\u00a0 \u00a0 Sentencia C-715\/03 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Sentencia de inexequibilidad en Estatuto Tributario\/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Deducci\u00f3n, pagos o abonos en cuenta realizadas a personas naturales, jur\u00eddicas u otro tipo de entidad preconstitu\u00edda \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4486 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley 788 de 2002 \u201cPor la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0<\/p>\n
Demandante: Paul Cahn-Speyer W. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente : \u00a0<\/p>\n
Dr. ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en el art\u00edculo 241-4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica el ciudadano Paul Cahn-Speyer W., present\u00f3 demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley 788 de 2002 \u201cPor la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por auto de 7 de marzo del a\u00f1o 2003, el magistrado sustanciador admiti\u00f3 la demanda presentada, y orden\u00f3 fijar en lista la norma acusada. As\u00ed mismo, se dispuso dar traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera su concepto y comunic\u00f3 la iniciaci\u00f3n del asunto al se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica y al se\u00f1or Presidente del Congreso de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de las normas demandadas, conforme a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002. Se subraya lo acusado. \u00a0<\/p>\n
\u201cLey 788 de 2002 \u00a0<\/p>\n
(diciembre 27) \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 82. Otros pagos no deducibles. \u00a0Adici\u00f3nase un par\u00e1grafo 2\u00b0 al art\u00edculo 124-1 del Estatuto Tributario, el cual queda as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 2\u00b0. \u00a0No ser\u00e1n constitutivos de costo o deducci\u00f3n los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales, personas jur\u00eddicas o a cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en pa\u00edses que hayan sido declarados para\u00edsos fiscales, por la Organizaci\u00f3n para el Desarrollo Econ\u00f3mico Europeo, OCDE, o por el Gobierno colombiano, salvo que se haya efectuado la retenci\u00f3n en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y remesas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este tratamiento no les ser\u00e1 aplicable a los pagos o abonos en cuenta que hayan sido registrados antes de la vigencia de la presente ley que se realicen a entidades financieras con ocasi\u00f3n de cr\u00e9ditos registrados ante el Banco de la Rep\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 83. \u00a0Adici\u00f3nase el art\u00edculo 408 del Estatuto Tributario con el siguiente par\u00e1grafo: \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo. \u00a0Los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto que constituyan un ingreso gravado para su beneficiario y \u00e9ste sea residente o se encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en pa\u00edses que hayan sido declarados para\u00edsos fiscales, o por la Organizaci\u00f3n para el Desarrollo Econ\u00f3mico Europeo, OCDE, o por el Gobierno colombiano, se someter\u00e1n a retenci\u00f3n en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia ocasional a la tarifa del treinta y cinco (35%), sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente por concepto de impuesto de remesas, a la tarifa del 7%\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Paul Cahn-Speyer W., demand\u00f3 la inconstitucionalidad de los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley 788 de 2002, por considerarlos contrarios a los art\u00edculos 338, 150, numerales 12 y 16, 6, 9, 13, 226, 227 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
A juicio del demandante las disposiciones acusadas vulneran el art\u00edculo 338 y el art\u00edculo 150-12 de la Carta Pol\u00edtica, pues esas normas superiores son estrictas en disponer que en tiempos de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales, pueden imponer contribuciones fiscales y parafiscales. As\u00ed mismo, contin\u00faa el actor, el art\u00edculo 338 superior ordena que los elementos esenciales configurativos de los tributos deben ser establecidos en forma directa por esos \u00f3rganos representativos, eliminando cualquier posibilidad de que autoridades distintas como el Gobierno Nacional o la OCDE, puedan establecer los elementos de los tributos. Aduce que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de manera excepcional faculta al Ejecutivo para imponer tributos durante los estados de excepci\u00f3n, pero con efectos temporales. \u00a0<\/p>\n
Considera que los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley 788 de 2002, delegan en el Gobierno Nacional la elaboraci\u00f3n de \u201clistas negras\u201d sobre los denominados \u201cpara\u00edsos fiscales\u201d, de suerte que la contrataci\u00f3n por parte de domiciliados y residentes en Colombia \u201ccon personas o entidades constituidas, localizadas o en funcionamiento en los para\u00edsos fiscales determinados por el Gobierno Nacional altera de manera dram\u00e1tica la determinaci\u00f3n de las bases gravables \u00a0y de la tarifa en el impuesto de renta\u201d. Agrega que \u00a0en el mismo yerro constitucional incurren las disposiciones acusadas al establecer, adicionalmente y con los mismos efectos, la remisi\u00f3n a las \u201clistas negras\u201d elaboradas por la OCDE para sus propios fines. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 82 acusado, exige para la procedencia de costos y deducciones por concepto de pagos o abonos hechos a una persona localizada en uno de los denominados para\u00edsos fiscales, que se realice retenci\u00f3n en la fuente, independientemente que se trate o no de una renta de fuente nacional. Esa situaci\u00f3n, en concepto del demandante, afecta la base gravable por cuanto si no se acepta un costo o gasto, necesariamente se incrementa la renta l\u00edquida del contratante nacional, por el solo hecho de haber realizado una operaci\u00f3n con alguien que se encuentra ubicado en un lugar incluido entre las listas negras elaboradas por el Gobierno o por la OCDE. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 83 de la Ley 788 de 2002 que ahora se demanda, afecta la tarifa del impuesto de renta del contratista ubicado en un para\u00edso fiscal, cuando un contratante nacional le efect\u00fae pagos por conceptos gravables en Colombia, por cuanto establece para todos los casos la obligaci\u00f3n de practicar la retenci\u00f3n en la fuente a t\u00edtulo de impuesto de renta a la tarifa del 35% y de impuesto de remesas al 7%. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade el actor que si las retenciones en la fuente a que se refiere el art\u00edculo 83 acusado no se realizan, los costos y gastos en que incurra el contratante en Colombia, no le ser\u00e1n deducibles con lo cual se afecta su base gravable, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 82 demandado. Manifiesta que se desconoce el principio democr\u00e1tico de la representaci\u00f3n en la imposici\u00f3n de tributos, cuando se delega a trav\u00e9s de las normas acusadas, al Gobierno Nacional y a la OCDE la facultad de se\u00f1alar directa o indirectamente sujetos activos, pasivos y hechos gravables, como consecuencia de la fijaci\u00f3n arbitraria de pa\u00edses de menor tributaci\u00f3n por medio de gu\u00edas de precios de transferencia y para\u00edsos fiscales, obviando as\u00ed mismo el principio de extraterritorialidad de la ley al quedar expuestos a ser gravados nuevos hechos y sujetos que no ejercen actividades en el pa\u00eds. As\u00ed, cuando el legislador se desprende de la potestad de establecer en forma directa las bases gravables otorga una facultad arbitraria tanto al Gobierno como a la OCDE. \u00a0<\/p>\n
Los m\u00f3viles del legislador para consagrar las normas demandadas no fue otro que combatir la elusi\u00f3n y evasi\u00f3n fiscales mediante para\u00edsos fiscales. Con todo, ese prop\u00f3sito no guarda relaci\u00f3n con la OCDE, como quiera que la gran mayor\u00eda de pa\u00edses suscritos y adheridos a ese organismo, poseen jurisdicciones de baja o nula imposici\u00f3n fiscal. \u00a0<\/p>\n
Expresa el actor, que el Gobierno y el Congreso desatendieron las recomendaciones hechas por la Misi\u00f3n del Ingreso P\u00fablico, en el sentido de proponer la adopci\u00f3n de un esquema de retenci\u00f3n en la fuente sobre pagos efectuados a para\u00edsos fiscales previamente determinados por medio de un sistema de presunciones legales, similar al adoptado por la legislaci\u00f3n fiscal mexicana. Adicionalmente, considera que omitieron informarse sobre c\u00f3mo otros pa\u00edses combaten la elusi\u00f3n y evasi\u00f3n fiscales \u201cque evidentemente se propaga a trav\u00e9s de la utilizaci\u00f3n de jurisdicciones de baja o nula imposici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para el actor, por el solo hecho de que en virtud de lo preceptuado por el art\u00edculo 82 demandado, se deriven mayores y diferentes bases gravables de impuestos para los contribuyentes nacionales que contraten con personas que se encuentren en pa\u00edses de baja imposici\u00f3n fiscal, implica una violaci\u00f3n al derecho a la igualdad que establece el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Lo mismo acontece, cuando el art\u00edculo 83 tambi\u00e9n acusado, impone a las personas ubicadas en para\u00edsos fiscales la obligaci\u00f3n de pagar el impuesto de renta en Colombia a tarifas altamente superiores a las de los dem\u00e1s contribuyentes. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en concepto del demandante, las normas acusadas vulneran el derecho a la libre competencia econ\u00f3mica que establece el art\u00edculo 333 de la Carta Pol\u00edtica, en tanto se generan desigualdades de trato ya que se afectan decisivamente las condiciones de mercado y la rentabilidad efectiva de las empresas. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0COADYUANCIA DE LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El ciudadano John Alirio Pinz\u00f3n Pinz\u00f3n interviene para coadyuvar la demanda presentada contra los art\u00edculo 82 y 83 de la Ley 788 de 2002, aduciendo para el efecto los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 82 acusado vulnera el art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues al prohibir la deducci\u00f3n de costos y deducciones por los pagos realizados a personas naturales o jur\u00eddicas, localizadas o en funcionamiento en pa\u00edses declarados para\u00edsos fiscales por el Gobierno Nacional o la OCDE, se estar\u00eda trasladando la competencia exclusiva que tiene en ese caso el Congreso de la Rep\u00fablica para determinar en forma directa el sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable, hecho generador y tarifa del impuestode renta. \u00a0<\/p>\n
Aceptar esos costos y deducciones bajo la condici\u00f3n de practicarse la retenci\u00f3n en la fuente, no lo sustrae de su inconstitucionalidad, como quiera que en la medida que se adopte para esos fines las listas que peri\u00f3dicamente elabora la OCDE \u201cno ser\u00edan aceptables esos pagos, por el solo hecho de estar incluidas en esos listados\u201d \u00a0<\/p>\n
Con el art\u00edculo 82 acusado vigente, el Gobierno Nacional comparte la facultad impositiva con el Congreso, en la fijaci\u00f3n de la base gravable del impuesto de renta y complementarios, situaci\u00f3n que ni siquiera en virtud de facultades extraordinarias est\u00e1 permitido (art. 150-10 C.P.). \u00a0<\/p>\n
Lo mismo sucede, a\u00f1ade el coadyuvante, con el art\u00edculo 83 demandado, en el cual se fija un retenci\u00f3n en la fuente del 35% a manera de impuesto de renta y del 7% por impuesto de remesas, para los pagos o abonos en cuenta que por cualquier concepto constituyan ingreso gravado para su beneficiario y, se encuentren localizados o en funcionamiento en los denominados para\u00edsos fiscales. \u00a0<\/p>\n
Se viola el art\u00edculo 150-16 de la Carta Pol\u00edtica, pues se estar\u00eda incorporando en una ley ordinaria recomendaciones y listados de pa\u00edses de baja imposici\u00f3n fiscal \u201ccuyos efectos en caso de querer ser adoptados en nuestro pa\u00eds, deber\u00eda ser objeto de un Tratado Internacional, siguiendo un tr\u00e1mite y formalidades diferentes a las llevadas a cabo mediante la cuestionada ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, manifiesta que se presenta un tratamiento discriminatorio para los contribuyentes del impuesto de renta que tienen v\u00ednculos comerciales, econ\u00f3micos o financieros con personas naturales o jur\u00eddicas del exterior, ubicadas en para\u00edsos fiscales, pues en la medida en que sean incluidos en las listas de la OCDE o del Gobierno Nacional, no van a poder deducir sus costos y deducciones o a someterlos a tarifas superiores a las de los dem\u00e1s contribuyentes que no realizan esas transacciones. Se vulnera tambi\u00e9n el art\u00edculo 333 superior, pues se restringe y obstruye la libertad econ\u00f3mica de esas empresas sin justificaci\u00f3n razonada y valedera, sino por el contrario, derivado de la decisi\u00f3n unilateral de un organismo como la OCDE, con el cual no se tiene ning\u00fan acuerdo ratificado legalmente por Colombia, o del propio Gobierno. \u00a0<\/p>\n
Por esas razones solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley 788 de 2002. \u00a0<\/p>\n
V. INTERVENCI\u00d3N DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CR\u00c9DITO P\u00daBLICO \u00a0<\/p>\n
La apoderada de la entidad interviniente, solicita a esta Corporaci\u00f3n desestimar los cargos presentados en contra de los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley 788 de 2002 y, en consecuencia, declarar su constitucionalidad. Expone como fundamentos de su solicitud los que a continuaci\u00f3n se resumen: \u00a0<\/p>\n
No resulta cierta la afirmaci\u00f3n del actor en el sentido de que las normas demandadas hayan facultado al Gobierno Nacional y a la OCDE para fijar los elementos de los tributos, pues se trata de una facultad legislativa en materia impositiva exclusiva del Congreso de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
De la lectura detenida de los art\u00edculos 82 y 83 demandados, se observa, aduce la entidad interviniente, que no son ni el Gobierno Nacional ni la OCDE los que cuentan con la facultad de imponer a su arbitrio las reglas que conducen al desconocimiento de costo y deducciones, por cuanto esas reglas se encuentran determinadas de manera clara por el legislador. En efecto, a su juicio, s\u00f3lo se efectu\u00f3 una remisi\u00f3n tanto a la OCDE como al Gobierno, a efectos de contar con los elementos para establecer qu\u00e9 pa\u00edses pueden ser considerados como para\u00edsos fiscales y cu\u00e1les como jurisdicciones de menor imposici\u00f3n. As\u00ed, deduce la apoderada de la entidad interviniente, que el demandante no realiz\u00f3 una interpretaci\u00f3n \u201ccontextualizada\u201d de los art\u00edculos que ataca, como quiera que la obligaci\u00f3n principal, esto es, el impuesto sobre la renta, se encuentra claramente determinada con todos sus elementos en normas vigentes anteriores a la Ley 788 de 2002, y los art\u00edculos que se acusan simplemente establecen unos elementos de referencia \u201ccomo lo son algunos datos indicativos suministrados por el Gobierno Nacional y por la OCDE\u201d. Esos datos referenciales deben ser suministrados conforme lo dispuso la ley demandada, por el Gobierno Nacional o por la OCDE, teniendo en cuenta que esos puntos de referencia son cambiantes a nivel global, de ah\u00ed que ser\u00eda imposible determinarlos en la ley. \u00a0<\/p>\n
Luego de citar apartes de la sentencia C-086 de 1998, expresa la apoderada de la entidad interviniente, que no se puede considerar que el legislador est\u00e9 otorgando al Gobierno Nacional y la OCDE, la facultad de legislar en materia tributaria por el hecho de haber establecido una remisi\u00f3n a las recomendaciones que en materia de para\u00edsos fiscales o de jurisdicciones de menor imposici\u00f3n emitan las entidades se\u00f1aladas. Por el contrario, agrega, el Congreso lo hace con el fin de establecer un instrumento para hacer efectiva la aplicaci\u00f3n del tributo, sin que eso constituya una contradicci\u00f3n con el principio constitucional de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan la interviniente los argumentos expuestos por el ciudadano demandante insin\u00faan un otorgamiento oculto o t\u00e1cito por parte del legislador de facultades extraordinarias al Ejecutivo, lo cual no puede ser entendido de esa manera, por cuanto como lo establece el art\u00edculo 150-10 de la Constituci\u00f3n, esas facultades no pueden ser conferidas para establecer tributos de car\u00e1cter permanente. De la misma manera, esas facultades deben ser expl\u00edcitas, versar sobre temas espec\u00edficos, no prohibidos por la Constituci\u00f3n y no pueden ser permanentes. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, aduce que los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley 788 de 2002 no vulneran el principio de legalidad de los tributos, pues, contrario a lo afirmado por el actor no se altera la base gravable ni la tarifa del impuesto de renta, como quiera que la norma establece que solamente operar\u00e1 los costos y las deducciones cuando se haya efectuado la retenci\u00f3n en la fuente por concepto del impuesto de renta. Siendo ello as\u00ed, el objetivo de las normas es desincentivar las t\u00e1cticas evasivas que utilizan los para\u00edsos fiscales, en tanto se consagra que s\u00f3lo ser\u00e1n deducibles o llevados como costos los pagos realizados a beneficiarios bien sean personas naturales o jur\u00eddicas, que tengan residencia o est\u00e9n constituidas en esos \u201cpara\u00edsos fiscales\u201d, determinados por el Gobierno Nacional o por la OCDE, si se les ha practicado la retenci\u00f3n por concepto de impuesto sobre la renta. \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, en concepto No. 3204 de 29 de abril de 2003, rindi\u00f3 su concepto en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico inicia su intervenci\u00f3n explicando brevemente los fines de la Organizaci\u00f3n para la Cooperaci\u00f3n Econ\u00f3mica y el Desarrollo OCDE, se\u00f1alando que se trata de una organizaci\u00f3n que ha reorientado sus trabajos en busca de asegurar la transparencia de los contribuyente a nivel mundial, a partir del intercambio de informaci\u00f3n en relaci\u00f3n con para\u00edsos fiscales y jurisdicciones de menor imposici\u00f3n y, con el prop\u00f3sito de que las transacciones entre vinculados econ\u00f3micos sean reales en materias de precios. A\u00f1ade que los estudios t\u00e9cnicos realizados por el OCDE, contribuyen a evitar la evasi\u00f3n en la medida en que resulta en extremo complejo que en forma individual y aislada los pa\u00edses puedan contar con informaciones completas acerca de la tributaci\u00f3n internacional. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, el Procurador General de la Naci\u00f3n se refiere a los denominados precios de transferencia, los cuales, expresa, son una forma de establecer la base gravable del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se celebren operaciones entre vinculados econ\u00f3micos o partes relacionadas. Expresa que esa figura fue introducida en el ordenamiento tributario colombiano mediante la Ley 788 de 2002, ante la necesidad de consagrar instrumentos tendientes a evitar el manejo artificial de precios entre entidades vinculadas, pues la manipulaci\u00f3n de esos precios se puede presentar de dos maneras, a saber: transfiriendo sus utilidades de un pa\u00eds con alta tributaci\u00f3n a para\u00edsos fiscales o jurisdicciones de menor imposici\u00f3n; y, transfiriendo utilidades que son susceptibles de ser gravadas a un vinculado que presente p\u00e9rdidas fiscales. \u00a0<\/p>\n
Explica someramente la forma de determinar la base gravable del impuesto de renta y complementarios a trav\u00e9s de esa figura y, concluye que los precios de transferencia no son un tributo como tal, porque se trata simplemente de una forma de determinar la base gravable del referido impuesto \u201ccuando se realicen operaciones entre vinculados econ\u00f3micos, de suerte que los elementos de la obligaci\u00f3n tributaria principal ya han sido determinados directamente por el legislador y consagrados en el libro primero del Estatuto Tributario\u201d. \u00a0<\/p>\n
A juicio del Procurador General de la Naci\u00f3n, el \u00f3rgano de representaci\u00f3n popular debe fijar los elementos del impuesto. Con todo, agrega, que la regulaci\u00f3n de aspectos de naturaleza eminentemente t\u00e9cnica, escapan a la \u00f3rbita legislativa. Siendo ello as\u00ed, las normas legales acusadas son razonables a la luz de la Carta Pol\u00edtica, si se tiene en cuenta que el se\u00f1alamiento de jurisdicciones de menor imposici\u00f3n, como la estructuraci\u00f3n de gu\u00edas de precios de transferencia \u201cpara empresas multinacionales y administraciones fiscales, son aspectos eminentemente t\u00e9cnicos y administrativos que obedecen a estudios continuos y que por lo tanto escapan a la \u00f3rbita del legislador\u201d; pretender entonces que el legislador regule directamente dichos aspectos, contrar\u00eda la naturaleza misma de los precios de transferencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, manifiesta que al art\u00edculo 82 acusado se le pueden dar dos lecturas: la primera de ellas, que la norma s\u00f3lo establece una exigencia para que procedan los costos y las deducciones, \u201cexigencia que consiste en que se haya practicado la retenci\u00f3n en la fuente cuando haya lugar a \u00e9sta, es decir, cuando se trate de rentas de fuente nacional, caso en el cual la norma no contrar\u00eda la Carta Pol\u00edtica\u201d. La segunda lectura que hace el Ministerio P\u00fablico y, seg\u00fan la cual el art\u00edculo 82 de la Ley 788 de 2002 resultar\u00eda contraria a la Constituci\u00f3n, la explica en el sentido de que para la procedencia de los costos y deducciones por concepto de pagos o abonos hechos a una persona que se encuentre localizada en uno de los denominados \u201cpara\u00edsos fiscales\u201d, se establece la obligaci\u00f3n de realizar la retenci\u00f3n en la fuente, independientemente que se trate o no de una renta de fuente nacional. \u00a0<\/p>\n
En efecto, considera el Procurador General de la Naci\u00f3n, que de esa lectura, que adem\u00e1s es la que realiza el ciudadano demandante, no se vulnera \u00fanicamente el art\u00edculo 338 superior, sino los principios de la buena fe y la igualdad (C.P. arts. 83 y 13). El primero de ellos porque se parte de la base de que siempre que el contribuyente realiza una operaci\u00f3n con cualquier persona, bien sea natural o jur\u00eddica, que se encuentre ubicada en un para\u00edso fiscal \u201ces porque tiene el prop\u00f3sito de eludir sus obligaciones con el fisco\u201d. Y, se vulnera el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, en la medida en que a la persona que se le hace el pago o abono en cuenta, no est\u00e1 en un para\u00edso fiscal, no se le hace retenci\u00f3n en la fuente por no tratarse de un ingreso de fuente nacional, \u201cpero en cambio a los que est\u00e1n en dicha jurisdicci\u00f3n se les debe aplicar la retenci\u00f3n aun cuando no sea renta de fuente nacional, para que se acepte la deducci\u00f3n del costo o gasto\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considera entonces el Ministerio P\u00fablico, que el art\u00edculo 82 demandado, est\u00e1 ajustado a la Carta Pol\u00edtica, en el entendido de que no ser\u00e1n constitutivos de costo o deducci\u00f3n, los pagos o abonos en cuenta realizados a las personas ubicadas en un para\u00edso fiscal \u201ccuando no se hubiere realizado la retenci\u00f3n en la fuente en los casos en que \u00e9sta proceda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en relaci\u00f3n con la acusaci\u00f3n presentada en contra del art\u00edculo 83 de la Ley 788 de 2002, considera el Procurador General de la Naci\u00f3n, que esa disposici\u00f3n vulnera los principios de igualdad y buena fe, consagrados en los art\u00edculo 13 y 83 del Estatuto Fundamental. \u00a0<\/p>\n
Fundamenta su aseveraci\u00f3n, aduciendo que contrario a lo que sucede frente al art\u00edculo 82 acusado, al que se le puede hacer una lectura que se ajuste a las disposiciones superiores, el art\u00edculo 83 referido, s\u00f3lo admite una lectura, cual es que se someter\u00e1n a retenci\u00f3n en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia ocasional a una tarifa del 35%, sin perjuicio de la retenci\u00f3n en la fuente por concepto de remesas a la tarifa del 7% \u201ctodos los pagos o abonos realizados a una persona residente o localizada en un para\u00edso fiscal y que constituyan ingreso gravado para ella, pero sin tener en cuenta si se trata de un ingreso de fuente nacional o extranjera\u201d. \u00a0<\/p>\n
Esa situaci\u00f3n, a su juicio, desconoce el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, porque cuando las personas a quien se les hace el pago o abono en cuenta no est\u00e1n ubicada en un para\u00edso fiscal \u201cno se les retiene en la fuente por no ser un ingreso de fuente nacional, pero en cambio, a las que est\u00e1n en dicha jurisdicci\u00f3n, por ese solo hecho, se le aplica la retenci\u00f3n en comento aun cuando no constituya una renta de fuente nacional, lo cual a primera vista establece un trato diferente que carece de toda justificaci\u00f3n razonable y proporcional\u201d. Se viola el principio de la buena fe, en tanto el legislador infiera que siempre que se realiza una operaci\u00f3n econ\u00f3mica con una persona que se encuentre ubicada en un para\u00edso fiscal, lo hace con el \u00e1nimo de defraudar al fisco \u201cy por ello aun cuando dicha persona no est\u00e9 llamada a tributar en Colombia porque no es una renta de origen nacional se exige la pr\u00e1ctica de la retenci\u00f3n en la fuente, so pena de no deducir el costo o gasto respectivo\u201d. \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la demanda que se estudia. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Cosa juzgada constitucional \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que esta Corporaci\u00f3n mediante sentencia C- 690 de 2003, Magistrado Ponente, Rodrigo Escobar Gil, declar\u00f3 la inexequibilidad de los art\u00edculos 260-6 y 260-9, del par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 124-1 y del par\u00e1grafo del art\u00edculo 408, adicionados al Estatuto Tributario por los art\u00edculos 28, 82 y 83 de la Ley 788 de 2002, encuentra la Corte que ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional. \u00a0<\/p>\n
VIII. \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C- 690 de 12 de agosto de 2003. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA, no firma la presente sentencia por encontrarse en permiso debidamente autorizado por la Sala Plena. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-715\/03 \u00a0 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Sentencia de inexequibilidad en Estatuto Tributario\/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Deducci\u00f3n, pagos o abonos en cuenta realizadas a personas naturales, jur\u00eddicas u otro tipo de entidad preconstitu\u00edda \u00a0 Referencia: expediente D-4486 \u00a0 Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley 788 de 2002 \u201cPor la cual se […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[53],"tags":[],"class_list":["post-9387","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9387","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9387"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9387\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9387"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9387"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9387"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}