\u00a0 \u00a0 Sentencia C-273\/03 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n integral \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os no dependen de ninguna condici\u00f3n especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garant\u00eda frente a la acci\u00f3n del Estado y representan un deber de los poderes p\u00fablicos de concurrir a la satisfacci\u00f3n de los derechos \u2013prestaci\u00f3n que contemplan. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Car\u00e1cter fundamental \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Mecanismos de protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Efectividad de la protecci\u00f3n integral \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n integral de los derechos del ni\u00f1o se hace efectiva a trav\u00e9s del principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, consagrado en el mismo art\u00edculo 44 \u00a0Superior al disponer que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d, y en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo tercero de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, en virtud del cual \u201cEn todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Funci\u00f3n hermen\u00e9utica \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de limitar y orientar todas las decisiones seg\u00fan los derechos de los ni\u00f1os, el principio del inter\u00e9s superior cumple tambi\u00e9n una importante funci\u00f3n hermen\u00e9utica en la medida en que permite interpretar sistem\u00e1ticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el car\u00e1cter integral de los derechos del ni\u00f1o facilitando del mismo modo resolver eventuales incompatibilidades en el ejercicio conjunto de dos o m\u00e1s derechos \u00a0respecto de un mismo infante, as\u00ed como llenar vac\u00edos legales en la toma de decisiones para las cuales no existe norma expresa. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orientaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NI\u00d1O-Compromisos para los Estados partes \u00a0<\/p>\n
1) Se comprometen a asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar. 2) Garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del ni\u00f1o. 3) Adoptar todas las medidas administrativas como legislativas y de otra \u00edndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convenci\u00f3n. 4) Respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad. 5) Reconocer que todo ni\u00f1o tiene el derecho intr\u00ednseco a la vida y garantizar\u00e1n en la m\u00e1xima medida posible la supervivencia y el desarrollo del ni\u00f1o. 6) Inscribir al ni\u00f1o inmediatamente despu\u00e9s de su nacimiento y que tendr\u00e1 derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir la nacionalidad \u00a07) Prestar la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempe\u00f1o de sus funciones en lo que respecta a la crianza del ni\u00f1o \u00a0<\/p>\n
FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA-Reivindicaci\u00f3n de doctrina acerca del cuidado del ni\u00f1o en su primera infancia \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Inter\u00e9s en el cuidado y amor para el caso colombiano \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Sistema jur\u00eddico para dar protecci\u00f3n al menor \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Los primeros obligados a dar protecci\u00f3n y amor son sus padres \u00a0<\/p>\n
PATERNIDAD-Significado en cuanto involucra la participaci\u00f3n del padre en el cuidado y amor del hijo \u00a0<\/p>\n
PATERNIDAD-Implicaciones en el desarrollo del infante \u00a0<\/p>\n
PATERNIDAD-Elementos que comprende \u00a0<\/p>\n
PATERNIDAD COMPROMETIDA-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
PATERNIDAD-Incidencia del cuidado en el desarrollo infantil \u00a0<\/p>\n
PATERNIDAD-Importancia en el desarrollo del ni\u00f1o \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La idea de que el padre debe involucrarse activamente en la crianza de los hijos, brind\u00e1ndoles protecci\u00f3n, cuidado y amor, especialmente en los primeros momentos de vida, llev\u00f3 a la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo -OIT- a adoptar en el a\u00f1o de 1981 la Recomendaci\u00f3n sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, cuyo numeral 22 sugiri\u00f3 a los pa\u00edses miembros la consagraci\u00f3n de una licencia parental o de paternidad para que los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo reci\u00e9n nacido, y de esta forma pudieran conciliar su vida profesional con la familiar. \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE PARTENIDAD REMUNERADA-Antecedentes legislativos \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Consagraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Otorga al esposo o compa\u00f1ero permanente -con independencia de la licencia de maternidad- el derecho a cuatro (4) d\u00edas de licencia remunerada de paternidad, en el caso de que solo el padre est\u00e9 cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud o de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles en el evento en que ambos padres est\u00e9n cotizando. Dicha licencia es incompatible con la licencia de calamidad dom\u00e9stica; \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompa\u00f1e y cuide al hijo, garantiz\u00e1ndole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Objetivo \u00a0<\/p>\n
FAMILIA EN LA CONSTITUCION POLITICA \u00a0<\/p>\n
La familia se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, pues seg\u00fan se advirti\u00f3 anteriormente, si fue la voluntad del legislador al crear la licencia remunerada de paternidad otorgar este derecho para los padres que han decidido voluntariamente garantizar los derechos del hijo otorg\u00e1ndole dedicaci\u00f3n, atenci\u00f3n y cuidado de manera permanente y estable, nada se opone a que esta situaci\u00f3n se presente dentro del entorno familiar que brinda el matrimonio o la uni\u00f3n marital de hecho. \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-N\u00facleo esencial de la sociedad \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Formulado como garant\u00eda de la vigencia de los dem\u00e1s derechos que le corresponde \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Requisito de convivencia no resulta razonable \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Referencia: expediente D-4274 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 3 del art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 755 de 2002, \u00a0\u201cPor la cual se modifica el par\u00e1grafo del art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: Juan Carlos Tristancho Villalba \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S \u00a0VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0primero (1) de abril de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el art\u00edculo 241-4 \u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y cumplidos los tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, dicta la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 40-6, 241-4 y 242 el ciudadano Juan Carlos Tristancho Villalba solicita a la Corte declarar inexequible el \u00a0inciso 3 del art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 755 de 2002, “por la cual se modifica el par\u00e1grafo del art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del 26 de septiembre de 2002 admiti\u00f3 la presente demanda por cumplir los requisitos de ley y en consecuencia \u00a0orden\u00f3 su fijaci\u00f3n en lista, \u00a0el traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, para efectos de obtener el concepto de su competencia, al tiempo que dispuso la comunicaci\u00f3n del presente proceso al Se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica, al Presidente del Congreso, al Ministro de Salud, al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, as\u00ed como \u00a0al Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0Familiar, a la Academia Nacional de Jurisprudencia y a los Departamentos de Derecho P\u00fablico de las Universidades Nacional, Externado, Rosario y Javeriana con el fin de que emitieran su concepto en relaci\u00f3n con la presente demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios \u00a0y previo el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n, procede la Corte a decidir de fondo la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la Ley 755 de 2002, resaltando el inciso demandado, conforme a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 44.878 del \u00a025 de julio de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY 755 DE 2002 \u00a0<\/p>\n
(julio 23) \u00a0<\/p>\n
Por la cual se modifica el par\u00e1grafo del art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo – Ley Mar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 1\u00b0. Modif\u00edcase el par\u00e1grafo del art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la \u00e9poca del parto tomar\u00e1 las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compa\u00f1ero permanente tendr\u00e1 derecho a cuatro (4) d\u00edas de licencia remunerada de paternidad, en el caso que s\u00f3lo el padre est\u00e9 cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres est\u00e9n cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se conceder\u00e1n al padre ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles de licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad dom\u00e9stica y en caso de haberse solicitado esta \u00faltima por el nacimiento del hijo, estos d\u00edas ser\u00e1n descontados de la licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
La licencia remunerada de paternidad s\u00f3lo opera para los hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era permanente. En este \u00faltimo caso se requerir\u00e1n dos (2) a\u00f1os de convivencia. \u00a0<\/p>\n
El \u00fanico soporte v\u00e1lido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deber\u00e1 presentarse a la EPS a m\u00e1s tardar dentro de los 30 d\u00edas siguientes a la fecha del nacimiento del menor. \u00a0<\/p>\n
La licencia remunerada de paternidad ser\u00e1 a cargo de la EPS, para lo cual se requerir\u00e1 que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
Se autorizar\u00e1 al Gobierno Nacional para que en el caso de los ni\u00f1os prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente par\u00e1grafo. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2\u00b0. Esta ley rige a partir de la fecha de su promulgaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(Se subraya lo demandado). \u00a0<\/p>\n
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El \u00a0demandante considera que el segmento normativo impugnado del art\u00edculo primero de la Ley 755 de 2002 desconoce el principio de igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, porque restringe la aplicaci\u00f3n de la licencia remunerada de paternidad \u00a0respecto de hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era permanente, discriminando a los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos que est\u00e1n \u00a0por fuera de las condiciones previstas en la Ley \u00a0que al igual que los otros merecen gozar de la atenci\u00f3n y cuidado \u00a0de sus padres durante sus primeros d\u00edas de existencia. \u00a0<\/p>\n
En su parecer la licencia de paternidad no es solo una medida que debe beneficiar al padre trabajador sino en igual o mayor forma al menor que necesita del cuidado y atenci\u00f3n de sus progenitores, sin importar que sus padres no est\u00e9n casados o no convivan en una uni\u00f3n marital de hecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el actor lo acusado tambi\u00e9n viola el art\u00edculo 44 Constitucional que consagra la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, toda vez que al disponer que la licencia remunerada de paternidad solo se otorga a favor de los hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era permanente, se vulneran los derechos al cuidado y al amor de sus padres de los ni\u00f1os nacidos por fuera de las condiciones establecidas en la disposici\u00f3n demandada y se desconoce igualmente la obligaci\u00f3n que conforme a la norma superior tienen la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger a los menores para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Por los motivos se\u00f1alados el demandante solicita se declare la inexequibilidad del precepto acusado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV.- INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Universidad Nacional de Colombia \u00a0<\/p>\n
El \u00a0profesor \u00a0Luis Eduardo Montoya Medina, en nombre de la Facultad de Derecho, Ciencias Pol\u00edticas y Sociales, interviene en el presente proceso para solicitar la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cEn este \u00faltimo caso se requerir\u00e1n dos a\u00f1os de convivencia\u201d del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002\u201d, con base en lo siguientes argumentos. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la supuesta infracci\u00f3n al principio de igualdad, considera que el cargo est\u00e1 llamado a prosperar modulativamente pues se discrimina a los hijos de quienes no demuestren estar casados o no sean compa\u00f1eros permanentes por un m\u00ednimo de dos a\u00f1os de convivencia, olvidando que en la Constituci\u00f3n de 1991 \u201cla progenitura no puede tener distinciones, ya que es igualitaria y responsable, y no depende de la naturaleza del v\u00ednculo; \u00a0tampoco es solo biol\u00f3gica, sino que tambi\u00e9n la hay de naturaleza legal, como en la adopci\u00f3n o en la progenitura asistida cient\u00edficamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, no podr\u00eda decirse que dicha prestaci\u00f3n es inexequible porque se haya concedido a los casados. Tampoco resulta contrario a la Constituci\u00f3n que se otorgue licencia a los padres extramatrimoniales si la misma se consagra por el hecho de la paternidad, pero en tal caso resulta inexequible que se exija el requisito temporal de los dos a\u00f1os pues se excluye de la prestaci\u00f3n a quienes son padres pero no pueden acreditar \u00a0una convivencia m\u00ednima de dos a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene el interviniente, que \u201cel escenario constituido \u00fanicamente por hijos matrimoniales y extramatrimoniales de parejas \u00a0de m\u00ednimo de dos a\u00f1os de convivencia como condici\u00f3n para que sus progenitores disfruten de la licencia, excluye o discrimina desconociendo la protecci\u00f3n constitucional de tratamiento igualitario, porque la prestaci\u00f3n se refiere a la progenitura y no a su realizaci\u00f3n dentro del matrimonio o con ocasi\u00f3n de la convivencia marital m\u00ednimo por dos a\u00f1os\u201d \u00a0<\/p>\n
Frente a la supuesta violaci\u00f3n al art\u00edculo 44 del Estatuto Superior, opina el interviniente que el cuidado y el amor que se les debe brindar a los menores, no depende del estado civil o de la condici\u00f3n social de los padres, por lo que se evidencia que los que no est\u00e9n en las situaciones contempladas en la ley demandada, quedan privados de brind\u00e1rselo a sus hijos reci\u00e9n nacidos. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, considera que el inciso tercero demandado regula una de las m\u00faltiples hip\u00f3tesis que pueden darse, pues existen otras como por ejemplo el caso de \u00a0los ni\u00f1os frutos de relaciones sexuales espor\u00e1dicas o cient\u00edficamente asistidas, los de las mujeres que optaron por su maternidad como madres solteras o de padres solteros, por lo que al excluir la licencia para los casos restantes, impone a la Corte, declarar inexequible la exigencia legal contenida en la expresi\u00f3n \u201cEn este \u00faltimo caso se requerir\u00e1n 2 a\u00f1os de convivencia\u201d, y modular la sentencia de exequibilidad de la parte restante del inciso, para que el derecho al disfrute de la licencia no se l\u00edmite con ocasi\u00f3n de los nacimientos de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, sino a causa de la progenitura misma. \u00a0<\/p>\n
2. Ministerio de Salud \u00a0<\/p>\n
Por medio de apoderado, el Ministerio de Salud intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de la disposici\u00f3n demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que en materia \u00a0de seguridad social los beneficios reconocidos a los c\u00f3nyuges de los asegurados deben cobijar \u00a0sin ninguna restricci\u00f3n \u00a0o diferencia a los compa\u00f1eros permanentes, tal como lo establece la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0que la protecci\u00f3n que se brinda a las parejas unidas en relaciones de hecho radica en la convivencia que ellas tienen, sin que se pueda predicar que los beneficios que la ley otorga a tales parejas se hagan extensivos a quienes en realidad no conviven como tal, raz\u00f3n por la cual la norma acusada no vulnera el derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la supuesta infracci\u00f3n del art\u00edculo 44 de la Carta, el interviniente considera que no se presenta pues si la pareja no tiene la convivencia que exige la ley mal puede predicarse desconocimiento del derecho que tienen los ni\u00f1os de gozar del amor y cuidado de sus padres \u00a0pues estos deben proporcionarle afecto sus hijos desde el momento de la gestaci\u00f3n y no esperar al hecho del nacimiento \u00a0para beneficiarse de una licencia remunerada, pues tal cari\u00f1o debe ser permanente. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Ministerio de Trabajo y Seguridad Social \u00a0<\/p>\n
Por intermedio de apoderado interviene para defender la constitucionalidad de la norma acusada por considerar que cuando se estableci\u00f3 la licencia remunerada de paternidad lo que se buscaba era que el padre colaborara con el cuidado y atenci\u00f3n del menor y de la madre mientras ella se recuperaba del parto, circunstancia que sugiere que la compa\u00f1\u00eda del padre durante la primera semana de edad facilita la recuperaci\u00f3n de la madre, de lo contrario dicha prestaci\u00f3n se convertir\u00eda en una especie de descanso \u00a0remunerado para el padre que no convive con su c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente. \u00a0<\/p>\n
Afirma que \u00a0la exigencia de una prueba de la convivencia efectiva en el caso de la compa\u00f1era permanente no vulnera el derecho a la igualdad, ya que solo se trata de un mecanismo que tiene el sistema de seguridad social para reconocer los beneficios a sus afiliados, sin que con ello se contravengan las disposiciones constitucionales que consagran el derecho a la igualdad y la especial protecci\u00f3n a los ni\u00f1os y la familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Universidad del Rosario \u00a0<\/p>\n
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia Dr. Juan Manuel Charry Urue\u00f1a solicita que se declare inexequible el inciso 3 del art\u00edculo 1\u00ba de la ley 755 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresa que la llamada \u201cLey Mar\u00eda\u201d fue expedida con el prop\u00f3sito de proporcionar un ambiente familiar al ni\u00f1o en sus primeros d\u00edas, raz\u00f3n por la cual consagr\u00f3 el reconocimiento de una licencia remunerada para el esposo o compa\u00f1ero permanente, siempre y cuando en este \u00faltimo caso hayan mediado dos a\u00f1os de convivencia. \u00a0<\/p>\n
Afirma que en principio no podr\u00eda decirse que el inciso acusado de la Ley Mar\u00eda viole la igualdad real y efectiva, \u00a0pues solo exige una condici\u00f3n de permanencia comprobada para el reconocimiento de un derecho, lo que implicar\u00eda dar un tratamiento desigual a los desiguales. Sin embargo, cree que frente al art\u00edculo 44 Superior tal condici\u00f3n no resulta coherente con la necesidad de proteger con car\u00e1cter prevalente los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y tampoco se aviene al art\u00edculo 42 de la Carta ya que al tenor de esta norma superior no es posible establecer un tratamiento diferente respecto de los reci\u00e9n nacidos en virtud de v\u00ednculo existente entre los padres matrimoniales, con los hijos extramatrimoniales o los concebidos en uni\u00f3n libre, toda vez que unos \u00a0y otros tienen los mismos derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, al disponerse en la Ley que la licencia remunerada de paternidad solo opera a favor de los esposos y compa\u00f1eros permanentes que tengan dos a\u00f1os de convivencia, lo acusado infringe el derecho de igualdad \u00a0pues genera un trato discriminatorio entre los ni\u00f1os cuyos padres no pueden cumplir con tales requisitos. \u00a0<\/p>\n
En nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia el Dr. Carlos Fradique Mend\u00e9z, se pronunci\u00f3 en favor de la constitucionalidad de la norma acusada, \u00a0pues en su parecer conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 13 de la Carta no todos los casos deben ser tratados de la misma manera ya que ser iguales no es lo mismo que ser id\u00e9ntico y aunque se predique la igualdad ante la ley no se puede imaginar que alg\u00fan d\u00eda lleguemos a ser todos id\u00e9nticos. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la licencia de paternidad se concede para que los reci\u00e9n nacidos tengan el afecto, la ternura, el cuidado y el amor de sus padres, filosof\u00eda \u00e9sta que es la que ha sido invocada \u00a0en otros pa\u00edses donde se ha adoptado dicho derecho tales como Puerto Rico, M\u00e9xico, Alemania, Dinamarca, Espa\u00f1a, Finlandia, Holanda, Noruega, Suecia, Brasil, Argentina, Paraguay, Chile y Uruguay.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que siendo este el prop\u00f3sito de la licencia de paternidad es de entender que la ley debe se\u00f1alar los requisitos que garanticen que el ni\u00f1o va a recibir esos beneficios, pues la licencia de paternidad no se instituy\u00f3 en beneficio del padre sino del reci\u00e9n nacido y si no se tiene una garant\u00eda m\u00ednima de que ser\u00e1 atendido por aqu\u00e9l la licencia no debe reconocerse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que de los padres que est\u00e1n casados pero que est\u00e1n separados se debe presumir que el padre no estar\u00e1 junto a su hijo reci\u00e9n nacido. La misma situaci\u00f3n se puede presentar con la pareja que no est\u00e1 casada entre s\u00ed y no hace vida marital. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido afirma que \u201ccomo no puede presumirse por norma general que todos los padres casados, solteros, divorciados, separados, est\u00e1n dispuestos a dedicarse en debida forma a la atenci\u00f3n de la criatura con el fin de ofrecerle el cuidado, el afecto, el amor y la ternura de que habla la exposici\u00f3n de motivos (de la ley demandada), es por lo que la Ley fij\u00f3 unos par\u00e1metros m\u00ednimos de los cuales, seg\u00fan el leal saber y entender del legislador, se puede presumir que el reconocimiento de la licencia cumplir\u00e1 los objetivos para los cuales se concede\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el interviniente hace unas reflexiones sobre las cuales cree que la Corte debe pronunciarse. En primer lugar se\u00f1ala que no encuentra una explicaci\u00f3n razonable a la diferencia en la duraci\u00f3n de la licencia dependiendo de si el padre cotiza o no al sistema de seguridad social, \u00a0pues en su opini\u00f3n si el pago de los d\u00edas de la licencia de maternidad no depende de que el padre est\u00e9 cotizando, bajo ese mismo entendido el pago de la licencia de paternidad tampoco puede depender de que la madre est\u00e9 cotizando. En segundo lugar, con relaci\u00f3n al requisito de la convivencia considera que as\u00ed como la norma acusada lo exige a los compa\u00f1eros permanentes tambi\u00e9n debe exigirlo a los c\u00f3nyuges para efectos del otorgamiento de la licencia de paternidad, de tal modo que los separados de hecho y los separados legalmente no puedan tener derecho a la misma. Y en tercer lugar, considera que como la norma acusada guard\u00f3 silencio sobre la prueba de la uni\u00f3n marital de hecho ella debe consistir por lo menos en dos declaraciones extraproceso. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior concluye que la Corte debe declarar la exequibilidad de la disposici\u00f3n acusada bajo el entendido que tanto los padres casados entre s\u00ed, como los padres que viven en uni\u00f3n marital de hecho, deben convivir al momento del parto para tener derecho a la licencia de paternidad. \u00a0<\/p>\n
6. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u00a0<\/p>\n
La Jefe de la Oficina jur\u00eddica del ICBF solicita la inexequibilidad del segmento normativo impugnado, pues en su sentir el legislador al aprobar una ley que se refiera a los derechos de los menores de edad, debe apartarse de justificaciones que contengan cualquier tipo de discriminaci\u00f3n que infrinja la Constituci\u00f3n; por el contrario, debe tomar decisiones que hagan prevalecer los derechos fundamentales de los menores. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que de conformidad con el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica son igualmente dignos de respeto y protecci\u00f3n las familias originadas en el matrimonio como las constituidas al margen de \u00e9ste, porque es al Estado a quien corresponde garantizar la protecci\u00f3n en forma integral de la familia, independientemente de su constituci\u00f3n (v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos), teniendo en cuenta siempre la igualdad de trato. \u00a0<\/p>\n
Apoyada en decisiones de la Corte Constitucional se\u00f1ala que los hijos habidos dentro del matrimonio o fuera de \u00e9l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica, tienen iguales derechos y deberes, por lo que conforme al art\u00edculo 13 Superior deben recibir la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades \u00a0sin ninguna clase de discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estima que por esta raz\u00f3n el legislador no puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a derechos y deberes de quien tienen la calidad de c\u00f3nyuge o de compa\u00f1ero permanente, como tampoco entre los hijos habidos dentro del matrimonio o fuera de \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo argumentado, concluye que al consagrar el inciso tercero del art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 755 de 2002 que el compa\u00f1ero permanente tiene derecho a la licencia de paternidad siempre y cuando la uni\u00f3n marital exista por un t\u00e9rmino no inferior a dos a\u00f1os, el legislador contradice los citados preceptos constitucionales, al igual que la finalidad e intenci\u00f3n de la ley que \u00a0es la de proteger sin ninguna discriminaci\u00f3n a los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, en \u00a0concepto No. 3077 de fecha 13 de noviembre de 2002, solicita \u00a0a la Corte declarar inexequible en su totalidad el inciso tercero del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que la Corte debe modificar su jurisprudencia en lo que tiene que ver con la protecci\u00f3n a la familia para que ampare a las familias distintas de las conformadas por el matrimonio o por la uni\u00f3n marital de hecho. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que con relaci\u00f3n a la protecci\u00f3n a la familia la Asamblea Nacional Constituyente sostuvo que las familias unidas por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos han sido reglamentadas durante toda nuestra vida civil de lo cual no se desprende que el matrimonio y la uni\u00f3n marital de hecho sean los \u00fanicos tipos de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su parecer la regulaci\u00f3n jur\u00eddica que tiene las normas civiles deja por fuera otras clases de familias que se dan en nuestra sociedad y que pese a no reunir las caracter\u00edsticas que menciona la legislaci\u00f3n, (uni\u00f3n de hombre y mujer con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente), s\u00ed corresponden al criterio que se plasm\u00f3 en el art\u00edculo 42 de la Carta pol\u00edtica, seg\u00fan el cual la familia tambi\u00e9n se constituye por la voluntad responsable \u00a0de conformarla, tal es el caso de las uniones maritales abiertas, la mujer soltera con hijos o la mujer cabeza de familia, ya sea porque el padre de \u00e9stos la abandon\u00f3 o porque fue su deseo concebirlos sin la aquiescencia y el apoyo del progenitor, o los hijos que son el producto de la reproducci\u00f3n asistida; incluso se encuentran las parejas homosexuales \u00a0que hacen vida en com\u00fan, las que en su concepto constituyen una realidad no reconocida por el legislador. \u00a0<\/p>\n
Afirma, que la Constituci\u00f3n protege a la familia en un sentido amplio, es decir, no solo a las familias monog\u00e1micas y heterosexuales sino a todas las dem\u00e1s, raz\u00f3n suficiente para que la Corte cambie la jurisprudencia que sobre el tema ha debatido y ampare a las familias distintas de las conformadas por el matrimonio o por la uni\u00f3n marital de hecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente expresa que la Asamblea Nacional Constituyente discuti\u00f3 sobre el derecho de la mujer de permanecer al lado de su hijo reci\u00e9n nacido y lo esencial que es que el padre participe en los primeros d\u00edas del ni\u00f1o, ya que su presencia proporciona a la mujer, adem\u00e1s de una ayuda pr\u00e1ctica, la seguridad que ella requiere para crear un ambiente propicio para el desarrollo de su hijo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que seg\u00fan los antecedentes del art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n, la protecci\u00f3n a la mujer durante y despu\u00e9s del embarazo involucra la importancia de la compa\u00f1\u00eda y apoyo del progenitor de su hijo, indistintamente de que exista o no un v\u00ednculo jur\u00eddico entre la mujer y el padre del reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior concluye, que temas tan diversos como la familia y los ni\u00f1os fueron tratados conjuntamente en la Asamblea Nacional Constituyente sin perder de vista que una cosa es la regulaci\u00f3n legal de la familia, la cual ha sido reglamentada por el legislador mediante las normas del C\u00f3digo Civil y de la Ley 54 de 1990, y otra muy distinta es la protecci\u00f3n a los menores y la ni\u00f1ez que consagr\u00f3 la Carta, porque si bien el tema de los ni\u00f1os no se puede estudiar aisladamente de los asuntos referentes a la mujer y a la familia, esto no significa que los derechos de los ni\u00f1os consagrados expresamente en la Constituci\u00f3n tengan que supeditarse a las regulaciones que sobre la familia existen en el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que la Ley 755 del 2002 busca desarrollar las disposiciones constitucionales que amparan a la ni\u00f1ez, protecci\u00f3n que es indiferente al tipo de familia a la que el menor pertenece, por lo que \u00a0restringir el derecho de los padres progenitores al requisito de los dos a\u00f1os de convivencia no tiene justificaci\u00f3n razonable alguna y constituye una discriminaci\u00f3n para los hijos de padres no casados o que han convivido en uni\u00f3n libre por un tiempo \u00a0inferior a los dos a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, indica que seg\u00fan los antecedentes de la norma cuestionada no se buscaba favorecer al padre, por el contrario lo que busca es la defensa de los derechos del ni\u00f1o, tanto en la etapa prenatal como en el momento de su nacimiento. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, sostiene que la condici\u00f3n para que opere la licencia remunerada de paternidad contenida en el inciso tercero \u00a0del art\u00edculo \u00a0primero de la Ley 755 de 2002 es contraria al principio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
Argumenta que la filosof\u00eda y objetivo de la mencionada ley no es otro que brindarle al reci\u00e9n nacido la oportunidad de contar con el cuidado y amor de su padre durante los primeros d\u00edas de vida y a su vez que la madre pueda contar con el apoyo y la compa\u00f1\u00eda del padre de su hijo independientemente del tipo de familia que hayan conformado. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n la ley m\u00e1s que proteger patrimonialmente a la mujer o al hombre como ocurre con las disposiciones de la Ley 54 de 1990 y las normas civiles que s\u00ed protegen a los c\u00f3nyuges, o con las normas que regulan la sustituci\u00f3n pensional que protegen econ\u00f3micamente al c\u00f3nyuge y compa\u00f1ero permanente, trata de proteger es al menor reci\u00e9n nacido que es asunto diferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Jefe del Ministerio P\u00fablico concluye que la condici\u00f3n para que opere la licencia remunerada de paternidad contenida en el inciso tercero del precepto acusado, es contraria al principio de igualdad, y no existe explicaci\u00f3n alguna para que los hijos de padres no casados o de compa\u00f1eros permanentes que no lleven dos a\u00f1os de convivencia con su pareja, se vean privados de recibir el amor y cuidado de \u00e9stos en los primeros d\u00edas de su vida. Se\u00f1ala que la \u00fanica condici\u00f3n v\u00e1lida que establece la ley demandada, es que el padre haya reconocido al menor como su hijo para que \u00a0haga efectiva la licencia de paternidad. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad \u00a0de la referencia, de conformidad con el numeral 4 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El problema jur\u00eddico planteado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el actor el inciso tercero del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002 es inconstitucional, porque al consagrar la licencia remunerada de paternidad solamente respecto de hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era permanente, evento este en el cual se requerir\u00e1 de dos a\u00f1os de convivencia, no s\u00f3lo discrimina a los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos que est\u00e1n \u00a0por fuera de las condiciones previstas en la Ley, vulnerando de esta forma el art\u00edculo 13 Superior, sino que tambi\u00e9n los priva injustificadamente del derecho fundamental al cuidado y protecci\u00f3n de sus padres durante sus primeros d\u00edas de existencia, desconociendo tambi\u00e9n el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Algunos intervinientes consideran que la inconstitucionalidad del inciso radica en la exigencia de dos a\u00f1os de convivencia para el reconocimiento de la licencia de paternidad en el caso del hijo nacido de la compa\u00f1era permanente, pues en su sentir el derecho que consagra la norma tiene fundamento en el simple hecho de la progenitura y por tanto debe concederse a todos los padres sin importar si conviven o no con la madre del neonato. Otros, en cambio, propugnan por la constitucionalidad del precepto impugnado al estimar que la licencia de paternidad no fue instituida en beneficio de los padres sino del hijo reci\u00e9n nacido, quien requiere del cuidado, atenci\u00f3n y afecto que solo puede brindar el progenitor que hace vida marital con su \u00a0esposa o compa\u00f1era permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Procurador, por su parte, estima que el inciso acusado es inexequible por cuanto la especial asistencia y protecci\u00f3n estatal que contempla el art\u00edculo 43 Constitucional en favor de la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, comprende tambi\u00e9n la compa\u00f1\u00eda y el apoyo que el progenitor le brinda en esos momentos sin reparar en la existencia de un v\u00ednculo de convivencia entre la pareja, lo cual juzga consecuente con la filosof\u00eda de la Ley 755 de 2002 \u00a0de brindarle al reci\u00e9n nacido la especial protecci\u00f3n que la Carta consagra en su favor. \u00a0<\/p>\n
Corresponde entonces a la Corte dilucidar si el inciso tercero del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002 al disponer que la licencia remunerada de paternidad solo opera para los hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era permanente con quien se tenga dos a\u00f1os de convivencia, desconoce los art\u00edculos 13 y 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y la garant\u00eda de la plena satisfacci\u00f3n de sus derechos \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 en sus art\u00edculos 42, 43, 44 y 45 acoge la doctrina de la protecci\u00f3n integral de los menores que ya aparec\u00eda \u00a0plasmada en la Convenci\u00f3n Internacional de los Derechos del Ni\u00f1o, aprobada por nuestro pa\u00eds \u00a0mediante la Ley 12 de 1992, y en la que \u00a0se concibe dicha protecci\u00f3n \u00a0como la \u00a0vigencia y satisfacci\u00f3n simult\u00e1nea de todos los derechos de la infancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n integral al menor en la Constituci\u00f3n de 1991 se constituye en primer lugar por un sistema general de principios y garant\u00edas establecidos para todas las personas donde se encuentran, entre otros, el principio de la dignidad humana, el derecho a la vida, a la integridad f\u00edsica, la salud, la seguridad social, la nacionalidad, la nacionalidad, etc; y adem\u00e1s, por uno especial con caracter\u00edsticas y eficacia concretas que se traduce en que dichos derechos son fundamentales y prevalentes. \u00a0<\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os no dependen de ninguna condici\u00f3n especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garant\u00eda frente a la acci\u00f3n del Estado y representan un deber de los poderes p\u00fablicos de concurrir a la satisfacci\u00f3n de los derechos \u2013prestaci\u00f3n que contemplan. Es as\u00ed como se consagr\u00f3 en la Constituci\u00f3n que la familia la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte Constitucional al analizar el contenido del art\u00edculo 44 Superior, sobre los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, consider\u00f3 que: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl primer aspecto a resaltar de esta norma es la doble categorizaci\u00f3n que hace de las garant\u00edas contempladas para los menores. Por una parte, en su inicio, el art\u00edculo establece que los derechos de los ni\u00f1os son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia consti\u00adtucional,1 d\u00e1ndole las conse\u00adcuen\u00adcias propias que en materia de protecci\u00f3n y goce efectivo supone tal condici\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los ni\u00f1os en raz\u00f3n a su fundamentalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condici\u00f3n de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los ni\u00f1os. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deber\u00e1 prevalecer sobre \u00e9ste. Ahora bien, como lo ha se\u00f1alado la jurispruden\u00adcia constitucional, ning\u00fan derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el car\u00e1cter prevalente de los derechos de los ni\u00f1os exige que para que ello ocurra se cuente con ar\u00adgu\u00admentos poderosos.2 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a los derechos contemplados, la norma reitera varias garant\u00edas que est\u00e1n consa\u00adgradas para todas las personas en otras disposiciones tambi\u00e9n constitucionales, como los derechos a la vida, la integridad f\u00edsica, la salud, la seguridad social, el nombre, la nacionalidad, la educaci\u00f3n, la cultura y la libertad de expresi\u00f3n. En otros casos enuncia derechos generales, pero precisa alg\u00fan contenido espec\u00edfico, como el derecho a tener una familia, que en el caso de los menores contempla un contenido especial: no ser separado de ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn tercer lugar, se encuentran garant\u00edas especialmente consagradas para los menores: el derecho a recibir una alimentaci\u00f3n equilibrada3 y el derecho a recibir cuidado y amor, los cuales, en especial el segundo, adquie\u00adren un lugar destacado en el an\u00e1lisis del presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa norma tambi\u00e9n eleva a nivel constitucional la protecci\u00f3n contra diferentes formas de agresi\u00f3n, tales como el abandono, la violencia f\u00edsica o moral, el secuestro, la venta, el abuso sexual, la explotaci\u00f3n laboral y econ\u00f3mica y los trabajos riesgosos\u201d4. \u00a0<\/p>\n
Entonces, la nueva normatividad sobre los derechos del ni\u00f1o se funda en que derivan de su condici\u00f3n de persona; por lo tanto, los mecanismos para su protecci\u00f3n son complementarios, m\u00e1s no sustitutivos de los generales de protecci\u00f3n \u00a0de derechos reconocidos a todas las personas. En este sentido puede afirmarse que los ni\u00f1os gozan de una supraprotecci\u00f3n o protecci\u00f3n complementaria de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n integral de los derechos del ni\u00f1o se hace efectiva a trav\u00e9s del principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, consagrado en el mismo art\u00edculo 44 \u00a0Superior al disponer que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d, y en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo tercero de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, en virtud del cual \u201c1. En todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d.5 Otros instrumentos internacionales revelan tambi\u00e9n la presencia de la noci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. En efecto, la declaraci\u00f3n de Ginebra de 1924 estableci\u00f3 el imperativo de darle a los ni\u00f1os lo mejor o con frases como \u201clos ni\u00f1os primero\u201d hasta la formulaci\u00f3n expresa del principio en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 1959 y su posterior incorporaci\u00f3n \u00a0o inclusi\u00f3n en la Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (arts. 5 y 16)\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al analizar el significado y alcance de dicho principio la Corte ha expresado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl denominado “inter\u00e9s superior” es un concepto de suma importancia que transform\u00f3 sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los dem\u00e1s” y, por consiguiente, su intervenci\u00f3n y participaci\u00f3n, en la vida jur\u00eddica (salvo algunos actos en que pod\u00eda intervenir mediante representante) y, en la gran mayor\u00eda de situaciones que lo afectaban, pr\u00e1cticamente era inexistente o muy reducida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la consolidaci\u00f3n de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica, en disciplinas tales como la medicina, la sicolog\u00eda, la sociolog\u00eda, etc., se hicieron patentes los rasgos y caracter\u00edsticas propias del desarrollo de los ni\u00f1os, hasta establecer su car\u00e1cter singular como personas, y la especial relevancia que a su status deb\u00eda otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visi\u00f3n del menor se justific\u00f3 tanto desde una perspectiva humanista – que propende la mayor protecci\u00f3n de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensi\u00f3n -, como desde la \u00e9tica que sostiene que s\u00f3lo una adecuada protecci\u00f3n del menor garantiza la formaci\u00f3n de un adulto sano, libre y aut\u00f3nomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consisti\u00f3 en reconocerle al menor una caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica fundada en sus intereses prevalentes. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa m\u00e1s especializada doctrina coincide en se\u00f1alar que el inter\u00e9s superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jur\u00eddicamente aut\u00f3nomos; (3) un concepto relacional, pues la garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n debe ser guiado por la protecci\u00f3n de los derechos del menor; (4) la garant\u00eda de un inter\u00e9s jur\u00eddico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.\u201d6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s superior del ni\u00f1o constituye entonces un principio garantista, ya que su raz\u00f3n de ser, su esencia, es la plena satisfacci\u00f3n de los derechos de los menores. En este sentido resulta claro que el contenido del principio son los propios derechos de los ni\u00f1os, y por ello en este caso puede decirse que inter\u00e9s y derecho \u00a0se identifican. \u00a0<\/p>\n
Antes de adoptarse la Convenci\u00f3n Internacional de los Derechos del Ni\u00f1o, la ausencia de un instrumento de esta naturaleza que sistematizara los derechos de los menores incidi\u00f3 notablemente en la vaguedad de la noci\u00f3n de inter\u00e9s superior, de suerte que su aplicaci\u00f3n quedaba librada a la discrecionalidad de la autoridad administrativa en el plano de las pol\u00edticas y programas sociales \u00a0o a la judicial en el nivel del control y protecci\u00f3n de la infancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de la Convenci\u00f3n, y del amplio cat\u00e1logo de derechos que a los ni\u00f1os reconoce la Constituci\u00f3n de 1991 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o deja de ser una noci\u00f3n vaga y un objetivo social deseable, realizado por una autoridad progresista o benevolente, para erigirse en un principio garantista que vincula efectivamente a la autoridad, cualquiera sea su naturaleza, pues en delante de manera imperativa \u00e9sta queda limitada y orientada por los derechos que el ordenamiento jur\u00eddico reconoce al ni\u00f1o, considerando igualmente los principios de participaci\u00f3n y de autonom\u00eda progresiva del ni\u00f1o en el ejercicio de sus derechos (arts. 5 y 12 de la Convenci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de limitar y orientar todas las decisiones seg\u00fan los derechos de los ni\u00f1os, el principio del inter\u00e9s superior cumple tambi\u00e9n una importante funci\u00f3n hermen\u00e9utica en la medida en que permite interpretar sistem\u00e1ticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el car\u00e1cter integral de los derechos del ni\u00f1o facilitando del mismo modo resolver eventuales incompatibilidades en el ejercicio conjunto de dos o m\u00e1s derechos \u00a0respecto de un mismo infante, as\u00ed como llenar vac\u00edos legales en la toma de decisiones para las cuales no existe norma expresa. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a las relaciones parentales el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o desarrolla un papel de suma trascendencia, puesto que est\u00e1 llamado a orientar los derechos y responsabilidades de los padres en la crianza \u00a0y educaci\u00f3n del hijo y el deber del Estado de garantizarlos y apoyarlos. Los derechos de los padres no son absolutos sino que encuentran un l\u00edmite en los derechos de los ni\u00f1os, es decir por su inter\u00e9s superior, y por ello las facultades de orientaci\u00f3n y direcci\u00f3n de los hijos se limitan por el objetivo de la protecci\u00f3n y desarrollo de la autonom\u00eda del ni\u00f1o en el ejercicio de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, es \u00a0de vital importancia el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o en el \u00a0plano de las pol\u00edticas p\u00fablicas y en la pr\u00e1ctica administrativa y judicial, por cuanto se aconseja que siempre se haga una adecuada ponderaci\u00f3n de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resoluci\u00f3n \u00a0judicial o la decisi\u00f3n administrativa. En estos casos ha de tomarse aquella medida que asegure la m\u00e1xima satisfacci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os que sea posible y la menor restricci\u00f3n de los mismos, no s\u00f3lo considerando el n\u00famero de derechos afectados sino tambi\u00e9n su importancia relativa7. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El derecho fundamental de los ni\u00f1os al cuidado y amor\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del cat\u00e1logo de garant\u00edas y derechos fundamentales de los ni\u00f1os, consagrados en el art\u00edculo 44 Superior, y sin desconocer la importancia e incidencia \u00a0que todos y cada uno de ellos tiene para garantizar el desarrollo \u00a0arm\u00f3nico e integral de los menores, merece especial atenci\u00f3n el derecho \u00a0relativo a \u201cel cuidado y amor\u201d, por tener una estrecha relaci\u00f3n con el asunto que se revisa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental de los ni\u00f1os al cuidado y amor, consagrado como novedoso en la Constituci\u00f3n de 1991, guarda armon\u00eda con distintos textos internacionales, como es el caso de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos cuyo art\u00edculo 25 numeral 2\u00ba prescribe que \u201cLa maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales\u201d; con la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que en su pre\u00e1mbulo establece que \u201cel ni\u00f1o, por su falta de madurez f\u00edsica y mental, necesita protecci\u00f3n y cuidado especiales, incluso la debida protecci\u00f3n legal, tanto antes como despu\u00e9s del nacimiento\u201d, por lo cual \u00a0gozar\u00e1 de una \u201cprotecci\u00f3n especial y dispondr\u00e1n de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse f\u00edsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as\u00ed como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideraci\u00f3n fundamental a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d8; tambi\u00e9n dispone dicha Declaraci\u00f3n que \u201cEl ni\u00f1o, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensi\u00f3n. Siempre que sea posible, deber\u00e1 crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deber\u00e1 separarse al ni\u00f1o de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades p\u00fablicas tendr\u00e1n la obligaci\u00f3n de cuidar especialmente a los ni\u00f1os sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra \u00edndole\u201d9; igualmente con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, aprobado por medio de la Ley 74 de 1968, que se\u00f1ala en su art\u00edculo 24 que \u201ctodos los ni\u00f1os tienen derecho, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particularmente, la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1992, considerando igualmente que el ni\u00f1o por su estado de inmadurez f\u00edsica y mental necesita protecci\u00f3n y cuidado especiales, incluso la debida protecci\u00f3n legal, \u00a0tanto antes como despu\u00e9s del nacimiento, estableci\u00f3 entre otros, los siguientes compromisos para los Estados Partes: \u00a0<\/p>\n
i) Se comprometen a asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de \u00e9l ante la ley y, con ese fin, tomar\u00e1n todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (Art. 3 num. 2). \u00a0<\/p>\n
ii) Pondr\u00e1n el m\u00e1ximo empe\u00f1o en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del ni\u00f1o. Incumbir\u00e1 a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del ni\u00f1o. Su preocupaci\u00f3n fundamental ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o (Art. 18.1)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) Adoptar\u00e1n todas las medidas administrativas como legislativas y de otra \u00edndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convenci\u00f3n. \u00a0En lo que respecta a los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptar\u00e1n esas medidas hasta el m\u00e1ximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario dentro del marco de la cooperaci\u00f3n internacional (art. 4). \u00a0<\/p>\n
iv) Respetar\u00e1n las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, seg\u00fan establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del ni\u00f1o de impartirle, en consonancia con la evoluci\u00f3n de sus facultades, direcci\u00f3n y orientaci\u00f3n apropiadas para que el ni\u00f1o ejerza los derechos reconocidos en dicha Convenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
v) Reconocer\u00e1n que todo ni\u00f1o tiene el derecho intr\u00ednseco a la vida y garantizar\u00e1n en la m\u00e1xima medida posible la supervivencia y el desarrollo del ni\u00f1o. (art. 6 nums. 1 y 2) \u00a0<\/p>\n
vi) Se comprometen a que el ni\u00f1o sea inscrito inmediatamente despu\u00e9s de su nacimiento y que tendr\u00e1 derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir la nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7 num. 1). \u00a0<\/p>\n
vii) A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la Convenci\u00f3n, prestar\u00e1n la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempe\u00f1o de sus funciones en lo que respecta a la crianza del ni\u00f1o y velar\u00e1n por la creaci\u00f3n de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los ni\u00f1os (art. 18 nums. 1 y 2) \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con los anteriores postulados, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia -UNICEF-, en su doctrina ha reivindicado el valor que tiene el cuidado brindado al ser humano en su primera infancia10, al considerar que en los tres primeros a\u00f1os de vida \u201clas experiencias e interac\u00adciones de los ni\u00f1os con sus padres, parientes y otros adultos que los rodean influyen en la manera en que se desarrolla el cerebro. Diversos descubrimientos cient\u00edficos recientes confirman que los contactos f\u00edsicos y los movimientos mediante los cuales las personas que cuidan a los ni\u00f1os les demuestran apoyo y les transmiten seguridad tienen consecuencias tan importantes como la buena salud (\u2026) La manera en que se desarrolla el cerebro en esta etapa de sus vidas fija las pautas del posterior \u00e9xito del ni\u00f1o en la escuela primaria, la adolescencia y la edad adulta(\u2026)\u201d. Al respecto, especialmente \u00a0ha se\u00f1alado que \u201cLos efectos de lo que ocurre durante el per\u00edodo prenatal y durante los primeros meses y a\u00f1os de la vida del ni\u00f1o pueden durar toda la vida1. Todos los componentes fundamentales de la inteligencia emocional \u2013confianza, curiosidad, intencionalidad, autocontrol y capacidad para relacionarse, comunicarse y cooperar con los dem\u00e1s\u2013 que determinan de qu\u00e9 manera el ni\u00f1o aprende y establece relaciones en la escuela y en la vida en general, dependen del tipo de atenci\u00f3n inicial que reciben de padres, madres, maestros preescolares y encargados de cuidarlos\u201d. \u00a0Concluyendo que \u201cal intervenir al principio de la vida se contribuye a reducir las disparidades sociales y econ\u00f3micas y las desigualdades de g\u00e9nero que dividen a la sociedad y se contribuye a la inclusi\u00f3n de quienes tradicionalmente quedan excluidos\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, por parte de la comunidad internacional existe un especial inter\u00e9s en el cuidado y amor a que tienen derecho todos los ni\u00f1os del mundo, que para el caso colombiano se traduce, en sentir de la Corte, en \u201cun tratamiento jur\u00eddico proteccionista, respecto de sus derechos y de las garant\u00edas previstas para alcanzar su efectividad. As\u00ed, logran identificarse como seres reales, aut\u00f3nomos y en proceso de evoluci\u00f3n personal, titulares de un inter\u00e9s jur\u00eddico superior que irradia todo el ordenamiento jur\u00eddico\u201d11. \u00a0<\/p>\n
Con igual finalidad, en Colombia, a\u00fan desde antes de la Constituci\u00f3n de 1991, se viene configurado un sistema jur\u00eddico, para dar protecci\u00f3n al menor y garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos, integrado principalmente por la Ley 75 de 1968 que cre\u00f3 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF-, la Ley 27 de 1974 por la cual se crean centros de atenci\u00f3n al preescolar, la Ley 7\u00aa de \u00a01979 por la cual se dictan normas sobre protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez, \u00a0la Ley 55 de 1985 que se\u00f1al\u00f3 los objetivos del ICBF en cuanto a la protecci\u00f3n del menor y fortalecimiento de la familia, el Decreto 2737 de 1989 por el cual se expide el C\u00f3digo del Menor, la Ley 12 de 1991 que aprueba la Convenci\u00f3n Sobre Derechos del Ni\u00f1o, la Ley 29 de 1992 sobre igualdad sucesoral, la Ley 224 de 1996 sobre violencia intrafamiliar, la Ley 311 de 1996 sobre registro nacional de protecci\u00f3n familiar, reformada por la Ley 575 de 2000, y por la Ley 755 de 2002 que crea la licencia de paternidad. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido esta Corte ha expresado que los primeros obligados a \u00a0dar protecci\u00f3n y amor al ni\u00f1o son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo, no se est\u00e1 cumpliendo propiamente la maternidad ni la paternidad. Sobre el particular ha hecho hincapi\u00e9 en que todo ni\u00f1o tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres, pues si un padre o una madre incumplen con su obligaci\u00f3n constitucional, no s\u00f3lo est\u00e1n incurriendo en actitud injusta, \u00a0sino que no est\u00e1n desempe\u00f1ando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud debida conforme a derecho. La maternidad no es un mero asunto biol\u00f3gico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica un status tendiente a la protecci\u00f3n y promoci\u00f3n del menor, fundada en el amor. As\u00ed como hay quienes sin ser los padres biol\u00f3gicos llegan a adquirir el status de padres por la adopci\u00f3n, igualmente hay quienes, pese a tener el v\u00ednculo sangu\u00edneo con el menor, en estricto sentido, no son padres, porque sus actos desnaturalizados impiden que se configure en ellos tal calidad, as\u00ed como que, la primera manifestaci\u00f3n del derecho al amor de los hijos es la recepci\u00f3n que los padres tienen que brindarles, lo cual implica la acogida y el respeto al ni\u00f1o en su singularidad, tal como es, con sus cualidades y defectos, los cuales, han de ser susceptibles de correcci\u00f3n, de ser ello posible. Igualmente, los padres, una vez recibido el hijo, tienen el deber de cuidarlo y brindarle todo el afecto posible.13 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, el derecho fundamental de los ni\u00f1os al cuidado y amor, debe ser prodigado por la familia, en primer lugar, y por la sociedad, correspondi\u00e9ndole tambi\u00e9n al Estado la tarea de asistirlos y protegerlos as\u00ed como estimular tales conductas y apoyar su cumplimiento mediante la adopci\u00f3n de mecanismos legales y la ejecuci\u00f3n de pol\u00edticas orientadas hacia su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El nuevo concepto de paternidad y la garant\u00eda del derecho fundamental de los ni\u00f1os al cuidado y \u00a0amor\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto el ejercicio de la maternidad como el de la paternidad se desenvuelven dentro del contexto cultural y familiar existente. Pero, para los fines del presente pronunciamiento, es necesario establecer cual debe ser el verdadero significado de la paternidad, en cuanto involucra la participaci\u00f3n del padre en el cuidado y amor del hijo, y sus implicaciones en el desarrollo del infante. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los cambios culturales y sociales vividos en los \u00faltimos tiempos han generado transformaciones importantes en el papel que le corresponde ejercer al padre en la crianza del hijo. Desde la \u00e9poca colonial hasta fines del siglo XIX el principal rol paterno consist\u00eda en otorgar a los hijos una educaci\u00f3n cristiana; por lo tanto, la educci\u00f3n cristiana y las buenas costumbres eran entonces su tarea fundamental. A comienzos del siglo XX y por causa de la industrializaci\u00f3n, la necesidad imperativa del hombre de pasar la mayor parte de la jornada en las f\u00e1bricas, produjo un cambio en el papel paterno asumiendo el soporte econ\u00f3mico de la familia pero delegando en la madre la crianza y educci\u00f3n de los hijos. A partir de la d\u00e9cada del 30 y por efecto de la llamada Gran Depresi\u00f3n, los padres se quedaron sin empleo y por lo tanto el rol de proveedores les era dif\u00edcil de cumplir; se present\u00f3 igualmente la partida de los hombres al ejercito durante la Segunda Guerra Mundial, lo que permiti\u00f3 que \u00e9stos dejaran puestos de trabajo que comenzaron a ser ocupados por mujeres, y que se presentara \u00a0 la ausencia del padre en el hogar, vivida dram\u00e1ticamente por los hijos especialmente varones, lo que propici\u00f3 posteriormente la necesidad de tener un fuerte modelo paterno aduci\u00e9ndose beneficioso para el bienestar ps\u00edquico de los ni\u00f1os. Estas circunstancias motivaron el inicio de un cambio en el concepto de paternidad, pero es sobre todo en la d\u00e9cada del 70 en la que realmente aparece una nueva imagen paterna, mucho m\u00e1s comprometida con los hijos dada la incorporaci\u00f3n de la mujer en el mercado de trabajo. Finalmente a fines del milenio se produce la llamada \u201crevoluci\u00f3n masculina\u201d que ha influenciado el cambio de actitud del hombre hacia sus hijos, seg\u00fan la cual, una nueva generaci\u00f3n de padres ha descubierto que pueden involucrarse en la crianza de sus hijos, de la misma forma en que lo hace la madre y sin afectar su virilidad14. Es as\u00ed como adem\u00e1s comienzan a cambiar diversas costumbres m\u00e9dicas, por ejemplo, se incluy\u00f3 al padre en el momento del parto y, en algunas sociedades se instituy\u00f3 la licencia por paternidad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al margen de esta referencia hist\u00f3rica, tambi\u00e9n se ha dicho que los hombres han atravesado tres modelos antes de llegar al del nuevo milenio: i) en los a\u00f1os 50 surge el \u201cmacho\u201d, proveedor o padre \u201cnutricio\u201d con sus hijos, pero manteni\u00e9ndose alejado de ellos; ii) en los a\u00f1os 60 aparece un \u201chombre cuestionador\u201d y se introducen nociones m\u00e1s flexibles y reflexivas sobre la paternidad; y, iii) en los 70 hizo su aparici\u00f3n el \u201chombre sensitivo\u201d que comenzaba a tomar conciencia de su responsabilidad con la naturaleza y con los hijos.15 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las investigaciones, \u00e9stas se refieren a la capacidad del padre de estar junto con sus hijos, equiparando e igualando sus funciones a las de la madre, pero sin llegar a captar espec\u00edficamente las funciones paternales que colaboran con el desarrollo del hijo. En los \u00faltimos 30 a\u00f1os, han surgido diversos conceptos fortaleciendo la idea de un \u201cnuevo padre\u201d, aquel que se compromete con los cuidados y la crianza de sus hijos biol\u00f3gicos, y \u00a0para los entendidos comprende distintos elementos como son: la interacci\u00f3n, la accesibilidad y la responsabilidad. Adem\u00e1s se ha demostrado, que el esposo act\u00faa como soporte emocional de la madre en el per\u00edodo posterior al nacimiento y por lo tanto, para el buen desarrollo del hijo, se concluye que la madre necesita estar adecuadamente sostenida por su pareja para que as\u00ed transmita bienestar a su hijo; por ello se han modificado algunas pr\u00e1cticas m\u00e9dicas permitiendo el ingreso de los padres a las salas de cuidados intensivos en los casos de ni\u00f1os prematuros. Otra corriente, la de la \u00a0concepci\u00f3n sicoanal\u00edtica de la paternidad, se\u00f1ala que el padre representa el mundo exterior, la autoridad y la ley y su relaci\u00f3n con sus hijos est\u00e1 intermediada por la madre quien es la figura esencial en las primeras etapas de su vida; esta visi\u00f3n ha sido cuestionada por otros estudios m\u00e1s concretos acerca de la interacci\u00f3n padre-hijo, seg\u00fan los cuales es m\u00e1s razonable concebir el desarrollo de la personalidad del ni\u00f1o en el contexto del sistema familiar en el cual act\u00faan sus integrantes. 16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otros estudios17 hacen hincapi\u00e9 en la llamada \u201cpaternidad comprometida\u201d, caracterizada por la existencia de sentimientos y conductas responsables respecto del hijo, compromiso emocional, accesibilidad f\u00edsica, apoyo material a las necesidades del ni\u00f1o e influencia en las decisiones relativas a su crianza. Muchos investigadores \u00a0que han estudiado los efectos de este modelo de paternidad han coincidido en que los ni\u00f1os con padres altamente comprometidos se distinguen por mayor capacidad cognitiva, empat\u00eda, creencias sexuales menos estereotipadas y mejor capacidad de autocontrol. Se\u00f1alan especialmente, que un factor fundamental para explicar esas diferencias es el contexto familiar en que esos ni\u00f1os son criados, pues se ha demostrado que un alto grado de compromiso paterno hace posible que tanto la madre como el padre acuerden y realicen lo que les parece m\u00e1s satisfactorio para el hijo, lo que les permite tener m\u00e1s cercan\u00eda con el hijo y por ende relaciones maritales m\u00e1s satisfactorias. \u00a0<\/p>\n
En lo que concierne a la incidencia del cuidado paterno en el desarrollo infantil, tales estudios ponen de presente que si los ni\u00f1os desde que nacen pueden descubrir al padre y diferenciarlo de la madre, esta conexi\u00f3n con aqu\u00e9l es importante para su desarrollo. Es as\u00ed como consideran que los ni\u00f1os que han tenido un padre que les brinda cuidado y amor durante los primeros dieciocho a veinticuatro meses de vida son m\u00e1s seguros en la exploraci\u00f3n del mundo que les rodea, y son m\u00e1s curiosos y menos dubitativos frente a los nuevos est\u00edmulos. Tambi\u00e9n han demostrado que el alto coeficiente intelectual de los hijos est\u00e1 asociado al cuidado paterno permanente, as\u00ed como tambi\u00e9n lo est\u00e1n el autocontrol, la sensibilidad moral y el desarrollo f\u00edsico.18\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, seg\u00fan esos estudios la influencia paterna positiva es m\u00e1s probable que ocurra no s\u00f3lo cuando hay una relaci\u00f3n padre-hijo, sino primordialmente cuando existe una relaci\u00f3n afectiva del padre con \u00a0la madre, y probablemente con otros hijos, generando un contexto familiar propicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Especialmente los estudios de sicolog\u00eda19 han puesto \u00e9nfasis en el valor e importancia del afecto del padre implicado en una relaci\u00f3n con su hijo desde el momento mismo de la gestaci\u00f3n, compartiendo con su pareja la experiencia de la paternidad. El ni\u00f1o percibe al padre intrauterinamente; las madres perciben y encuentran las diferencias de los movimientos fetales cuando el padre llega, se acerca o le habla, y en el parto el reci\u00e9n nacido se consuela cuando el padre lo toma en brazos. As\u00ed pues, el hombre inicia su paternidad desde el momento en que resuelve y ejerce su derecho de acompa\u00f1ar en el embarazo a su pareja. \u00a0<\/p>\n
Los anteriores estudios concluyen que los padres juegan, evidentemente, roles diferentes de las madres en el desarrollo de la personalidad de los hijos. Los padres no pueden ser considerados ocasionales sustitutos maternos. Ellos interact\u00faan con sus hijos en un camino \u00fanico e indiferenciable. Y las interacciones maternas y paternas, tienen implicaciones diferentes en la vida ps\u00edquica de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Estudios realizados en Colombia sobre la paternidad y la influencia del padre en la formaci\u00f3n de los hijos muestran como la forma de \u201cpaternar\u201d20 del padre influye de manera notable \u00a0en la evoluci\u00f3n sicol\u00f3gica, f\u00edsica, sexual, moral, cognoscitiva y en el ser social de los hijos desde la gestaci\u00f3n. Al respecto, en un trabajo titulado \u201cpresencia y pertenencia paterna\u201d realizado dentro del marco del movimiento Paternar: Mejor Padre Mejor Pa\u00eds, \u00a0auspiciado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-, sobre el particular se ha expresado lo siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs posible la paternidad cuando el padre como tal se siente absolutamente humano y sensible para sumirse gestador capaz de trascender en un hijo. Un hombre quien se compromete con su sexualidad pro creativa y defiende su derecho a vivir la gestaci\u00f3n de su compa\u00f1era y averigua hasta que conoce el estado evolutivo de su hijo sea fecundaci\u00f3n, embri\u00f3n, feto o el momento especial de separaci\u00f3n de la madre al nacer. Un hombre quien se fija en cada cambio corporal de su compa\u00f1era se da el derecho de asumir que gracias a su capacidad gestadora se produce el desarrollo uterino en ella quien a su vez cambia corporal, emocional y tambi\u00e9n en la forma interaccional. Tambi\u00e9n puede observar en s\u00ed mismo la resonancia que ese \u00fatero produce en \u00e9l, su cuerpo, su interacci\u00f3n y su forma de percibir el mundo. Observa la presencia de su hijo y se da el derecho de tocar el vientre, hablar con su hijo porque sabe que ese hijo es atento al encuentro, a la acogida y le responde con movimiento porque \u00e9l o ella disfruta la voz grave que le ofrece el padre al vientre materno. La paternidad despierta en la pareja una atenci\u00f3n especial a la interacci\u00f3n pues ahora es distinta. Sabe que la mujer est\u00e1 centrada en una situaci\u00f3n compleja \u00a0de ambivalencia, ansiedad, temor, orgullo somnolencia, alerta a las expresiones y movimientos y adem\u00e1s especialmente sensible al comportamiento del futuro hombre. (…) El hombre que asume v\u00ednculo afectivo con su pareja, se permite SINCRONIA con la experiencia de gestaci\u00f3n, parto, nacimiento y crianza, reuni\u00f3n de tres en la vivencia que s\u00f3lo es posible para los tres Padre-Hijo.Madre. (…) Todos los hombres \u00a0en mayor o menor grado, al saberse gestores de vida viven diversos cambios que, reconocidos o no, son formas naturales de sensibilizaci\u00f3n que preparan la vinculaci\u00f3n y el apego, la inquietud, la responsabilidad y el deseo de proteger al hijo y a su pareja en su propio espacio. (…) PATERNAR es m\u00e1s que simple responsabilidad; es trascendencia masculina. Dice Arnoldo Roskovski \u201cLa crianza \u00a0de los hijos confronta al progenitor en todas sus aspiraciones para el futuro y llama a todas las emociones de su pasado. (…) La preocupaci\u00f3n, alegr\u00eda, optimismo e inspiraci\u00f3n de mayor ternura son sentimientos de disponibilidad paterna que le permiten al hombre apropiarse de su existencia y desarrollar sentimientos paternales vinculados con su pareja para el encuentro permanente con el hijo. Estos elementos valiosos los percibe el hijo o hija y pasar\u00e1n a ser la base de su prehistoria personal y relacional, seg\u00fan el peque\u00f1o o peque\u00f1a perciba al padre en relaci\u00f3n consigo mismo y con la madre\u201d.21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, si bien no existe un rol paterno \u00fanico al cual todos los padres deben aspirar -pues debe admitirse que la naturaleza de la influencia paterna puede variar sustancialmente dependiendo de los valores individuales y culturales-, lo que s\u00ed est\u00e1 claro es que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y a\u00fan m\u00e1s cuando ha decidido asumir su papel en forma consciente y responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo arm\u00f3nico e integral. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0La licencia de paternidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La idea de que el padre debe involucrarse activamente en la crianza de los hijos, brind\u00e1ndoles protecci\u00f3n, cuidado y amor, especialmente en los primeros momentos de vida, llev\u00f3 a la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo -OIT- a adoptar en el a\u00f1o de 1981 la Recomendaci\u00f3n sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, cuyo numeral 22 sugiri\u00f3 a los pa\u00edses miembros la consagraci\u00f3n de una licencia parental o de paternidad para que los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo reci\u00e9n nacido, y de esta forma pudieran conciliar su vida profesional con la familiar. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo esta tendencia, el art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 1990, que modific\u00f3 el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, autoriz\u00f3 a la trabajadora que hiciera uso del descanso remunerado en la \u00e9poca del parto para reducir a once semanas su licencia de maternidad, cediendo la semana restante a su esposo o compa\u00f1ero permanente \u201cpara obtener de este la compa\u00f1\u00eda y atenci\u00f3n en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lamentablemente tal determinaci\u00f3n no fue acertada, puesto que en la pr\u00e1ctica signific\u00f3 un verdadero retroceso en lo concerniente a la protecci\u00f3n de los derechos de la mujer y del ni\u00f1o as\u00ed como en materia de fortalecimiento de la familia y la paternidad responsable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed se dej\u00f3 expuesto por el legislador al motivar el proyecto que hoy en d\u00eda es la Ley 755 de 2002: \u00a0<\/p>\n
\u201cAdvertida as\u00ed la necesidad de compartir entre padre y madre el cuidado y el amor de los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos, el legislador colombiano, con buena voluntad pero con deficiente c\u00e1lculo, tratando de enmendar la omisi\u00f3n en materia \u00a0de licencia de paternidad introdujo una enmienda que complic\u00f3 aun m\u00e1s la situaci\u00f3n. En efecto, autoriz\u00f3 a las madres a ceder una semana de su licencia a los padres, sin mayores condiciones, ni controles. El error es grave. Por una parte, la madre que decida ceder una semana de su licencia al padre, en las actuales condiciones, quedar\u00eda por debajo de las doce semanas de licencia de maternidad. Las recomendaciones internacionales \u00a0de la OIT apuntan, hoy por hoy, a 18 semanas. En el cuestionado grupo de pa\u00edses que hoy conceden menos de doce semanas de licencia de maternidad se encuentran -vaya lista- \u00a0T\u00fanez, L\u00edbano, Katar, Papua Nueva Guinea, Bahrein, Emiratos Arabes Unidos, Jamahiriya, Nepal, Sudan, Guinea, Kenya, Yem\u00e1n, Arabia Saudita, Kuwait o Santo Tome, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u201cResulta obvio, entonces, que result\u00f3 peor la soluci\u00f3n que el mal. Condenar a las mujeres a tener una licencia de maternidad de menos de doce semanas es un grav\u00edsimo retroceso en materia de protecci\u00f3n de sus derechos, en materia de reconocimiento de los derechos del ni\u00f1o y en materia de fortalecimiento de la familia y la paternidad responsable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs por eso que este proyecto resulta crucial para la sociedad colombiana. \u00a0<\/p>\n
\u201cAdvertidos de las dificultades por las cuales atraviesa el mercado laboral colombiano, resulta razonable mantener en un m\u00ednimo de doce semanas la licencia de maternidad pero adicionarla con la licencia de paternidad en aras de la protecci\u00f3n del supremo inter\u00e9s del ni\u00f1o, esta licencia de una semana remunerada y una sin \u00a0remuneraci\u00f3n no resulta gravosa ni onerosa para el mercado laboral. Por el contrario genera mayores est\u00edmulos de satisfacci\u00f3n y buen desempe\u00f1o de padres y madres, exigencia de la solicitud conjunta de la licencia busca reforzar la unidad familiar, la equidad de genero, la confianza en la pareja y, tambi\u00e9n, busca evitar que una licencia se convierta en un pretexto para cumplir actividades distintas a las asociadas con la paternidad. \u00a0<\/p>\n
\u201cSin duda, la sociedad colombiana ser\u00e1 mejor, m\u00e1s justa, m\u00e1s pac\u00edfica, m\u00e1s equitativa, m\u00e1s arm\u00f3nica \u00a0si a nuestros ni\u00f1os, en virtud de este proyecto, se les permite duplicar el amor, el cuidado, \u00a0el afecto y la ternura que recibe durante las primeras semanas de su existencia\u201d.22 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs abundante la bibliograf\u00eda moderna en materia del imperativo de brindar \u00a0a los ni\u00f1os tanto el afecto, la ternura, el cuidado y el amor \u00a0de la madre como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado del padre para garantizarlos a cabalidad. Uno y otro. Padre y madre. Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar los derechos de los ni\u00f1os. Los ni\u00f1os necesitan de su padre y de su madre. De sus cuidados y sus caricias. De su atenci\u00f3n \u00a0y dedicaci\u00f3n. Ello se hace particularmente critico en trat\u00e1ndose de los primeros d\u00edas de la existencia de los beb\u00e9s. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre tambi\u00e9n necesita al padre. El ni\u00f1o tiene el derecho preferente a que su padre lo acompa\u00f1e. Y lo cuide. Y le d\u00e9 amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros \u00a0d\u00edas de su crianza. Por otra parte el padre tambi\u00e9n tiene el derecho \u00a0a estar con su criatura reci\u00e9n nacida. Y acompa\u00f1arla durante los primeros d\u00edas. No en vano el propio constituyente defini\u00f3 en su art\u00edculo 43 un principio inspirador \u00a0de equidad de genero. Y la madre, a su turno, tambi\u00e9n tiene derecho a que \u00a0el padre la acompa\u00f1e en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y protecci\u00f3n de su beb\u00e9. \u00a0<\/p>\n
\u201cNegar este derecho equivaldr\u00eda a condenar a los ni\u00f1os colombianos -a seguirlos condenando- a que solamente reciban la mitad del afecto, la mitad del amor, la mitad del cuidado, la mitad de la ternura que se les podr\u00eda prodigar. Equivaldr\u00eda, en los primeros d\u00edas de su existencia \u00a0a cumplir a medias \u00a0con \u00a0la voluntad \u00a0constituyente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde una dimensi\u00f3n sociol\u00f3gica, no resulta dif\u00edcil advertir que en Colombia ha existido un severo problema de paternidad \u00a0responsable. En Colombia han hecho falta muchos padres \u00a0y ello ha tenido un efecto muy nocivo en los procesos de socializaci\u00f3n en nuestro pa\u00eds. Ra\u00edces de nuestra violencia \u00a0podr\u00edan ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha cumplido en muchos ciclos familiares\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan dichos antecedentes legislativos, el establecimiento del derecho a la licencia remunerada de paternidad obedeci\u00f3 entonces a la necesidad de hacer prevalecer el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o dot\u00e1ndolo de un mecanismo legal orientado ha hacer realidad el mandato del art\u00edculo 44 Superior en cuanto pretende garantizarle su derecho fundamental al cuidado y amor especialmente en los primeros d\u00edas de su existencia, permiti\u00e9ndole en esos d\u00edas, no solo la compa\u00f1\u00eda permanente de la madre sino tambi\u00e9n la del padre, para su desarrollo arm\u00f3nico e integral. \u00a0<\/p>\n
La Ley 755 de 2002 \u201cPor la cual se modifica el par\u00e1grafo del art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d, otorga al esposo o compa\u00f1ero permanente -con independencia de la licencia de maternidad- el derecho a cuatro (4) d\u00edas de licencia remunerada de paternidad, en el caso de que solo el padre est\u00e9 cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud o de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles en el evento en que ambos padres est\u00e9n cotizando.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha licencia es incompatible con la licencia de calamidad dom\u00e9stica; s\u00f3lo opera para los hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era permanente con quien se tengan dos a\u00f1os de convivencia; estar\u00e1 a cargo de la EPS23 para lo cual se requiere que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien semanas previas a su reconocimiento, y para su otorgamiento requiere de la presentaci\u00f3n del registro civil de nacimiento dentro de los 30 d\u00edas siguientes al nacimiento del menor. Adem\u00e1s puede ser ampliada por el Gobierno para los casos de los ni\u00f1os prematuros y adoptivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede advertirse, fue la intenci\u00f3n del legislador al crear la licencia remunerada de paternidad permitir al reci\u00e9n nacido el ejercicio de sus derechos fundamentales y especialmente el de recibir cuidado y amor de manera plena en la \u00e9poca inmediatamente posterior a su nacimiento. Dicha licencia permite al padre, y en el inter\u00e9s superior de su hijo, comprometerse con su paternidad en un clima propicio para que el ni\u00f1o alcance \u00a0su pleno desarrollo f\u00edsico y emocional. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que la orientaci\u00f3n dispuesta en la Ley 755 de 2002, no es otra que el derecho a la licencia remunerada de paternidad opera en favor del padre que ha decidido responsablemente acompa\u00f1ar a su hijo en los primeros momentos \u00a0de vida, pues si lo que se busca es proteger el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, la licencia conlleva una responsabilidad para el padre de acompa\u00f1ar y cuidar al hijo, brind\u00e1ndole la ayuda y el apoyo necesarios en los d\u00edas posteriores a su nacimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces es claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garant\u00eda del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del ni\u00f1o y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompa\u00f1e y cuide al hijo, garantiz\u00e1ndole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, para el legislador el objetivo de este derecho consiste en que, compartiendo el padre con el hijo \u00e9se tiempo tan preciado, se atienda su inter\u00e9s superior, permiti\u00e9ndole iniciar su formaci\u00f3n de una manera s\u00f3lida para fortalecer los v\u00ednculos paterno-filiales, pues de esta manera se garantiza su desarrollo arm\u00f3nico e integral y se asume de manera significativa la responsabilidad de la paternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0El caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002 en lo impugnado establece que \u201cla licencia remunerada de paternidad s\u00f3lo opera para los hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era permanente. En este \u00faltimo caso se requerir\u00e1n dos a\u00f1os de convivencia\u201d. Seg\u00fan el actor la inconstitucionalidad de este segmento normativo radica en que viola el principio de igualdad y el derecho fundamental de los ni\u00f1os al cuidado y afecto de sus padres, por cuanto en su sentir \u201cdiscrimina a los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos que est\u00e1n por fuera de las condiciones previstas en la ley ya que \u00e9stos al igual que los otros merecen gozar de la atenci\u00f3n y el cuidado de sus padres durante los primeros d\u00edas de existencia\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo el texto del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002 se observa que, en la \u00e9poca del parto, el esposo o compa\u00f1ero permanente tendr\u00e1 derecho a cuatro (4) d\u00edas de licencia remunerada de paternidad, en el caso de que solo el padre est\u00e9 cotizando al Sistema de Seguridad Social en Salud, o de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles, en el evento en que ambos padres est\u00e9n cotizando. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al disponer que el derecho de licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la esposa o compa\u00f1era, la disposici\u00f3n que se examina puede enmarcarse en el contexto del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual, la familia se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, pues seg\u00fan se advirti\u00f3 anteriormente, si fue la voluntad del legislador al crear la licencia remunerada de paternidad otorgar este derecho para los padres que han decidido voluntariamente garantizar los derechos del hijo otorg\u00e1ndole dedicaci\u00f3n, atenci\u00f3n y cuidado de manera permanente y estable, nada se opone a que esta situaci\u00f3n se presente dentro del entorno familiar que brinda el matrimonio o la uni\u00f3n marital de hecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto cabe recordar que la familia est\u00e1 llamada en primer t\u00e9rmino a prodigarle cuidado y amor al hijo, a fin de garantizarle su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, entendida \u00e9sta24, y de manera particular para los efectos de la licencia remunerada de paternidad, la referida a la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Adem\u00e1s, no escapa a la Corte que la familia, n\u00facleo fundamental de la sociedad, ejerce un papel fundamental en el desarrollo de la persona humana pues cumple una funci\u00f3n sicol\u00f3gica y existencial que se agrega a las otras funciones de reproducci\u00f3n biol\u00f3gica, ayuda mutua y sustento material. En efecto, la familia constituye el espacio de socializaci\u00f3n m\u00e1s importante para cualquier individuo, sobre todo para el ni\u00f1o en sus primeras etapas de desarrollo25. Es el lugar donde se dan los primeros aprendizajes culturales y donde los padres o sustitutos se convierten en los primeros orientadores del desarrollo del ni\u00f1o. Claro est\u00e1 que la familia se estructura y adquiere su din\u00e1mica de acuerdo a las caracter\u00edsticas propias del contexto socio-cultural. Pero en todo caso, es la primera escuela de convivencia pues a trav\u00e9s de ella el individuo aprehende los valores, costumbres y creencias. Tambi\u00e9n es all\u00ed donde las relaciones intrafamiliares prodigan a cada uno de sus miembros un sentimiento de pertenencia que se fundamenta esencialmente en la afectividad, la cual crea en el individuo las bases seguras de su personalidad futura y el adecuado desempe\u00f1o personal en los \u00e1mbitos personal y familiar. Por consiguiente, el ambiente familiar \u00a0debe ser propicio para que se d\u00e9 un normal desarrollo de los hijos. \u00a0<\/p>\n
Y si bien lo anterior es cierto, no lo es menos que como ya se dijo en un ac\u00e1pite anterior, el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o est\u00e1 \u00a0formulado en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n como una garant\u00eda de la vigencia de los dem\u00e1s derechos que le corresponden, a tal punto que llega a identificarse con ellos limitando y orientado al mismo tiempo la acci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, y que as\u00ed mismo, especialmente en sede judicial, la aplicaci\u00f3n de dicho principio aconseja adoptar las determinaciones que procuren la m\u00e1xima satisfacci\u00f3n de los derechos de los menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo an\u00e1lisis, se ha establecido que \u00a0la licencia de paternidad regulada en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2001 fue instituida por el legislador con el prop\u00f3sito fundamental de satisfacer el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o a recibir el cuidado y amor del padre en los primeros momentos de vida (art. 44 de la CP) y no como reconocimiento al papel que en la actualidad les corresponde asumir a los hombres enfrentados a la experiencia de la paternidad, sino fundamentalmente como un factor que se considera necesario y determinante en el desarrollo arm\u00f3nico e integral del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo este el objetivo esencial de la licencia de paternidad, procede entonces definir si la determinaci\u00f3n consignada en el inciso tercero bajo an\u00e1lisis, consistente en exigir la convivencia de los progenitores del menor y adem\u00e1s, por un tiempo superior a los dos a\u00f1os, resulta razonable a la luz del mismo, para lo cual debe tenerse en cuenta que la efectividad del derecho del reci\u00e9n nacido al cuidado y amor del padre se debe llevar a cabo haciendo prevalecer el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, a\u00fan por encima de circunstancias materiales como la exigencia de una convivencia efectiva entre los padres del menor, y m\u00e1s a\u00fan, por un tiempo superior a los dos a\u00f1os, que pueden interferir en el goce efectivo de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido ha de considerarse, que si la teleolog\u00eda de la licencia de paternidad es la de hacer efectivo el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o a recibir el cuidado y al amor de manera plena por parte de su padre, propiciando de esta forma un ambiente ben\u00e9fico para el desarrollo integral del mismo, el requisito de la convivencia, y m\u00e1s a\u00fan, por dos a\u00f1os, que exige el inciso impugnado no resulta razonable, como quiera que, independientemente que se den o no estas circunstancias, al reci\u00e9n nacido no se le puede privar del derecho fundamental al amor y cuidado de su padre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, no tiene justificaci\u00f3n razonable el no incluir como beneficiario de dicha licencia al padre que no conviva al momento del nacimiento de su hijo con la c\u00f3nyuge o compa\u00f1era o que haci\u00e9ndolo no lleva el m\u00ednimo de dos a\u00f1os que exige la norma, pues es incuestionable que no mediando estos eventos el ni\u00f1o tambi\u00e9n tiene derecho a la cercan\u00eda y cuidados de su progenitor, pues el hecho de la convivencia entre los padres no puede ser oponible al inter\u00e9s superior del reci\u00e9n nacido a recibir el cuidado y amor por parte de su padre. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, para la Corte es claro que la convivencia entre la pareja de esposos o compa\u00f1eros permanentes como requisito que consagra la norma que se revisa para configurar el derecho a la licencia de paternidad constituye una medida irrazonable, porque lejos de hacer efectivo el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, cuya plena efectividad se pretende garantizar con la licencia de paternidad, se opone al goce del derecho fundamental que tienen los menores a recibir el cuidado y amor de sus padres, pues aquellos ni\u00f1os cuyos progenitores por alguna circunstancia no conviven para la \u00e9poca del nacimiento quedar\u00edan privados injustificadamente de la compa\u00f1\u00eda, el amor y el cuidado de sus padres en los primeros momentos de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, ha de concluirse que las expresiones \u201csolo\u201d, \u201cpermanente\u201d \u00a0y \u00a0\u201cEn este \u00faltimo caso se requerir\u00e1n dos (2) a\u00f1os de convivencia\u201d, del inciso tercero del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002, son contrarias al Estatuto Superior, especialmente al art\u00edculo 44 \u00a0de la Carta que consagra \u00a0los derechos fundamentales de los ni\u00f1os al cuidado y amor \u00a0y por tal motivo ser\u00e1n retiradas del ordenamiento jur\u00eddico. El resto del inciso tercero del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002 que dispone que la licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era, ser\u00e1 declarado exequible. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. Declarar INEXEQUIBLES las expresiones \u201csolo\u201d, \u201cpermanente\u201d \u00a0y \u00a0\u201cEn este \u00faltimo caso se requerir\u00e1n dos (2) a\u00f1os de convivencia\u201d, del inciso tercero del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. Declarar EXEQUIBLE el segmento normativo del inciso tercero del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002, que dispone que la licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia por encontrarse en comisi\u00f3n debidamente autorizada por la Sala Plena. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Con relaci\u00f3n a la fundamentalidad de los derechos de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os ver entre otras las sentencias T-402\/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) y SU-043\/95 (M.P: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Por ejemplo, en la sentencia T-598\/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) se decidi\u00f3 que permitir \u201c(\u2026) indiscriminadamente y por principio la detenci\u00f3n domiciliaria de las madres de menores, no s\u00f3lo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema. Esto es, la humanizaci\u00f3n de las condiciones carcelarias. Lo pertinente, en este orden de ideas, es adaptar el sistema penitenciario a las exigencias del estado social de derecho, de tal manera que se respeten los derechos de los menores.\u201d \u00a0<\/p>\n
3 La Constituci\u00f3n contempla un subsidio alimentario a cargo del Estado para las mujeres en estado de embarazo y despu\u00e9s del parto, si para entonces est\u00e1n desempleadas o desamparadas (art. 43, C.P.), y para personas en condiciones de indigencia. \u00a0<\/p>\n
4 Sent. 157 de 2002 \u00a0M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0<\/p>\n
5 La evoluci\u00f3n de los instrumentos internacionales de los derechos de los ni\u00f1os revela la permanente presencia de la noci\u00f3n de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. As\u00ed \u00a0en la Declaraci\u00f3n de Ginebra de 1924 se estableci\u00f3 el imperativo de darle a los ni\u00f1os lo mejor, con frases como \u201clos ni\u00f1os primero\u201d, hasta la formulaci\u00f3n expresa del principio en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o en 1959 y su posterior incorporaci\u00f3n en la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T- 408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
7 As\u00ed por ejemplo en la Sentencia C-157 de 2002, la Corte declar\u00f3 exequible el inciso primero del art\u00edculo 153 del C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario, que autoriza la direcci\u00f3n del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para permitir la permanencia en los establecimientos de reclusi\u00f3n a los hijos de las internas, hasta la edad de tres a\u00f1os, pero bajo dos condicionamientos: (i) que la decisi\u00f3n sobre el ingreso y la permanencia del menor en la c\u00e1rcel es en principio de los padres. Impedir que \u00e9ste ingrese a la c\u00e1rcel o exigir que sea separado de su madre corresponde al Juez de Familia, no a la Direcci\u00f3n del Instituto Nacional Peni\u00adten\u00adciario y Carcelario. En los casos en que exista desacuerdo entre los padres respecto a si el menor debe o no vivir con su madre, la decisi\u00f3n corresponde a dicho funcionario judicial, consultando el inter\u00e9s superior del menor. \u00a0Y (ii) que el l\u00edmite temporal de los tres a\u00f1os es el m\u00e1ximo tiempo que puede estar un menor junto a su madre dentro de la c\u00e1rcel. Cuando las autoridades encargadas de vigilar y cuidar a los menores detecten que, en un caso con\u00adcreto, lo mejor para el inter\u00e9s superior de \u00e9ste, a pesar de ser menor de tres a\u00f1os, no es estar con su madre, podr\u00e1n adelantar los procedimientos orientados a su protecci\u00f3n. En caso de que la decisi\u00f3n sea separarlos, la medida ha de ser tomada por un juez, no por autoridad administrativa. En relaci\u00f3n con lo decidido en esta providencia aclararon su voto los Magistrados Jaime C\u00f3rdova Trivi\u00f1o, Eduardo Montelegre Lynett y Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Principio 2 de la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o \u00a0<\/p>\n
9 Principio 6 Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 UNICEF \u201cEstado Mundial de la Infancia. 2001\u201d. www.unicef.org\/spanish\/sowc01\/1-2.htm\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-556 de 1998. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 Sentencia T-278 de 1994 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0Sentencia T-339 de 1994 \u00a0<\/p>\n
14 Oiberman Alicia. \u201cLa relaci\u00f3n padre-beb\u00e9. Una revisi\u00f3n bibliogr\u00e1fica\u201d. Revista del Hospital Materno Infantil \u201cRam\u00f3n Sard\u00e1\u201d Chile. 1994 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0Op. Cit.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 \u201cEl rol del padre y su influencia en los hijos\u201d. En Corriente de Opini\u00f3n, publicaci\u00f3n de la Fundaci\u00f3n Chile Unido. P\u00e1gina web www.chileunido.cl\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Sobre el actual rol del padre en el cuidado de los hijos la UNICEF en el documento \u201cIniciativa Pap\u00e1: Mejorar la vida del ni\u00f1o, padre a padre\u201d ha puntualizado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos estudios sobre las funciones del padre en la crianza del ni\u00f1o ponen de relieve algo que ya saben de manera intuitiva los hombres que toman parte activa en la vida de sus hijos: cuando el hombre no se limita a sustentar materialmente a la familia o a imponer disciplina, todos salen ganando. Siempre se ha considerado al padre como el que maneja los hilos, pero tan importante como su contribuci\u00f3n econ\u00f3mica y la autoridad que detenta es la decisiva influencia que ejerce en la crianza y el cuidado del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando el padre cuida a sus hijos no s\u00f3lo aumenta la salud f\u00edsica de \u00e9stos, sino que ganan en agudeza mental y equilibrio afectivo. Un estudio llevado a cabo en Barbados con ni\u00f1os de ocho a\u00f1os demostr\u00f3 que los ni\u00f1os rend\u00edan mejor en la clase cuando los padres tomaban parte activa en su vida, vivieran o no vivieran con ellos. Varios estudios realizados en los Estados Unidos han demostrado que los ni\u00f1os peque\u00f1os de cuyo cuidado se ocupa plenamente su padre obtienen mejores resultados en las pruebas de inteligencia de grado preescolar que los ni\u00f1os en cuyo cuidado el padre participa en menor medida. La mejora de los resultados acad\u00e9micos no es el \u00fanico beneficio que reporta un padre devoto. Cuando el padre y los hijos juegan, cantan y se r\u00eden juntos aumentan las posibilidades de que la familia sea feliz y equilibrada\u201d. Estado Mundial de la Infancia 2001.www.unicef.org\/spanish\/sowc01\/early_childhood.htm \u00a0<\/p>\n
19 G\u00f3mez Polo Amanda. \u201cFortalecimiento del v\u00ednculo afectivo padre-hijo-hija\u201d. Editorial y Fundaci\u00f3n S-XXI. A\u00f1o 2002. \u00a0<\/p>\n
20 \u201cPaternar consiste en ser la gu\u00eda tutelar masculina de crianza, ofrecerse para ser una imagen con la cual puedan los hijos identificarse, estar presente, dar ejemplo, amar, ser amado. Este hecho ocurre en los primeros a\u00f1os de vida del ni\u00f1o. Haber recibido amor tempranamente deja un sello para toda la vida, es un elemento muy positivo para los a\u00f1os venideros. El haber sido amado de manera no ambivalente por el padre significa que \u00e9ste fue atento, que se interes\u00f3 verdaderamente en nuestros proyectos, preocup\u00e1ndose por poner ciertos l\u00edmites y creando, as\u00ed, el cuadro de seguridad indispensable para nuestro desarrollo armonioso.\u201d Francisco Leal Q. \u201cLa paternidad hoy\u201d. Publicaci\u00f3n de la Sociedad Colombiana de Pediatr\u00eda. Bogot\u00e1. 2001. P\u00e1g.92 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Villarraga Liliana. \u201cPresencia y pertenencia paterna\u201d. Editorial y Fundaci\u00f3n S-XXI. A\u00f1o 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Exposici\u00f3n de motivos al proyecto de ley 65 de 2001 C\u00e1mara, 217 de 2002 Senado. Gaceta del Congreso No. 408 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 En la Sentencia C- de 2003 la Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cLa licencia remunerada de paternidad \u00a0ser\u00e1 de cargo de la EPS\u201d del inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002, al considerar que el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad para se\u00f1alar cuales son las entidades encargadas del cubrimiento de una determinada prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Para la Corte Constitucional la familia que es objeto de protecci\u00f3n social y Estatal es la conformada por una pareja heterosexual y monog\u00e1mica. \u00a0Sent. C-814 de 2001 \u00a0<\/p>\n
25 Bueno Henao Jaime. \u201cEl papel de hombre padre en la construcci\u00f3n de procesos afectivos\u201d. En Editorial y Fundaci\u00f3n S-XXI. A\u00f1o 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-273\/03 \u00a0 DERECHOS DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n integral \u00a0 DERECHOS DEL NI\u00d1O-Aplicaci\u00f3n \u00a0 Los derechos de los ni\u00f1os no dependen de ninguna condici\u00f3n especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garant\u00eda frente a la acci\u00f3n del Estado y representan un deber de los poderes p\u00fablicos de concurrir a la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[53],"tags":[],"class_list":["post-9282","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9282","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9282"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9282\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9282"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9282"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9282"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}