\u00a0 \u00a0 Sentencia C-316\/03 \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Concepto en materia econ\u00f3mica \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Antecedentes hist\u00f3ricos \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Elementos del r\u00e9gimen propio \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Discusiones en Asamblea Nacional Constituyente \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Exclusi\u00f3n de particulares \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Finalidad \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Rentas destinadas exclusivamente a salud \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Atribuci\u00f3n legislativa de regulaci\u00f3n general \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Facultad legislativa para determinar r\u00e9gimen propio \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Concepto\/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Modalidad de operaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Independientemente de la modalidad utilizada el Estado es el titular exclusivo \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico y social debe estar consagrada expresamente en la ley \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR-Facultad de establecer distintas modalidades de operaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Titularidad y explotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La titularidad del monopolio de juegos de suerte y azar es s\u00f3lo del Estado, y est\u00e1 excluida la iniciativa de particulares; la explotaci\u00f3n de ese monopolio, es decir, la posibilidad de obtener utilidad del mismo en provecho del Estado, la puede hacer el ente estatal a trav\u00e9s de dos modalidades de operaci\u00f3n (directa o a trav\u00e9s de terceros), y finalmente independientemente de la modalidad de operaci\u00f3n, el Estado no pierde la titularidad del monopolio. \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Creaci\u00f3n y naturaleza jur\u00eddica \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Operaci\u00f3n directa \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No es operador directo por tener capital privado \u00a0<\/p>\n
NORMA ACUSADA-Sociedad de econom\u00eda mixta con operador directo de juegos de suerte y azar contrar\u00eda la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-No todas las rentas obtenidas deber\u00e1n destinarse exclusivamente a los servicios de salud \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Facultad legislativa para determinar r\u00e9gimen propio \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Constituci\u00f3n de renta \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Gastos de administraci\u00f3n y de operaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La estructura de costos de los operadores de loter\u00edas est\u00e1 integrada por los gastos de administraci\u00f3n y de operaci\u00f3n que establezca el reglamento y por lo que se destine a cubrir los planes de premios. Esos gastos de administraci\u00f3n y de operaci\u00f3n no pueden ser en manera alguna ilimitados sino razonables en tanto deben observar los criterios de eficiencia establecidos en la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4301 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 6 (parcial) de la Ley 643 de 2001 \u00a0<\/p>\n
Actor: Julio C\u00e9sar L\u00f3pez Espinosa \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el art\u00edculo 241, numeral 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y cumplidos todos los tr\u00e1mites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en relaci\u00f3n con la demanda de inconstitucionalidad que, en uso de su derecho pol\u00edtico, present\u00f3 el ciudadano Julio C\u00e9sar L\u00f3pez Espinosa contra el art\u00edculo 6 (parcial) de la Ley 643 de 2001, \u201cpor la cual se fija el r\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y azar\u201d, publicada en el Diario Oficial N\u00b0 44294 del 17 de enero de 2001. \u00a0<\/p>\n
I. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe, subrayando lo demandado, el texto de la disposici\u00f3n objeto de proceso: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 643 de 2001 \u00a0<\/p>\n
(enero 16) \u00a0<\/p>\n
por la cual se fija el r\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y azar. \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
CAPITULO II \u00a0<\/p>\n
Modalidades de operaci\u00f3n de los juegos de suerte y azar, fijaci\u00f3n y destino de los derechos de explotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 6\u00b0. Operaci\u00f3n directa. La operaci\u00f3n directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de econom\u00eda mixta y sociedades de capital p\u00fablico establecidas en la presente ley para tal fin. En este caso, la renta del monopolio est\u00e1 constituida por: \u00a0<\/p>\n
a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deber\u00e1n ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los t\u00e9rminos definidos por esta ley; \u00a0<\/p>\n
b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operaci\u00f3n de diferentes juegos, que no podr\u00e1n ser inferiores a las establecidas como criterio m\u00ednimo de eficiencia en el marco de la presente ley. De no lograrse los resultados financieros m\u00ednimos, se deber\u00e1 dar aplicaci\u00f3n al s\u00e9ptimo inciso del art\u00edculo 336 de la Carta Pol\u00edtica; \u00a0<\/p>\n
c) Para el caso de las loter\u00edas la renta ser\u00e1 del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El accionante afirma que las expresiones acusadas vulneran el art\u00edculo 336 de la Carta Pol\u00edtica. En su criterio, al permitirse la intervenci\u00f3n de particulares en la explotaci\u00f3n directa del monopolio de juegos de suerte y azar, a trav\u00e9s de las sociedades de econom\u00eda mixta, se est\u00e1 desconociendo el aludido precepto constitucional toda vez que se autoriza la repartici\u00f3n de utilidades entre entes p\u00fablicos y particulares. Con ello se desnaturaliza el monopolio fiscal constituido para transferir renta al sector de la salud, en tanto que los particulares pueden percibir una remuneraci\u00f3n por desarrollar una actividad monopol\u00edstica, pero no recibir rentas o utilidades. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta adem\u00e1s que por renta deben entenderse todos los dividendos producidos con la explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar, y el literal a) del art\u00edculo 6 impugnado que dispone que la renta ser\u00e1 un porcentaje de los ingresos brutos, desconoce el aludido art\u00edculo 336 C.P., en cuanto lo que quiso el Constituyente es que se transfiriera al sector de la salud toda la renta. Igualmente, se\u00f1ala que cuando el literal c) del art\u00edculo 6 de la Ley se refiere a la renta de las loter\u00edas en un porcentaje del 12% de los ingresos brutos, est\u00e1 permitiendo que los recursos mayores que pueda generar dicha actividad se destinen a gastos operativos o administrativos y no se cumpla con la previsi\u00f3n constitucional, pues toda renta que se genere, descontados los gastos necesarios de operaci\u00f3n, deben destinarse a la salud. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sostiene que la transferencia de los excedentes de que trata el literal b) del art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001 no subsana la inconstitucionalidad propuesta de los literales a) y c) ib\u00eddem, toda vez que el porcentaje del 12% de los ingresos brutos \u201cexonera [a] los administradores del monopolio que son servidores p\u00fablicos, de no hacer eficiente el monopolio y permite que la operaci\u00f3n se realice con excesivos gastos que dar\u00eda como resultado muy pocos excedentes en el ejercicio fiscal, porque el administrador se limita a cumplir el porcentaje de los ingresos brutos que le se\u00f1ala la Ley y no a transferir toda la renta que cada juego genere de acuerdo a los resultados de cada sorteo y en los plazos que se\u00f1ala los (sic) art\u00edculo 12 de la Ley 643 de 2001\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Luis Fernando Villota Qui\u00f1\u00f3nez, quien act\u00faa en su calidad de apoderado del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, solicita a la Corte que se inhiba para decidir de fondo el presente asunto por inepta demanda. Seg\u00fan afirma, los argumentos esgrimidos por el actor \u201cno son claros al se\u00f1alar las disposiciones y las razones por las que se viola la Carta con la disposici\u00f3n legal atacada, solamente se limita a manifestar que \u2018los apartes subrayados y en cursiva son los acusados de inconstitucionalidad\u2019 y posteriormente hace una deducci\u00f3n para inferir que las sociedades de econom\u00eda mixta (…) al percibir utilidades y por lo tanto distribuidas a los socios violan la Carta al no destinar la totalidad de los recursos al sector salud; igualmente infiere que los explotadores del monopolio, en el caso de las loter\u00edas, puedan obtener ingresos superiores al 12% y al no destinar los mayores valores se (sic) a la salud vulnerar\u00eda la norma constitucional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de que la Corporaci\u00f3n no comparta el planteamiento anterior, solicita que se declare la constitucionalidad de lo acusado teniendo en cuenta que no advierte vulneraci\u00f3n alguna de la Carta Pol\u00edtica. Asegura que la Ley 643 de 2001 es un claro desarrollo del inciso 3 del art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n, toda vez que regula el monopolio de suerte y azar y fija su r\u00e9gimen propio. Afirma que la intervenci\u00f3n de las empresas de econom\u00eda mixta no desconoce la Constituci\u00f3n por cuanto las rentas que del monopolio se deriven no se disminuyen con el reparto de utilidades, pues la misma Ley en el art\u00edculo 6 precisa cuales son las rentas que se obtienen del ejercicio del monopolio y las destina al sector salud. \u00a0<\/p>\n
Agrega que el inciso 6 del art\u00edculo 336 de la Carta admite que el ejercicio del monopolio pueda ser ejercido no solamente por el Estado sino tambi\u00e9n por terceros y considera il\u00f3gico que todos los recursos obtenidos se destinen para la salud, pues independientemente de quien realice la explotaci\u00f3n se generan gastos que tienen que cubrirse con esos dineros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El apoderado del Ministerio de Salud, Bernardo Alfonso Ortega Campo, hace un relato del tratamiento que la Constituci\u00f3n le da al monopolio rent\u00edstico y concretamente el relacionado con la suerte y el azar, y hace referencia a que en la Ley de monopolios rent\u00edsticos se reconoce la titularidad que tienen los departamentos, los distritos y los municipios. Describe el tratamiento jur\u00eddico que se le ha dado a las entidades descentralizadas para concluir que, en principio, el de las sociedades de econom\u00eda mixta es el mismo previsto para las sociedades de primer grado. De tal forma que si el aporte estatal es inferior al 90% del capital social el r\u00e9gimen aplicable ser\u00e1 el del derecho privado, mientras que si dicho capital es igual o superior al 90% se aplicar\u00e1n las reglas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que la facultad del legislador en materia de monopolios rent\u00edsticos no fue limitada expresamente por el Constituyente. Por tal raz\u00f3n, el Congreso puede determinar de manera general la forma de organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n, control y explotaci\u00f3n de tales monopolios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, recuerda que la Corte Constitucional ha precisado que las sociedades de econom\u00eda mixta, cuando se dedican a la explotaci\u00f3n del monopolio como arbitrio rent\u00edstico, no pueden tener por objeto el reparto de utilidades. Con fundamento en ello solicita que se declaren ajustados a la Carta Pol\u00edtica los apartes normativos impugnados pero con la advertencia de que las sociedades de econom\u00eda mixta en las que participen particulares no pueden repartir las utilidades. \u00a0<\/p>\n
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n sostiene, en primer lugar, que comparte los planteamientos esbozados en ocasi\u00f3n anterior por la Corte Constitucional en la medida en que cuando una ley crea un monopolio como arbitrio rent\u00edstico con el fin de obtener recursos para el Estado excluye la posibilidad de que se repartan las utilidades a particulares. Por tal raz\u00f3n, aduce que las sociedades de econom\u00eda mixta, dada su propia naturaleza y en atenci\u00f3n a que all\u00ed se distribuyen las utilidades entre los socios p\u00fablicos y privados, no pueden ser operadores directos de tales monopolios. Por dicho motivo, solicita a la Corte que declare inexequible la expresi\u00f3n \u201csociedades de econom\u00eda mixta\u201d, contenida en el inciso 1 del art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, expresa que a pesar de que dichos entes no pueden ser operadores directos por las razones anotadas, s\u00ed pueden ser operadores indirectos de acuerdo con el inciso 7 del art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n en concordancia con el 333 ib\u00eddem. Precisa al respecto que para que el Estado pueda otorgar la concesi\u00f3n para la operaci\u00f3n del monopolio de arbitrio rent\u00edstico a terceros, que en este caso ser\u00edan particulares, debe verificar con anticipaci\u00f3n que el operador directo no cumpli\u00f3 con el requisito de eficiencia definido por el legislador y luego liquidar la empresa. En estos casos el operador indirecto debe percibir una utilidad como consecuencia del ejercicio de dicha actividad a trav\u00e9s de la concesi\u00f3n, y el tratamiento que se le d\u00e9 a las personas naturales o jur\u00eddicas de derecho privado ser\u00e1 el mismo que el otorgado a las sociedades de econom\u00eda mixta, a las que se les permitir\u00e1 la distribuci\u00f3n de utilidades entre sus socios. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el Jefe del Ministerio P\u00fablico pide a la Corte que declare exequibles las dem\u00e1s expresiones acusadas de los literales a) y c) de la Ley en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su criterio, el art\u00edculo 366 C.P. debe interpretarse de manera razonable, por cuanto los operadores no pueden transferir toda la renta bruta al sector de la salud, pues de esa cantidad deben deducir lo necesario para gastos de funcionamiento o para el pago de tributos, tal como lo sostuvo esta Corporaci\u00f3n en Sentencia C-587 de 1995. Considera, respecto del porcentaje del 12% de los ingresos brutos que deben transferir los operadores de loter\u00edas, que tal cantidad es razonable si se tiene en cuenta que dentro de los gastos operacionales est\u00e1n no s\u00f3lo los de funcionamiento sino tambi\u00e9n los planes de premios. Por dicha raz\u00f3n, a pesar de que en un sorteo no resulte ganadora alguna persona, lo cierto es que el dinero para pagar el plan de premios debe estar siempre disponible. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior -agrega- es sin perjuicio de que al final del ejercicio contable, cuando dichas entidades elaboren su estado de p\u00e9rdidas y ganancias, deban destinar esas utilidades netas o excedentes al sector salud. \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Corte resolver dos interrogantes: \u00bfPueden las sociedades de econom\u00eda mixta, sin desconocer el art\u00edculo 336 de la Carta Pol\u00edtica, ser operadores directos de juegos de suerte y azar? y \u00bfSe vulnera el referido precepto constitucional al disponer el art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001, en lo acusado, que la renta del monopolio est\u00e1 constituida por un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, y para el caso de las loter\u00edas esa renta ser\u00e1 del 12% de los ingresos brutos de cada juego? \u00a0<\/p>\n
Pasar\u00e1 la Corte, en primer lugar, a analizar el tratamiento que ha dado la Constituci\u00f3n a los monopolios y sus antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente, as\u00ed como el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta, para luego determinar si \u00e9stas pueden ser o no operadores directos del monopolio de juegos de suerte y azar. En segundo t\u00e9rmino, entrar\u00e1 a establecer el sentido correcto de la destinaci\u00f3n al sector de la salud de los ingresos obtenidos en el ejercicio de esa actividad monopol\u00edstica y las facultades otorgadas al legislador para fijar el r\u00e9gimen propio de los monopolios de arbitrio rent\u00edstico. \u00a0<\/p>\n
2. El r\u00e9gimen de monopolios establecido en la Constituci\u00f3n de 1991. Los antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente. El Estado, \u00fanico titular de los monopolios rent\u00edsticos de juegos de suerte y azar \u00a0<\/p>\n
2.1. Desde el punto de vista econ\u00f3mico un monopolio se caracteriza por la condici\u00f3n de exclusividad o clara ventaja o preponderancia que ostenta una persona, p\u00fablica o privada, para realizar una actividad determinada y controlar el mercado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Tanto en la Constituci\u00f3n de 1991 como en la de 1886 se asume una concepci\u00f3n contraria a la existencia del monopolio. El Estado debe evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, toda vez que restringen la libertad econ\u00f3mica y la libre competencia (art. 333 C.P.\/91). No obstante, el art\u00edculo 31 de la anterior Carta Pol\u00edtica, luego del Acto Legislativo N\u00b0 3 de 1910, autorizaba el establecimiento de monopolios mediante ley, pero con la connotaci\u00f3n de que se constituyeran como arbitrio rent\u00edstico, con la titularidad exclusiva del Estado1 y siempre que hubiesen sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de la ley quedaran privados del ejercicio de una actividad econ\u00f3mica l\u00edcita. \u00a0<\/p>\n
Aunque la Constituci\u00f3n de 1991 mantuvo dichos criterios, introdujo algunos elementos adicionales que revisten gran importancia. As\u00ed, dispuso en primer lugar que los monopolios rent\u00edsticos deben tener una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico o social. Para el caso del monopolio de juegos de suerte y azar, las rentas deben estar destinadas exclusivamente a los servicios de salud, y las obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores deben destinarse preferentemente a atender los servicios de salud y educaci\u00f3n. En segundo lugar, se\u00f1al\u00f3 que su organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n, control y explotaci\u00f3n \u00a0estar\u00e1n sometidos a un r\u00e9gimen propio fijado por ley de iniciativa gubernamental. En tercer t\u00e9rmino, contempl\u00f3 la sanci\u00f3n penal en caso de evasi\u00f3n fiscal en materia de rentas provenientes de los monopolios. Y, en \u00faltimo lugar, previ\u00f3 que el Gobierno enajene o liquide las empresas monopol\u00edsticas del Estado cuando \u00e9stas no cumplan con los requisitos de eficiencia, en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale la ley, caso en el cual otorgar\u00e1 a terceros el desarrollo de su actividad (art. 336 C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Al revisar los antecedentes del referido art\u00edculo 336 se observa que en la Asamblea Nacional Constituyente se cuestion\u00f3 el tema del mantenimiento de los monopolios rent\u00edsticos. En efecto, la Comisi\u00f3n Quinta propuso eliminarlos de la Constituci\u00f3n para, en cambio, establecer impuestos espec\u00edficos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes, dejando tal actividad en manos de particulares2. Se dijo entonces en la ponencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el siglo pasado y aun a comienzos del actual era usual considerar que el establecimiento de un monopolio en favor del Estado constitu\u00eda una f\u00f3rmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. La teor\u00eda econ\u00f3mica contempor\u00e1nea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicaci\u00f3n de impuestos espec\u00edficos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. M\u00e1s a\u00fan, la pr\u00e1ctica en Colombia y en otros pa\u00edses ha demostrado con creces que esta segunda opci\u00f3n es claramente superior a la primera, tanto en t\u00e9rminos de eficiencia econ\u00f3mica como de la magnitud de los recursos que puede obtener el Estado. \u00a0<\/p>\n
Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales, en las que el crecimiento burocr\u00e1tico, la ineficiencia y la corrupci\u00f3n han conducido a que, a tiempo que se cargan altos precios al consumidor, se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. \u00a0<\/p>\n
por esta raz\u00f3n, se propone eliminar de la constituci\u00f3n la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rent\u00edsticos. Lo anterior no significa que en actividades como la producci\u00f3n de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad econ\u00f3mica, sin salvaguarda alguna de la salud p\u00fablica, los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se cuestion\u00f3 igualmente la eficiencia de las empresas monopol\u00edsticas en cabeza de las entidades territoriales debido a la corrupci\u00f3n y burocracia existente3. Hubo otros proyectos que pretend\u00edan preservar el monopolio en cabeza del Estado teniendo en cuenta que las rentas obtenidas eran un importante ingreso para algunas de sus entidades territoriales4. Finalmente, se opt\u00f3 por mantenerlos, pero sometidos a una regulaci\u00f3n legal estricta5. Se dijo as\u00ed en la Sesi\u00f3n Plenaria: \u00a0<\/p>\n
\u201cEntramos a un tema que est\u00e1 \u00edntimamente ligado con la prestaci\u00f3n del servicio de salud en nuestro medio como es el de los monopolios, aqu\u00ed se ha planteado una reforma al art\u00edculo 31 de la Constituci\u00f3n porque ese dice que no es eficiente el manejo que puedan tener entidades estatales sobre monopolios que se constituyen como arbitrio rent\u00edstico, disentimos profundamente de esta tesis porque si las empresas que funcionan como monopolios estatales y particularmente las empresas de licores no tienen un manejo eficiente y en algunos casos est\u00e1n signadas por la corrupci\u00f3n, pues de lo que se trata es de reformar estas empresas y de reformar a las entidades de control y fiscalizaci\u00f3n de esas empresas, porque si se han dado esas corruptelas es por culpa, no solamente de las personas que trabajan en ellas, de la clase pol\u00edtica en gran parte, sino tambi\u00e9n de los sistemas de fiscalizaci\u00f3n, de manera que creemos que debe dejarse el principio constitucional, de que puedan constituirse monopolios como arbitrio rent\u00edsticos en virtud de la ley, obviamente tambi\u00e9n debe conservarse la norma que establece que un monopolio no puede aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ellas queden privados del ejercicio de una actividad econ\u00f3mica l\u00edcita, obviamente como es tan delicado el manejo de empresas estatales que constituyen monopolios, creemos que ser\u00eda interesante de establecer por medio de la ley la organizaci\u00f3n y normas especiales que deben tener estas empresas, de tal manera, que proponemos que en la norma correspondiente al art\u00edculo 31 actual de la Constituci\u00f3n, se establezca que la organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de los monopolios rent\u00edsticos estar\u00e1n sometidas a un r\u00e9gimen propio, fijado por una ley org\u00e1nica de iniciativa gubernamental, obviamente en esta ley podr\u00eda establecerse los par\u00e1metros sobre la eficiencia que deben tener estas empresas…\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.4. Bajo esa directriz se redact\u00f3 el actual art\u00edculo 336 de la Carta que regula el tema relativo a los monopolios. Del referido precepto constitucional se desprende lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) S\u00f3lo son admisibles los monopolios como arbitrio rent\u00edstico y es el Estado el \u00fanico titular de los mismos, lo cual excluye la posibilidad que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae el monopolio6. Esto es, no se pueden establecer monopolios a favor de particulares, con la \u00fanica salvedad consignada en el art\u00edculo 189, numeral 27 de la Constituci\u00f3n que se refiere a la eventualidad de conceder patente de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos \u00fatiles, con arreglo a la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho que los monopolios se constituyan como arbitrio rent\u00edstico significa que su objeto es obtener ingresos s\u00f3lo para el Estado. Dineros que, por contera, tienen la caracter\u00edstica de ser p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El monopolio rent\u00edstico, tal como lo sostuvo esta Corporaci\u00f3n, \u201ces un instrumento que protege la explotaci\u00f3n de determinadas actividades econ\u00f3micas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones. Para el Estado la finalidad del monopolio no es excluir la actividad econ\u00f3mica del mercado sino reservarse una fuente de recursos econ\u00f3micos que le reporte su explotaci\u00f3n\u201d7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo que (ii) las rentas que se produzcan como consecuencia del ejercicio de esa actividad son fiscales y se destinan exclusivamente a finalidades de inter\u00e9s p\u00fablico o social. En el caso de los monopolios de suerte y azar, esas rentas deben emplearse \u00fanicamente para atender el sector de la salud. Tal destinaci\u00f3n no puede desconocerse ni variarse so pena de violar la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y (iii) que el Constituyente defiri\u00f3 al legislador ordinario la facultad no s\u00f3lo para establecer qu\u00e9 actividad constituye o no monopolio rent\u00edstico, sino para fijar su r\u00e9gimen propio8. Por lo tanto, es la ley la que determinar\u00e1 su organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n, control y explotaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre lo que debe entenderse por \u201cr\u00e9gimen propio\u201d la Corte, en la Sentencia C-1191 del 15 de noviembre de 2001, sostuvo que \u201cdebe entenderse una regulaci\u00f3n de los monopolios rent\u00edsticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideraci\u00f3n el destino de las rentas obtenidas, as\u00ed como las dem\u00e1s previsiones y limitaciones constitucionalmente se\u00f1aladas\u201d9. Es claro que la libertad de configuraci\u00f3n que en esta materia se le ha otorgado al legislador no es absoluta e ilimitada y debe, al momento de establecer ese r\u00e9gimen propio, observar con plenitud las pautas trazadas por el Constituyente (art. 336 C.P.), pues de lo contrario la ley respectiva deviene inconstitucional. \u00a0<\/p>\n
2.5. El Congreso de la Rep\u00fablica, haciendo uso de esa facultad, profiri\u00f3 la Ley 643 de 2001, a trav\u00e9s de la cual fij\u00f3 el r\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y azar y se\u00f1al\u00f3 las modalidades de operaci\u00f3n. En el art\u00edculo 1 ib\u00eddem defini\u00f3 el monopolio como \u201cla facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares puedan operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el inter\u00e9s p\u00fablico y social y con fines de arbitrio rent\u00edstico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigaci\u00f3n\u201d. Prescribi\u00f3 as\u00ed mismo que, sin importar la modalidad utilizada, el Estado es el titular exclusivo de ese monopolio y dispuso en el art\u00edculo 2 que los departamentos, el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas, salvo los recursos destinados a la investigaci\u00f3n en \u00e1reas de la salud que pertenecen a la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico o social y a los requisitos de eficiencia impuestos por el Constituyente, consagr\u00f3 la Ley que \u201ctodo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales\u201d y que la raz\u00f3n de ser de la actividad monopol\u00edstica es la financiaci\u00f3n de los servicios de salud, raz\u00f3n por la cual los recursos obtenidos por los departamentos, Distrito Capital y los municipios como producto del ejercicio de la actividad deben ser transferidos directamente a los servicios de salud (art. 3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el legislador, dentro de los par\u00e1metros constitucionales y sin desconocer la titularidad exclusiva del monopolio en cabeza del Estado, puede establecer distintas modalidades de operaci\u00f3n10. As\u00ed, consider\u00f3 necesario otorgarle al Estado la posibilidad de que, sin despojarse de su titularidad, en unas ocasiones opere de manera directa y en otras lo haga a trav\u00e9s de terceros, pero dentro de los lineamientos del art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n. En ese orden de ideas, dispuso, en primer lugar, que son operadores directos los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de econom\u00eda mixta y sociedades de capital p\u00fablico (art. 6). En segundo lugar, indic\u00f3 que son operadores indirectos los particulares, es decir, las personas jur\u00eddicas, en virtud de autorizaci\u00f3n mediante contratos de concesi\u00f3n u otros contratos de los que trata la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales o con las sociedades de capital p\u00fablico autorizadas para la explotaci\u00f3n del monopolio, o, en \u00faltimo t\u00e9rmino, cualquier persona capaz en virtud de autorizaci\u00f3n otorgada en los t\u00e9rminos de la Ley (art. 7). \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo hasta ahora expuesto, se concluye que (i) la titularidad del monopolio de juegos de suerte y azar es s\u00f3lo del Estado, y est\u00e1 excluida la iniciativa de particulares; (ii) la explotaci\u00f3n de ese monopolio, es decir, la posibilidad de obtener utilidad del mismo en provecho del Estado, la puede hacer el ente estatal a trav\u00e9s de dos modalidades de operaci\u00f3n (directa o a trav\u00e9s de terceros), y finalmente (iii) independientemente de la modalidad de operaci\u00f3n, el Estado no pierde la titularidad del monopolio. \u00a0<\/p>\n
3. Las sociedades de econom\u00eda mixta como operadores directos del monopolio de juegos de suerte y azar \u00a0<\/p>\n
Entrar\u00e1 la Corte a resolver el primer cargo formulado por el actor relativo a la facultad otorgada por la Ley a las sociedades de econom\u00eda mixta para ser operadores directos de los juegos de suerte y azar. Pero, previamente, es necesario precisar el r\u00e9gimen legal que tienen tales sociedades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. De acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 \u201cson organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Dichas sociedades son autorizadas por la ley, en el evento en que tengan car\u00e1cter nacional (art. 150, numeral 7 C.P.), o por una ordenanza departamental o acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales (arts. 300, numeral 7, y 313, numeral 6, C.P.). Pero, para su existencia no basta la autorizaci\u00f3n legal, pues en atenci\u00f3n a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebraci\u00f3n de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas. \u00a0<\/p>\n
-Su organizaci\u00f3n es la propia de las sociedades comerciales, las cuales est\u00e1n previstas en el C\u00f3digo de Comercio. Los estatutos por los cuales se rigen son los expedidos por los socios y est\u00e1n contenidos en el contrato social. \u00a0<\/p>\n
-No obstante estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos que hacen parte de la estructura de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados. \u00a0<\/p>\n
-Gozan de personer\u00eda jur\u00eddica propia y de autonom\u00eda administrativa, aunque el grado de \u00e9sta variar\u00e1 seg\u00fan el porcentaje de participaci\u00f3n que tengan los particulares y el Estado. \u00a0<\/p>\n
-Su objeto social es el desarrollo de actividades industriales y comerciales, salvo aquellas excepciones que consagre la ley. \u00a0<\/p>\n
-Tal como se desprende de su misma denominaci\u00f3n, en esas sociedades hay aportes tanto de capital p\u00fablico como de capital privado. El monto de uno y otro var\u00eda seg\u00fan la intenci\u00f3n no s\u00f3lo del legislador sino de sus mismos socios. As\u00ed las cosas, el car\u00e1cter de sociedad de econom\u00eda mixta no depende en manera alguna del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable sino de la participaci\u00f3n en dicha empresa de capital p\u00fablico y de capital privado. \u00a0<\/p>\n
Sobre la cuant\u00eda de la participaci\u00f3n econ\u00f3mica del Estado, hay que anotar que el inciso 2 del art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998, seg\u00fan la cual para la calificaci\u00f3n de una sociedad como de econom\u00eda mixta era necesario que el aporte estatal no fuera inferior al 50% del total del capital social efectivamente suscrito y pagado, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional bajo las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c…la Carta Pol\u00edtica vigente, en el art\u00edculo 150, numeral 7\u00ba, atribuye al legislador la facultad de “crear o autorizar la constituci\u00f3n” de “sociedades de econom\u00eda mixta”, \u00a0al igual que en los art\u00edculos 300 numeral 7\u00ba y 313 numeral 6\u00ba dispone lo propio con respecto a la creaci\u00f3n de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren se\u00f1alado porcentajes m\u00ednimos de participaci\u00f3n de los entes estatales en la composici\u00f3n del capital de tales sociedades. \u00a0Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de econom\u00eda mixta, tan s\u00f3lo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Naci\u00f3n, o por as\u00ed disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categor\u00eda de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, caracter\u00edstica que determina su sujeci\u00f3n a un r\u00e9gimen jur\u00eddico que le permita conciliar el inter\u00e9s general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulaci\u00f3n econ\u00f3mica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. \u00a0<\/p>\n
4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorizaci\u00f3n “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa”, norma \u00e9sta que en armon\u00eda con lo dispuesto por el art\u00edculo 150 de la Carta permite que el Congreso de la Rep\u00fablica en ejercicio de su atribuci\u00f3n de “hacer las leyes” dicte el r\u00e9gimen jur\u00eddico con sujeci\u00f3n al cual habr\u00e1n de funcionar los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de econom\u00eda mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese r\u00e9gimen para estas \u00faltimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporci\u00f3n inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jur\u00eddica de sociedades comerciales o empresas de “econom\u00eda mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jur\u00eddica surge siempre que la composici\u00f3n del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la raz\u00f3n que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea “del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracter\u00edstica especial, denominada “mixta”, por el art\u00edculo 150, numeral 7\u00ba de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De no ser ello as\u00ed, resultar\u00eda entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no ser\u00eda ni estatal, ni de particulares, ni “mixta”, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atenci\u00f3n al porcentaje de la participaci\u00f3n del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de econom\u00eda mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si as\u00ed lo considera pertinente, reg\u00edmenes jur\u00eddicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuraci\u00f3n legislativa\u201d11. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en la constituci\u00f3n de una sociedad de econom\u00eda mixta el Estado o sus entidades territoriales o una empresa de capital p\u00fablico u otra sociedad de econom\u00eda mixta pueden tener una participaci\u00f3n m\u00ednima, mientras que los particulares pueden tener la participaci\u00f3n mayoritaria, pero tambi\u00e9n puede ocurrir lo contrario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe precisarse que la participaci\u00f3n econ\u00f3mica de particulares conlleva a la intervenci\u00f3n de \u00e9stos tanto en el manejo de la sociedad como en la toma de decisiones, seg\u00fan sea el monto de su aporte. No es el Estado quien act\u00faa s\u00f3lo, sino en compa\u00f1\u00eda de su socio, es decir de un particular. \u00a0<\/p>\n
-Tienen \u00e1nimo de lucro y es claro que habr\u00e1 reparto de utilidades y de p\u00e9rdidas entre sus socios. En efecto, los dineros que reciban por el ejercicio de su actividad ser\u00e1n repartidos entre las entidades p\u00fablicas y los particulares. \u00a0<\/p>\n
3.2. Cuando se alude a que la operaci\u00f3n de los monopolios de juegos de suerte y azar se hace de manera directa, significa que es el Estado el que directamente decide explotar esa actividad, a trav\u00e9s de sus entidades territoriales o de sus empresas industriales y comerciales o sociedades de capital p\u00fablico, es decir, entidades estatales. Pero el Estado no puede, bajo la modalidad de operaci\u00f3n directa, acudir a una sociedad de econom\u00eda mixta, toda vez que \u00e9sta no obstante hacer parte de la estructura de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, como organismo vinculado, es de car\u00e1cter mixto, que representa intereses no s\u00f3lo estatales sino de los particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El solo hecho que esas empresas tengan capital privado, excluye de entrada la posibilidad que puedan ser operadores directos del monopolio de juegos de suerte y azar, pues implicar\u00eda (i) el traslado de la titularidad del monopolio a particulares, cuesti\u00f3n que ri\u00f1e con la intenci\u00f3n del Constituyente de autorizar los monopolios s\u00f3lo como arbitrio rent\u00edstico y como una actividad desarrollada \u00fanicamente por el Estado y (ii) que las utilidades obtenidas como consecuencia de la operaci\u00f3n directa del monopolio sean repartidas entre particulares, lo cual tampoco es admisible a la luz de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Sobre el punto esta Corporaci\u00f3n ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso mandato constitucional (art\u00edculo 336 C.P.), como arbitrio rent\u00edstico, es decir, con la finalidad \u00fanica de obtener recursos para el fisco, lo cual excluye de plano toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares, as\u00ed sea parcialmente, pues con ello se desvirtuar\u00eda por completo la espec\u00edfica y perentoria exigencia del Constituyente. Por tanto, siendo caracter\u00edstica de las sociedades de econom\u00eda mixta la concurrencia de aportes entre el Estado e inversionistas privados, y siendo de su esencia, en cuanto sociedades comerciales (art\u00edculos 8\u00ba del Decreto 1050 de 1968, 98 y 461 del C\u00f3digo de Comercio), el reparto de los dividendos a los que tienen derecho los socios, no se concibe que los particulares perciban tales rendimientos de la explotaci\u00f3n de actividades expresamente reservadas al monopolio del Estado, como las indicadas en la demanda, menos todav\u00eda si el objeto espec\u00edfico -la explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar- tiene en la Constituci\u00f3n una finalidad tan clara, en cuanto a la destinaci\u00f3n de los recursos obtenidos, como la salud p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, los dineros obtenidos en desarrollo del objeto propio de un monopolio estatal no pueden distraerse en la funci\u00f3n de ofrecer utilidades a favor de sujetos diferentes del propio Estado\u201d12. \u00a0<\/p>\n
3.3. En efecto, si se admitiera la posibilidad de que las sociedades de econom\u00eda mixta puedan ser operadores directos, tal como est\u00e1 redactado el art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 200113, se desnaturalizar\u00eda por completo el car\u00e1cter de arbitrio rent\u00edstico de los monopolios y se desconocer\u00eda que, por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00e9stos tienen una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico o social y que las rentas que se perciban como consecuencia del desarrollo de esa actividad deben estar destinadas de manera exclusiva a los servicios de salud. Precisamente la calidad de econom\u00eda mixta de una sociedad no se adquiere por la mayor o menor participaci\u00f3n de capital p\u00fablico, sino por la intenci\u00f3n del legislador y por la participaci\u00f3n del sector privado. De tal manera que se pueden constituir sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales la participaci\u00f3n econ\u00f3mica que tenga el Estado sea min\u00fascula, mientras que el aporte mayoritario sea de los particulares. Ese mayor porcentaje de capital aportado por particulares hace, teniendo en cuenta el r\u00e9gimen de reparto de utilidades, que las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio de juegos de suerte y azar se destinen a los particulares y no a la salud. No aparecer\u00eda claro el cumplimiento de esa destinaci\u00f3n constitucional de las rentas en una sociedad de tal naturaleza en la que el Estado tenga una participaci\u00f3n m\u00ednima. \u00a0<\/p>\n
3.4. Conforme a lo expuesto, resulta contrario a la Constituci\u00f3n, y as\u00ed habr\u00e1 de declararse, que el art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001 establezca la posibilidad que las sociedades de econom\u00eda mixta sean operadores directos de los juegos de suerte y azar, pues ser\u00eda desconocer que la operaci\u00f3n directa es una modalidad reservada s\u00f3lo al Estado y aceptar que los ingresos obtenidos por tal concepto fueran destinados, as\u00ed sea en parte, a engrosar el patrimonio de los particulares, desconociendo que por disposici\u00f3n del Constituyente las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio de juegos de suerte y azar deben ser destinadas exclusivamente a los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
4. La libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de monopolios rent\u00edsticos. El r\u00e9gimen legal propio de los mismos y la destinaci\u00f3n de los ingresos obtenidos con destino a los servicios de salud \u00a0<\/p>\n
4.1. Pasa ahora la Corte a analizar si todos los ingresos que se reciban por concepto de explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar deben ser destinados al sector de la salud o si es posible sostener, a la luz del art\u00edculo 336 de la Carta Pol\u00edtica, que s\u00f3lo deban destinarse para tal fin algunos de ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. El Constituyente se\u00f1al\u00f3 de manera precisa (art. 336, inciso 4) que \u201clas rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estar\u00e1n destinadas exclusivamente a los servicios de salud\u201d. As\u00ed las cosas los dineros que se obtengan por la explotaci\u00f3n de esa actividad no pueden tener una destinaci\u00f3n diferente, so pena que se desconozca la Carta Fundamental. Pero, \u00bftodos los ingresos obtenidos como consecuencia de la explotaci\u00f3n de juegos y azar deben ser destinados al servicio de salud? \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, la respuesta al anterior interrogante es negativa, pues es preciso tener en cuenta que no obstante todos los dineros percibidos por el ejercicio de la actividad de juegos de suerte y azar constituyen renta, no por ese s\u00f3lo hecho deben ser destinados al sector de la salud, toda vez que una interpretaci\u00f3n tan restrictiva desconocer\u00eda la existencia de ciertos gastos, tales como los relativos a operaci\u00f3n, administraci\u00f3n, el pago de tributos y el valor de los premios que se entregan a los apostadores. \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto por el inciso 4 del art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n debe interpretarse de manera razonable, tal como esta Corporaci\u00f3n lo ha sostenido, toda vez que \u201cuna concepci\u00f3n absoluta de esa destinaci\u00f3n llevar\u00eda al absurdo de que no les ser\u00eda permitido atender, con los recursos provenientes de su objeto, los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos, tasas y contribuciones a su cargo\u201d14. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, no le asiste raz\u00f3n al actor cuando afirma que todos los ingresos recibidos deban estar destinados al servicio de la salud. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dentro de este contexto y teniendo en cuenta el amplio margen de configuraci\u00f3n que tiene el legislador en esta materia, dado que el propio Constituyente lo facult\u00f3 para determinar el r\u00e9gimen propio de los monopolios rent\u00edsticos, puede el Congreso, sin desconocer la Constituci\u00f3n, establecer que la renta del monopolio est\u00e9 constituida por un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. Con tal previsi\u00f3n el legislador no hizo cosa diferente que reconocer la existencia de los gastos antes descritos. \u00a0<\/p>\n
4.3. Finalmente, tampoco es de recibo la acusaci\u00f3n seg\u00fan la cual el porcentaje del 12% de los ingresos brutos fijado para las loter\u00edas como constitutivo de renta desconoce la Constituci\u00f3n. El actor asegura que ello permitir\u00eda que los recursos mayores generados por esa actividad se destinen a gastos operativos o de administraci\u00f3n y no se cumpla el cometido constitucional de su asignaci\u00f3n a la salud. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el literal c) del art\u00edculo 6 de la Ley, que regula la operaci\u00f3n directa, establece que para el caso de las loter\u00edas la renta del monopolio ser\u00e1 del 12% de los ingresos brutos de cada juego, pero tambi\u00e9n dispone que ello es sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal b) ib\u00eddem, que tambi\u00e9n constituyen rentas, es decir, aquellos obtenidos en ejercicio de la operaci\u00f3n y que no podr\u00e1n ser inferiores a los establecidos como criterio m\u00ednimo de eficiencia en el marco de la Ley. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte ese porcentaje del 12% es razonable si se tiene en cuenta que el legislador, haciendo uso de su facultad de configuraci\u00f3n, hizo una estimaci\u00f3n anticipada de la renta, es decir, estableci\u00f3 una cantidad fija como constitutiva de renta de los ingresos brutos que percibir\u00e1 el operador de la loter\u00eda. Adem\u00e1s, no s\u00f3lo ese 12% constituye renta sino que tambi\u00e9n se tienen como tal los excedentes obtenidos en el ejercicio de la operaci\u00f3n de las loter\u00edas, los cuales no pueden ser inferiores a los establecidos como criterio m\u00ednimo de eficiencia. \u00a0<\/p>\n
La estructura de costos de los operadores de loter\u00edas est\u00e1 integrada por los gastos de administraci\u00f3n y de operaci\u00f3n que establezca el reglamento (art. 9 de la Ley 643 de 2001), y por lo que se destine a cubrir los planes de premios15. Esos gastos de administraci\u00f3n y de operaci\u00f3n no pueden ser en manera alguna ilimitados sino razonables en tanto deben observar los criterios de eficiencia establecidos en la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, ser\u00eda contrario a la Carta que el legislador hubiera determinado que s\u00f3lo ese porcentaje m\u00ednimo de ingresos obtenidos por los operadores directos se destinara a la salud, pero no fue as\u00ed. De tal manera que los excedentes que se generen en el ejercicio de esa actividad deben destinarse indefectiblemente al sector de la salud, pues, en caso contrario, se desconocer\u00eda el Estatuto fundamental. \u00a0<\/p>\n
No puede olvidarse que el monopolio de juegos de suerte y azar es rent\u00edstico y que como tal busca obtener ingresos para el Estado con el fin de cumplir una espec\u00edfica destinaci\u00f3n constitucional. Tal finalidad se cumple con el porcentaje del 12% m\u00e1s los excedentes a que se ha hecho referencia y respecto de los cuales la Ley fija un criterio m\u00ednimo de eficiencia. Esos excedentes se garantizan en una administraci\u00f3n eficiente. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la Corte no encuentra reparo alguno de inconstitucionalidad respecto de las expresiones acusadas de los literales a) y c) del art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001, por lo menos en lo que al cargo esbozado por el actor se refiere. En esos t\u00e9rminos, se declarar\u00e1 su exequibilidad. \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201csociedades de econom\u00eda mixta\u201d, contenida en el inciso primero del art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado en esta Sentencia, las siguientes expresiones \u201cun \u00a0porcentaje de\u201d, \u201cbrutos\u201d del literal a) y \u201cdel doce por ciento (12%) de\u201d y \u201cbrutos\u201d del literal c), ambos del art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sobre el tema se pronunci\u00f3 en su oportunidad la Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 19 de julio de 1945 (M.P. Ram\u00f3n Miranda), 9 de abril de 1970 (M.P. Hern\u00e1n Toro Agudelo) y 24 de julio de 1970 (M.P. Hern\u00e1n Toro Agudelo). Gacetas judiciales, tomos 59 y 137 bis. \u00a0<\/p>\n
2 Ver la Gaceta Constitucional N\u00b0 80 del 23 de mayo de 1991. p\u00e1gs. 21 y 22 y la transcripci\u00f3n de antecedentes del art\u00edculo 336 de la Carta Pol\u00edtica. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la Rep\u00fablica. Consejer\u00eda para el Desarrollo de la Constituci\u00f3n. Sesi\u00f3n Comisi\u00f3n 5 del 29 de abril de 1991. p\u00e1g. 6. \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. Transcripci\u00f3n de antecedentes del art\u00edculo 336 de la Carta Pol\u00edtica. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la Rep\u00fablica. Consejer\u00eda para el Desarrollo de la Constituci\u00f3n. Sesi\u00f3n Plenaria del 17 de junio de 1991. p\u00e1g. 2. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. Transcripci\u00f3n de antecedentes del art\u00edculo 336 de la Carta Pol\u00edtica. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la Rep\u00fablica. Consejer\u00eda para el Desarrollo de la Constituci\u00f3n. Sesi\u00f3n Comisi\u00f3n 5 del 9 de mayo de 1991. p\u00e1g. 20. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. Transcripci\u00f3n de antecedentes del art\u00edculo 336 de la Carta Pol\u00edtica. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la Rep\u00fablica. Consejer\u00eda para el Desarrollo de la Constituci\u00f3n. Sesi\u00f3n Plenaria del 10 de junio de 1991. p\u00e1g. 1. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1108 del 24 de octubre de 2001 (Ms.Ps. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia \u00a0C-540 del 22 de mayo de 2001. \u00a0<\/p>\n
9 Sobre este aspecto tambi\u00e9n se ha pronunciado la Corporaci\u00f3n en las sentencias C-475 del 27 de octubre de 1994 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda), C-149 del 19 de marzo de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-010 del 23 de enero de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
10 Cfr .Corte Constitucional. Sentencia C-1114 del 24 de octubre de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) y C-1191 de 2001, ya citada. \u00a0<\/p>\n
11 Cfr. Corte Constitucional.\u00a0 Sentencia C-953 del 1 de diciembre de 1999 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
13 Cabe advertir que el legislador s\u00f3lo hizo alusi\u00f3n a las sociedades de econom\u00eda mixta en el art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001 para considerarlas como operadores directos, en tanto que en el resto del texto legal no se hizo menci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-587 de 1995, ya citada. En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia C-1191 de 2001, ya citada. \u00a0<\/p>\n
15 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1108 de 2001, ya citada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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