C-224-94<\/p>\n
Sentencia No. C-224\/94 <\/p>\n
MORAL <\/p>\n
No es posible negar la relaci\u00f3n entre la moral y el derecho. Y menos desconocer que las normas jur\u00eddicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jur\u00eddico. Hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida as\u00ed, la moral no es individual: lo individual es la valoraci\u00f3n que cada uno hace de sus actos en relaci\u00f3n con la moral social. <\/p>\n
MORAL CRISTIANA <\/p>\n
La referencia hecha en el art\u00edculo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de car\u00e1cter dogm\u00e1tico que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa, m\u00e1s bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la ” opinio juris”, seg\u00fan la cual la costumbre, para que sea jur\u00eddica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicci\u00f3n de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicci\u00f3n de obligatoriedad con respecto a un uso que contrar\u00ede los postulados de esa moral. Ser\u00eda una contradicci\u00f3n l\u00f3gica afirmar que alguien est\u00e1 convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Ser\u00eda como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no s\u00f3lo no obligatorio, sino reprochable. Entendida la expresi\u00f3n “moral cristiana” como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendr\u00eda validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del pa\u00eds, pero que sea conforme con la moral de un grupo \u00e9tnico y cultural en particular. <\/p>\n
COSTUMBRE-Obligatoriedad <\/p>\n
En trat\u00e1ndose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que \u00e9ste delega su poder. As\u00ed como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por s\u00ed mismos. No tendr\u00eda sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y neg\u00e1rsela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre. <\/p>\n
MORAL EN LA CONSTITUCION VIGENTE <\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 no es contraria a la moral cristiana. No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por “moral cristiana” en Colombia. El hecho de haber desaparecido del pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n la referencia a la Iglesia Cat\u00f3lica, Apost\u00f3lica y Romana como “la de la naci\u00f3n” y como “esencial elemento del orden social”, no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separaci\u00f3n de la Iglesia y el Estado. No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constituci\u00f3n una norma que se limita a reconocer la moral de las mayor\u00edas. <\/p>\n
COSTUMBRE\/LEY-Diferencias <\/p>\n
La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un \u00f3rgano del Estado al cual le est\u00e1 atribu\u00edda la funci\u00f3n de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad. De la costumbre existe una clasificaci\u00f3n generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposici\u00f3n entre la ley y la costumbre. <\/p>\n
Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su car\u00e1cter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador. Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una soluci\u00f3n diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso. <\/p>\n
COSTUMBRE PRAETER LEGEM\/DERECHO POSITIVO <\/p>\n
En concordancia con el art\u00edculo 8o. citado, el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887, reconoci\u00f3 fuerza de ley, al decir que “constituye derecho”, a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, “a falta de legislaci\u00f3n positiva”, es decir, a falta de ley creada por el Estado. Se acept\u00f3, pues, la costumbre praeter legem. El derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento. Por esta raz\u00f3n, el art\u00edculo 13 ha debido referirse a la “falta de legislaci\u00f3n dictada por el legislador.” <\/p>\n
COSTUMBRE EN LA CONSTITUCION VIGENTE\/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ <\/p>\n
Negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, ser\u00eda ir en contra de los principios de la Constituci\u00f3n de 1991 en lo relativo a la democracia participativa. Y ser\u00eda parad\u00f3jico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual. Hay quienes sostienen que la costumbre alcanza a derogar la ley que le es contraria. Entre nosotros, como ya se advirti\u00f3, esto no es posible, por expresa prohibici\u00f3n legal, aunque f\u00e1cilmente puede comprobarse la existencia de leyes que el paso del tiempo ha exclu\u00eddo de la vida social. Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del art\u00edculo 230 no tuvo la finalidad de exclu\u00edr la costumbre del ordenamiento jur\u00eddico. Lo que se busc\u00f3 fue afirmar la autonom\u00eda de los jueces, poner de presente que su misi\u00f3n se limita a aplicar el derecho objetivo, haciendo a un lado toda consideraci\u00f3n diferente y todo poder extra\u00f1o. No sobra advertir que habr\u00e1 casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que se\u00f1ala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un aut\u00f3mata, esclavo de la norma estricta. Por ley debe entenderse el ordenamiento jur\u00eddico como un todo. Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem, no es contrario a la Constituci\u00f3n. Y con mayor raz\u00f3n puede decirse que la costumbre secundum legem se ajusta a la Constituci\u00f3n, porque en este caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella. <\/p>\n
Ref: Expediente D-439 <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad del art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887. <\/p>\n
Actor: <\/p>\n
ALEXANDRE SOCHANDAMANDOU. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. JORGE ARANGO MEJIA. <\/p>\n
Sentencia aprobada, seg\u00fan consta en acta n\u00famero veintiocho (28), correspondiente a la sesi\u00f3n de la Sala Plena, del d\u00eda cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
El ciudadano Alexandre Sochandamandou, en uso del derecho consagrado en los art\u00edculos 40, numeral 6, y 241, numeral 4o, de la Constituci\u00f3n, present\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n demanda de inconstitucionalidad del art\u00edculo 13 de ley 153 de 1887 “por la cual se adicionan y reforman los c\u00f3digos nacionales, la ley 61 de 1886 y la ley 57 de 1887”. <\/p>\n
Por auto del veinticinco (25) de octubre de 1993, el Magistrado Sustanciador admiti\u00f3 la demanda, orden\u00f3 la fijaci\u00f3n del negocio en lista para asegurar la intervenci\u00f3n ciudadana dispuesta por los art\u00edculos 242, numeral 1, de la Constituci\u00f3n, y 7o., inciso segundo, del decreto 2067 de 1991; y dispuso, as\u00ed mismo, el env\u00edo de copia del expediente al Se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n. <\/p>\n
Cumplidos todos los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido el concepto el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, entra la Corte a decidir. <\/p>\n
A.) NORMA ACUSADA. <\/p>\n
El texto de la norma demandada es el siguiente : <\/p>\n
” Ley 153 de 1887 <\/p>\n
“que adiciona y reforma los c\u00f3digos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. <\/p>\n
” … <\/p>\n
” Art\u00edculo 13.- La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva”. <\/p>\n
B.) LA DEMANDA. <\/p>\n
Se transcriben a continuaci\u00f3n, las razones en que se funda el actor para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma: <\/p>\n
” La MORAL o costumbre est\u00e1 constitu\u00edda por un conjunto de normas de conducta admitidas y tenidas por (sic) incondicionalmente v\u00e1lidas y obligatorias en absoluto, en una \u00e9poca, sea para un grupo determinado de personas o para una persona. <\/p>\n
” En consecuencia, el precepto legal que establece que la costumbre, siendo general y conforme con la MORAL cristiana, constituye derecho, vulnera los siguientes preceptos constitucionales: <\/p>\n
“1- El pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n que establece impl\u00edcitamente, que la Rep\u00fablica de Colombia es un Estado que no tiene religi\u00f3n oficial; porque la norma atacada convierte al Estado Colombiano en Codifusor y Coevangelizador de la religi\u00f3n cristiana, al ordenar por mandato de la Ley la observancia de su arquetipo MORAL. <\/p>\n
“2- El Art\u00edculo 19 de la C.N.: Porque la norma atacada sujeta y subordina legalmente a las personas al cumplimiento de las normas morales del Cristianismo: normas que no son aplicables a quienes pertenecen a otra religi\u00f3n, credo o filosof\u00eda. <\/p>\n
“3- Los Art\u00edculos 1, 7 y 13 de la C.N. Porque: <\/p>\n
“a) La norma atacada desconoce el pluralismo, la diversidad \u00e9tnica y cultural de los diferentes sectores de la Naci\u00f3n Colombiana y discrimina los principios MORALES de quienes no profesan la religi\u00f3n Cristiana o sustentan opiniones contrarias al Cristianismo. <\/p>\n
“4- El T\u00edtulo II cap. 5 de la C.N.: porque desconoce que los deberes y obligaciones de la persona y del ciudadano no pueden ser determinados por consideraciones de car\u00e1cter MORAL con connotaciones religiosas: los deberes y obligaciones deben ser taxativamente determinados por el derecho positivo. <\/p>\n
“La MORAL no concierne al orden jur\u00eddico sino al fuero interno de cada persona.” ( may\u00fasculas y negrillas del texto) <\/p>\n
B) INTERVENCIONES <\/p>\n
Seg\u00fan consta en el informe secretarial del once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista transcurri\u00f3 y venci\u00f3 en silencio. <\/p>\n
C) CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION <\/p>\n
Por medio de oficio No. 354, del diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el Procurador General de la Naci\u00f3n rindi\u00f3 el concepto de rigor. En \u00e9l solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresi\u00f3n “cristiana” contenida en el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887. <\/p>\n
Inicia su concepto el se\u00f1or Procurador, haciendo un an\u00e1lisis del papel de la costumbre en el Derecho, precisando como no puede descalific\u00e1rsela de fuente de derecho, tal como lo plantea el actor en su demanda, toda vez que la costumbre a pesar de tener un lugar secundario dentro del ordenamiento jur\u00eddico de occidente ” sigue siendo, a\u00fan en el presente, una fuente principal e imprescindible de derecho, as\u00ed que s\u00f3lo con su ayuda resulta viable enfrentar coherentemente el problema de los ” vacios” legales y de los espacios de “discrecionalidad” en la toma de decisiones judiciales.” <\/p>\n
Explica que gracias a la costumbre, principios como la “buena fe” y conceptos como el de “dolus malus” pueden ser reconocidos y aplicados en nuestro derecho, especialmente en materia civil y comercial. <\/p>\n
Concluye se\u00f1alando ” … all\u00ed donde el derecho codificado deja un espacio para los “vacios” y para la “discrecionalidad” en las decisiones, la existencia de la costumbre -v.g. de una pr\u00e1ctica reiterada y hom\u00f3genea, y reconocida como jur\u00eddicamente vinculante por el conjunto de la comunidad- como fuente de derecho resulta imprescindible”. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con los conceptos de “moral” y moral ” cristiana”, el Procurador comparte los argumentos del demandante, cuando afirma que no puede tenerse a la costumbre como fuente de derecho, s\u00f3lo cuando ella est\u00e9 conforme a la moral “cristiana”, porque ello contrar\u00eda el esp\u00edritu secularizante y pluralista de la Constituci\u00f3n. Al respecto, afirma: <\/p>\n
” Habiendo sido sustitu\u00eddas la religi\u00f3n y la moral cat\u00f3licas por la nueva carta demo-liberal de Derechos como eje \u00e9tico-material y \u00e9tico-procedimental -v.g. como rasero moral- para la determinaci\u00f3n del car\u00e1cter justo o injusto del ordenamiento jur\u00eddico en su conjunto, y de las normas jur\u00eddicas, en particular -leyes y costumbres-, resulta incongruente con el esp\u00edritu y con la letra de la Constituci\u00f3n de 1991 admitir, por cuanto contrar\u00eda al secularismo y al pluralismo, y con ellos a la libertad de cultos y de conciencia y al principio de igualdad ( pre\u00e1mbulo, art\u00edculos 1, 7, 13 y 19 de la Constituci\u00f3n), la subordinaci\u00f3n de la costumbre -y del derecho en general- a la pauta \u00e9tico-material de la moral cristiana.” <\/p>\n
Para el Agente del Ministerio P\u00fablico, el t\u00e9rmino “cristiana” es inconstitucional en la medida en que no se le pueda despojar de su car\u00e1cter confesional- religioso. Sin embargo, esto no implica que tambi\u00e9n deba desaparecer del art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887, la remisi\u00f3n que se hace a la “moral”, porque \u00e9ste es un criterio “intrajur\u00eddico” para la determinaci\u00f3n del car\u00e1cter justo o injusto de las normas, inclu\u00edda la costumbre. <\/p>\n
La separaci\u00f3n radical entre la moral y el derecho, como lo pretende el actor, no es posible porque el ordenamiento jur\u00eddico en general y en especial el colombiano, est\u00e1n fundados sobre un concepto de “moral p\u00fablica”, representada en el derecho natural a trav\u00e9s de conceptos como la libertad y la dignidad. As\u00ed parece haberlo entendido la Corte Constitucional, seg\u00fan el Procurador, cuando declar\u00f3 inconstitucionales algunas normas del Estatuto Nacional contra el secuestro. <\/p>\n
De esta manera, es v\u00e1lido que una norma exija que la costumbre se adec\u00fae a la moral, pero a una moral “p\u00fablica” y universal de los ciudadanos, no la personal\u00edsima de cada individuo. A esta conclusi\u00f3n llega el Agente del Ministerio P\u00fablico, porque seg\u00fan \u00e9l ” el nuevo constitucionalismo colombiano parece haber adoptado una posici\u00f3n intermedia [entre el positivismo y el moralismo radical] que posibilita la coexistencia de la dogm\u00e1tica jur\u00eddica como ciencia independiente para el estudio del puro derecho positivo, con el reconocimiento del car\u00e1cter jur\u00eddicamente vinculante del punto de vista de la moral p\u00fablica -v.g. de la Justicia Pol\u00edtica-, en orden a determinar el grado de justicia o injusticia que habita en las leyes, pero sobre todo en el sistema jur\u00eddico-pol\u00edtico en su conjunto.” <\/p>\n
II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. <\/p>\n
Procede la Corte Constitucional a decidir este asunto, previas las siguientes razones. <\/p>\n
Primera.- Competencia <\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso, en virtud de lo dispuesto por el numeral 4o. del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Segunda.- La moral y el derecho <\/p>\n
La moral y el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulaci\u00f3n de la conducta del hombre. Aqu\u00ed radica la similitud entre los dos. <\/p>\n
Pero entre ellos existen diferencias que la filosof\u00eda jur\u00eddica contempor\u00e1nea se\u00f1ala: la moral es unilateral, en tanto que el derecho es bilateral; la moral gobierna el \u00e1mbito interno, y el derecho es externo; la coercibilidad, es decir, la posibilidad de hacerlo cumplir mediante la fuerza, es propia del derecho, y falta, por el contrario, en la moral. Kelsen afirma que la coacci\u00f3n es un elemento esencial del derecho y al se\u00f1alar las diferencias entre \u00e9ste y la moral, dice: “La ciencia del derecho ha tomado en pr\u00e9stamo de la filosof\u00eda moral la noci\u00f3n de obligaci\u00f3n, pero entre una obligaci\u00f3n jur\u00eddica y una obligaci\u00f3n moral hay la misma diferencia que entre el derecho y la moral. El orden social que denominamos moral est\u00e1 compuesto por normas que prescriben o permiten una conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos destinados a sancionar la conducta contraria… Por el contrario, no hay obligaci\u00f3n jur\u00eddica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jur\u00eddica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. Un individuo est\u00e1 jur\u00eddicamente obligado a ejecutar un contrato cuando el incumplimiento de este contrato es la condici\u00f3n de un acto coactivo”. (“Teor\u00eda pura del derecho”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1983, p\u00e1gs. 79 y 81). <\/p>\n
Pero, de las diferencias entre la moral y el derecho, no puede deducirse que exista entre ellos una separaci\u00f3n absoluta, pues la realidad es la contraria. Al respecto se lee en Josserand: <\/p>\n
“El derecho y la moral.- Son innumerables los puntos de contacto entre estas dos disciplinas -puntos de contacto que se convierten a veces en puntos de razonamiento-: emanan una y otra, de la conciencia humana; son ambas productos sociales; tratan igualmente de suministrar al hombre una direcci\u00f3n, una l\u00ednea de conducta. Son incesantes los servicios que se prestan mutuamente; de una parte, las reglas del derecho son, en su casi totalidad, tomadas a pr\u00e9stamo de la moral, hasta el punto de que el derecho no es sino la moral en la medida en que \u00e9sta reviste car\u00e1cter obligatorio; por otra parte, ocurre que la ley positiva ejerce una repercusi\u00f3n sobre las costumbres de un pa\u00eds; hay leyes que son moralmente saludables y otras que son perniciosas: la famosa frase: quid leges sine moribus? es tan solo una verdad relativa. Entre el derecho y la moral, las afinidades son, pues, ciertas y su interpenetraci\u00f3n es permanente y profunda”. (“Derecho Civil”, Ediciones Jur\u00eddicas Europa – Am\u00e9rica, Bs. Aires, 1952, Tomo I, vol. I, p\u00e1g. 5). <\/p>\n
Sobre las relaciones entre la moral y el derecho, escribi\u00f3 Georges Ripert la obra cl\u00e1sica de “La regla moral en las obligaciones”. All\u00ed se lee: <\/p>\n
“Por mucho que los redactores del C\u00f3digo Civil franc\u00e9s hayan deseado separar el dominio del derecho del de la moral, no han logrado eliminar completamente la necesaria apelaci\u00f3n a las buenas costumbres. Si el art\u00edculo 6o. del C\u00f3digo Civil puede explicarse como una simple aplicaci\u00f3n del valor obligatorio de las leyes de orden p\u00fablico en cuanto por ese precepto la regla moral no se impone al respeto sino despu\u00e9s de su consagraci\u00f3n legal, los art\u00edculos 900 y 1172 sobre la condici\u00f3n, 1133 sobre la causa, 1387 sobre las convenciones matrimoniales limitan expresamente el poder contractual por el necesario respeto de las buenas costumbres. En virtud de estos textos se conf\u00eda a los tribunales un derecho de inspecci\u00f3n, que consiste precisamente en asegurar la observancia de la regla moral. El juez, constitu\u00eddo en guardi\u00e1n de la moral p\u00fablica, debe censurar las manifestaciones abusivas de las voluntades individuales”. (“La regla moral en las obligaciones civiles”, Georges Ripert, Eds. Gran Colombia, Bogot\u00e1, 1946, p\u00e1g. 41). <\/p>\n
En la legislaci\u00f3n colombiana, la alusi\u00f3n a la moral no se encuentra \u00fanicamente en el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887. Est\u00e1 en otras normas del C\u00f3digo Civil, con la denominaci\u00f3n de buenas costumbres, o con la referencia expresa o t\u00e1cita a la moral: <\/p>\n
a) Seg\u00fan el art\u00edculo 16, “no podr\u00e1n derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia est\u00e1n interesados el orden y las buenas costumbres”; <\/p>\n
b) El art\u00edculo 1537 se refiere a las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales; <\/p>\n
c) El art\u00edculo 1524 define la causa il\u00edcita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden p\u00fablico; <\/p>\n
d) El art\u00edculo 472 autoriza exclu\u00edr del inventario que debe hacer el guardador al asumir su cargo, los objetos “que fueren conocidamente de ning\u00fan valor o utilidad, o que sea necesario destru\u00edr con alg\u00fan fin moral”; <\/p>\n
e) El art\u00edculo 627 consagra como causal de remoci\u00f3n de los guardadores la “conducta inmoral de que pueda resultar da\u00f1o a las costumbres del pupilo”; <\/p>\n
f) El art\u00edculo 586, ordinal 8o., establece la incapacidad para ser guardadores de “los de mala conducta notoria”, pues la “mala conducta” debe valorarse en relaci\u00f3n con la moral vigente. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la Constituci\u00f3n se refiere a la moral social en su art\u00edculo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la funci\u00f3n administrativa, en el 209. <\/p>\n
En s\u00edntesis: no es posible negar la relaci\u00f3n entre la moral y el derecho. Y menos desconocer que las normas jur\u00eddicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jur\u00eddico. <\/p>\n
Tercera.- El derecho a la luz de la moral <\/p>\n
Por ser la moral y el derecho \u00f3rdenes sociales distintos, es posible calificar las normas jur\u00eddicas como ajustadas a la moral o contrarias a ella. Al respecto se lee en Kelsen: “De aqu\u00ed se desprende que el derecho positivo y la moral son dos \u00f3rdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el derecho debe ser moral, puesto que, precisamente s\u00f3lo considerando al orden jur\u00eddico como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o malo… Para que el orden moral sea distinto del orden jur\u00eddico es preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las normas jur\u00eddicas, y que no haya, por consiguiente, relaci\u00f3n de delegaci\u00f3n del derecho a la moral o de la moral al derecho. Gracias a esta condici\u00f3n resulta posible pronunciar un juicio moral sobre un orden jur\u00eddico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la conformidad u oposici\u00f3n entre tal norma moral y tal norma jur\u00eddica, es decir desde el punto de vista de la moral la norma jur\u00eddica es buena o mala, justa o injusta. Hay aqu\u00ed un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extra\u00f1o a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jur\u00eddica”. (Ob. cit., p\u00e1gs. 56 y 57). <\/p>\n
En la medida en que las normas jur\u00eddicas obedezcan a la moral general vigente, ser\u00e1 mayor su cumplimiento. En los Estados Unidos, un profundo conocedor de los fen\u00f3menos sociales escribi\u00f3: <\/p>\n
“La causa inmediata de muchos delitos en el sector de cuello blanco es, simplemente, que ahora hay muchas leyes en los libros que no son sentidas de coraz\u00f3n. La gente obedece esas leyes, no porque sienta que esto es moralmente justo, sino porque tiene miedo de que la atrapen. Como “la prohibici\u00f3n”, los impuestos sobre la renta, las regulaciones en tiempos de guerra y los controles de precios, que existen sin el apoyo de una firme convicci\u00f3n moral. Es simplemente ilegal defraudarlos, pero muchas veces se considera h\u00e1bil hacerlo. <\/p>\n
“Las leyes sin convicciones morales que las apoyen invitan al delito, pero lo que resulta mucho m\u00e1s importante, alientan el desarrollo de una actitud oportunista, amoral”. (C. Wright Mills, “Diagn\u00f3stico de nuestro malestar moral”, en “Pol\u00edtica, poder y pueblo”, Fondo de Cultura Econ\u00f3mica, 1964, p\u00e1g. 261). <\/p>\n
En conclusi\u00f3n: la moral es una realidad social diferente al derecho pero relacionada con \u00e9ste. Y que, en algunos casos y dentro de ciertos l\u00edmites, le sirve de sustento. <\/p>\n
Cuarta.- La moral, \u00bfuniversal e inmutable o relativa? <\/p>\n
La aparente contradicci\u00f3n no existe si se acepta la distinci\u00f3n entre la moral general y la moral positiva, entendiendo la primera como aquella aceptada por todos los hombres en todas las \u00e9pocas, y la segunda como la de cada pueblo en el momento particular de su devenir hist\u00f3rico. Dicho en otros t\u00e9rminos: la moral es una, pero sus manifestaciones cambian en raz\u00f3n de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo. “Toda la moral consiste en este proceso de sublimaci\u00f3n, purificaci\u00f3n o catarsis de la conciencia individual, merced al cual \u00e9sta se re\u00fane a lo universal, y en esto concuerdan sustancialmente todos los preceptos morales de todos los pueblos y de todas las filosof\u00edas. Concordancia que es bien notable y bien significativa, cuando se piensa que se llega a las mismas conclusiones morales partiendo de diversos criterios (por ejemplo, ate\u00edsmo o naturalismo), o usando m\u00e9todos opuestos (por ejemplo, emp\u00edrico o racional). No es otro el significado de la m\u00e1xima evang\u00e9lica: “No hagas a los dem\u00e1s aquello que no querr\u00edas que te hicieran a ti” (m\u00e1xima que fue expresada en forma parecida por CONFUCIO). Y la misma idea, expresada en forma filos\u00f3fica m\u00e1s rigurosa, es la de KANT: “Obra de modo que la m\u00e1xima de tu conducta pueda valer como un principio de una legislaci\u00f3n universal”. (“Filosof\u00eda del Derecho”, Giorgio del Vecchio, Uni\u00f3n Tipogr\u00e1fica Editorial Hispano-Americana, M\u00e9xico, 1946, tomo I, p\u00e1g. 591). <\/p>\n
Hay, pues, “una moral com\u00fan, gen\u00e9rica, que incluye todos los hombres y que constituye el m\u00ednimo indispensable para todos”. Pero cada pueblo en un momento hist\u00f3rico, determinado por las circunstancias sociales, econ\u00f3micas y culturales, tiene una moral positiva, es decir, la manifestaci\u00f3n de la moral universal e inmutable en su propia circunstancia. Recasens Siches escribi\u00f3: “Hay valores \u00e9ticos y jur\u00eddicos que se refieren a la esencia de lo humano y, por tanto, fundan normas ideales de aplicaci\u00f3n general para todos los hombres y todas las sociedades. Pero as\u00ed mismo hay otros valores que (teniendo validez tambi\u00e9n objetiva) implican en su propia materia o contenido una indicaci\u00f3n particular a la situaci\u00f3n de una persona, de una naci\u00f3n o de un momento hist\u00f3rico. Hay, desde luego, una moral com\u00fan, gen\u00e9rica que incluye a todos los hombres y que constituye el m\u00ednimo indispensable para todos. Pero adem\u00e1s de los valores que fundan esas normas generales, hay una serie de morales vocacionales y de las situaciones concretas e individuales, que no contradicen ni menoscaban aquella moral general, pero que la complementan. La actualizaci\u00f3n de los deberes concretos de cada una de esas morales vocacionales y situacionales est\u00e1 determinada por la presencia de los hechos de vocaci\u00f3n o de situaci\u00f3n congruentes. De la misma manera que hay vocaciones individuales -las cuales son el resultado de la articulaci\u00f3n de una persona concreta con un contorno tambi\u00e9n concreto-, as\u00ed mismo hay vocaciones para las colectividades… Cada situaci\u00f3n de un proceso hist\u00f3rico determina la posibilidad de conocimiento y el deber de realizaci\u00f3n de tareas fundadas en valores singulares cuya ocasi\u00f3n quiz\u00e1 sea singular, intransferible y no se repite. Y as\u00ed como desde el punto de vista moral podr\u00edamos decir que cada individuo tiene el deber de ser aut\u00e9ntico, fiel a s\u00ed mismo, fiel a su vocaci\u00f3n, de igual manera podr\u00edamos decir que a cada \u00e9poca hist\u00f3rica y a cada pueblo le corresponde el cumplimiento de determinadas misiones; porque cada \u00e9poca, cada colectividad -lo mismo que cada individuo- ocupa una especial perspectiva en virtud de la cual puede y debe realizar valores singulares”. (“Estudios de Filosof\u00eda del Derecho”, UTEHA, M\u00e9xico, 1946, p\u00e1g. 667). <\/p>\n
En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida as\u00ed, la moral no es individual: lo individual es la valoraci\u00f3n que cada uno hace de sus actos en relaci\u00f3n con la moral social. <\/p>\n
Quinta.- La “moral cristiana” en el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887 <\/p>\n
Las anteriores explicaciones permiten entender porqu\u00e9 en el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887, se dijo: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislaci\u00f3n positiva”. <\/p>\n
En primer lugar, la expresi\u00f3n “moral cristiana” designa la moral social, es decir, la moral que prevalec\u00eda y prevalece a\u00fan en la sociedad colombiana. <\/p>\n
Se dijo “moral cristiana” refiri\u00e9ndose a la religi\u00f3n de la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, como en Turqu\u00eda habr\u00eda debido decirse “la moral isl\u00e1mica”. La ley se limit\u00f3 a reconocer un hecho social. <\/p>\n
Y obs\u00e9rvese que la costumbre, adem\u00e1s de ser conforme con la moral cristiana, debe ser general. Si es general y a la vez es conforme con la moral cristiana, es porque \u00e9sta es tambi\u00e9n la moral general. <\/p>\n
De otra parte, la referencia hecha en el art\u00edculo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de car\u00e1cter dogm\u00e1tico que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa, m\u00e1s bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la ” opinio juris”, seg\u00fan la cual la costumbre, para que sea jur\u00eddica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicci\u00f3n de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicci\u00f3n de obligatoriedad con respecto a un uso que contrar\u00ede los postulados de esa moral. Ser\u00eda una contradicci\u00f3n l\u00f3gica afirmar que alguien esta convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Ser\u00eda como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no s\u00f3lo no obligatorio, sino reprochable. <\/p>\n
Entendida la expresi\u00f3n “moral cristiana” como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendr\u00eda validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del pa\u00eds, pero que sea conforme con la moral de un grupo \u00e9tnico y cultural en particular. Ser\u00eda el caso, por ejemplo, de algunas tribus ind\u00edgenas cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los colombianos. En virtud de los art\u00edculos 7o., 246, 247 y 330 de la Constituci\u00f3n, los individuos que componen tales grupos, podr\u00edan invocar sus costumbres, acordes con su propia moral social. <\/p>\n
No sobra, desde luego, advertir que la costumbre no puede ir contra la ley. <\/p>\n
Sexta.- La Constituci\u00f3n de 1991 y la moral cristiana <\/p>\n
Ahora bien: la Constituci\u00f3n de 1991 no es contraria a la moral cristiana. No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por “moral cristiana” en Colombia. El hecho de haber desaparecido del pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n la referencia a la Iglesia Cat\u00f3lica, Apost\u00f3lica y Romana como “la de la naci\u00f3n” y como “esencial elemento del orden social”, no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separaci\u00f3n de la Iglesia y el Estado. <\/p>\n
Pero aun aceptando que la referencia a la “moral cristiana” tenga una especial connotaci\u00f3n religiosa, tampoco ser\u00eda inconstitucional por este motivo el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887. \u00bfPor qu\u00e9? Sencillamente, por esto: <\/p>\n
1o.- Pese a la ausencia de estad\u00edsticas exactas en este campo, como en otros, es un hecho incontrovertible que la religi\u00f3n Cat\u00f3lica es la de la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n. <\/p>\n
2o.- Pero la religi\u00f3n Cat\u00f3lica es s\u00f3lo una de las iglesias cristianas, la mayor por su n\u00famero, pero apenas una de ellas. Si a sus adeptos se suman los de las dem\u00e1s iglesias cristianas existentes en Colombia, la mayor\u00eda distar\u00eda de la unanimidad s\u00f3lo un peque\u00f1o porcentaje. <\/p>\n
3o.- La Constituci\u00f3n, como todas las que han existido en Colombia, est\u00e1 basada en la democracia liberal, uno de cuyos principios es el reconocimiento de las mayor\u00edas. <\/p>\n
No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constituci\u00f3n una norma que se limita a reconocer la moral de las mayor\u00edas. <\/p>\n
El respeto a las minor\u00edas, tambi\u00e9n proclamado por el Liberalismo, no puede llegar hasta el extremo absurdo de pretender que las mayor\u00edas se sometan a ellas, o que renuncien al derecho de hacer prevalecer sus opiniones. Por ello, si en lugar de referirse a la moral de la mayor\u00eda de los colombianos, la ley pretendiera imponer a \u00e9stos la moral de una tribu ind\u00edgena confinada en un remoto lugar de la selva amaz\u00f3nica, tal ley s\u00ed ser\u00eda contraria a la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
4o.- Tampoco pugna el art\u00edculo acusado con la libertad religiosa que ha existido siempre en Colombia y que el art\u00edculo 19 de la Constituci\u00f3n consagra expresamente, como la consagraba el art\u00edculo 53 de la anterior. <\/p>\n
Y no se ve c\u00f3mo la referencia a la moral generalmente aceptada, pugne con la diversidad \u00e9tnica y cultural reconocida por el art\u00edculo 7o. y con la igualdad ante la ley consagrada en el art\u00edculo 13. <\/p>\n
Tampoco se opone al art\u00edculo 95 en cuanto \u00e9ste se\u00f1ala los “deberes de la persona y del ciudadano”, deberes que consultan los postulados de la moral generalmente aceptada por los colombianos. <\/p>\n
S\u00e9ptima.- El art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n y el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887 <\/p>\n
Est\u00e1 claro, de conformidad con lo expuesto, que la referencia a la “moral cristiana” que se hace en el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887, no es contraria a la Constituci\u00f3n. Conviene, sin embargo, examinar la norma a la luz del inciso primero del art\u00edculo 230 de la misma Constituci\u00f3n, por esto: <\/p>\n
Seg\u00fan el inciso primero del art\u00edculo 230, “Los jueces, en sus providencias s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley”. Por su parte, el art\u00edculo 13 dispone: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva”. <\/p>\n
Como el derecho a que se refiere el art\u00edculo 13, es el derecho objetivo, la ley, es evidente que se est\u00e1 equiparando la costumbre que re\u00fane algunos requisitos, a la ley. Pero, \u00bftal equiparaci\u00f3n no es contraria al precepto que somete a los jueces \u00fanicamente al imperio de la ley? Dicho en otros t\u00e9rminos: \u00bfla menci\u00f3n a la ley en el inciso primero del art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n, no excluye la costumbre? <\/p>\n
Para responder este interrogante, es necesario reflexionar sobre el tema de la costumbre. <\/p>\n
A) La costumbre <\/p>\n
Al decir de Bonnecase, “la costumbre es una regla de derecho que resulta de la uni\u00f3n de dos elementos: uno, de orden material, que consiste en la pr\u00e1ctica por medio de la cual se resuelve, en una \u00e9poca dada y al margen de la ley, una dificultad jur\u00eddica determinada; el otro, de orden psicol\u00f3gico, constitu\u00eddo por la convicci\u00f3n en los que recurren a ella, o en los que la sufren, de su fuerza obligatoria. En suma, la costumbre es una regla de derecho que se constituye progresivamente bajo la influencia subconsciente de la noci\u00f3n de derecho y de las aspiraciones sociales, o en otras palabras, de las fuentes jur\u00eddicas reales…” (“Elementos de Derecho Civil”, C\u00e1rdenas Editor y Distribu\u00eddor, Tijuana, M\u00e9xico, 1985, tomo I, p\u00e1g. 71). <\/p>\n
La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un \u00f3rgano del Estado al cual le est\u00e1 atribu\u00edda la funci\u00f3n de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad. <\/p>\n
De la costumbre existe una clasificaci\u00f3n generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposici\u00f3n entre la ley y la costumbre: <\/p>\n
a) Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su car\u00e1cter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Es el caso de las reparaciones locativas, definidas por el art\u00edculo 1998 del C\u00f3digo Civil como “las que seg\u00fan la costumbre del pa\u00eds son de cargo de los arrendatarios”; o de la presunci\u00f3n simplemente legal de hacerse a prueba “la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo”, presunci\u00f3n de que trata el inciso segundo del art\u00edculo 1879 del mismo c\u00f3digo. <\/p>\n
b) Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador. <\/p>\n
c) Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una soluci\u00f3n diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso. <\/p>\n
En Colombia, por expresa disposici\u00f3n del C\u00f3digo Civil, no es aceptable la costumbre contra legem. Establece el art\u00edculo 8o.: “La costumbre en ning\u00fan caso tiene fuerza contra la ley. No podr\u00e1 alegarse el desuso para su inobservancia, ni pr\u00e1ctica alguna, por inveterada y general que sea”. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n que faculta a las “autoridades de los pueblos ind\u00edgenas” para ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con sus propias normas y procedimientos, exige que \u00e9stos “no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y leyes de la Rep\u00fablica”. E igual exigencia habr\u00eda que hacer, en virtud del art\u00edculo 4o., en el caso de la conformaci\u00f3n y reglamentaci\u00f3n de los consejos que deben gobernar los territorios ind\u00edgenas, seg\u00fan el art\u00edculo 330. <\/p>\n
B) La costumbre en el c\u00f3digo civil colombiano <\/p>\n
Seg\u00fan lo recuerda el se\u00f1or Claro Solar, en su proyecto Don Andr\u00e9s Bello, bajo el influjo del antiguo derecho espa\u00f1ol y del derecho consuetudinario ingl\u00e9s, reconoc\u00eda fuerza de ley a las costumbres que no fueran contrarias a la ley. Despu\u00e9s, la Comisi\u00f3n Revisora opt\u00f3 por la soluci\u00f3n restringida de permitir solamente la costumbre secundum legem, tal como lo estatuye el art\u00edculo 2o. del C\u00f3digo Civil chileno: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. <\/p>\n
Al adoptarse el C\u00f3digo chileno por el Estado de Cundinamarca, que lo sancion\u00f3 como su C\u00f3digo Civil el 8 de enero de 1859, se consagr\u00f3 el mismo principio en el art\u00edculo 3o.: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que a ella se remite la lei”. <\/p>\n
Dicho sea de paso, en el art\u00edculo 4o. del C\u00f3digo Civil de Cundinamarca se defini\u00f3 la costumbre y se le exigi\u00f3 un m\u00ednimo de vigencia temporal: <\/p>\n
“Costumbre es la pr\u00e1ctica o uso l\u00edcito de un pueblo o Distrito, o de la mayor parte de sus moradores, observado por un tiempo que no pase de diez a\u00f1os, salvas las restricciones que de este tiempo haga la lei en casos especiales”. <\/p>\n
El C\u00f3digo Civil, adoptado en virtud del art\u00edculo 1o. de la ley 57 de 1887, consagr\u00f3, en su art\u00edculo 8o., como ya se vi\u00f3, una soluci\u00f3n contraria: prohibir \u00fanicamente la costumbre contra legem. <\/p>\n
En concordancia con el art\u00edculo 8o. citado, el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887, reconoci\u00f3 fuerza de ley, al decir que “constituye derecho”, a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, “a falta de legislaci\u00f3n positiva”, es decir, a falta de ley creada por el Estado. Se acept\u00f3, pues, la costumbre praeter legem. Entre par\u00e9ntesis, hay que aclarar que se incurre en un error al considerar que la “legislaci\u00f3n positiva” o “el derecho positivo” es solamente la ley dictada por el legislador. Si as\u00ed fuera, las naciones en las cuales predomina el derecho consuetudinario carecer\u00edan de derecho positivo, o \u00e9ste se reducir\u00eda a unas cuantas normas. No, el derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento. Por esta raz\u00f3n, el art\u00edculo 13 ha debido referirse a la “falta de legislaci\u00f3n dictada por el legislador.” <\/p>\n
En consecuencia, a la luz de los art\u00edculos 8o. del C\u00f3digo Civil, y 13 de la ley 153 de 1887, la situaci\u00f3n de la costumbre es \u00e9sta: <\/p>\n
a) Est\u00e1 prohibida la costumbre contra legem. Y hoy lo est\u00e1, adem\u00e1s, por el art\u00edculo 4o. de la Constituci\u00f3n, pues si hay que presumir que las leyes se ajustan a ella, la costumbre que contrar\u00eda una ley, indirectamente contrar\u00eda la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
b) Quedan la costumbre praeter legem y la costumbre secundum legem. <\/p>\n
El examen, pues, en relaci\u00f3n con el inciso primero del art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n, puede limitarse a estas dos clases de costumbre. <\/p>\n
C) \u00bfDe d\u00f3nde viene la fuerza obligatoria de la costumbre? <\/p>\n
En el caso de la ley dictada por el legislador, su fuerza obligatoria, su calidad de tal, nace del proceso en el cual el \u00f3rgano del Estado al cual le est\u00e1 atribu\u00edda la funci\u00f3n de crearla, la adopta. Por ejemplo, es la Constituci\u00f3n la que en el art\u00edculo 150 asigna al Congreso la potestad de “hacer las leyes”. <\/p>\n
Pero el Congreso hace las leyes en virtud del poder que el pueblo le ha delegado. As\u00ed hay que entenderlo no s\u00f3lo en virtud de toda la teor\u00eda democr\u00e1tica, sino por la expresa declaraci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. En efecto: <\/p>\n
En el pre\u00e1mbulo se dice que EL PUEBLO de COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios, “decreta, sanciona y promulga la siguiente Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia”. <\/p>\n
Y en el art\u00edculo tercero se dice: <\/p>\n
“La soberan\u00eda reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder p\u00fablico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los t\u00e9rminos que la Constituci\u00f3n establece”. <\/p>\n
En trat\u00e1ndose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que \u00e9ste delega su poder. As\u00ed como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por s\u00ed mismos. No tendr\u00eda sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y neg\u00e1rsela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre. <\/p>\n
En apoyo de esta tesis, pueden citarse algunas autoridades. <\/p>\n
El profesor Jean Carbonnier llega a afirmar que, en una democracia, la costumbre procede del Estado: <\/p>\n
“En cambio, es m\u00e1s acusada la contraposici\u00f3n entre la ley -como Derecho consciente y voluntario- y la costumbre en calidad de Derecho inconsciente e instintivo. La costumbre no procede de la voluntad estatal. \u00bfProcede acaso del Estado? \u00bfSe la puede calificar de mecanismo estatal, tal como se hizo con la ley? Si se identifica al Estado con los gobernantes, por contraposici\u00f3n a la masa de los gobernados, debe responderse negativamente, pues no parece que la costumbre traiga su origen de lo alto, de los que gobiernan, sino de abajo, de la masa de los s\u00fabditos. Unicamente en un Estado popular, esto es, en una democracia, no existe separaci\u00f3n entre gobernantes y gobernados, por lo menos en teor\u00eda, y puede decirse que la costumbre procede del Estado en el sentido de que no procede del individuo; la costumbre, pues, al igual que la ley, tiene su origen en la comunidad. La costumbre es, por otra parte, un mecanismo estatal, a causa de que crea derechos sancionados mediante su ejercicio judicial. El Estado, vali\u00e9ndose de sus jueces, dispensa a la costumbre el apoyo de la fuerza y su violaci\u00f3n, al igual que la violaci\u00f3n de la ley, apareja una sanci\u00f3n coactiva”. (Derecho Civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1960, tomo I, vol. I, p\u00e1g. 25). <\/p>\n
Lo expuesto coincide con lo que se ha afirmado: la costumbre, creada por el pueblo, recibe su fuerza obligatoria del pueblo mismo. <\/p>\n
D) La Constituci\u00f3n de 1991 y la costumbre <\/p>\n
De otra parte, hay que afirmar con toda claridad que negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, ser\u00eda ir en contra de los principios de la Constituci\u00f3n de 1991 en lo relativo a la democracia participativa. Y ser\u00eda parad\u00f3jico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual. <\/p>\n
Se dir\u00e1 que la Constituci\u00f3n establece las formas en que el pueblo puede participar en la expedici\u00f3n de las leyes, y que por esto es innecesaria la costumbre, porque los ciudadanos pueden buscar la expedici\u00f3n de una ley con su mismo contenido. Este argumento podr\u00eda tener alguna validez en relaci\u00f3n con las costumbres extendidas por toda la naci\u00f3n y que interesen a la mayor\u00eda o a un gran sector de la poblaci\u00f3n. Pero, hay costumbres regionales o locales, generalizadas solamente en uno o dos departamentos. En estos casos, \u00bfqu\u00e9 posibilidad real tendr\u00edan los interesados en lograr la adopci\u00f3n de una ley? \u00bfY porqu\u00e9 extender, por medio de una ley, una costumbre local a toda la naci\u00f3n? <\/p>\n
Adem\u00e1s, si el Estado “reconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana”, no es posible sostener que la Constituci\u00f3n proh\u00edbe la costumbre. En la cultura de una comunidad est\u00e1n comprendidas sus costumbres en sentido jur\u00eddico. Con raz\u00f3n se ha dicho que Colombia es un pa\u00eds de regiones, pero m\u00e1s propio ser\u00eda afirmar que en Colombia coexisten muchos pa\u00edses cuya suma es la naci\u00f3n, que tiene en la diversidad cultural una de las razones de su existencia y de su fuerza. <\/p>\n
Tal es la fuerza de la costumbre, que hay quienes sostienen que ella alcanza a derogar la ley que le es contraria. Entre nosotros, como ya se advirti\u00f3, esto no es posible, por expresa prohibici\u00f3n legal, aunque f\u00e1cilmente puede comprobarse la existencia de leyes que el paso del tiempo ha exclu\u00eddo de la vida social. Con raz\u00f3n escrib\u00eda Josserand: “En fin, al atribu\u00edr a las leyes perennidad, salvo abrogaci\u00f3n que resulte de una ley m\u00e1s reciente, se llega a resultados inesperados y bastante rid\u00edculos: se sabe, entonces que nuestro C\u00f3digo Civil se llama en realidad C\u00f3digo Napole\u00f3n, por no haberse abrogado jam\u00e1s el decreto de 1852 que le confiri\u00f3 aquel nombre, y que los fumadores caen bajo el peso de la ley penal, porque una ordenanza de 1634 que hab\u00eda establecido la prohibici\u00f3n de fumar no ha sido nunca derogada. En realidad, el tiempo acaba con todo, hasta con lo rid\u00edculo: “Hasta los dioses se mueren”, y lo mismo ocurre con las leyes; se gastan a la larga por el uso y se hunden en el olvido, lo mismo que las instituciones y las palabras”. (“Derecho Civil”, Ediciones Jur\u00eddicas Europa-Am\u00e9rica, Bs. Aires, 1952, tomo I, volumen I, p\u00e1g. 107). <\/p>\n
E) Raz\u00f3n de ser del inciso primero y segundo del art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del art\u00edculo 230 no tuvo la finalidad de exclu\u00edr la costumbre del ordenamiento jur\u00eddico. Lo que se busc\u00f3 fue afirmar la autonom\u00eda de los jueces, poner de presente que su misi\u00f3n se limita a aplicar el derecho objetivo, haciendo a un lado toda consideraci\u00f3n diferente y todo poder extra\u00f1o. La Corte as\u00ed lo defini\u00f3 en sentencia de octubre 28 de 1993: <\/p>\n
“17. Rechazada la tesis de los actores de limitar el vocablo “ley” que aparece en el primer inciso del art\u00edculo 230 de la CP al concepto de ley en sentido formal y establecido que su campo sem\u00e1ntico no es otro que el de la totalidad del ordenamiento jur\u00eddico, resta precisar el prop\u00f3sito de la norma constitucional. <\/p>\n
“18. La enf\u00e1tica prescripci\u00f3n del art\u00edculo 230 de la CP -“los jueces, en sus providencias, s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley”-, tiene el sentido de rodear a la actividad judicial de una plena garant\u00eda de independencia funcional frente a la intromisi\u00f3n de cualquier otro \u00f3rgano p\u00fablico o privado. La factura reactiva de la garant\u00eda revela el indicado designio. La necesidad de la independencia judicial se deriva del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces, la que se sujeta \u00fanicamente al ordenamiento jur\u00eddico estructurado a partir de la Constituci\u00f3n, sus principios y valores superiores y aplicado al caso concreto en t\u00e9rminos de verdad y de justicia. <\/p>\n
“La misi\u00f3n que la Constituci\u00f3n conf\u00eda a los jueces de aplicar el derecho con miras a la vigencia de un orden justo (CP. art. 2), s\u00f3lo es posible si ellos no son objeto de interferencias, presiones, instrucciones procedentes del ejecutivo, del legislativo, de los partidos, de las partes, en suma, si se asegura que la \u00fanica voz que pueden escuchar y atender sea la voz del ordenamiento jur\u00eddico. De ah\u00ed que la garant\u00eda se construya proclamando que la \u00fanica fidelidad que liga al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el derecho sea aqu\u00e9lla que lo vincula con el ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
“Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura cient\u00edfica y observando las reglas de la sana cr\u00edtica. No est\u00e1 atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las \u00f3rdenes de sus superiores. La aplicaci\u00f3n preferente de la Constituci\u00f3n, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jur\u00eddicas que sean incompatibles con aqu\u00e9lla”. (Sentencia No.C-486, de octubre 28 de 1993, Magistrado Ponente, doctor Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
En s\u00edntesis, nada autoriza una interpretaci\u00f3n diferente del art\u00edculo 230. Y no sobra advertir que habr\u00e1 casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que se\u00f1ala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un aut\u00f3mata, esclavo de la norma estricta. <\/p>\n
No sobra advertir que, en la misma sentencia citada, la Corte rechaz\u00f3 la tesis seg\u00fan la cual el art\u00edculo 230 se refiere a la ley en sentido formal y excluye la costumbre. Por el contrario: por ley debe entenderse el ordenamiento jur\u00eddico como un todo. <\/p>\n
F) Razones especiales en cuanto a la costumbre secundum legem <\/p>\n
Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem, no es contrario a la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Y con mayor raz\u00f3n puede decirse que la costumbre secundum legem se ajusta a la Constituci\u00f3n, porque en este caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella. Es lo que sucede, por ejemplo, en los art\u00edculos 3o. y 9o. del C\u00f3digo de Comercio que ya la Corte Constitucional declar\u00f3 exequibles en la sentencia C-486, citada. En trat\u00e1ndose de la costumbre secundum legem, la propia ley se completa con la costumbre a que se refiere, como si formara un todo con ella. <\/p>\n
VII.- CONCLUSION <\/p>\n
VIII.- DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
DECLARASE EXEQUIBLE el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887, entendi\u00e9ndose que la expresi\u00f3n “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”, como se dice en la parte motiva de esta sentencia. <\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese, comun\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta Constitucional. <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia No. C-224\/94 <\/p>\n
MORAL CRISTIANA\/MORAL SOCIAL (Salvamento de voto) <\/p>\n
La expresi\u00f3n “conforme a la moral cristiana” contenida en el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887 es manifiestamente contraria a la Constituci\u00f3n, ya que condiciona el alcance de una fuente de derecho – la costumbre – a su conformidad con una espec\u00edfica concepci\u00f3n religiosa, privilegi\u00e1ndola. La Corte pretende demostrar que no existe tal privilegio, equiparando la moral cristiana con la moral social, no percat\u00e1ndose que, por esta v\u00eda, no s\u00f3lo niega la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n, sino que desvirt\u00faa los propios c\u00f3digos de conducta de la moral cristiana al identificarlos con la moral social. La Corte inaugura una peculiar dicotom\u00eda en materia de control constitucional al encontrar conforme a la Constituci\u00f3n una norma legal por el hecho de que, a su juicio, reconoce la realidad social, dejando a salvo, en calidad de excepciones a la regla general, aquellas situaciones excluidas de los beneficios de la ley por tener un expreso fundamento constitucional. <\/p>\n
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Efectos (Salvamento de voto) <\/p>\n
Si todas las interpretaciones de la norma son contrarias a la Carta Pol\u00edtica, la \u00fanica alternativa para la Corte es declarar la inexequibilidad pura y simple de la norma impugnada. No es l\u00f3gico que la Corte diga que un enunciado normativo A es constitucional siempre y cuando lo entendamos como no A, puesto que all\u00ed simplemente se estar\u00eda declarando inexequible este enunciado normativo. Por consiguiente, si se efect\u00faa una declaratoria de constitucionalidad condicionada pero de manera tal que lo declarado constitucional resulta inaplicable y pierde toda eficacia jur\u00eddica por los condicionamientos que se imponen a la interpretaci\u00f3n de la norma, entonces se ha efectuado una declaraci\u00f3n de inexequibilidad a pesar de la apariencia formal del fallo de constitucional condicionada. <\/p>\n
COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO (Salvamento de voto) <\/p>\n
La Corte declara constitucional una norma que estatuye que la costumbre praeter legem puede ser fuente de derecho, siempre y cuando ella sea general y conforme con la moral cristiana. Pero, acto seguido, considera necesario indicar, tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva de la sentencia, que en realidad la costumbre no tiene que ser conforme con la moral cristiana sino con la moral social. La Corte declara constitucional la expresi\u00f3n pero volvi\u00e9ndola inaplicable como tal, puesto que, seg\u00fan la sentencia, tal enunciado normativo simplemente est\u00e1 reiterando que la costumbre, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva, siempre y cuando sea costumbre. Tal decisi\u00f3n puede llevar a algunos jueces a pensar que la costumbre tiene que ser general para ser fuente de derecho, cuando esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda reconocido que en materia de derecho privado la costumbre pod\u00eda ser local y no obstante servir como fuente de derecho. Y la sentencia de la que disentimos puede tambi\u00e9n hacer creer a los jueces que ellos deben comparar la costumbre con una et\u00e9rea moral social a fin de determinar su legitimidad constitucional como fuente de derecho, cuando, como creemos haberlo mostrado, la conclusi\u00f3n que deriva de la sentencia es que la Corte ha se\u00f1alado que la costumbre, siempre y cuando pueda ser considerada jur\u00eddicamente como costumbre, constituye derecho a falta de legislaci\u00f3n positiva. <\/p>\n
MORAL CRISTIANA (Salvamento de voto) <\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 no invoca ninguna forma de moralidad religiosa, por lo cual la referencia a la moral cristiana establecida por la ley de 1887 constituye una discriminaci\u00f3n contra otras formas de moralidad religiosa que pueden ser diversas a la cristiana pero conformes con la Constituci\u00f3n. Quienes suscribimos este salvamento reconocemos que entre la moral cristiana y los valores reconocidos por la Constituci\u00f3n hay numerosos puntos de contacto, en gran parte porque una y otra se fundamenta en el reconocimiento de la dignidad intr\u00ednseca de la persona humana. Tambi\u00e9n aceptamos que la gran mayor\u00eda de los colombianos se proclaman como cristianos. Sin embargo, es una petici\u00f3n de principio deducir de lo anterior, como lo hace la Corte, que la moralidad cristiana, la moralidad social y los valores constitucionales coinciden integralmente. La expresi\u00f3n demandada “conforme con la moral cristiana”, no s\u00f3lo viene a contraer en demas\u00eda a la costumbre como fuente supletiva del derecho, sino que, adem\u00e1s resulta una imposici\u00f3n, rechazada por la Carta Pol\u00edtica actual. <\/p>\n
COSTUMBRE-Caracter\u00edsticas (Salvamento de voto) <\/p>\n
No compartimos tampoco la interpretaci\u00f3n que acogi\u00f3 la Sala del art\u00edculo 13 acusado, seg\u00fan la cual “la costumbre, adem\u00e1s de ser conforme con la moral cristiana, debe ser general. Si es general, y a la vez conforme con la moral cristiana, es porque esta es tambi\u00e9n la moral general”. Dos elementos trae la norma para que la costumbre, seg\u00fan lo dispone constituya derecho: el primero, que sea general, es decir, que exista en cuanto tal en todo el territorio del Estado; y el segundo, que sea conforme con la moral cristiana. Luego una costumbre puede ser general seg\u00fan la norma, y si no es conforme con la moral cristiana, no constituir\u00e1 derecho, es decir, no podr\u00e1 ser tenida como fuente del derecho. Interpretaci\u00f3n \u00e9sta no s\u00f3lo impuesta por la ex\u00e9gesis sino tambi\u00e9n por la teleolog\u00eda del precepto, y no se pueden, como de manera ligera y desatinada lo hace la sentencia, invertir los efectos de lo general que trae el precepto, para concluir de all\u00ed, que la moral general es tambi\u00e9n la moral cristiana. No quiere esto decir que no constituya la moral cristiana un basamento de la sociedad colombiana, tanto por sus contenidos como por su amplia aceptaci\u00f3n, sino simplemente que el nuevo orden constitucional otorga a las confesiones religiosas no cristianas un tratamiento igualitario. <\/p>\n
MORAL-Universalidad (Salvamento de voto) <\/p>\n
Es cierto que la diversidad de opiniones morales individuales no es una raz\u00f3n para desvirtuar el absolutismo axiol\u00f3gico. Sin embargo, si con ello se quiere decir que el fundamento de la universalidad moral no depende del acuerdo entre los hombres, es decir, no puede ser lograda por medio de la raz\u00f3n, entonces se est\u00e1 negando el sustento racional del iusnaturalismo y, en consecuencia, se est\u00e1 acudiendo a otro fundamento de tipo teol\u00f3gico o metaf\u00edsico, que tampoco resulta claro, si se tiene en cuenta que la moral universal – como lo dice la sentencia – es la que “prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”. Cuando se afirma, entonces, que “la moral es una pero sus manifestaciones cambian en raz\u00f3n de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo”, se est\u00e1 enunciando una oraci\u00f3n en la cual el predicado contradice el sujeto, de la misma manera como la diversidad es contraria a la unidad. Ahora bien, si la decisi\u00f3n mayoritaria no quiso involucrarse en estos dif\u00edciles problemas de filosof\u00eda moral, sino m\u00e1s bien defender una posici\u00f3n normativa a la luz de la Constituci\u00f3n colombiana, entonces su razonamiento tendr\u00eda m\u00e1s sentido, como aceptaci\u00f3n de la diversidad moral y cultural. Sin embargo, en esta perspectiva ser\u00eda necesario asumir que sus conclusiones conducen justamente a lo opuesto de lo que se pretend\u00eda demostrar. <\/p>\n
MORAL-Principio de las mayor\u00edas (Salvamento de voto) <\/p>\n
MAYO 5 DE 1994 <\/p>\n
Ref.: D- 439 <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad del art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887 <\/p>\n
Actor: <\/p>\n
ALEXANDRE SOCHANDAMANDOU <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Los Magistrados Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz respetuosamente disentimos de la decisi\u00f3n de la Corte que declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 13 de la Ley 153 de 1887 que establece que “la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva”. Las razones para no compartir el fallo de la Corte pueden agruparse en cuatro aspectos, a saber: 1) naturaleza y contenido de la norma demandada; 2) declaraci\u00f3n de su constitucionalidad condicionada; 3) inconstitucionalidad material de la expresi\u00f3n “conforme a la moral cristiana”; 4) confusi\u00f3n de perspectivas frente a la relaci\u00f3n entre derecho y moral. <\/p>\n
1- Naturaleza y contenido de la norma demandada <\/p>\n
El art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887 es un norma de rango legal expedida hace ya m\u00e1s de un siglo. Se trata de una norma que reconoce que la costumbre es fuente de derecho en ciertas circunstancias – ausencia de legislaci\u00f3n positiva – y cuando cumple con determinadas condiciones – ser general y conforme a la moral cristiana -. La constitucionalidad del art\u00edculo demandado, no obstante, depende de hasta d\u00f3nde la regulaci\u00f3n legal de la fuerza jur\u00eddica de la costumbre es compatible con la nueva Constituci\u00f3n. <\/p>\n
La Carta Pol\u00edtica de 1991 imprime una impronta pluralista y respetuosa de la diversidad \u00e9tnica y cultural al orden jur\u00eddico (CP pre\u00e1mbulo, arts. 1, 7), en contraposici\u00f3n a la adscripci\u00f3n del Estado a una determinada fe religiosa como suced\u00eda en la Constituci\u00f3n de 1886, una de cuyas leyes de desarrollo fue la ley 153 de 1887. En efecto, la superaci\u00f3n del Estado federal, instaurado en la Constituci\u00f3n radical de Rionegro (1863), y la necesidad de forjar una unidad nacional, una de cuyas bases deb\u00eda ser la religi\u00f3n cat\u00f3lica, reconocida constitucionalmente como “la religi\u00f3n de la Naci\u00f3n colombiana”, son factores pol\u00edtico-jur\u00eddicos que explican el condicionamiento de la fuerza jur\u00eddica de la costumbre a su generalidad y conformidad con la moral cristiana. Otro es, sin embargo, el contexto jur\u00eddico-pol\u00edtico en el que fue expedida la Constituci\u00f3n de 1991 y los valores esenciales en los que se inspir\u00f3 el Constituyente para regular la libertad de conciencia, de religi\u00f3n, de cultos, el pluralismo, la diversidad \u00e9tnica y cultural y la igualdad de todas las confesiones religiosas ante la ley. <\/p>\n
La expresi\u00f3n “conforme a la moral cristiana” contenida en el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887 es manifiestamente contraria a la Constituci\u00f3n, ya que condiciona el alcance de una fuente de derecho – la costumbre – a su conformidad con una espec\u00edfica concepci\u00f3n religiosa, privilegi\u00e1ndola. <\/p>\n
La Corte pretende demostrar que no existe tal privilegio, equiparando la moral cristiana con la moral social, no percat\u00e1ndose que, por esta v\u00eda, no s\u00f3lo niega la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n, sino que desvirt\u00faa los propios c\u00f3digos de conducta de la moral cristiana al identificarlos con la moral social. Dice la Corte: ” La expresi\u00f3n “moral cristiana” designa la “moral social”, es decir, la moral que prevalec\u00eda y prevalece en la sociedad colombiana”. De esta forma, el condicionamiento legal a la costumbre acaba legitimado por el hecho de que la “realidad social” es como la ley de 1887 la describe, y no porque \u00e9sta sea compatible con los principios de neutralidad del orden jur\u00eddico en materia religiosa, de pluralismo, de tolerancia frente a la diferencia, de diversidad \u00e9tnica y cultural y de igualdad de las todas las confesiones religiosas. Se opera, con la prestidigitaci\u00f3n de la Corte, una inversi\u00f3n del orden jur\u00eddico, al pasar a depender la constitucionalidad de una norma legal de la realidad emp\u00edrica, de manera que \u00e9sta se convierte en regla general y los preceptos constitucionales en excepci\u00f3n, como se desprende de lo afirmado por la Corte pretendiendo salvar la contradicci\u00f3n: <\/p>\n
“Entendida la expresi\u00f3n ‘moral cristiana’ como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendr\u00eda validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del pa\u00eds, pero que sea conforme con la moral de un grupo \u00e9tnico y cultural en particular. Ser\u00eda el caso, por ejemplo, de algunas tribus ind\u00edgenas cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los colombianos. En virtud de los art\u00edculos 7, 246, 247 y 330 de la Constituci\u00f3n, los individuos que componen tales grupos, podr\u00edan invocar sus costumbres acordes con su propia moral social” (negrillas no originales). <\/p>\n
En s\u00edntesis, la Corte inaugura una peculiar dicotom\u00eda en materia de control constitucional al encontrar conforme a la Constituci\u00f3n una norma legal por el hecho de que, a su juicio, reconoce la realidad social, dejando a salvo, en calidad de excepciones a la regla general, aquellas situaciones excluidas de los beneficios de la ley por tener un expreso fundamento constitucional. <\/p>\n
2- Una declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad bajo la forma de constitucionalidad condicionada. <\/p>\n
La sentencia declara exequible la norma impugnada pero de manera condicionada, puesto que se\u00f1ala en la parte resolutiva que debe entenderse que “la expresi\u00f3n “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”, como se dice en la parte motiva de esta sentencia”. A nuestro parecer, y con todo respeto, esta decisi\u00f3n de la Corte es l\u00f3gicamente inconsistente. <\/p>\n
Para ello conviene recordar que el efecto de una declaratoria de inexequibilidad es el de retirar del ordenamiento jur\u00eddico una norma, mientras que el efecto de una constitucionalidad condicionada es el de mantenerla dentro del ordenamiento, pero precisando qu\u00e9 interpretaciones de la misma son conformes con la Constituci\u00f3n. Esto significa que una declaraci\u00f3n de constitucionalidad condicionada se justifica s\u00f3lo si es necesario excluir ciertas interpretaciones y aplicaciones de la norma revisada por contrariar la Constituci\u00f3n, manteniendo otras que s\u00ed se ajustan al ordenamiento constitucional. Si todas las interpretaciones de la norma son contrarias a la Carta Pol\u00edtica, la \u00fanica alternativa para la Corte es declarar la inexequibilidad pura y simple de la norma impugnada. No es l\u00f3gico que la Corte diga que un enunciado normativo A es constitucional siempre y cuando lo entendamos como no A, puesto que all\u00ed simplemente se estar\u00eda declarando inexequible este enunciado normativo. Por consiguiente, si se efect\u00faa una declaratoria de constitucionalidad condicionada pero de manera tal que lo declarado constitucional resulta inaplicable y pierde toda eficacia jur\u00eddica por los condicionamientos que se imponen a la interpretaci\u00f3n de la norma, entonces se ha efectuado una declaraci\u00f3n de inexequibilidad a pesar de la apariencia formal del fallo de constitucional condicionada. <\/p>\n
Esto sucede precisamente en el caso sub-examine. En efecto, la Corte declara constitucional una norma que estatuye que la costumbre praeter legem puede ser fuente de derecho, siempre y cuando ella sea general y conforme con la moral cristiana. Pero, acto seguido, considera necesario indicar, tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva de la sentencia, que en realidad la costumbre no tiene que ser conforme con la moral cristiana sino con la moral social. <\/p>\n
Luego de reducir la moral cristiana – entendida como conjunto de normas de conducta acogidas por las doctrinas cristianas – a la moral social, la Corte realiza una nueva reducci\u00f3n al afirmar que la moral cristiana no es m\u00e1s que la reiteraci\u00f3n de uno de los elementos de la costumbre. En efecto, para la Corte esa referencia a la moral cristiana – entendida como moral social – no es m\u00e1s que una reiteraci\u00f3n de uno de los elementos integrantes de la costumbre: la llamada “opinio iuris”, seg\u00fan la cual para que una pr\u00e1ctica social pueda ser considerada costumbre, desde el punto de vista jur\u00eddico y no sociol\u00f3gico, es necesario no s\u00f3lo que ella sea reiterada sino adem\u00e1s que las personas la consideren obligatoria, esto es que sea conforme con el sentido social de moralidad prevaleciente en una sociedad en un momento determinado. La sentencia expresamente sostiene que la “referencia hecha en el art\u00edculo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de car\u00e1cter dogm\u00e1tico que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa m\u00e1s bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la ‘opinio iuris’, seg\u00fan la cual la costumbre, para que sea jur\u00eddica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicci\u00f3n de la obligatoriedad”. <\/p>\n
Sin embargo, al hacer estas dos precisiones, la Corte ha incurrido en una contradicci\u00f3n l\u00f3gica, puesto que ha decidido mantener en el ordenamiento normativo la expresi\u00f3n “conforme a la moral cristiana” a la cual quita toda eficacia normativa. En efecto, el sentido normativo de esta expresi\u00f3n es el de agregar una condici\u00f3n a la costumbre para que \u00e9sta pueda ser fuente de derecho, ya que, seg\u00fan el mandato de esta norma, no basta que exista la costumbre, que \u00e9sta sea general y que no exista ley positiva para que ella pueda ser fuente de derecho. Es necesario, adem\u00e1s, que ella sea conforme a la moral cristiana. En cambio, la Corte declara constitucional la expresi\u00f3n pero volvi\u00e9ndola inaplicable como tal, puesto que, seg\u00fan la sentencia, tal enunciado normativo simplemente est\u00e1 reiterando que la costumbre, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva, siempre y cuando sea costumbre. En efecto, para la Corte, reiteramos, la expresi\u00f3n conforme a la moral cristiana debe ser entendida como conforme a la moral social; y esto \u00faltimo constituye simplemente una reiteraci\u00f3n de uno de los elementos integrantes de la costumbre, la opinio iuris. <\/p>\n
Ello explica porque, contra toda previsi\u00f3n l\u00f3gica a la luz del texto y la norma demandada, se afirma en la sentencia que la moral de un grupo \u00e9tnico y cultural particular que no sea acorde con la moral general del pa\u00eds tendr\u00eda validez como fuente de derecho. En efecto, aqu\u00ed la Corte reconoce que la costumbre puede ser fuente de derecho sin ser general o sin ser conforme a la moral cristiana, incluso si \u00e9sta se entiende como moral general del pa\u00eds. \u00bfEn d\u00f3nde queda entonces la exigencia normativa declarada constitucional por la sentencia, seg\u00fan la cual la costumbre debe ser general y conforme con la moral cristiana? <\/p>\n
Por todo lo anterior creemos que la sentencia ha otorgado un mero valor simb\u00f3lico de constitucionalidad a una expresi\u00f3n que ha sido declarada materialmente inconstitucional. No podemos compartir esa decisi\u00f3n, no s\u00f3lo por su inconsistencia argumentativa sino porque creemos que lo m\u00e1s negativo de un fallo de esta naturaleza es que esta inconsistencia l\u00f3gica puede tener efectos perjudiciales en la pr\u00e1ctica jur\u00eddica. En efecto, tal decisi\u00f3n puede llevar a algunos jueces a pensar que la costumbre tiene que ser general para ser fuente de derecho, cuando esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda reconocido, en sentencia C-486\/93, que en materia de derecho privado la costumbre pod\u00eda ser local y no obstante servir como fuente de derecho. Y la sentencia de la que disentimos puede tambi\u00e9n hacer creer a los jueces que ellos deben comparar la costumbre con una et\u00e9rea moral social a fin de determinar su legitimidad constitucional como fuente de derecho, cuando, como creemos haberlo mostrado, la conclusi\u00f3n que deriva de la sentencia es que la Corte ha se\u00f1alado que la costumbre, siempre y cuando pueda ser considerada jur\u00eddicamente como costumbre, constituye derecho a falta de legislaci\u00f3n positiva. <\/p>\n
3- La inconstitucional material de la expresi\u00f3n “conforme a la moral cristiana”. <\/p>\n
Consideramos que tal exigencia era explicable en el contexto hist\u00f3rico de su expedici\u00f3n, en el a\u00f1o 1887, puesto que en tal \u00e9poca acababa de ser expedida la Constituci\u00f3n de 1886 que, en su art\u00edculo 38 consagraba que la “Religi\u00f3n Cat\u00f3lica, Apost\u00f3lica, Romana es la de la Naci\u00f3n; los Poderes P\u00fablicos la proteger\u00e1n y har\u00e1n que sea respetada como esencial elemento del orden social”. Igualmente, el art\u00edculo 40 de esa Constituci\u00f3n establec\u00eda que “es permitido el ejercicio de todos los cultos que no sean contrarios a la moral cristiana ni a las leyes. Los actos contrarios a la moral cristiana o subversivos del orden p\u00fablico, que se ejecuten con ocasi\u00f3n o pretexto del ejercicio de un culto, quedan sometidos al derecho com\u00fan”. <\/p>\n
Esto significa que la Constituci\u00f3n de 1886, si bien no establec\u00eda una religi\u00f3n oficial, s\u00ed constitucionalizaba los mandatos \u00e9ticos del cristianismo, puesto que no s\u00f3lo la religi\u00f3n cat\u00f3lica era un elemento integrante del orden social sino que, adem\u00e1s, los actos contrarios a la moral cristiana quedaban sometidos al derecho com\u00fan. Era pues razonable que la ley exigiera como requisito de legitimidad constitucional de la costumbre su conformidad con la moral cristiana. <\/p>\n
En cambio, la Constituci\u00f3n de 1991 no invoca ninguna forma de moralidad religiosa, por lo cual la referencia a la moral cristiana establecida por la ley de 1887 constituye una discriminaci\u00f3n contra otras formas de moralidad religiosa que pueden ser diversas a la cristiana pero conformes con la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
La sentencia busca eludir esa discriminaci\u00f3n con dos argumentos. De un lado, estableciendo una constitucionalidad condicionada, seg\u00fan la cual la moral cristiana debe ser entendida como la moral social general. Pero, como mostramos en el punto anterior, ello equivale a declarar inconstitucional, sin decirlo, la expresi\u00f3n cristiana. De otro lado, la Corte considera que esa moral cristiana es la de las mayor\u00edas, por lo cual “no puede, en consecuencia, ser contraria a la Constituci\u00f3n una norma que se limita a reconocer la moral de las mayor\u00edas”. <\/p>\n
Quienes suscribimos este salvamento reconocemos que entre la moral cristiana y los valores reconocidos por la Constituci\u00f3n hay numerosos puntos de contacto, en gran parte porque una y otra se fundamenta en el reconocimiento de la dignidad intr\u00ednseca de la persona humana. Tambi\u00e9n aceptamos que la gran mayor\u00eda de los colombianos se proclaman como cristianos. Sin embargo, es una petici\u00f3n de principio deducir de lo anterior, como lo hace la Corte, que la moralidad cristiana, la moralidad social y los valores constitucionales coinciden integralmente. <\/p>\n
De un lado, hay m\u00faltiples morales cristianas, que tienen a veces puntos de conflicto. No son id\u00e9nticas en todos los aspectos las morales del anglicanismo, del catolicismo o del presbiterianismo, por no citar sino tres ejemplos. Y sin embargo todas ellas son cristianas. <\/p>\n
De otro lado, emp\u00edricamente hay elementos en los cuales existe un amplio divorcio entre algunas formas de la moral cat\u00f3lica – que podr\u00edamos decir que es la iglesia cristiana mayoritaria en nuestro pa\u00eds – y la moral social. As\u00ed, por no citar sino un ejemplo, el catecismo de la Iglesia Cat\u00f3lica prohibe todo m\u00e9todo anticonceptivo diverso a la continencia o al llamado m\u00e9todo Ohino. Seg\u00fan la Iglesia, “es intr\u00ednsecamente mala toda acci\u00f3n que, o en previsi\u00f3n del acto conyugal, o en su realizaci\u00f3n, o en el desarrollo de sus consecuencias naturales, se proponga como fin o como medio, hacer imposible la procreaci\u00f3n” (Catecismo de la Iglesia Cat\u00f3lica. 2370). Ahora bien, en la pr\u00e1ctica, es conocido que una gran mayor\u00eda de colombianos, a pesar de reconocerse como cat\u00f3licos, recurren a m\u00e9todos de planificaci\u00f3n familiar diversos a los de la Iglesia. <\/p>\n
Era inescapable concluir con el actor y el concepto fiscal que la expresi\u00f3n “conforme a la moral cristiana” contenida en el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887, contradice los art\u00edculos 1\u00ba, 7\u00ba, 13 y 19 de la Constituci\u00f3n. La norma demandada no se ajusta al car\u00e1cter laico, no confesional, del Estado Social de Derecho ni al pluralismo pol\u00edtico sobre el que est\u00e1 erigido el orden jur\u00eddico del pa\u00eds. Constituye, a la vez, un parad\u00f3jico respeto de la diversidad \u00e9tnica y cultural (CP art. 1\u00ba), sustraerle a las costumbres no conformes con la “moral cristiana” la posibilidad de regular la vida social o comunitaria de culturas incompatibles con preceptos morales espec\u00edficos, como ser\u00edan aquellas tradiciones en las que la poligamia define los v\u00ednculos familiares. Adem\u00e1s, el hecho de que s\u00f3lo las pr\u00e1cticas sociales que se inscriban dentro de una espec\u00edfica moral, en ausencia de legislaci\u00f3n positiva, tengan la virtud de regular en forma obligatoria el comportamiento, vulnera el principio de igualdad entre confesiones religiosas (CP art. 19), al otorgar mayor valor normativo a las creencias hist\u00f3ricamente dominantes sobre otras creencias portadoras de preceptos morales diferentes, las que acaban siendo discriminadas al no otorg\u00e1rseles, sin una justificaci\u00f3n objetiva y razonable, fuerza jur\u00eddica alguna (CP art. 1). <\/p>\n
La expresi\u00f3n demandada “conforme con la moral cristiana”, no s\u00f3lo viene a contraer en demas\u00eda a la costumbre como fuente supletiva del derecho, sino que, adem\u00e1s resulta una imposici\u00f3n, tal como se se\u00f1al\u00f3 atr\u00e1s, rechazada por la Carta Pol\u00edtica actual. <\/p>\n
No compartimos tampoco la interpretaci\u00f3n que acogi\u00f3 la Sala del art\u00edculo 13 acusado, seg\u00fan la cual “la costumbre, adem\u00e1s de ser conforme con la moral cristiana, debe ser general. Si es general, y a la vez conforme con la moral cristiana, es porque esta es tambi\u00e9n la moral general”. Dos elementos trae la norma para que la costumbre, seg\u00fan lo dispone constituya derecho: el primero, que sea general, es decir, que exista en cuanto tal en todo el territorio del Estado; y el segundo, que sea conforme con la moral cristiana. Luego una costumbre puede ser general seg\u00fan la norma, y si no es conforme con la moral cristiana, no constituir\u00e1 derecho, es decir, no podr\u00e1 ser tenida como fuente del derecho. Interpretaci\u00f3n \u00e9sta no s\u00f3lo impuesta por la ex\u00e9gesis sino tambi\u00e9n por la teleolog\u00eda del precepto, y no se pueden, como de manera ligera y desatinada lo hace la sentencia, invertir los efectos de lo general que trae el precepto, para concluir de all\u00ed, que la moral general es tambi\u00e9n la moral cristiana. <\/p>\n
No quiere esto decir que no constituya la moral cristiana un basamento de la sociedad colombiana, tanto por sus contenidos como por su amplia aceptaci\u00f3n, sino simplemente que el nuevo orden constitucional otorga a las confesiones religiosas no cristianas un tratamiento igualitario, como en su oportunidad lo expresamos en los debates que antecedieron a la decisi\u00f3n. <\/p>\n
4- Confusi\u00f3n de perspectivas frente a la relaci\u00f3n entre derecho y moral <\/p>\n
4.1 \u00bf Es la moral universal e inmutable ?. Con el objeto de resolver semejante problema – que ha dividido a la filosof\u00eda del derecho desde sus or\u00edgenes – la sentencia re\u00fane citas de Confucio, Kant y Recasens Siches, para llegar a la conclusi\u00f3n de que la moral social es la que “prevalece en cada pueblo, en su propia circunstancia”. Entendida as\u00ed – dice la sentencia – la moral no es individual: lo individual es la valoraci\u00f3n que cada uno hace de sus actos en relaci\u00f3n con la moral social. <\/p>\n
Lo primero que se pregunta un lector apenas iniciado en estos temas, es si la aseveraci\u00f3n de la Corte tiene fundamento constitucional o simplemente se trata de una afirmaci\u00f3n te\u00f3rica e independiente del fundamento normativo. <\/p>\n
Suponiendo que la intenci\u00f3n de la mayor\u00eda hubiese sido la de limitarse a resolver un asunto puramente anal\u00edtico y no normativo, las contradicciones saltan a la vista. <\/p>\n
Para defender el car\u00e1cter universal de la moral – que parece ser lo que pretende el fallo – es necesario demostrar la universalidad de sus contenidos axiol\u00f3gicos. Cuando se afirma que la moral social es “la que prevalece en cada pueblo o circunstancia”, en primer lugar no se demuestra nada y, en segundo lugar, se postula una especie de historicismo esencialmente relativista en materia de valores, para cuya fundamentaci\u00f3n – adem\u00e1s- de nada sirven las citas de Confucio, Recassens y Kant. <\/p>\n
Es cierto que la diversidad de opiniones morales individuales no es una raz\u00f3n para desvirtuar el absolutismo axiol\u00f3gico. Sin embargo, si con ello se quiere decir que el fundamento de la universalidad moral no depende del acuerdo entre los hombres, es decir, no puede ser lograda por medio de la raz\u00f3n, entonces se est\u00e1 negando el sustento racional del iusnaturalismo y, en consecuencia, se est\u00e1 acudiendo a otro fundamente de tipo teol\u00f3gico o metaf\u00edsico, que tampoco resulta claro, si se tiene en cuenta que la moral universal – como lo dice la sentencia – es la que “prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia” <\/p>\n
Cuando se afirma, entonces, que “la moral es una pero sus manifestaciones cambian en raz\u00f3n de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo”, se est\u00e1 enunciando una oraci\u00f3n en la cual el predicado contradice el sujeto, de la misma manera como la diversidad es contraria a la unidad. <\/p>\n
Ahora bien, si la decisi\u00f3n mayoritaria no quiso involucrarse en estos dif\u00edciles problemas de filosof\u00eda moral, sino m\u00e1s bien defender una posici\u00f3n normativa a la luz de la Constituci\u00f3n colombiana, entonces su razonamiento tendr\u00eda m\u00e1s sentido, como aceptaci\u00f3n de la diversidad moral y cultural. Sin embargo, en esta perspectiva ser\u00eda necesario asumir que sus conclusiones conducen justamente a lo opuesto de lo que se pretend\u00eda demostrar. <\/p>\n
4.2 As\u00ed como el fallo se refiere a la universalidad de la moral en t\u00e9rminos te\u00f3ricos para solucionar un problema que es normativo, cuando expone la importancia del principio de las mayor\u00edas utiliza un criterio normativo para solucionar un asunto que es de naturaleza sociol\u00f3gica o f\u00e1ctica. <\/p>\n
El criterio mayoritario es un mecanismo esencial para dirimir conflictos y opiniones relacionados con asuntos que requieren de una posici\u00f3n unificada institucionalmente. La moral, en cambio, como manifestaci\u00f3n individual o colectiva, en principio no necesita de ning\u00fan tr\u00e1mite encaminado a la unificaci\u00f3n o al consenso y cuando ello sucede la cuesti\u00f3n moral se subsume dentro de un asunto jur\u00eddico o pol\u00edtico. <\/p>\n
La moral no puede ser sometida al principio de las mayor\u00edas, simplemente porque ella no es negociable, ni siquiera conciliable. Una cosa es que la moral pueda ser el fundamento de una opci\u00f3n pol\u00edtica y otra diferente es que la pol\u00edtica pueda ser el criterio para solucionar divergencias de tipo moral. <\/p>\n
Por eso la utilizaci\u00f3n del principio normativo de las mayor\u00edas no tiene sentido cuando se aplica a un \u00e1mbito social e individual en el cual la Constituci\u00f3n postula la libertad. <\/p>\n
Al aceptar la diversidad moral se descarta toda diferenciaci\u00f3n fundada en la legitimidad de las mayor\u00edas. La aceptaci\u00f3n del pluralismo – incluso pol\u00edtico – entra\u00f1a el derecho igual de todas las manifestaciones a participar. Esta igualdad cultural, pol\u00edtica o moral, no desconoce la posibilidad de que en un juego pol\u00edtico alguna de ellas adquiera mayor legitimidad que las otras. Sin embargo, dicha legitimidad es posterior y no afecta de ninguna manera el derecho de las minor\u00edas a mantener su propia entidad y a no confundirse con los vencedores. <\/p>\n
<\/p>\n
Fecha ut supra, <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia No. C-224\/94 <\/p>\n
COSTUMBRE (Salvamento de voto) <\/p>\n
Dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y aut\u00f3noma (como en Colombia durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886), tolerarse en esa misma condici\u00f3n (como en Inglaterra) o excluirse. Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, est\u00e1 subordinada a la legislaci\u00f3n mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y aut\u00f3noma (no reductible a la legislaci\u00f3n). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no s\u00f3lo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexi\u00f3n, encaminado a la creaci\u00f3n de la norma. <\/p>\n
COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO\/PLEBISCITO\/REFERENDUM (Salvamento de voto) <\/p>\n
Carece de fuerza convincente el argumento aducido en la sentencia, seg\u00fan el cual resultar\u00eda incongruente que una Constituci\u00f3n informada de una filosof\u00eda de participaci\u00f3n democr\u00e1tica, excluyera la costumbre como fuente formal de derecho. Precisamente, la diferencia m\u00e1s significativa entre la Constituci\u00f3n anterior y la actual, consiste en la mayor participaci\u00f3n que \u00e9sta le confiere al pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera efectiva a la formaci\u00f3n de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa legislativa y en las dem\u00e1s instituciones propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta Pol\u00edtica, tales como el plebiscito y el refer\u00e9ndum, encaminadas a crear derecho por la v\u00eda que el Constituyente juzg\u00f3 m\u00e1s adecuada y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el dilema de cu\u00e1l es el camino m\u00e1s expedito hacia la regulaci\u00f3n justa de la conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente opt\u00f3 por el primero. Resulta claro que es la legislaci\u00f3n la que puede responder \u00e1gil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando \u00e9sta llega a ser tal, ya las necesidades son otras. <\/p>\n
DERECHO-Factor de Progreso (Salvamento de voto) <\/p>\n
El derecho ha de ser no s\u00f3lo factor de conservaci\u00f3n sino tambi\u00e9n -y ante todo- de progreso. No ha de consistir su funci\u00f3n en preservar supersticiones insensatas sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexi\u00f3n y de menos instinto la acci\u00f3n humana. <\/p>\n
A prop\u00f3sito de la sentencia C-486\/93, expuse las razones de mi disensi\u00f3n tendientes a demostrar que la costumbre praeter legem desapareci\u00f3 de muestro ordenamiento por inconstitucionalidad sobreviniente. Juzgo oportuno reiterarlas ahora en la sentencia C-224\/94. <\/p>\n
En ese salvamento de voto se dijo: <\/p>\n
“1. Me parece claro que el art\u00edculo 230 de la Carta Pol\u00edtica hace alusi\u00f3n a las fuentes formales del derecho con el objeto de fijarlas de modo taxativo y de conferirles rango constitucional. Cuando dice, entonces, que “Los jueces, en sus providencias, s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley” (subrayo) se refiere a la norma jur\u00eddica que surge del proceso legislativo, acepci\u00f3n \u00e9sta que no comprende la costumbre, norma resultante del proceso consuetudinario, sino que precisamente la excluye. <\/p>\n
En el inciso segundo, el mismo art\u00edculo se refiere a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para atribuirles la funci\u00f3n de “criterios auxiliares de la actividad judicial”, no de fen\u00f3menos capaces de generar normas v\u00e1lidas. Desde luego, habr\u00eda podido reconocerles esa capacidad generadora, pero justamente se abstuvo de hacerlo, proclamando el car\u00e1cter eminentemente legislativo de nuestro ordenamiento. Tal decisi\u00f3n de la voluntad constituyente puede enjuiciarse como plausible o censurable, seg\u00fan las preferencias, pero no es descabellada ni carente de consistencia l\u00f3gica. <\/p>\n
2. Arg\u00fcir que cuando la ley consagra la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria, al aplicar \u00e9sta el juez se fundamenta en la autoridad de aqu\u00e9lla, es desconocer el tipo de relaci\u00f3n jer\u00e1rquica que existe entre ley y costumbre cuando ambas se consagran como fuentes, la primera como principal y la segunda como subsidiaria. <\/p>\n
En una obra, a\u00fan joven y no obstante ya cl\u00e1sica, “El concepto de Derecho” H.L.A. Hart esclarece el punto en los siguientes t\u00e9rminos: “Es importante distinguir entre esta subordinaci\u00f3n relativa de un criterio a otro y la derivaci\u00f3n, ya que como consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado alg\u00fan fundamento espurio para el punto de vista de que todo el derecho es “esencialmente” o “realmente” (aunque m\u00e1s no sea que en forma t\u00e1cita) el producto de la legislaci\u00f3n. En nuestro sistema la costumbre y el precedente est\u00e1n subordinados a la legislaci\u00f3n, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del common law pueden verse privadas de su status de derecho, por una ley” (tal como ha sucedido hasta ahora en Colombia con la costumbre). Y contin\u00faa: “Sin embargo ellas no deben su status de derecho, por precario que \u00e9ste sea, a un ejercicio t\u00e1cito de potestad legislativa, sino a la aceptaci\u00f3n de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente aunque subordinado.”1 <\/p>\n
Entre nosotros, esa regla de reconocimiento est\u00e1 expl\u00edcitamente formulada. Es el art\u00edculo 13 de la Ley 153 de 1887, que -por v\u00eda de disposici\u00f3n general- estatuye: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva”. Es claro que en otros ordenamientos (en el ingl\u00e9s v.gr.) no est\u00e1 expl\u00edcitamente formulada, pero no est\u00e1 excluida por el derecho legislado como juzgo que ha ocurrido en Colombia, precisamente, en virtud del art\u00edculo 230 de la Carta. <\/p>\n
En s\u00edntesis: dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y aut\u00f3noma (como en Colombia durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886), tolerarse en esa misma condici\u00f3n (como en Inglaterra) o exclu\u00edrse (como a mi juicio ha sucedido bajo la vigencia de la actual Carta Pol\u00edtica). Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, est\u00e1 subordinada a la legislaci\u00f3n mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y aut\u00f3noma (no reductible a la legislaci\u00f3n). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no s\u00f3lo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexi\u00f3n, encaminado a la creaci\u00f3n de la norma. <\/p>\n
3. Es que por m\u00e1s que se estime importante la operancia de la costumbre dentro de un ordenamiento, ella no deja de ser un factor meramente contingente del mismo. Su existencia est\u00e1 condicionada a que la forma de creaci\u00f3n consuetudinaria del derecho est\u00e9 reconocida expresa o t\u00e1citamente como un mecanismo apto para incorporar nuevas normas al sistema jur\u00eddico o para privar de ese status a las ya existentes, bajo determinadas condiciones. Afirmar que ella es inherente a cualquier ordenamiento, equivale a postular limitaciones de orden metaf\u00edsico a la voluntad del constituyente, lo que se aviene mal con una concepci\u00f3n del derecho racional y desacralizada. <\/p>\n
4. De ordinario, a las posturas que proclaman la inherencia de la costumbre a cualquier sistema de derecho positivo, subyace el misticismo sociol\u00f3gico de la escuela historicista, que tras un lenguaje pretendidamente cient\u00edfico y de vocaci\u00f3n democr\u00e1tica, escamotea un trascendentalismo vergonzante de inequ\u00edvoco signo retardatario. Basta recordar la c\u00e9lebre controversia entre Antonio Thibaut y F.C. Savigny2 (a principios del siglo XIX), en la que el segundo entona el epinicio del derecho consuetudinario cifrando la b\u00fasqueda de la justicia no en un proceso intencional, consciente y deliberado, emprendido por los hombres, sino en un oscuro discurrir subterr\u00e1neo e instintivo del “esp\u00edritu del pueblo” que de modo imperceptible ir\u00eda se\u00f1alando los cauces indiscutibles de la conducta humana. <\/p>\n
Los argumentos de Savigny, en su replica a Thibaut, son reproducci\u00f3n fidedigna, en el reino de lo jur\u00eddico, de los que hab\u00eda utilizado Edmund Burke en su requisitoria contra el racionalismo triunfante en la revoluci\u00f3n francesa, tan brillantemente defendido por Thomas Paine, en un plano estrictamente pol\u00edtico. <\/p>\n
Que Burke, visible adalid del moderno conservadurismo, defendiera las instituciones decantadas de un proceso milenario, puede controvertirse desde una perspectiva ideol\u00f3gica, pero no exige mayores esfuerzos explicativos en presencia de los hechos hist\u00f3ricos. M\u00e1s complejo, sin duda, es defender la acci\u00f3n ben\u00e9fica de los procesos irracionales en comunidades que a\u00fan no han logrado, por razones que ni siquiera es preciso aducir, su identidad cultural. En estas, parece razonable pensar que la reflexi\u00f3n aplicada a la b\u00fasqueda de formas adecuadas de relaci\u00f3n y convivencia, constituya un factor de progreso m\u00e1s eficaz que el ciego instinto. <\/p>\n
5. En ese orden de ideas, carece de fuerza convincente el argumento aducido en la sentencia, seg\u00fan el cual resultar\u00eda incongruente que una Constituci\u00f3n informada de una filosof\u00eda de participaci\u00f3n democr\u00e1tica, excluyera la costumbre como fuente formal de derecho. <\/p>\n
Es que, precisamente, la diferencia m\u00e1s significativa entre la Constituci\u00f3n anterior y la actual, consiste en la mayor participaci\u00f3n que \u00e9sta le confiere al pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera efectiva a la formaci\u00f3n de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa legislativa y en las dem\u00e1s instituciones propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta Pol\u00edtica, tales como el plebiscito y el refer\u00e9ndum, encaminadas a crear derecho por la v\u00eda que el Constituyente juzg\u00f3 m\u00e1s adecuada y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el dilema de cu\u00e1l es el camino m\u00e1s expedito hacia la regulaci\u00f3n justa de la conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente opt\u00f3 por el primero. <\/p>\n
6. Es altamente controvertible el argumento, invocado por el ponente, de que la costumbre flexibiliza el derecho positivo. M\u00e1s bien los hechos parecen abonar la conclusi\u00f3n contraria. Basta con examinar la noci\u00f3n de costumbre jur\u00eddica en funci\u00f3n de sus dos elementos constitutivos: inveterata consuetudo et opinio juris seu necesitatis, para advertir que la condici\u00f3n esencial para que ella surja es, justamente, el transcurso de un largo tiempo en virtud del cual se crea en la conciencia de los individuos que constituyen la comunidad, la convicci\u00f3n de que la pr\u00e1ctica largamente repetida es jur\u00eddicamente vinculante. <\/p>\n
En respaldo de la tesis contraria es pertinente citar a Hart, quien al analizar el paso gradual de un ordenamiento jur\u00eddico primitivo e imperfecto, constitu\u00eddo s\u00f3lo por reglas primarias de obligaci\u00f3n (casi siempre de car\u00e1cter consuetudinario) a uno evolucionado y maduro, integrado no s\u00f3lo por \u00e9stas sino tambi\u00e9n por las secundarias o de reconocimiento, luego de examinar un primer defecto del hipot\u00e9tico ordenamiento primitivo, consistente en la falta de certeza, derivada de no saberse a ciencia cierta cu\u00e1les son las reglas aplicables a una situaci\u00f3n concreta, observa: “Un segundo defecto es el car\u00e1cter est\u00e1tico de las reglas. El \u00fanico modo de cambio de \u00e9stas conocido por tal sociedad ser\u00e1 el lento proceso de crecimiento, mediante el cual l\u00edneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman primero en habituales o usuales, y luego en obligatorios; y el inverso proceso de declinaci\u00f3n, cuando las desviaciones, tratadas al principio con severidad, son luego toleradas y m\u00e1s tarde pasan inadvertidas. En tal sociedad no habr\u00e1 manera de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o introduciendo nuevas; porque, tambi\u00e9n aqu\u00ed, la posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas de un tipo diferente a las reglas primarias de obligaci\u00f3n, que son las \u00fanicas que rigen la vida de esta sociedad”.3 <\/p>\n
<\/p>\n
Resulta claro, entonces, que es la legislaci\u00f3n la que puede responder \u00e1gil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando \u00e9sta llega a ser tal, ya las necesidades son otras. <\/p>\n
7. Desde lu\u00e9go, no puede tampoco dejar de mencionarse la desventaja (tambi\u00e9n aludida por Hart) de las normas consuetudinarias con respecto a las legislativas, consistente en que las primeras son, con mayor frecuencia, generadoras de incertidumbre, mientras las segundas aportan seguridad jur\u00eddica y no es \u00e9sta, ciertamente, un valor desde\u00f1able. <\/p>\n
Si a\u00fan acerca del llamado corpus de la costumbre (la pr\u00e1ctica antigua) pueden suscitarse dudas: \u00bfs\u00ed existe la pr\u00e1ctica? \u00bfDesde cu\u00e1ndo? \u00bfPuede considerarse antigua su existencia? \u00bfA partir de cu\u00e1ndo puede decirse que una pr\u00e1ctica es antigua?, muchas m\u00e1s dudas, desde luego, plantea el animus o elemento psicol\u00f3gico: \u00bfEn qu\u00e9 consiste la convicci\u00f3n de obligatoriedad? \u00bfSi se trata de una convicci\u00f3n social, que tan extensa ha de ser? \u00bfPuede sentirse una persona jur\u00eddicamente obligada (dentro de un sistema predominantemente legislativo) por una regla cuya existencia misma es cuestionable y que no ha sido formulada por el legislador? \u00bfDebe el juez compartir esa convicci\u00f3n o, mejor a\u00fan, ha de ser \u00e9sta preferentemente suya?. <\/p>\n
Las anteriores preguntas son apenas una peque\u00f1a muestra de las incertidumbres que el derecho consuetudinario puede originar y que refuerzan las razones que subyacen a una norma como el art\u00edculo 230 superior, seg\u00fan la interpretaci\u00f3n que de \u00e9l se hace en el presente salvamento de voto, que puede no ser del todo descabellada. <\/p>\n
8. Empero, vale la pena aclarar que las precedentes argumentaciones, no afectan en nada la verdadera funci\u00f3n que la costumbre (a secas), cumple en el derecho, a saber, la de servir de fuente material de primer orden. Porque si el legislador pretende que su tarea tenga sentido y que las normas que formule incidan en la realidad (sean eficaces) ha de estar atento a la realidad social cuyo control le incumbe. Y esa realidad se manifiesta de modo preponderante en pr\u00e1cticas sociales que van arraigando y cuya conveniencia y rectitud compete evaluar al legislador, en funci\u00f3n de los fines que, dentro del amplio esquema que la constituci\u00f3n le ofrece, juzgue conveniente perseguir. Porque no todas las pr\u00e1cticas han de ser propiciadas, as\u00ed tengan la virtualidad de generar esa situaci\u00f3n gaseosa e inasible nombrada con palabras que participan de esa misma connotaci\u00f3n: Opinio juris. El derecho ha de ser no s\u00f3lo factor de conservaci\u00f3n sino tambi\u00e9n -y ante todo- de progreso. No ha de consistir su funci\u00f3n en preservar supersticiones insensatas sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexi\u00f3n y de menos instinto la acci\u00f3n humana. <\/p>\n
Me parece que as\u00ed puede interpretarse la voluntad constituyente y que esa voluntad es plausible, progresista, propiciatoria de certeza y nada incompatible con la b\u00fasqueda de un orden justo dentro de un ambiente participativo y democr\u00e1tico. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
1El concepto de derecho, Abeledo – Perrot, 1968, p\u00e1gs. 126 y ss. <\/p>\n
2Tribaut – Savigny, La Codificaci\u00f3n, Aguilar, 1970. <\/p>\n
3 Hart, El concepto de derecho, p\u00e1g. 115. <\/p>\n
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C-224-94 Sentencia No. C-224\/94 MORAL No es posible negar la relaci\u00f3n entre la moral y el derecho. Y menos desconocer que las normas jur\u00eddicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jur\u00eddico. Hay siempre una moral social, que es […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[15],"tags":[],"class_list":["post-925","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1994"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/925","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=925"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/925\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=925"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=925"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=925"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}