\u00a0 \u00a0 Sentencia C-629\/03 \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR-Potestad de configuraci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n nacional \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR-Potestad de determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR-Desarrollo de atribuciones \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador deber\u00e1 tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones que est\u00e1n llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales. \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Calificaci\u00f3n del legislador comporta sujeci\u00f3n directa a reglas constitucionales \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Referencia normativa \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Soporte constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No forma parte de la Rama ejecutiva \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Conformaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Entidades descentralizadas \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Concepto \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Elementos configurativos \u00a0<\/p>\n
Varios son los elementos configurativos de la sociedad de econom\u00eda mixta conforme al desarrollo legal de los mandatos constitucionales: Creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n legal; car\u00e1cter de sociedades comerciales; su objeto sociedad es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales; sujeci\u00f3n a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley; capital integrado por aportes del Estado y de particulares; vinculaci\u00f3n a la administraci\u00f3n como integrante del sector descentralizado y consecuente sujeci\u00f3n a controles administrativos. \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Creaci\u00f3n por ley cuando tiene car\u00e1cter nacional \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Creaci\u00f3n por Acuerdo y Ordenanza si se trata de entidades territoriales \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Parte de la administraci\u00f3n p\u00fablica pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza jur\u00eddica \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Objeto social \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aportes \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Car\u00e1cter depende de la participaci\u00f3n de capital p\u00fablico y privado \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Animo de lucro \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-R\u00e9gimen contractual\/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Excepci\u00f3n al r\u00e9gimen contractual \u00a0<\/p>\n
ZONAS DE CERTEZA POSITIVA-Imposibilidad de acudir a la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de derecho privado \u00a0<\/p>\n
ZONAS DE CERTEZA NEGATIVA-Actividades que el Estado opta por desarrollar con agentes econ\u00f3micos particulares \u00a0<\/p>\n
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Privilegios y prerrogativas \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Imposibilidad de desarrollar actividades que haya sido monopolizadas a favor del Estado \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-R\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Excepci\u00f3n para efectos de contrataci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Car\u00e1cter de entidad estatal por efectos de contrataci\u00f3n no afecta categorizaci\u00f3n b\u00e1sica \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE ESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO-Legislador actu\u00f3 dentro del marco constitucional \u00a0<\/p>\n
ORGANIZACI\u00d3N ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Ejercicio de la funci\u00f3n administrativa estatal \u00a0<\/p>\n
DERECHO PUBLICO-Aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DEBERES JUR\u00cdDICOS-Responsabilidad \u00a0<\/p>\n
PARTICULARES-Garant\u00eda de derechos adquiridos y libre disponibilidad de sus bienes \u00a0<\/p>\n
BIENES DEL ESTADO-Satisfacci\u00f3n de los fines propios \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE LA ACCION DEL ESTADO-Fundamentos constitucionales \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE LA ACCION DEL ESTADO-Diferencia con la actividad de los particulares \u00a0<\/p>\n
Es cierto que los fundamentos constitucionales del r\u00e9gimen de la acci\u00f3n del Estado y de las entidades p\u00fablicas son diferentes de los que sirven de soporte a la actividad de los particulares. Por ello, la b\u00fasqueda de una mayor flexibilidad y supuesta eficacia de la gesti\u00f3n, a trav\u00e9s de la sujeci\u00f3n de entidades p\u00fablicas a las disposiciones aplicables a los particulares, no puede enervar el cumplimiento de las finalidades propias definidas en la constituci\u00f3n ni evadir requerimientos ni controles constitucionales. \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRACION DEL ESTADO-Manifestaciones de la acci\u00f3n estatal \u00a0<\/p>\n
GESTION PUBLICA-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
GESTION DEL DINERO PUBLICO-Controles\/ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Creaci\u00f3n legal o por autorizaci\u00f3n de \u00e9sta\/ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL DESCENTRALIZADA-Sujeta a principios que orientan la actividad administrativa \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD DESCENTRALIZADA INDIRECTA-Principios que la orientan \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Legislador debe observar regla superior para efectos de creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n y r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Seg\u00fan la ley cumple actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-R\u00e9gimen jur\u00eddico y administrativo en funci\u00f3n de la participaci\u00f3n estatal \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta a la direcci\u00f3n y control administrativo \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Control fiscal \u00a0<\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Aplicabilidad de los principios \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONFIGURACI\u00d3N LEGISLATIVA-Facultad de establecer r\u00e9gimen aplicable a las sociedades de econom\u00eda mixta \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Misi\u00f3n como instrumento de acci\u00f3n estatal diferente a las empresas industriales y comerciales del Estado \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Inaplicabilidad de principios de la contrataci\u00f3n estatal cuando la participaci\u00f3n del Estado en el capital social es igual o inferior al 50% no implica ausencia de principios que informan la gesti\u00f3n del Estado \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4448 \u00a0<\/p>\n
Demanda contra el art\u00edculo 2\u00b0 (parcial) \u00a0de la Ley 80 de 1993 \u201cPor la cual se expide el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
Actor: Hern\u00e1n Cort\u00e9s Correa \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Hern\u00e1n Cort\u00e9s Correa \u00a0demanda la expresi\u00f3n \u201cen las que el Estado tenga participaci\u00f3n superior al 50%\u201d contenida en el art\u00edculo 2\u00b0 numeral 1\u00b0 literal a) de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de 11 de febrero de 2003, el Magistrado Sustanciador admiti\u00f3 la demanda, dispuso correr traslado \u00a0de la misma al Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera el concepto de rigor, orden\u00f3 fijar en lista la norma acusada, as\u00ed como comunicar la iniciaci\u00f3n del proceso a los Ministros del Interior y de Justicia, Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y al Director del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica con el fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo \u00a0el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 80 \u00a0<\/p>\n
(octubre 28 de 1993)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se expide el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la \u00a0<\/p>\n
Administraci\u00f3n P\u00fablica \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
DECRETA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(…) \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 2\u00b0. De La definici\u00f3n de entidades, servidores y servicios p\u00fablicos. Para los solos efectos de esta ley: \u00a0<\/p>\n
lo. Se denominan entidades estatales: \u00a0<\/p>\n
a) La Naci\u00f3n, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las \u00e1reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios ind\u00edgenas y los municipios; los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de econom\u00eda mixta en las que el Estado tenga participaci\u00f3n superior al cincuenta por ciento (50%), as\u00ed como las entidades descentralizadas indirectas y las dem\u00e1s personas jur\u00eddicas en las que exista dicha participaci\u00f3n p\u00fablica mayoritaria, cualquiera sea la denominaci\u00f3n que ellas adopten, en todos los \u00f3rdenes y niveles.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El demandante considera que la parte subrayada del art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 80 de 1993 viola ostensiblemente lo dispuesto en los art\u00edculos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la C.P., que en su orden establecen la posibilidad de crear o autorizar la constituci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta del orden nacional, departamental y municipal respectivamente. As\u00ed mismo estima que la disposici\u00f3n acusada resulta contraria al art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n pues al establecer el tratamiento especial en materia contractual para algunas sociedades de econom\u00eda mixta no tiene en cuenta los principios propios de la funci\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
Como fundamento de la violaci\u00f3n constitucional afirmada, se\u00f1ala el demandante lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que la disposici\u00f3n acusada en cuanto prev\u00e9 que las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales el aporte del Estado sea superior al 50% se consideran entidades estatales para \u201clos solos efectos de esta ley\u201d, comportar\u00eda que aquellas sociedades de econom\u00eda mixta en cuyo capital los aportes estatales \u201csean inferiores al 50%\u201d (sic) no tendr\u00edan la calidad de entidad estatal y, por consiguiente, no podr\u00edan celebrar contratos administrativos con una persona jur\u00eddica de derecho privado, habida cuenta que elemento esencial y caracter\u00edstico del contrato estatal es precisamente el que uno de los extremos de la relaci\u00f3n contractual est\u00e9 representado por un ente p\u00fablico o estatal. Lo que no suceder\u00eda \u00a0si la sociedad de econom\u00eda mixta tuviera aportes p\u00fablicos superiores al 50% y celebrare \u00a0un contrato administrativo con cualquier entidad privada e incluso con una del sector oficial en cuyo caso tendr\u00eda la virtualidad de ser denominado expresamente como \u201cun contrato interadministrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para el actor, siguiendo la Sentencia C-953 del 1\u00ba de diciembre de 1999, \u201clo determinante para que una sociedad comercial de las del tipo de econom\u00eda mixta, tenga tal car\u00e1cter, no es el monto o valor del porcentaje de los aportes, sino simplemente el hecho de que para su creaci\u00f3n haya sido autorizada por el legislador (Congreso: nivel nacional, Asambleas: nivel departamental y Concejos: nivel municipal (seg\u00fan el caso) y el aporte lo haga una entidad de derecho p\u00fablico, sin importar que tal aportaci\u00f3n supere o no el 50% del monto total del capital de la nueva sociedad que se constituye.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, para el demandante \u201cla circunstancia de que en una sociedad de econom\u00eda mixta el ente p\u00fablico haga aportes \u00a0inferiores al 50% \u00a0del total del capital social no implica ni determina que pierda su naturaleza jur\u00eddica, esto es, su calidad de ser de \u201ceconom\u00eda mixta\u201d e incluso la de \u00a0poder ser considerada para efectos de la contrataci\u00f3n estatal como \u201cUn Ente estatal\u201d, pues, no otra cosa se vislumbra o deduce de la redacci\u00f3n del precepto acusado al considerar que se reputan entidades estatales las sociedades de econom\u00eda mixta en las que el Estado tenga participaci\u00f3n superior al 50%\u201d. \u00a0<\/p>\n
A su juicio, por la circunstancia de que una sociedad de econom\u00eda mixta que tenga \u201cuna participaci\u00f3n estatal inferior al 50%\u201d (sic) no pueda celebrar con una entidad estatal e incluso con una entidad del sector privado un contrato de car\u00e1cter administrativo, tambi\u00e9n puede llegarse a pensar que la norma acusada va en contrav\u00eda de lo preceptuado en el art\u00edculo 352 parte final de la Constituci\u00f3n, como quiera \u00a0que esta norma superior \u00a0establece que en la Ley Org\u00e1nica de Presupuesto se regular\u00e1 lo concerniente con la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar \u201cde tal forma que bien hubi\u00e9ramos podido incluirla dentro de las normas constitucionales violadas, pero, no lo hicimos porque ya la Corte se hab\u00eda pronunciado sobre el particular dejando sentado que la contradicci\u00f3n es apenas aparente\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De otra parte, el demandante se\u00f1ala que el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n determina que la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales \u00a0y que se desarrolla \u00a0con fundamento en el principio de moralidad, entre otros, lo cual es pertinente al caso habida cuenta de que est\u00e1 de por medio la destinaci\u00f3n de recursos p\u00fablicos en sociedades de econom\u00eda mixta con participaci\u00f3n minoritaria del Estado en la composici\u00f3n del capital social. En su opini\u00f3n resulta altamente conveniente para los intereses del mismo Estado, en especial por razones de moralidad administrativa en cuanto al manejo y control de los recursos invertidos en ese tipo especial de sociedades que la Corte declare inexequible la expresi\u00f3n demandada, toda vez que \u00a0\u201cno por ser menor al 50%\u201d (sic) la participaci\u00f3n accionaria del socio estatal, el Estado puede permitir o tolerar en forma inconsciente la falta de control sobre una cantidad determinada de dineros que siendo p\u00fablicos, requieren ser controlados, fiscalizados y supervisados o auditados. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n del Ministerio del Interior y de Justicia. \u00a0<\/p>\n
Mediante apoderada especial el Ministerio en menci\u00f3n, interviene en defensa \u00a0de la integridad de la Constituci\u00f3n y de su armon\u00eda con el ordenamiento jur\u00eddico para defender la constitucionalidad del aparte demandado del art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Como fundamento de su posici\u00f3n jur\u00eddica la apoderada \u00a0del Ministerio expresa que \u00a0a su juicio debe tenerse en cuenta que en el encabezamiento de la disposici\u00f3n acusada se expresa que la menci\u00f3n de entidades estatales que all\u00ed se realiza es \u201cpara los solos efectos de la ley de contrataci\u00f3n administrativa\u201d. As\u00ed mismo y en atenci\u00f3n a que el demandante, en apoyo de su petici\u00f3n de inconstitucionalidad cita la sentencia C-953 de 1999, que declar\u00f3 inconstitucional una disposici\u00f3n de la Ley 489 de 1998 conforme a la cual solo ten\u00edan el car\u00e1cter de sociedades de econom\u00eda mixta las sociedades comerciales donde el aporte estatal fuese superior al 50% del capital, expresa que en el presente asunto no puede afirmarse que el legislador so pretexto de establecer el r\u00e9gimen contractual de la administraci\u00f3n p\u00fablica desconozca que las sociedades de econom\u00eda mixta \u00a0\u201ccon aportes p\u00fablicos inferiores al 50%,\u201d(sic) no alcanzan la naturaleza jur\u00eddica de una sociedad de econom\u00eda mixta, pues dicha naturaleza surge como lo sostuvo la Corte, siempre que el capital est\u00e9 conformado por aportes p\u00fablicos y por aportes de particulares: \u201cEn este sentido, no puede pretenderse que la norma diga, lo que no dice\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, manifiesta que \u201cal se\u00f1alar la disposici\u00f3n acusada que las sociedades de econom\u00eda mixta con aportes superiores al 50% se denominan como entidades publicas para los solos efectos de la ley de contrataci\u00f3n administrativa, de manera alguna est\u00e1 desconociendo su categor\u00eda de mixtas, situaci\u00f3n diferente es que en atenci\u00f3n al porcentaje de participaci\u00f3n del Estado o de sus entes territoriales o de las empresas de econom\u00eda mixta, pueda el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si as\u00ed lo considera pertinente, reg\u00edmenes jur\u00eddicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuraci\u00f3n legislativa.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su juicio es razonable que el legislador haya establecido un r\u00e9gimen contractual diferente para las sociedades de econom\u00eda mixta en atenci\u00f3n al porcentaje de los aportes p\u00fablicos y privados que conforman su capital encontr\u00e1ndose justificado someter a las reglas del derecho privado aquellas \u201ccon aportes p\u00fablicos inferiores al 50%\u201d(sic) en orden a la agilidad y rapidez de sus procedimientos, lo que no implica la ausencia de responsabilidad y control en el manejo de los recursos, aspectos estos regulados en el derecho privado pero rigurosos en el \u00e1mbito publico en raz\u00f3n de los intereses que est\u00e1n en juego. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n de la Auditor\u00eda General de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Por medio de apoderado especial la Auditor\u00eda General de la Rep\u00fablica interviene en el presente proceso tal como se resume a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Comienza por se\u00f1alar \u00a0que \u201cal objeto del control fiscal no es posible oponerle una determinada organizaci\u00f3n o denominaci\u00f3n que, en determinado momento adopte el legislador.\u201d En su criterio la ley impugnada tiene en cuenta lo anterior en la medida que restringe su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n \u00a0utilizando una denominaci\u00f3n (entidad estatal) para los \u201csolos efectos de esta Ley\u201d. Sobre el particular recuerda que esa orientaci\u00f3n \u00a0ya hab\u00eda sido acogida por esta Corte \u00a0en torno precisamente del mismo art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 80 por lo que una interpretaci\u00f3n de la norma en cuesti\u00f3n no permite derivar m\u00e1s implicaciones que las netamente contractuales y en todo caso no es extensiva a otras materias, entre ellas, la vigilancia y la gesti\u00f3n fiscal. \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer un recuento de algunas providencias \u00a0relativas a la vigilancia fiscal concluye que el control fiscal \u201cno solo concierne a la inversi\u00f3n estatal sino tambi\u00e9n de la empresa como un todo y en consecuencia \u00a0la affectio societatis que no puede cercenar la presencia del Estado\u201d. A su juicio, no solo subsiste el control fiscal respecto de las sociedades de econom\u00eda mixta, sino que el mismo es integral y opera sobre todos y cada uno de los aspectos fiscalmente relevantes. \u00a0<\/p>\n
De otra parte el interviniente recuerda \u00a0el origen y la funci\u00f3n que cumplen las sociedades de econom\u00eda mixta dentro de la organizaci\u00f3n estatal y la circunstancia de que aunque la uniformidad del r\u00e9gimen del sector p\u00fablico ha sido una pretensi\u00f3n y una garant\u00eda de certeza para el ciudadano, las diferentes formas de presentaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n estatal han producido especialidades \u00a0normativas que se apartan de ese prop\u00f3sito. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, menciona que en punto a la contrataci\u00f3n administrativa y con un criterio m\u00e1s restrictivo que el previsto en la Ley 80 de 1993 aquellas sociedades que no llegaren al 90% de participaci\u00f3n estatal estaban regidas, en buena medida por el r\u00e9gimen privado tal y como se puede ver en las disposiciones provenientes del Decreto-Ley 150 de 1976 (art\u00edculos 1\u00b0, 164 y 165) y del Decreto-Ley 222 de 1983 (art\u00edculos 1\u00b0 y 257) y al respecto concluye, que resulta desacertado afirmar que el porcentaje de la participaci\u00f3n estatal no ha influido en la aplicaci\u00f3n de un estatuto normativo, para el caso del rebasamiento del umbral entre el derecho publico y el derecho privado, pero esto no ha producido una negaci\u00f3n del car\u00e1cter estatal de la sociedad. Lo que debe quedar en claro, concluye el interviniente, es que la adopci\u00f3n de un r\u00e9gimen no implica la negaci\u00f3n del car\u00e1cter estatal ni la existencia de aportes, circunstancia esta s\u00ed, que dio al traste con el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 97 de dicha norma. \u00a0<\/p>\n
El interviniente alude tambi\u00e9n a que en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n administrativa los cuestionamientos constitucionales a la norma acusada pueden venir m\u00e1s bien de su confrontaci\u00f3n con el inciso final del art\u00edculo 150 constitucional y no ya de las normas aludidas por el impugnante que no generan inconformidad de constitucionalidad alguna, pues ellas simplemente evidencian la dispersi\u00f3n normativa que un tratamiento exceptivo origina. \u00a0<\/p>\n
Al respecto cita diferentes estatutos legales que se\u00f1alan reg\u00edmenes especiales aplicables a categor\u00edas de entidades del Estado. Siguiendo la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, particularmente la sentencia C-429 de 1997 puntualiza que ello no produce una raz\u00f3n valedera para apartar la norma del ordenamiento, pues el legislador est\u00e1 facultado para someter \u00a0a otra regulaci\u00f3n a ciertas personas que tienen el car\u00e1cter de estatales, pero que para efectos de la ley de contrataci\u00f3n administrativa se hallan excluidas por lo menos de un estatuto \u00fanico. \u00a0<\/p>\n
En la parte final de la intervenci\u00f3n se ocupa de analizar \u00a0lo relativo a la razonabilidad y coherencia de la diferencia de tratamiento prevista en la norma acusada, ya que a su juicio \u00a0no es claro c\u00f3mo si el objetivo es facilitar una actividad empresarial, las empresas industriales y comerciales del Estado deben sujetarse a la misma, al paso que las sociedades de econom\u00eda mixta, en una proporci\u00f3n determinada, (igual o menor al 50%) no lo est\u00e9n. Es evidente que el monto de la participaci\u00f3n del capital privado fue su fundamento, pero tambi\u00e9n que, en un proceso de constitucionalidad debe auscultarse si ello es suficiente argumento par apartar de dicho r\u00e9gimen a toda clase de personas jur\u00eddicas estatales. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como en materia de contrataci\u00f3n administrativa se busca asegurar la transparencia e imparcialidad y ella debe ser preservada en una materia de tanta importancia como la regulada, el silogismo constitucional, a su juicio, parte en este evento del concepto de administraci\u00f3n p\u00fablica al cual alude el art\u00edculo 209, con un referente en el art\u00edculo 210, en cuanto a la descentralizaci\u00f3n por servicios, y el articulo 150, inciso final, cierra el razonamiento cuando alude a la expedici\u00f3n del Estatuto General de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. Con cita de la Sentencia C-040 de 26 de enero de 2000 considera que las expresiones acusadas resultan inexequibles no porque ellas nieguen el car\u00e1cter estatal de las sociedades de econom\u00eda mixta, tal y como lo afirma el demandante, sino porque producen un tratamiento diferencial que no encuentra una clara justificaci\u00f3n; as\u00ed mismo porque existiendo participaci\u00f3n del Estado, se debe propender por el desarrollo de los principios contenidos en el articulo 209 que se encuentran desarrollados por la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Al respecto concluye, que la decisi\u00f3n adoptada en la Ley 80 de 1993 con todo y el tratamiento excepcional que contempla, no encuentra fundamento constitucional desde dos perspectivas: a) porque el lindero no aparece evidente, y, b) porque el inter\u00e9s publico el cual prevalece y est\u00e1 reflejado en la transparencia de la actuaci\u00f3n estatal permite llegar a concluir que la ley de contrataci\u00f3n p\u00fablica tal y como esta dise\u00f1ada y con los tratamientos exceptivos que contempla, imprime el margen de transparencia necesaria en cuanto a la gesti\u00f3n de recursos p\u00fablicos se refiere, as\u00ed como los principios que la regula, entre ellos la imparcialidad que se desarrolla in extenso en la Ley 80 de 1993, contemplando un r\u00e9gimen riguroso de inhabilidad e incompatibilidad. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior solicita a la Corte declarar inexequibles las expresiones acusadas del art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado este Ministerio se hace presente en el proceso para defender la constitucionalidad de la norma conforme a los argumentos que se expresan a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino se\u00f1ala que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece como caracter\u00edstica esencial de las sociedades de econom\u00eda mixta la de que est\u00e9n constituidas por capital privado y estatal sin hablar de porcentajes espec\u00edficos de cada tipo de sociedad. \u00a0<\/p>\n
A su juicio lo que busc\u00f3 el constituyente fue darle protecci\u00f3n y estricto control a los recursos p\u00fablicos que el Estado fuera a invertir al asociarse con particulares o empresas de car\u00e1cter comercial, ello sin importar si el aporte estatal es del 1%, del 50%, o del 99%. \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer una cita de la sentencia C-953 de 1999 en cuanto a la creaci\u00f3n de una sociedad de econom\u00eda mixta y sus requisitos destaca \u00a0que \u00a0esta Corte \u00a0en la Sentencia C-357 de 1994 sobre le r\u00e9gimen al que deben someterse las sociedades de econom\u00eda mixta se\u00f1al\u00f3 que \u201cla sociedad de econom\u00eda mixta est\u00e1 \u00a0sometida a un r\u00e9gimen dual; en primer lugar, a las directrices trazadas por la ley que autoriz\u00f3 su creaci\u00f3n y a las leyes especiales que rigen cuestiones especificas de su vida social; en segundo lugar el acto de constituci\u00f3n o contrato social a cuyos t\u00e9rminos deben ce\u00f1irse las decisiones tomadas por sus organismos de direcci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
De otra parte se refiere el interviniente a la facultad que asiste al legislador para establecer diferentes reg\u00edmenes jur\u00eddicos para las sociedades de econom\u00eda mixta. Teniendo presente el texto del art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que es la misma Constituci\u00f3n la que delega en el legislador la facultad de establecer los reg\u00edmenes jur\u00eddicos aplicables a las entidades descentralizadas, dentro de las cuales se encuentran las sociedades de econom\u00eda mixta y por lo tanto es clara la competencia del Congreso para expedir el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y determinar qu\u00e9 personas pueden contratar actuando como entidades estatales. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas expresa que el \u00f3rgano legislativo al expedir la Ley 80 de 1993 consider\u00f3 que solo para los fines de la contrataci\u00f3n estatal, no toda sociedad de econom\u00eda mixta \u00a0tiene capacidad \u00a0para contratar a nombre del Estado Colombiano, sino que en buena l\u00f3gica les estableci\u00f3 un l\u00edmite razonable, el de tener un aporte estatal superior al 50%. Al respecto cita \u00a0apartes de la sentencia C-953 de 1999 en la cual la Corte haciendo menci\u00f3n a las sociedades de econom\u00eda mixta se\u00f1al\u00f3: \u201cEn atenci\u00f3n al porcentaje de la participaci\u00f3n del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de econom\u00eda mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si as\u00ed lo considera pertinente, reg\u00edmenes jur\u00eddicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuraci\u00f3n legislativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan criterio del interviniente, eso fue lo que tuvo en cuenta el legislador en 1993 al expedir la Ley 80, es decir, analiz\u00f3 los porcentajes de participaci\u00f3n del Estado dentro de una sociedad de econom\u00eda mixta y estableci\u00f3 como criterio el del 50% para determinar si para los efectos de esa ley la sociedad se rige por ella o no. \u00a0<\/p>\n
Finalmente el interviniente, con cita de la Sentencia C-112 de 1993, referente al art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 3130 de 1968 encontrado constitucional por la Corte, se\u00f1ala que esa disposici\u00f3n es perfectamente asimilable al art\u00edculo 2\u00b0 demandado siendo ajustada a la Constituci\u00f3n la posibilidad de que el legislador establezca reg\u00edmenes distintos a este tipo de empresas, seg\u00fan el monto porcentual de capital estatal que exista dentro de ellas, por lo que en conclusi\u00f3n considera que el articulo 2\u00b0 de la Ley 80 est\u00e1 perfectamente ajustado a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica al desarrollar las facultades mismas que la Carta delega en la ley. \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, mediante concepto No. 3177, el 19 de \u00a0marzo del a\u00f1o 2003, presenta escrito frente al proceso de la referencia y solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la expresi\u00f3n acusada, con fundamento en las siguientes razones. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la norma acusada no define cu\u00e1les sociedades pueden clasificarse como de econom\u00eda mixta, sino cu\u00e1les de \u00e9stas para efectos contractuales se consideran entidades estatales. En ese sentido expresa que la norma acusada no niega la categor\u00eda de sociedades de econom\u00eda mixta a las que tienen capital estatal igual o inferior al 50% ni mucho menos restringe o desconoce la potestad de Congreso de la Rep\u00fablica, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales para crear o autorizar la conformaci\u00f3n de sociedades con participaci\u00f3n minoritaria de ingresos p\u00fablicos. Lo que dispone la norma acusada es que s\u00f3lo para los efectos de la contrataci\u00f3n estatal, son consideradas entidades estatales aquellas en las que el Estado tiene participaci\u00f3n superior al 50%. Por ello solo estas \u00faltimas sociedades de econom\u00eda mixta est\u00e1n sometidas a las reglas de la contrataci\u00f3n estatal, las dem\u00e1s se rigen por las normas expedidas para la contrataci\u00f3n privada. \u00a0<\/p>\n
El tratamiento diferencial se justifica porque \u00a0en el primer caso el Estado es propietario mayoritario de la sociedad y en cuanto compromete m\u00e1s recursos p\u00fablicos en ella, la sociedad a pesar de generar rentas para los socios, como todos los bienes estatales debe destinarse prioritariamente a satisfacer las necesidades de la comunidad, \u201cdeben actuar con prevalencia en el inter\u00e9s general, sometiendo el objetivo pecuniario\u201d. En cambio en el segundo supuesto se acent\u00faa la finalidad lucrativa de \u00a0los particulares socios -en proporci\u00f3n a la participaci\u00f3n econ\u00f3mica mayoritaria de origen privado- a quienes no se les puede imponer el abandono de su finalidad de lucro para satisfacer el inter\u00e9s com\u00fan y por esta raz\u00f3n \u201cno se les incorpora para efectos contractuales como entidades estatales cuya actuaci\u00f3n est\u00e9 sujeta a las condiciones fijadas para la contrataci\u00f3n estatal\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Se\u00f1or Procurador pone de presente \u00a0que no por estar excluidas del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n estatal, las sociedades de econom\u00eda mixta que no se consideren como entidades estatales, para dichos efectos, se hallan exoneradas de control sobre los recursos p\u00fablicos que manejen, pues es claro que en todo caso tal gesti\u00f3n, por mandato constitucional, est\u00e1 sujeta a control fiscal. \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Nacional. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La materia sujeta a examen \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el demandante la disposici\u00f3n acusada resulta contraria a las reglas contenidas en los art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica por cuanto al establecer que solo las sociedades de econom\u00eda mixta con participaci\u00f3n estatal superior al 50% tienen el car\u00e1cter de entidades estatales y se sujetan por ende a las reglas establecidas en el mencionado estatuto, deja por fuera de dicha normatividad a todas aquellas sociedades de econom\u00eda mixta en las que el porcentaje de la participaci\u00f3n estatal en el capital social es igual o inferior al 50%. Lo que lleva a que el Estado permita o tolere en forma inconsciente la falta de control sobre una cantidad determinada de dineros que siendo p\u00fablicos requieren ser controlados, fiscalizados o auditados, en detrimento de los principios constitucionales propios de la funci\u00f3n administrativa, en especial del principio de moralidad, establecido, entre otros, en el art\u00edculo 209 de la Carta. Y es lo cierto, conforme a su entendimiento de las disposiciones superiores que invoca como violadas que \u00e9stas, cuando \u00a0se\u00f1alan que el Congreso de la Rep\u00fablica puede crear y autorizar la constituci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta y que las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden autorizar la constituci\u00f3n de \u00a0tales sociedades, en sus respectivos \u00e1mbitos, no indican l\u00edmite m\u00e1ximo o m\u00ednimo del porcentaje que vaya a aportar el Estado a la nueva sociedad (Se apoya en citas de las sentencia C-963 de 1999). \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes en nombre de los Ministerios del Interior y de Justicia y de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico postulan la exequibilidad de la norma y sostienen que la circunstancia de que la disposici\u00f3n acusada determine que las sociedades de econom\u00eda mixta, para los solos efectos de la contrataci\u00f3n administrativa, se denominen entidades estatales, no desconocen su categor\u00eda de mixtas y que cosa distinta es que en atenci\u00f3n al porcentaje de participaci\u00f3n estatal pueda el legislador dentro de sus atribuciones constitucionales (art\u00edculos 209 y 210) establecer reg\u00edmenes comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuraci\u00f3n legislativa. Adem\u00e1s, la sujeci\u00f3n al derecho privado de las sociedades de econom\u00eda mixta con participaciones estatales iguales o inferiores al 50% no implica la ausencia de responsabilidad y control en el manejo de los recursos, aspectos estos regulados igualmente en el derecho privado pero m\u00e1s rigurosos en el \u00e1mbito p\u00fablico en raz\u00f3n de los intereses en juego. En apoyo de sus planteamientos traen a colaci\u00f3n, entre otras las sentencias C- 112 de 1993 y C-963 de 1999. \u00a0<\/p>\n
El interviniente en nombre de la Auditor\u00eda General de la Rep\u00fablica considera que la norma acusada no resulta contraria a la Constituci\u00f3n frente a las disposiciones espec\u00edficamente invocadas por el demandante. Empero, la Corte debe declararla inexequible porque producen un tratamiento diferencial frente a otras entidades estatales como las empresas industriales y comerciales del Estado y dentro de la misma categor\u00eda de sociedades de econom\u00eda mixta que no encuentra una clara justificaci\u00f3n habida cuenta de que mediante todas ellas \u00a0se desarrolla una pol\u00edtica p\u00fablica de gesti\u00f3n y por ende, la sola inversi\u00f3n privada no permite dar cuenta de un tratamiento dis\u00edmil, resultando as\u00ed violadas disposiciones constitucionales como el art\u00edculo 209. \u00a0<\/p>\n
Finalmente el Se\u00f1or Procurador postula la exequibilidad de la norma acusada pues considera que ella no define cu\u00e1les sociedades son de econom\u00eda mixta sino cu\u00e1les de ellas, para efectos contractuales se consideran entidades estatales, cuya actuaci\u00f3n contractual est\u00e9 sujeta a las condiciones fijadas por la legislaci\u00f3n para la contrataci\u00f3n estatal, sin que ello signifique que las sociedades de econom\u00eda mixta con aporte estatal igual o inferior al 50% se hallen exoneradas de control sobre los recursos p\u00fablicos que manejen, pues es claro que en todo caso tal gesti\u00f3n, por mandato constitucional est\u00e1 sujeta a control fiscal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, teniendo en cuenta los cargos formulados por el demandante y los argumentos que se contienen tanto en las intervenciones del Ministerio del Interior y del Derecho, del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y de la Auditoria General de la Rep\u00fablica, como el Concepto del Se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n surgen para el an\u00e1lisis de la Corte los siguientes interrogantes: \u00a0<\/p>\n
i) Si la disposici\u00f3n acusada, al prever que para los solos efectos de la contrataci\u00f3n administrativa solo las sociedades de econom\u00eda mixta con participaci\u00f3n estatal superior al 50% tienen el car\u00e1cter de entidades estatales y por ende solo ellas se sujetan a las reglas especiales contenidas en el estatuto de contrataci\u00f3n administrativa, incurre en violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n por cuanto conforme a los art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6 toda sociedad en la que participe el Estado (Naci\u00f3n, Departamentos y Municipios) es de econom\u00eda mixta sin que sea dable, a menos de violar dichas disposiciones superiores, establecer salvedades. \u00a0<\/p>\n
ii) Si la disposici\u00f3n acusada, al se\u00f1alar que solo las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales el aporte estatal sea superior al 50% se rigen por el estatuto de contrataci\u00f3n en cuanto solo ellas tienen el car\u00e1cter de entidades estatales para dichos efectos, deja sin los necesarios controles p\u00fablicos las inversiones estatales y la gesti\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta en las que el porcentaje de la participaci\u00f3n estatal es de 50% o inferior a ese porcentaje y por ende propicia la no aplicaci\u00f3n de los principios propios de la funci\u00f3n administrativa y en especial del control de moralidad tal como lo prescribe el art\u00edculo 210, en concordancia con el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
iii) Por \u00faltimo, si la disposici\u00f3n acusada al tener como par\u00e1metro para la determinaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n del estatuto de contrataci\u00f3n estatal un determinado porcentaje incurre en tratamiento desigual frente a otras entidades que cumplen tambi\u00e9n una gesti\u00f3n empresarial del Estado, como las empresas industriales y comerciales del Estado, por una parte y las mismas sociedades de econom\u00eda mixta que en atenci\u00f3n al porcentaje resultan excluidas sin que exista un criterio de razonabilidad para ello. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de despejar los interrogantes propuestos y resolver los cargos planteados por el demandante, la Corte abordar\u00e1 a continuaci\u00f3n los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El marco constitucional de la potestad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de organizaci\u00f3n administrativa, y en especial de la configuraci\u00f3n de las entidades descentralizadas y de las sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
3.1. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que a partir de los textos constitucionales, en especial de los art\u00edculos 150-7, 209 y 210, asiste al legislador una potestad de configuraci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n nacional que comporta no solo la posibilidad de determinaci\u00f3n de las \u00a0caracter\u00edsticas de los \u00f3rganos y entidades que la conforman sino tambi\u00e9n de las funciones generales de las mismas -salvo naturalmente las previsiones expresas que al respecto haya efectuado la propia Constituci\u00f3n en relaci\u00f3n con la suprema autoridad administrativa (Art\u00edculo 189), los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos, como jefes de la administraci\u00f3n (art\u00edculo 208) y algunos \u00f3rganos y entidades espec\u00edficos- y de las correspondientes interrelaciones con aplicaci\u00f3n de los principios constitucionales de la funci\u00f3n administrativa y de reglas de organizaci\u00f3n enunciadas en el texto superior y teniendo en cuenta la disposici\u00f3n constitucional sobre integraci\u00f3n de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico (art\u00edculo 115). \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, a la ley corresponde tambi\u00e9n la creaci\u00f3n, fusi\u00f3n supresi\u00f3n, de organismos de la administraci\u00f3n: Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos p\u00fablicos y de otras entidades administrativas del orden nacional y la creaci\u00f3n y autorizaci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de econom\u00eda mixta (art\u00edculo 150,7.). En este punto debe aclararse, sin embargo, que en armon\u00eda con los numerales 15 y 16 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n, al Presidente de la Rep\u00fablica corresponde, conforme a las disposiciones que al respecto expida el legislador, y sin mengua de las atribuciones permanentes de \u00e9ste, modificar la estructura, fusionar y suprimir organismos administrativos1. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n, de manera especifica compete al legislador determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas (no solo nacionales). Lo que entra\u00f1a, entre otros aspectos, la precisi\u00f3n de cu\u00e1les de los organismos enunciados constitucionalmente \u00a0conforman tal categor\u00eda administrativa y jur\u00eddica, la determinaci\u00f3n de funciones generales, organizaci\u00f3n b\u00e1sica interna, r\u00e9gimen de la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y gerentes y las interrelaciones con los dem\u00e1s \u00f3rganos del Estado y de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador deber\u00e1 tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones que est\u00e1n llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0En efecto, numerosas normas constitucionales \u00a0se refieren a las entidades descentralizadas o a las entidades descentralizadas por servicios, denominaci\u00f3n que conforme a la legislaci\u00f3n previa a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica comprend\u00eda a los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de econom\u00eda mixta -decretos 1050 y 3130 de 1968- y a las llamadas entidades descentralizadas indirectas (sociedades y asociaciones entre entidades p\u00fablicas, asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta) -Decreto 130 de 1976- y que en la actualidad, a partir de la Ley 489 de 1998, que derog\u00f3 los decretos leyes enunciados -art\u00edculo 121-, se regulan de conformidad con esta misma ley. La referencia normativa se orienta a determinar, en torno a las mencionadas entidades, derechos, obligaciones, restricciones en la actuaci\u00f3n, r\u00e9gimen jur\u00eddico, etc. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, a t\u00edtulo ilustrativo es pertinente relacionar a continuaci\u00f3n \u00a0algunas de las menciones constitucionales a las entidades descentralizadas que ponen en evidencia consecuencias directas de la calificaci\u00f3n hecha por el legislador ya sea respecto de un organismo o de grupos de \u00e9stos. \u00a0<\/p>\n
\u201cInhabilidades para la integraci\u00f3n de los \u00f3rganos directivos \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 180-3, prescribe que los congresistas no podr\u00e1n \u201cser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas \u00a0de cualquier nivel…\u201d. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 292, en relaci\u00f3n con las entidades del orden departamental y municipal, dispone que \u201clos diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que se\u00f1ale la ley no podr\u00e1n formar parte de juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y el art\u00edculo 323 sobre el r\u00e9gimen especial del Distrito Capital (\u00faltimo inciso) prescribe que los concejales y los ediles (que son los miembros de las juntas administradoras locales) no podr\u00e1n hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas\u201d: \u00a0<\/p>\n
La sujeci\u00f3n a las reglas de la ley org\u00e1nica del presupuesto \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 352 \u201cadem\u00e1s de lo se\u00f1alado en esta Constituci\u00f3n, la ley org\u00e1nica del presupuesto regular\u00e1 lo correspondiente a la programaci\u00f3n, aprobaci\u00f3n, modificaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n de los presupuestos de la naci\u00f3n, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinaci\u00f3n con el Plan Nacional de Desarrollo, as\u00ed como tambi\u00e9n la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar\u201d. \u00a0<\/p>\n
La sujeci\u00f3n a las reglas de contabilidad oficial \u00a0<\/p>\n
Por mandato del art\u00edculo 354 \u201chabr\u00e1 un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevar\u00e1 la contabilidad general de la naci\u00f3n y consolidar\u00e1 \u00e9sta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecuci\u00f3n del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contralor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad p\u00fablica, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el pa\u00eds, conforme a la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Delegaci\u00f3n de funciones presidenciales en los directores, presidentes o gerentes \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 211 dispone: \u201cLa ley se\u00f1alar\u00e1 las funciones que el Presidente de la Rep\u00fablica podr\u00e1 delegar en … representantes legales de entidades descentralizadas. Igualmente fijar\u00e1 las condiciones para que \u00a0las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades\u201d. (…). \u00a0<\/p>\n
La calidad y el r\u00e9gimen de los empleados \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 127 (inciso 2\u00b0), en aras de la imparcialidad que debe orientar el ejercicio de las funciones p\u00fablicas dispone que \u201ca los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicci\u00f3n, autoridad civil o pol\u00edtica, cargos de direcci\u00f3n administrativa, o se desempe\u00f1en en los \u00f3rganos judicial, electoral de control les est\u00e1 prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias pol\u00edticas sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Vigilancia sobre el recaudo de rentas \u00a0<\/p>\n
El articulo 305, sobre funciones del gobernador, se\u00f1ala entre ellas, en el numeral 11, la relativa a \u201cvelar por la exacta recaudaci\u00f3n de las rentas departamentales, de las entidades descentralizadas y las que \u00a0sean objeto de transferencia por la naci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Instrumentaci\u00f3n del control pol\u00edtico \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 208 (cuarto inciso) \u201clas c\u00e1maras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, adem\u00e1s, la de los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el gerente del Banco de la Rep\u00fablica, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sujeci\u00f3n al control fiscal \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 267 relativo al control fiscal determina que \u201cel control fiscal es una funci\u00f3n p\u00fablica que ejercer\u00e1 la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, la cual vigila la gesti\u00f3n fiscal de la administraci\u00f3n y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la naci\u00f3n…\u201d \u00a0<\/p>\n
Subsidios a los usuarios de los servicios p\u00fablicos domiciliarios \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 368, dentro del cap\u00edtulo atinente a la \u201cfinalidad social del Estado y de los servicios p\u00fablicos\u201d expresa que la \u201cnaci\u00f3n, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podr\u00e1n conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios domiciliarios que cubran sus necesidades b\u00e1sicas\u201d. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 304, por su parte, atribuye a los gobernadores el nombramiento y libre remoci\u00f3n de \u201clos gerentes o directores de los establecimientos p\u00fablicos y de las empresas industriales y comerciales del departamento. Los representantes del departamento en las juntas \u00a0directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador\u201d. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 315, a su turno, enuncia como atribuci\u00f3n del alcalde la de \u201cnombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos p\u00fablicos y las empresas industriales y comerciales de car\u00e1cter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en el art\u00edculo transitorio 20 se encuentra menci\u00f3n expresa de tipolog\u00edas de entidades descentralizadas a prop\u00f3sito de la autorizaci\u00f3n \u00a0al gobierno nacional, durante el t\u00e9rmino de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Constituci\u00f3n y teniendo en cuenta la evaluaci\u00f3n y recomendaciones de una comisi\u00f3n, cuya integraci\u00f3n prev\u00e9 all\u00ed mismo, para suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales \u00a0y las sociedades de econom\u00eda mixta del orden nacional, \u201ccon el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma \u00a0constitucional y, en especial, con la redistribuci\u00f3n de competencias y recursos que ella establece\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2. Dentro del marco trazado y para efectos de la materia puesta a consideraci\u00f3n de la Corte por el demandante y por los intervinientes en el presente proceso puede se\u00f1alarse, en relaci\u00f3n con la categor\u00eda de las sociedades de econom\u00eda mixta, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Las sociedades de econom\u00eda mixta son mencionadas en la Constituci\u00f3n a prop\u00f3sito de las atribuciones del legislador y de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales, en su \u00e1mbito respectivo, en torno de la configuraci\u00f3n y desarrollo de la estructura de la administraci\u00f3n (nacional, departamental o municipal). Es decir, que la posibilidad de que se autorice en cada caso la constituci\u00f3n \u00a0de dichas sociedades as\u00ed como la posibilidad de definici\u00f3n de caracter\u00edsticas generales y del r\u00e9gimen administrativo y jur\u00eddico encuentra soporte directo en la Constituci\u00f3n. Configuran elementos organizativos constitucionales dentro del Estado Colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Las sociedades de econom\u00eda mixta -abstracci\u00f3n hecha del porcentaje de participaci\u00f3n estatal en el capital- no forman parte de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Las sociedades de econom\u00eda mixta se conforman, a partir de la creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n legal de constituci\u00f3n (para las del orden nacional) o de la autorizaci\u00f3n para las del orden departamental y municipal, con participaci\u00f3n econ\u00f3mica, en el correspondiente capital social del estado y de los particulares, conforme al entendimiento dado a los art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6 por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-953 de 1999, al decidir sobre la Constitucionalidad de disposiciones legales que preve\u00edan que \u00a0solo las sociedades comerciales donde hubiere un aporte estatal superior al 50% del capital social, ten\u00edan la calidad de sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Las sociedades de econom\u00eda mixta son entidades descentralizadas tanto conforme a las definiciones legales vigentes al momento de expedirse la Constituci\u00f3n de 1991, como en armon\u00eda con las precisiones ulteriores efectuadas por el legislador en la Ley 489 de 1998. En este punto, la Corte debe llamar la atenci\u00f3n sobre la circunstancia de que si bien el art\u00edculo 38 de esta \u00faltima, al se\u00f1alar los organismos que forman parte de la estructura de la administraci\u00f3n, en lo nacional, enlista las sociedades de econom\u00eda mixta, dentro del sector descentralizado de la administraci\u00f3n, menci\u00f3n que se reitera en otras disposiciones como el art\u00edculo 68, ibidem, al precisar los organismos que tienen el car\u00e1cter de \u201centidades descentralizadas\u201d, es lo cierto que algunas disposiciones de la Ley 489 se refieren a las sociedades de econom\u00eda mixta como categor\u00eda distinta, quiz\u00e1 paralela a las de las entidades descentralizadas (Por ejemplo, los art\u00edculos 41, 59 y 108). El anterior aspecto puede tener relevancia en la aplicaci\u00f3n de la ley y en el entendimiento que pueda hacerse de las disposiciones constitucionales de espec\u00edficamente, como ya se enunci\u00f3, determinan efectos directos para los organismos que ostenten la calidad \u201cde entidades descentralizadas\u201d, conforme a diversos textos de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Este \u00faltimo aspecto, obviamente, tiene relevancia, desde el punto de vista constitucional y del control que pueda corresponder al juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La precisi\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta corresponde a la ley, conforme al art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n en concordancia, primordialmente, con \u00a0los art\u00edculos 150-7 y 209 de la misma. Y en armon\u00eda con el inciso final del art\u00edculo 150 compete al Congreso expedir el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y en especial de la Administraci\u00f3n Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La disposici\u00f3n acusada y el contexto normativo legal de las sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 dispone que \u201clas sociedades de econom\u00eda mixta \u00a0son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley\u201d (subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Varios son, entonces, los elementos configurativos de la sociedad de econom\u00eda mixta conforme al desarrollo legal de los mandatos constitucionales: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n legal; \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Car\u00e1cter de sociedades comerciales; \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Su objeto sociedad es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales; \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Sujeci\u00f3n a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley; \u00a0\u00a0<\/p>\n
e. Capital integrado por aportes del Estado y de particulares; \u00a0\u00a0<\/p>\n
f. Vinculaci\u00f3n a la administraci\u00f3n como integrante del sector descentralizado y consecuente sujeci\u00f3n a controles administrativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte en reciente sentencia ha enfatizado sus orientaciones en cuanto al entendimiento que desde la perspectiva constitucional cabe dar a los elementos caracter\u00edsticos de las sociedades de econom\u00eda mixta expresados en el citado art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998, las cuales se reiteran en esta ocasi\u00f3n2: \u00a0<\/p>\n
\u201c 3.1. De acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de econom\u00eda mixta \u00a0\u201cson organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
-Dichas sociedades son autorizadas por la ley, en el evento en que tengan car\u00e1cter nacional (art. 150, numeral 7 C.P.), o por una ordenanza departamental o acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales (arts. 300, numeral 7, y 313, numeral 6, C.P.). Pero, para su existencia no basta la autorizaci\u00f3n legal, pues en atenci\u00f3n a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebraci\u00f3n de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas. \u00a0<\/p>\n
-Su organizaci\u00f3n es la propia de las sociedades comerciales, las cuales est\u00e1n previstas en el C\u00f3digo de Comercio. Los estatutos por los cuales se rigen son los expedidos por los socios y est\u00e1n contenidos en el contrato social. \u00a0<\/p>\n
-No obstante estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos que hacen parte de la estructura de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados. \u00a0<\/p>\n
-Gozan de personer\u00eda jur\u00eddica propia y de autonom\u00eda administrativa, aunque el grado de \u00e9sta variar\u00e1 seg\u00fan el porcentaje de participaci\u00f3n que tengan los particulares y el Estado. \u00a0<\/p>\n
-Su objeto social es el desarrollo de actividades industriales y comerciales, salvo aquellas excepciones que consagre la ley. \u00a0<\/p>\n
-Tal como se desprende de su misma denominaci\u00f3n, en esas sociedades hay aportes tanto de capital p\u00fablico como de capital privado. El monto de uno y otro var\u00eda seg\u00fan la intenci\u00f3n no s\u00f3lo del legislador sino de sus mismos socios. As\u00ed las cosas, el car\u00e1cter de sociedad de econom\u00eda mixta no depende en manera alguna del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable sino de la participaci\u00f3n en dicha empresa de capital p\u00fablico y de capital privado\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026.) \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en la constituci\u00f3n de una sociedad de econom\u00eda mixta el Estado o sus entidades territoriales o una empresa de capital p\u00fablico u otra sociedad de econom\u00eda mixta pueden tener una participaci\u00f3n m\u00ednima, mientras que los particulares pueden tener la participaci\u00f3n mayoritaria, pero tambi\u00e9n puede ocurrir lo contrario. \u00a0<\/p>\n
Debe precisarse que la participaci\u00f3n econ\u00f3mica de particulares conlleva a la intervenci\u00f3n de \u00e9stos tanto en el manejo de la sociedad como en la toma de decisiones, seg\u00fan sea el monto de su aporte. No es el Estado quien act\u00faa s\u00f3lo, sino en compa\u00f1\u00eda de su socio, es decir de un particular. \u00a0<\/p>\n
Como ya se ha indicado, la disposici\u00f3n acusada en el presente proceso, contenida en el \u201cestatuto general de contrataci\u00f3n de las entidades estatales\u201d (Ley 80 de 1993) determina un tratamiento especial, \u00a0circunscrito al \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n, para se\u00f1alar que, entre otras entidades, las sociedades de econom\u00eda mixta con aporte estatal superior al 50%, tienen el car\u00e1cter de entidades estatales \u00a0y por ende a los contratos que celebre le son aplicables las disposiciones que en dicho estatuto se contienen, para precisamente, las entidades estatales. \u00a0<\/p>\n
Es decir que el r\u00e9gimen contractual de las sociedades de econom\u00eda mixta, que por principio se encuentra sometido al derecho privado seg\u00fan la definici\u00f3n legal transcrita, conoce una excepci\u00f3n derivada del porcentaje del aporte estatal \u00a0consistente en que cuando \u00e9ste es superior al 50% del capital de la respectiva sociedad no se aplican \u201clas reglas de derecho privado\u201d, sino las normas especiales previstas para la contrataci\u00f3n de las entidades estatales. \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La potestad constitucional de configuraci\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico -y en especial del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n- de las sociedades de econom\u00eda mixta por parte del legislador. \u00a0<\/p>\n
En la perspectiva del control constitucional, habiendo establecido que las \u201csociedades de econom\u00eda mixta\u201d \u00a0se prev\u00e9n como categor\u00eda organizativa en la propia Constituci\u00f3n -abstracci\u00f3n hecha del porcentaje del aporte estatal, tal como lo decidi\u00f3 esta Corte en la Sentencia C-953 de 1999-3 ( art\u00edculo 150,7, entre otros)- es necesario determinar si se aviene o no con la Constituci\u00f3n i) determinar el modelo organizativo -\u201cconstituidas bajo la forma de sociedades comerciales\u201d- de tales sociedades, a pesar de que \u00a0su capital social se integre por aportes estatales y de capital privado, ii) asignarle a una sociedad de econom\u00eda mixta o grupo de \u00e9stas, un r\u00e9gimen de derecho privado para el desarrollo de las actividades propias y iii) si el legislador, sin perjuicio de que el objeto social propio sea el desarrollo de actividades industriales y comerciales \u201cconforme a las reglas del derecho privado\u201d puede determinar excepciones en aspectos espec\u00edficos del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a las sociedades de econom\u00eda mixta, con fundamento en el diferente porcentaje del aporte estatal tal como sucede en la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
Las cuestiones anteriormente enunciadas, a su turno, dependen de las respuestas que puedan darse a interrogantes como los siguientes: \u00bfPodr\u00eda, desde la perspectiva exclusivamente constitucional, afirmarse la existencia de reglas superiores que condicionen la determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico que corresponde al legislador en relaci\u00f3n con entidades o grupos de entidades surgidas de la iniciativa estatal, exclusiva o conjuntamente con particulares?. \u00a0O, \u00bftal aspecto debe quedar librado a la discrecionalidad del legislador, tan s\u00f3lo ligada al concepto de la manifiesta irrazonabilidad?. \u00a0<\/p>\n
Como es sabido, en el \u00e1mbito de la doctrina del derecho de la organizaci\u00f3n estatal constituye tema capital el relativo al r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a las entidades que conforman la administraci\u00f3n del Estado y a los principios y criterios constitucionalmente deducibles que hayan de guiar al legislador y, en ciertas circunstancias, al Gobierno y a la propia administraci\u00f3n, para determinar si algunas agencias o dependencias estatales y actividades a cargo de \u00e9stas han de regirse forzosamente por el derecho p\u00fablico -administrativo- o por el derecho privado, de manera integral o parcial, o si en todo caso puede el legislador escoger discrecionalmente dicho r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
Las respuestas al respecto han pasado por la necesidad de reconocer en el texto constitucional mismo garant\u00edas institucionales de derecho p\u00fablico o reservas de administraci\u00f3n p\u00fablica que llevar\u00edan a hacer forzosa en esos supuestos la aplicaci\u00f3n de un r\u00e9gimen especial de derecho p\u00fablico -administrativo-, en un extremo, hasta la afirmaci\u00f3n de la existencia de actividades que tienen que ser desarrolladas en r\u00e9gimen de derecho privado, en el otro extremo. Estas situaciones extremas constituir\u00edan las denominadas zonas de certeza positiva y negativa, respectivamente, quedando entre ellas una zona de incertidumbre \u00a0(la que tiende a identificarse con la actividad de servicio p\u00fablico y la instrumental log\u00edstica o de suministro de la administraci\u00f3n) donde el legislador -y a\u00fan el Gobierno- podr\u00eda discrecionalmente determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, en la zona de certeza positiva aparecer\u00edan aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de derecho privado; los que en la doctrina se han identificado con la realizaci\u00f3n de actividades de pol\u00edtica p\u00fablica o de actividades ejecutivas de polic\u00eda o de fomento, pues se considera que \u00e9stas hacen parte de la reserva de administraci\u00f3n p\u00fablica y han de ser desarrolladas con la forma prevista en su garant\u00eda constitucionalmente explicita. En la zona de certeza negativa aparecen aquellas actividades, generalmente de gesti\u00f3n econ\u00f3mica o de producci\u00f3n de bienes (comerciales o industriales) que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes econ\u00f3micos particulares. En ese orden de ideas, por ejemplo la Ley 489 de 1998, al regular el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las empresas industriales y comerciales del Estado (cuyo patrimonio o capital se conforma \u00edntegramente con recursos estatales) dispone ( art\u00edculo 87): \u00a0<\/p>\n
\u201cPrivilegios y prerrogativas. Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico, salvo disposici\u00f3n legal en contrario, gozar\u00e1n de los privilegios y prerrogativas que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes confieren a la Naci\u00f3n y a las entidades territoriales, seg\u00fan el caso. \u00a0<\/p>\n
No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por raz\u00f3n de su objeto compitan con empresas privadas, no podr\u00e1n ejercer \u00a0aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.\u201d ( Subrayas fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Aplicando el anterior esquema al caso en an\u00e1lisis se tiene que las sociedades de econom\u00eda mixta, como ya se ha visto, por mandato constitucional expreso no forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico, y de acuerdo con la ley \u00a0han de organizarse, bajo la forma de sociedades comerciales, tienen como objeto social el desarrollo de actividades industriales y comerciales (en general, puede afirmarse de gesti\u00f3n econ\u00f3mica). Y, cabr\u00eda agregar, que constitucionalmente les resulta vedado el desarrollo, como objeto social, de actividades que hayan sido monopolizadas a favor del Estado4, por lo cual tienen vocaci\u00f3n para actuar solo en aquellos \u00e1mbitos librados a la plena competencia con agentes econ\u00f3micos \u00edntegramente privados, \u00a0<\/p>\n
En arm\u00f3nica coherencia con esos elementos configurativos, el legislador ha optado por definir que el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a tales organismos sea el derecho privado. No obstante, teniendo en consideraci\u00f3n el porcentaje espec\u00edfico del aporte estatal (ya sea \u00e9ste de la Naci\u00f3n o de las entidades territoriales en el capital social) la propia ley ha dispuesto salvedades a la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen general establecido para dichas sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se ha previsto que cuando la participaci\u00f3n de la Naci\u00f3n, de entidades territoriales o de entidades descentralizadas en el capital social sea igual o superior al 90% el r\u00e9gimen de las actividades y de los servidores sea el aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado en los mismos \u00e1mbitos (art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998, inciso segundo). \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la norma acusada en este proceso, se\u00f1ala que por excepci\u00f3n, para efectos de la contrataci\u00f3n, cuando la participaci\u00f3n estatal sea superior al 50% del capital social, la sociedad de econom\u00eda mixta no se rija por su r\u00e9gimen \u201cgeneral y propio\u201d de derecho privado, sino por los principios y reglas aplicables a las entidades estatales conforme al Estatuto de Contrataci\u00f3n de la de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y para ello la ley acude a considerar a las sociedades de econom\u00eda mixta, para esos solos efectos como entidades estatales. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores orientaciones legales ponen en acci\u00f3n la potestad organizatoria del Estado configurando en sus elementos b\u00e1sicos una de las categor\u00edas constitucionalmente previstas (art\u00edculos 150-7, 300-7-, y 313-6), con se\u00f1alamiento del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable ( art\u00edculo 210 en armon\u00eda con el art\u00edculo 209) y precisi\u00f3n de las relaciones con los \u00f3rganos que conforme a la Constituci\u00f3n ejercen la direcci\u00f3n de la administraci\u00f3n ya sea en el \u00e1mbito nacional (art\u00edculos 189 y 208) o en los \u00e1mbitos departamental, municipal y distrital. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas la disposici\u00f3n acusada al precisar, para efectos de la contrataci\u00f3n que algunas sociedades de econom\u00eda mixta ostentan el car\u00e1cter de entidades estatales no afecta la categorizaci\u00f3n b\u00e1sica que de ellas hace la Constituci\u00f3n, conforme al entendimiento dado por la Corte Constitucional, toda vez que ella no implica el establecimiento de requisitos adicionales para que una sociedad en la que participa el Estado -en sus diferentes niveles- conjuntamente con particulares, abstracci\u00f3n hecha del porcentaje del aporte estatal en el capital social sea considerada como sociedad de econom\u00eda mixta. En consecuencia, no encuentra la Corte, conforme a los an\u00e1lisis precedentes, que el legislador haya incurrido en violaci\u00f3n de los art\u00edculos 150-7, 300-7- y 313-6-, invocados por el demandante, pues su actuaci\u00f3n se cumpli\u00f3 dentro del marco constitucional de configuraci\u00f3n en materia de estructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n del Estado. \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen aplicable a los contratos de las sociedades de econom\u00eda mixta, por raz\u00f3n del porcentaje del aporte estatal en el capital social y la observancia de los principios de la funci\u00f3n administrativa establecidos en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tanto el demandante como el interviniente en nombre de la Auditor\u00eda General de la Rep\u00fablica consideran que la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de derecho privado a las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales el aporte estatal sea igual o inferior al 50% del respectivo capital social comporta violaci\u00f3n de los principios contenidos en el art\u00edculo 209 como rectores de la funci\u00f3n administrativa del Estado. \u00a0<\/p>\n
6.1. Al respecto, cabe recordar que la organizaci\u00f3n administrativa del Estado tiene a su cargo, primordialmente, el ejercicio de la funci\u00f3n administrativa estatal, la que, de conformidad con lo prescrito en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n colombiana \u201c… est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizaci\u00f3n, la delegaci\u00f3n y la desconcentraci\u00f3n de funciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la b\u00fasqueda y logro de los intereses generales, evidentemente, impone a las autoridades una gesti\u00f3n objetiva que debe encauzarse mediante la observancia, entre otros, de los principios enunciados en el art\u00edculo constitucional transcrito, propios del quehacer administrativo p\u00fablico, y del \u00e1mbito del derecho p\u00fablico; no pueden predicarse ni todos, ni con la misma intensidad y profundidad en relaci\u00f3n con las actividades de los particulares. \u00a0<\/p>\n
Se acepta, igualmente que la aplicaci\u00f3n del derecho p\u00fablico significa generalmente facilidad en la demostraci\u00f3n del incumplimiento o infracci\u00f3n de ciertos principios de toda actuaci\u00f3n del Estado y de las autoridades administrativas, en especial, los de moralidad, publicidad e imparcialidad, que aseguran, en su conjunto, la transparencia en la consecuci\u00f3n y preservaci\u00f3n de los intereses p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en el plano de los deberes jur\u00eddicos \u201clos particulares s\u00f3lo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes. Los servidores p\u00fablicos lo son por la misma causa y por omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones\u201d (art\u00edculo 6\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). Y los particulares, adem\u00e1s est\u00e1n amparados por la garant\u00eda de los derechos adquiridos y la libre disponibilidad de sus bienes. Los bienes del Estado, por el contrario est\u00e1n afectos a la satisfacci\u00f3n de los fines propios del Estado, y su gesti\u00f3n sujeta a disposiciones especiales de garant\u00eda inspiradas en los principios constitucionales de \u201cla eficiencia, la econom\u00eda, la equidad y la valoraci\u00f3n de los costos ambientales\u201d -art\u00edculo 267- que habilitan controles especiales financieros, de gesti\u00f3n y de resultados encaminados a constatar la utilizaci\u00f3n legal, eficaz y eficiente de los mismos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, es cierto que los fundamentos constitucionales del r\u00e9gimen de la acci\u00f3n del Estado y de las entidades p\u00fablicas son diferentes de los que sirven de soporte a la actividad de los particulares. Por ello, la b\u00fasqueda de una mayor flexibilidad y supuesta eficacia de la gesti\u00f3n, a trav\u00e9s de la sujeci\u00f3n de entidades p\u00fablicas a las disposiciones aplicables a los particulares, no puede enervar el cumplimiento de las finalidades propias definidas en la constituci\u00f3n ni evadir requerimientos ni controles constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el \u00e1mbito de la administraci\u00f3n del Estado, es necesario tener en cuenta que las variadas y diferentes manifestaciones de la acci\u00f3n estatal, aunque encaminadas todas ellas a la obtenci\u00f3n del inter\u00e9s general, deben ser apreciadas de acuerdo con sus caracter\u00edsticas identificadoras. As\u00ed, no son los mismos los \u00a0par\u00e1metros de evaluaci\u00f3n trat\u00e1ndose de empresas econ\u00f3micas – industriales y comerciales de propiedad del Estado-, y en ese supuesto es preciso distinguir si act\u00faan en competencia o en monopolio-, o de entidades encargadas de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, o de agencias y entidades titulares de funciones administrativas propiamente tales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, las caracter\u00edsticas de la gesti\u00f3n p\u00fablica, incluida a\u00fan la gesti\u00f3n p\u00fablica empresarial, implican tener presente siempre la necesidad de que la gesti\u00f3n del dinero p\u00fablico se vea sometida a controles que garanticen la m\u00e1xima transparencia. \u00a0<\/p>\n
6.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Seg\u00fan lo se\u00f1al\u00f3 esta Corte en la sentencia C- 953 de 1999 que declar\u00f3 la inconstitucionalidad del inciso segundo del art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998, en cuanto establec\u00eda que para que una sociedad cuyo capital se integrara con aportes estatales y de los particulares fuera \u201csociedad de econom\u00eda mixta\u201d era necesario que el aporte estatal fuese superior al 50% del capital social, la circunstancia de que toda sociedad en la cual concurran aportes del estado ( as\u00ed sea en m\u00ednima proporci\u00f3n) haya de calificarse como sociedad de econom\u00eda mixta no impide \u201c en atenci\u00f3n al porcentaje de la participaci\u00f3n del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de econom\u00eda mixta, pueda el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si as\u00ed lo considera pertinente, reg\u00edmenes jur\u00eddicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuraci\u00f3n legislativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este punto, cabe preguntarse entonces si tanto el r\u00e9gimen general dispuesto por el legislador como propio de las sociedades de econom\u00eda mixta como el especifico -exceptivo de aquel- se\u00f1alado en la disposici\u00f3n acusada, guardan armon\u00eda con la Constituci\u00f3n, en cuanto, en el primer caso, se estar\u00eda sometiendo a un r\u00e9gimen de derecho privado un de tipo de entidades mencionadas directamente en la Constituci\u00f3n y en el segundo se estar\u00eda estableciendo un r\u00e9gimen espec\u00edfico basado con exclusividad, al menos aparentemente, en un criterio econ\u00f3mico de participaci\u00f3n en el capital social. \u00a0<\/p>\n
Al respecto es pertinente advertir de antemano que el art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n \u00a0dispone que las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorizaci\u00f3n de \u00e9stas, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa (art\u00edculo 209). \u00a0<\/p>\n
Acerca del sentido y proyecciones que esta Corporaci\u00f3n ha reconocido a previsi\u00f3n de dicho art\u00edculo 210 en cuanto impone que el legislador al crear o autorizar la creaci\u00f3n de entidades descentralizadas por servicios se sujete a los principios que orientan la actividad administrativa, es pertinente citar entre otros los siguientes antecedentes: \u00a0<\/p>\n
a) En la sentencia C-953 de 1999- seg\u00fan se puso ya de presente- para afirmar que esta norma, \u201c en armon\u00eda con lo dispuesto por el art\u00edculo 150 de la Carta permite que el Congreso de la Rep\u00fablica en ejercicio de su atribuci\u00f3n de “hacer las leyes” dicte el r\u00e9gimen jur\u00eddico con sujeci\u00f3n al cual habr\u00e1n de funcionar los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de econom\u00eda mixta\u201d, la Corte puntualiz\u00f3, sin embargo para el caso de las sociedades de econom\u00eda mixta que ello no puede significar \u201cque so pretexto de establecer ese r\u00e9gimen para estas \u00faltimas se pueda desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporci\u00f3n inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jur\u00eddica de sociedades comerciales o empresas de “econom\u00eda mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jur\u00eddica surge siempre que la composici\u00f3n del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la raz\u00f3n que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea “del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracter\u00edstica especial, denominada “mixta”, por el art\u00edculo 150, numeral 7\u00ba de la Constituci\u00f3n\u201d5. \u00a0<\/p>\n
b) As\u00ed mismo en la sentencia C-671 de 1999 la Corte, al resolver sobre la constitucionalidad del inciso segundo del art\u00edculo 95 de la misma Ley 489 de 1998 y proyectar la remisi\u00f3n del art\u00edculo 210 a los principios que orientan la actividad administrativa al caso de las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jur\u00eddica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociaci\u00f3n celebrados con exclusividad, entre dos o m\u00e1s entidades p\u00fablicas \u00a0expres\u00f3 que ello significa que tales entidades \u201cdeben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organizaci\u00f3n -art\u00edculo 150, numeral 7 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica-, haya definido los objetivos generales y la estructura org\u00e1nica de cada una de las entidades p\u00fablicas participantes, y los respectivos reg\u00edmenes de actos, contrataci\u00f3n, controles y responsabilidad\u201d 6. \u00a0<\/p>\n
6.3. Para la Corte, en armon\u00eda con los antecedentes jurisprudenciales rese\u00f1ados, la regla superior, trat\u00e1ndose de sociedades de econom\u00eda mixta, debe ser observada por el legislador para efectos de la creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n, y cuando determine el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las mismas, con el fin de i) precaver actuaciones estatales re\u00f1idas con los principios propios de la funci\u00f3n administrativa y ii) adoptar el modelo institucional adecuado teniendo en cuenta aspectos espec\u00edficos como la actividad que el mismo asigne y iii) dotar a la entidad que crea del coherente r\u00e9gimen jur\u00eddico que permita a \u00e9sta cumplir el objeto y finalidades asignadas por el propio legislador. \u00a0<\/p>\n
Entonces, en la medida en que la sociedad de econom\u00eda mixta ostenta legalmente caracter\u00edsticas dentro de las cuales no cabe el ejercicio de \u201cfunci\u00f3n administrativa\u201d ya que conforme a la misma ley debe cumplir actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado, no es pertinente aludir a violaci\u00f3n de aquellos principios propios de la funci\u00f3n administrativa por la circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un r\u00e9gimen \u00a0de derecho privado, bien entendido que como lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n y ya se dio cuenta en esta misma \u00a0providencia : \u201c-No obstante estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos que hacen parte de la estructura de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es evidente que la sujeci\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta a un determinado r\u00e9gimen jur\u00eddico y administrativo en funci\u00f3n de la participaci\u00f3n estatal, circunscrito, por efectos de la disposici\u00f3n acusada, a la contrataci\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales el aporte estatal en el capital social sea igual o inferior al 50% en ning\u00fan momento afecta ni el car\u00e1cter institucional de la sociedad de econom\u00eda mixta \u201ccomo vinculada\u201d al Estado -en los t\u00e9rminos de la ley, aunque no forme parte de la Rama Ejecutiva-, ni el origen y naturaleza de los participaci\u00f3n del Estado en el capital de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
Estas caracter\u00edsticas comportan que las sociedades de econom\u00eda mixta, en los t\u00e9rminos de las leyes respectivas, se encuentran sujetas a la direcci\u00f3n y control administrativos (Ley 489 de 1998, art\u00edculos 41, 68 y 106, entre otros) y al control fiscal por parte de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica (Ley 42 de 1993, art\u00edculo 21)7. Por ello, no resulta jur\u00eddicamente v\u00e1lida la afirmaci\u00f3n del demandante y del apoderado de la Auditor\u00eda General de la Rep\u00fablica, en el sentido de que la disposici\u00f3n acusada al dejar por fuera del \u00e1mbito de las reglas de la contrataci\u00f3n estatal los contratos de las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales la participaci\u00f3n estatal en el capital respectivo sea igual o inferior al 50% est\u00e1 permitiendo la evasi\u00f3n de los controles y del r\u00e9gimen de garant\u00edas propios del patrimonio estatal frente a la propia administraci\u00f3n Estado y frente a los particulares. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la propia Constituci\u00f3n, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el car\u00e1cter de sociedad de econom\u00eda mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gesti\u00f3n de los mismos, en los t\u00e9rminos que prevea la ley. \u00a0<\/p>\n
6.4. No obstante, la Corte debe detenerse en la consideraci\u00f3n hecha por la Auditor\u00eda General de la Rep\u00fablica en lo \u201crelativo a la razonabilidad y coherencia de la diferencia de tratamiento prevista en la norma acusada\u201d a partir del monto de la participaci\u00f3n del capital privado en la sociedad de econom\u00eda mixta, que a su juicio no es criterio suficiente de diferenciaci\u00f3n de tratamiento con las dem\u00e1s sociedades de econom\u00eda mixta y con las empresas industriales y comerciales del Estado. \u00a0<\/p>\n
La Auditor\u00eda General de la Rep\u00fablica en apoyo de su posici\u00f3n de que la Corte debe declarar la inexequibilidad de la disposici\u00f3n acusada, trae, conforme a la rese\u00f1a ya hecha en esta providencia, estos argumentos principales: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En materia de contrataci\u00f3n administrativa se busca asegurar la transparencia e imparcialidad y ella debe ser preservada en una materia de tanta importancia como la regulada, el silogismo constitucional, a su juicio, parte en este evento del concepto de administraci\u00f3n p\u00fablica al cual alude el art\u00edculo 209, con un referente en el art\u00edculo 210, en cuanto a la descentralizaci\u00f3n por servicios, y el articulo 150, inciso final, cierra el razonamiento cuando alude a la expedici\u00f3n del Estatuto General de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Existiendo participaci\u00f3n del Estado, se debe propender por el desarrollo de los principios contenidos en el articulo 209 que se encuentran desarrollados por la Ley 80 de 1993. Que imprime el margen de transparencia necesaria en cuanto a la gesti\u00f3n de recursos p\u00fablicos se refiere, as\u00ed como los principios que la regula, entre ellos la imparcialidad que se desarrolla in extenso en la Ley 80 de 1993, contemplando un r\u00e9gimen riguroso de inhabilidad e incompatibilidad. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular la Corte debe precisar: \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan se expres\u00f3 el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n alude a los principios a los que debe conformarse la funci\u00f3n administrativa del Estado. Esos principios y otros, establecidos en diversos textos de la propia Constituci\u00f3n son aplicables a quienes ejercen funci\u00f3n administrativa estatal -sean \u00f3rganos del Estado o particulares- y se proyectan de manera amplia a todas las actuaciones y significan evidentemente l\u00edmite a la potestad de configuraci\u00f3n de las formas que puede adoptar el legislador en desarrollo de las competencias de creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n de organismos administrativos y de determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico, cuando se trata de entidades descentralizadas. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ya se ha establecido que en ejercicio de la potestad de configuraci\u00f3n el legislador ha determinado que en atenci\u00f3n a la integraci\u00f3n del capital social y a la naturaleza de las actividades que la ley asigna a las sociedades de econom\u00eda mixta, el r\u00e9gimen aplicable a ellas es el de derecho privado con las salvedades que establezca la propia ley. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n se ha se\u00f1alado que entre las salvedades al r\u00e9gimen general aplicable bien puede estar la que prev\u00e9 que para los solos efectos de contrataci\u00f3n se considere que algunas sociedades de econom\u00eda mixta se consideren entidades estatales y por ende se aplique a ellas el estatuto de contrataci\u00f3n de las entidades estatales. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En efecto, en las sociedades de econom\u00eda mixta aparece como preponderante la misi\u00f3n de atraer el capital privado hacia el desarrollo conjunto de proyectos de inter\u00e9s general y asumir directamente dentro de un ente societario los resultados de la correspondiente gesti\u00f3n, con sus beneficios y responsabilidades, en los t\u00e9rminos de la ley; ese solo elemento permite encontrar razonable que el legislador determine modulaciones en cuanto al r\u00e9gimen aplicable frente al que cabe predicar de las empresas industriales y comerciales del Estado, pues en \u00e9stas el capital \u00a0se halla constituido totalmente al Estado (Art\u00edculo 85 Ley 489 de 1998). \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ese tratamiento diferencial no encuentra reparo desde el punto de vista constitucional toda vez no se est\u00e1 ante fen\u00f3menos id\u00e9nticos pues en sus finalidades espec\u00edficas y en la integraci\u00f3n del capital respectivo encuentra la Corte fundamento razonable. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n considera la Corte, en coincidencia con el Se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, que el se\u00f1alamiento de la salvedad en el r\u00e9gimen de las sociedades de econom\u00eda mixta por virtud de la cual para efectos de la contrataci\u00f3n algunas de ellas se rijan por las disposiciones del estatuto contractual halla fundamento suficiente en la diversa composici\u00f3n del capital social y del aporte estatal en \u00e9l. En efecto, como pone de presente el propio interviniente en nombre de la Auditoria General de la Rep\u00fablica en otros temas que inciden en el r\u00e9gimen administrativo y jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta, desde la misma Constituci\u00f3n se tiene en cuenta la circunstancia de que el aporte o participaci\u00f3n estatal sea superior o no al 50% del capital social como en materia de r\u00e9gimen de vinculaci\u00f3n personal al servicio de ellas o en cuanto a la diversidad de modalidades del control fiscal, entre otros. Es que el diferente peso porcentual de la participaci\u00f3n en el capital incide, conforme a las disposiciones legales pertinentes en la mayor o menor capacidad de injerencia en la marcha de la sociedad el cual, refleja a su turno orientaci\u00f3n y prop\u00f3sitos cuya adopci\u00f3n competen al legislador. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la circunstancia de que a las sociedades de econom\u00eda mixta con participaci\u00f3n estatal en el capital social \u00a0igual o inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contrataci\u00f3n de las entidades estatales, sino aquellos propios de la contrataci\u00f3n entre particulares no implica que de la gesti\u00f3n de las mismas est\u00e9n ausentes los principios que informan la gesti\u00f3n de los recursos del Estado. Como ya se expres\u00f3, sobre la aplicaci\u00f3n de la participaci\u00f3n estatal y los resultados de la gesti\u00f3n de la misma (utilidades) habr\u00e1 el control fiscal en los t\u00e9rminos que determina \u00a0la ley (Ley 42 de 1993, art\u00edculo 21). As\u00ed mismo, los titulares inmediatos del control administrativo (en \u00faltimas un Ministro, Gobernador o Alcalde) habr\u00e1n de velar porque en el conjunto de la respectiva actuaci\u00f3n social se observen los principios que garanticen una gesti\u00f3n eficiente y eficaz en t\u00e9rminos no simplemente de eficacia y eficiencia \u201cprivada\u201d sino de eficacia y eficiencia p\u00fablicas, incluidos los imperativos de la moralidad administrativa. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Corte, en virtud de los an\u00e1lisis efectuados a lo largo de esta providencia ha de concluir que los cargos formulados por el actor no est\u00e1n llamados a prosperar. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la circunstancia de que el legislador en ejercicio de sus potestades de configuraci\u00f3n y ordenaci\u00f3n de la organizaci\u00f3n administrativa determine la sujeci\u00f3n de un r\u00e9gimen especial a las sociedades de econom\u00eda mixta, no resulta contraria a los art\u00edculos 150-7-, 300-7- y 313-6- invocados por el actor como transgredidas, toda vez que \u00a0no se desconocen con ellas los efectos directos que de las normas constitucionales se derivan \u00a0trat\u00e1ndose de dichas sociedades en si mismas y en su condici\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta, ni su pertenencia a dicha categor\u00eda, tal como de tiempo atr\u00e1s lo reconoce la jurisprudencia de esta Corte. \u00a0<\/p>\n
Tampoco resulta transgredido el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n pues, seg\u00fan lo atr\u00e1s analizado i) los principios propios de la funci\u00f3n administrativa deben proyectarse, en sentido estricto, cuando se cumpla precisamente una actividad de esa \u00a0naturaleza lo cual no ocurre trat\u00e1ndose de las sociedades de econom\u00eda mixta y ii) , la circunstancia de que a las sociedades de econom\u00eda mixta con aporte estatal en el capital social \u00a0igual o inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contrataci\u00f3n de las entidades estatales, sino aquellos propios de la contrataci\u00f3n entre particulares no implica que de la gesti\u00f3n de las mismas est\u00e9n ausentes los principios que informan la gesti\u00f3n de los recursos del Estado; la observancia de los mismos se garantizar\u00e1 y har\u00e1 efectiva mediante los controles que corresponden, ya sea a los titulares del control administrativo, ya sea mediante el control fiscal, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados. \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones \u201cen las que el Estado tenga participaci\u00f3n superior al cincuenta por ciento (50%)\u201d contenidas en el literal a) del numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencias C-262 de 1995 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; C- 702 de 1.999 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. C- 1190 de 2000 y C-401 \u00a0de 2001. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia C-316\/2003 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o \u00a0<\/p>\n
3 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra \u00a0<\/p>\n
4 En la sentencia C-316 de 2003. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, por ejemplo, la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad de una disposici\u00f3n ( art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001) en cuanto permit\u00eda que las sociedades de econom\u00eda mixta actuaran como operadores directos del monopolio de juegos de suerte y azar. \u00a0<\/p>\n
5 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, S.V. M. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y M. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
6 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
7 Ver sentencia C-065 de 1997. M.P. Jorge Arango Mej\u00eda y Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-629\/03 \u00a0 LEGISLADOR-Potestad de configuraci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n nacional \u00a0 LEGISLADOR-Potestad de determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas \u00a0 LEGISLADOR-Desarrollo de atribuciones \u00a0 En desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador deber\u00e1 tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[53],"tags":[],"class_list":["post-9367","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9367","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9367"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9367\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9367"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9367"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9367"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}