\u00a0 \u00a0 Sentencia C-717\/03 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Intervenci\u00f3n ciudadana no constituye nueva demanda \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Amplia competencia para crear impuestos \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance\/TRIBUTO-Flexibilidad en establecimiento \u00a0<\/p>\n
SISTEMA TRIBUTARIO-Principios de equidad, eficiencia y progresividad \u00a0<\/p>\n
EXENCION TRIBUTARIA-Facultad del legislador para determinarla con sujeci\u00f3n a la Constituci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Creaci\u00f3n de exenci\u00f3n tributaria bajo iniciativa gubernamental\/TRIBUTO-Exclusi\u00f3n bajo criterios de conveniencia \u00a0<\/p>\n
El Congreso puede decretar las exenciones que considere convenientes bajo la condici\u00f3n de que la iniciativa provenga del Gobierno y no podr\u00e1 concederlas en relaci\u00f3n con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Al tomar la decisi\u00f3n de excluir a un sector del pago de un determinado tributo debe consultar criterios de conveniencia dentro de una pol\u00edtica fiscal definida sin que desconozca con ello derechos o garant\u00edas fundamentales. Puede excluir del pago de un impuesto a un determinado grupo de personas en aras de estimular o incentivar un cierto sector o actividad y con el prop\u00f3sito de reconocer situaciones econ\u00f3micas o sociales que ameritan adoptar la medida. \u00a0<\/p>\n
OBLIGACION TRIBUTARIA-Deber de contribuir en justicia y equidad\/CARGA TRIBUTARIA-Trato diferencial \u00a0<\/p>\n
BENEFICIO TRIBUTARIO-No implican desconocimiento del principio de igualdad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FACULTAD IMPOSITIVA DEL LEGISLADOR-No requiere justificaci\u00f3n especial \u00a0<\/p>\n
EXENCION TRIBUTARIA-Distinci\u00f3n entre distintos sujetos pasivos del tributo\/EXENCION TRIBUTARIA-Autonom\u00eda del legislador para establecerlos \u00a0<\/p>\n
EXENCION TRIBUTARIA-L\u00edmites al otorgamiento legislativo \u00a0<\/p>\n
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Modalidades\/JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Destinaci\u00f3n de las rentas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Establecimiento de operaci\u00f3n sin despojarse de su titularidad \u00a0<\/p>\n
LOTERIA Y MAQUINAS TRAGAMONEDAS-Modalidades de los juegos de suerte y azar \u00a0<\/p>\n
El legislador estableci\u00f3, dentro de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar, las loter\u00edas y los juegos localizados, dentro de los cuales incluy\u00f3 las m\u00e1quinas tragamonedas. As\u00ed, dispuso que la loter\u00eda tradicional es aquella que se realiza \u201cen forma peri\u00f3dica por un ente legal autorizado, el cual emite y pone en circulaci\u00f3n billetes indivisos o fraccionados de precios fijos singularizados con una combinaci\u00f3n num\u00e9rica y de otros caracteres a la vista oblig\u00e1ndose a otorgar un premio en dinero, fijado previamente en el correspondiente plan al tenedor del billete o fracci\u00f3n cuya combinaci\u00f3n o aproximaciones preestablecidas coincidan en su orden con aquella obtenida al azar en sorteo p\u00fablico efectuado por la entidad gestora\u201d. Respecto a las m\u00e1quinas tragamonedas, contempl\u00f3 que son una modalidad de juegos localizados y que \u00e9stos son los que \u201cse operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condici\u00f3n necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esfer\u00f3dromos, m\u00e1quinas tragamonedas, y los operadores de casinos y similares\u201d. \u00a0<\/p>\n
LOTERIA-Explotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Para el caso de las loter\u00edas, su explotaci\u00f3n corresponde a los departamentos y al Distrito Capital; pueden ser explotadas a trav\u00e9s de las modalidades de operaci\u00f3n establecidas en la Ley, es decir, directamente, mediante asociaci\u00f3n o a trav\u00e9s de terceros y no pueden esas entidades territoriales explotar m\u00e1s de una loter\u00eda tradicional de billetes directamente, por intermedio de terceros o en forma asociada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LOTERIA Y MAQUINA TRAGAMONEDAS-Diferencia\/CARGA TRIBUTARIA-Efectividad del principio de equidad en los cargos p\u00fablicos \u00a0<\/p>\n
EXENCION TRIBUTARIA-No desconoce los principios de igualdad y orden econ\u00f3mico justo\/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad para conceder exenciones tributarias \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Define pol\u00edtica tributaria sin desconocer el principio de equidad \u00a0<\/p>\n
MAQUINAS TRAGAMONEDAS-Impuesto no rompe la equidad en los cargos tributarios\/TRIBUTO-Determinaci\u00f3n de base gravable \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD ECONOMICA Y LIBRE INICIATIVA PRIVADA-Conceptos no son absolutos \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Observancia de postulados y reglas constitucionales por legislador \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4498 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002 \u00a0<\/p>\n
Actor: Jos\u00e9 Manuel \u00c1lvarez Z\u00e1rate \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el art\u00edculo 241, numeral 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y cumplidos todos los tr\u00e1mites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en relaci\u00f3n con la demanda de inconstitucionalidad que, en uso de su derecho pol\u00edtico, present\u00f3 el ciudadano Jos\u00e9 Manuel \u00c1lvarez Z\u00e1rate contra el art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002 \u201cpor la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones\u201d, publicada en el Diario Oficial N\u00b0 45.046 del 27 de diciembre de 2002. \u00a0<\/p>\n
I. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la disposici\u00f3n objeto de proceso: \u00a0<\/p>\n
\u201cLey 788 de 2002 \u00a0<\/p>\n
(diciembre 27) \u00a0<\/p>\n
por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
\u00a0(…) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 115. Adici\u00f3nese el art\u00edculo 420 del Estatuto Tributario con el siguiente literal:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cd) Impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la circulaci\u00f3n, venta u operaci\u00f3n de juegos de suerte y azar con excepci\u00f3n de las loter\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El impuesto se causa en el momento de realizaci\u00f3n de la apuesta, expedici\u00f3n del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La base gravable estar\u00e1 constituida por el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable m\u00ednima est\u00e1 constituida por el valor correspondiente a un salario m\u00ednimo diario legal vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tarifa del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar es del cinco (5%) por ciento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera de documento, se deber\u00e1 expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectar\u00e1 con impuestos descontables\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Para el demandante, la norma objeto de glosa desconoce el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 2, 13, 95 -numeral 9-, 333 -incisos 2 y 4-, 334 y 363 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el impuesto fijado por la Ley, consistente en el 5% sobre el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego, aplicado a las apuestas efectuadas en m\u00e1quinas electr\u00f3nicas tragamonedas (MET), vulnera los principios de equidad, igualdad y justicia. Ello, a su vez, hace que los empresarios que se dedican a operar esa industria no lo hagan dentro de un orden econ\u00f3mico y social justo. Asegura que el legislador est\u00e1 imponiendo cargas inequitativas frente a actividades que son competidoras, pues dicho impuesto no se establece para las loter\u00edas y ello hace que la balanza se incline hac\u00eda estos empresarios en perjuicio de los que se dedican a la operaci\u00f3n de las m\u00e1quinas electr\u00f3nicas tragamonedas. Tal situaci\u00f3n genera ventajas a favor de las loter\u00edas y reduce las posibilidades de competir en el mismo pie de igualdad, viol\u00e1ndose as\u00ed el principio de justicia. \u00a0<\/p>\n
Afirma que en la medida en que el Estado permita la creaci\u00f3n de nuevas empresas y su mantenimiento, propiciar\u00e1 un mayor crecimiento econ\u00f3mico, es decir, mayor bienestar para la sociedad. Pero, si se imponen m\u00e1s cargas tributarias a un sector, se est\u00e1 incentivando a invertir en el sector menos gravado y ello retrasa el crecimiento econ\u00f3mico y, por contera, el bienestar general. \u00a0<\/p>\n
Aduce que con las m\u00e1quinas electr\u00f3nicas tragamonedas se obtiene mayor bienestar, toda vez que, adem\u00e1s de que en esa actividad se pagan los tributos normales de renta y municipales, tambi\u00e9n se cancelan otros que directa o indirectamente van a la salud. A su juicio, el impuesto del 5% sobre el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego, es decir, sobre el 100% de los ingresos brutos de la operaci\u00f3n, aplicado a esas m\u00e1quinas, constituye una barrera legal para la supervivencia y mantenimiento de dicho sector, toda vez que se desestimula hasta hacerlo desaparecer. Ello genera consecuencias negativas sobre el bienestar general, pues el crecimiento econ\u00f3mico del sector se ve perjudicado, as\u00ed como el empleo, el ahorro y las transferencias a la salud. \u00a0<\/p>\n
Expresa que estudios realizados por la empresa Econometr\u00eda Ltda., contratados por ECOSALUD, hoy ETESA, y Fedesarrollo demuestran que los \u00fanicos grav\u00e1menes que pueden soportar los juegos localizados son las transferencias a la salud y que el impuesto del 5% establecido en la Ley las dejar\u00eda sin utilidades. \u00a0<\/p>\n
Para el actor, la norma demandada desconoce el principio de representaci\u00f3n del tributo, pues no s\u00f3lo es una medida arbitraria, sino unilateral, en cuanto grava s\u00f3lo algunas de las modalidades de juegos de suerte y azar, beneficiando arbitrariamente a otras como las loter\u00edas. De igual manera, expone que resulta ser irrazonable pues a la larga el sector desaparecer\u00eda al desestimular el inter\u00e9s de los inversionistas. Para ilustrar su afirmaci\u00f3n destaca que el programa que tienen las m\u00e1quinas est\u00e1 destinado para que pague por lo menos el 85% del dinero que ingresa, con lo cual quedar\u00eda un 5% para el empresario, 5% para pagar los derechos de explotaci\u00f3n y gastos de administraci\u00f3n, renta, personal, arriendo, servicios, etc. De tal manera, que no se alcanzar\u00edan a cubrir los costos de operaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Concluye diciendo que el impuesto del 5% del que trata el art\u00edculo acusado viola el principio de igualdad pues no se le aplica a las loter\u00edas, y no existe alguna justificaci\u00f3n para ello. Tambi\u00e9n resulta desconocido el principio de equidad en las cargas p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento a dicho Auto la Directora Administrativa de la firma Econometr\u00eda, Gelcy D\u00edaz Acu\u00f1a, remiti\u00f3 a la Corte Constitucional copia del informe final del estudio \u201cDise\u00f1o de una estructura tarifaria de las transferencias m\u00ednimas y de los derechos de explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar\u201d, elaborado para la liquidada empresa ECOSALUD S.A. Por su parte, la Secretaria General de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, envi\u00f3 fotocopias aut\u00e9nticas del estudio tarifario realizado por la sociedad Econometr\u00eda para ECOSALUD. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. El ciudadano Mauricio Alfredo Plazas Vega solicita a la Corte que declare inexequible el art\u00edculo objeto de demanda, con base en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
-En primer lugar, asegura que desconoce los art\u00edculos 157 y 161 de la Carta Pol\u00edtica debido a que a pesar de que la norma fue propuesta inicialmente por el Gobierno, fue rechazada por las comisiones constitucionales terceras y cuartas de Senado y C\u00e1mara cuando sesionaron de manera conjunta. No obstante, en la plenaria de la C\u00e1mara de Representantes se aprob\u00f3, pero no ocurri\u00f3 lo mismo en la plenaria del Senado de la Rep\u00fablica, toda vez que all\u00ed no se someti\u00f3 a debate y su texto fue acogido finalmente por la comisi\u00f3n accidental integrada por esta \u00faltima c\u00e9lula legislativa. \u00a0<\/p>\n
-En segundo t\u00e9rmino, considera que el impuesto del 5% que contempla el art\u00edculo acusado es de car\u00e1cter indirecto, de manera que el verdadero contribuyente o afectado no es quien lo sufraga directamente al Estado sino que lo hace por intermedio de otra persona, y el legislador, al regularlo, debe hacerlo siempre en funci\u00f3n de quien habr\u00e1 de asumirlo o soportarlo verdaderamente. De tal manera que si el deudor tributario no logra repercutir el gravamen en la persona del consumidor, el impuesto se desnaturaliza y deja de ser indirecto para convertirse en directo. En este evento el impuesto se torna injusto de manera ostensible y protuberante pues \u201cpasa a ser directo en cabeza de quien no debe ser; esto es, de quien s\u00f3lo deber\u00eda obrar de manera instrumental para permitir que quien ha de asumirlo lo ingrese a las arcas estatales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer una exposici\u00f3n ilustrativa de los impuestos indirectos y de la forma de imposici\u00f3n por el Estado, concluye que el impuesto sobre las ventas es sobre el valor agregado, toda vez que el Estado lo recauda a medida que se conforma el valor o precio total de la \u00faltima venta o servicio al consumidor. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el impuesto sobre las ventas supone \u201cla existencia de un precio y en lo pertinente de un valor agregado de referencia que obra como base para la determinaci\u00f3n de lo que ha de ingresar al Estado cada agente econ\u00f3mico. El impuesto sobre el valor agregado gira alrededor de la permanente relaci\u00f3n entre impuestos generados en funci\u00f3n del precio del bien o servicio de que se trata, y los impuestos descontables atribuibles al pago de precios constitutivos de costo o gasto del agente que los realiza\u201d. A su juicio, lo que no es aceptable es la existencia de un impuesto sobre las ventas respecto de una operaci\u00f3n que no origina precio. \u00a0<\/p>\n
Afirma que los juegos de suerte y azar son de dos modalidades. La primera es la que se refiere a aquellos que entra\u00f1an una cierta concepci\u00f3n de precio, por ejemplo los bingos o las rifas, y como tales son susceptibles de ser gravados con el impuesto sobre las ventas o IVA. Aqu\u00ed, aunque el operador no sabe qui\u00e9n va a ser el ganador, s\u00ed conoce antes de la realizaci\u00f3n del sorteo cu\u00e1l ser\u00e1 el importe de los premios a reconocer. La segunda es la modalidad de los juegos que no giran alrededor de un precio, ni siquiera en sentido relativo, sino de las apuestas que hacen los participantes, como son la ruleta, dados, naipes o las m\u00e1quinas tragamonedas. En esta modalidad el apostador no paga un precio sino que verifica una apuesta, la cual no se traduce en un pago a favor del operador en el que se exprese pecuniariamente un acto de consumo, es decir, la empresa de juegos no percibe un ingreso representado por la apuesta, adem\u00e1s de que no conoce el importe de lo que tendr\u00e1 que pagar al ganador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresa que el establecer un impuesto a las ventas sobre el valor de cada apuesta, como lo consagra el art\u00edculo 115 demandado, implica desconocer la naturaleza de la apuesta y crear situaciones y consecuencias ins\u00f3litas al generarse un impuesto desproporcionado e inmensurable. Sobre el punto sostiene \u201cpor lo que toca con el operador, s\u00f3lo equivocadamente puede pretenderse que las apuestas que recauda constituyen un ingreso. En realidad, en los juegos de la segunda especie la verdadera \u201cretribuci\u00f3n\u201d del operador o empresa, si as\u00ed pudiera llamarse, s\u00f3lo podr\u00eda estar constituida por la diferencia positiva entre lo que recibe por apuestas y lo que retorna o paga a los apostadores, medida en un determinado lapso diario, mensual, bimestral, semestral, anual o como quiera establecerse. Y obviamente resulta ilusorio e imposible que se le exija un impuesto sobre las ventas a cada apostador en funci\u00f3n de la parte de esa \u201cretribuci\u00f3n\u201d que proporcionalmente sea imputable a la apuesta, con la idea de gravar el pretendido acto de consumo sobre lo que verdaderamente constituye ingreso o remuneraci\u00f3n del operador, a costa de los apostadores\u201d. \u00a0<\/p>\n
En su concepto, el art\u00edculo impugnado desconoce el art\u00edculo 338 de la Carta Pol\u00edtica, toda vez que no regula de manera clara los elementos de la obligaci\u00f3n tributaria. Y no puede hacerlo porque ese gravamen no es posible aplicarlo respecto de operaciones que no entra\u00f1an la existencia de un precio ni de un valor agregado respecto del cual sea factible liquidarlo y pagarlo. El valor de la apuesta -contin\u00faa el interviniente- no puede constituir la base gravable del tributo porque esa apuesta no es equiparable al precio y, por ende, no genera valor agregado. Aduce que el apostador no realiza una sola apuesta sino varias y ello hace que el impuesto se cause una y otra vez, por lo que el gravamen resulta desproporcionado. No obstante, asegura que en el hipot\u00e9tico \u00a0caso de que las apuestas entra\u00f1aran actos de consumo \u201cser\u00eda necesario que se depuraran, en cada caso, para que lo recuperado por la apuesta anterior no se agregue a la base gravable de la nueva apuesta\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tal situaci\u00f3n -a\u00f1ade- no significa que ese sector deba quedar sin impuesto alguno, toda vez que se puede acudir a otros grav\u00e1menes susceptibles de incidir sobre la actividad en forma clara y en condiciones de administrar verdaderamente, tanto por parte de las autoridades tributarias como por los deudores tributarios. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, indica que las fichas que se entregan a los jugadores no se venden sino que se prestan y el acto de recibirlas no implica una apuesta. As\u00ed mismo, afirma que la obligaci\u00f3n de emitir la factura o documento equivalente, de la que habla el inciso quinto del literal d) que modifica el art\u00edculo impugnado, resulta ser casi imposible de realizar en juegos tales como poker, black jack, ruleta o m\u00e1quinas tragamonedas. Y, en cuanto al inciso sexto de la misma norma, manifiesta que no se sabe cu\u00e1les ser\u00e1n los impuestos descontables ni la forma como se aplicar\u00edan las reglas previstas en la normatividad vigente sobre las condiciones de los impuestos descontables y en especial las atinentes a su relaci\u00f3n con adquisiciones de bienes y prestaciones de servicios que constituyan costo o gasto vinculado a operaciones materia del impuesto. \u00a0<\/p>\n
Agrega que se desconocen tambi\u00e9n los art\u00edculos 189, numeral 11 y 113 de la Constituci\u00f3n toda vez que las deficiencias del legislador posiblemente se van a subsanar con decretos reglamentarios que exceder\u00edan las facultades legales y constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, asegura el interviniente que el art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002 viola el art\u00edculo 95, numeral 9 de la Carta por las imprecisiones expuestas que conllevar\u00edan a que el tributo previsto en la norma sea asumido por el operador y no sea repercutido en el apostador, es decir, que de indirecto se pase a ser directo. Adem\u00e1s se desconocen los principios de justicia y de buena fe (art. 83 C.P.). \u00a0<\/p>\n
2. En representaci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, la ciudadana Magdiela de la Carrera presenta escrito orientado a justificar la constitucionalidad de la norma objeto de examen. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que para efectuar una revisi\u00f3n del art\u00edculo impugnado es necesario revisar previamente el contexto dentro del cual surge y los prop\u00f3sitos generales del legislador, que no fueron otros distintos a eliminar tratamientos que no ten\u00edan justificaci\u00f3n y dotar de equidad al r\u00e9gimen tributario para lograr una din\u00e1mica de recursos que permitiera financiar los gastos del Estado. Adem\u00e1s, afirma que el r\u00e9gimen tributario fue producto de un estudio de mercado contratado en el a\u00f1o 2000 con Fedesarrollo, el cual acompa\u00f1a a su escrito de intervenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A su juicio, no se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que las loter\u00edas difieren de las m\u00e1quinas tragamonedas tanto en su naturaleza como en su estructura, motivo por el cual no pueden ser tratadas de manera id\u00e9ntica y por lo tanto no pueden competir en condiciones de igualdad. Las primeras han sido el arquetipo de juegos de suerte y azar y las segundas han surgido con posterioridad debido a los avances tecnol\u00f3gicos, junto con otras modalidades de juegos que aparecen m\u00e1s atractivos que las loter\u00edas. Por esa raz\u00f3n, las loter\u00edas han perdido importancia y actualmente afrontan crisis econ\u00f3micas y financieras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que las m\u00e1quinas tragamonedas son juegos localizados cuyas caracter\u00edsticas y tratamiento legal son diferentes a las de las loter\u00edas. As\u00ed, la forma de juego es distinta, pues en las loter\u00edas el jugador adquiere el billete y espera el resultado durante un lapso que implica infraestructura administrativa, y en el caso de las m\u00e1quinas tragamonedas y de los juegos localizados, la resoluci\u00f3n del juego es inmediata y mecanizada y los costos tanto de administraci\u00f3n como de mantenimiento son m\u00ednimos. \u00a0<\/p>\n
En su criterio, con el art\u00edculo acusado no se afecta la prosperidad general pues entre mayor din\u00e1mica tenga la explotaci\u00f3n de la actividad de las m\u00e1quinas tragamonedas, mayor ser\u00e1 el nivel de empleo y los aportes al sistema de salud. Asegura que la posibilidad de explotaci\u00f3n de las loter\u00edas directamente por las entidades territoriales genera potencialmente mayores ingresos y en el caso de la cesi\u00f3n, como ocurre con las MET, supone una disminuci\u00f3n de los mismos en tanto que debe resultar rentable para los terceros que las operan. Indica que la direcci\u00f3n de la econom\u00eda est\u00e1 a cargo del Estado y \u00e9ste \u201ca trav\u00e9s de las ramas del poder p\u00fablico y bajo los principios constitucionales y de razonabilidad puede materializar su pol\u00edtica econ\u00f3mica a trav\u00e9s del dise\u00f1o de normas fiscales tributarias e inclinarse hacia mayores grav\u00e1menes a cierto tipo de actividades, partiendo de la premisa que en t\u00e9rminos de inversi\u00f3n, redistribuci\u00f3n del ingreso, crecimiento y empleo, tal papel, en determinadas \u00e1reas lo puede desempe\u00f1ar mejor \u00e9l\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concluye diciendo que tampoco se desconoce el art\u00edculo 95, numeral 9 de la Constituci\u00f3n, toda vez que los ciudadanos deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en condiciones de equidad. \u00a0<\/p>\n
3. La ciudadana Myriam Eliana Mart\u00ednez Pineda, actuando en su calidad de apoderada de la Direcci\u00f3n General de Impuestos y Aduanas Nacionales, sostiene que el art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002 se encuentra ajustado a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Afirma que la facultad otorgada por la Constituci\u00f3n al Congreso de la Rep\u00fablica en materia de tributos es amplia y discrecional y puede, dentro de ese \u00e1mbito de competencias, establecer exenciones ya sea por razones de pol\u00edtica econ\u00f3mica o para garantizar la igualdad real y efectiva. En virtud de esa atribuci\u00f3n, indica que el legislador cre\u00f3 el impuesto sobre las ventas de que trata el art\u00edculo objeto de glosa y estableci\u00f3 con claridad los elementos del mismo. \u00a0<\/p>\n
Asegura que los monopolios rent\u00edsticos tienen como prop\u00f3sito obtener recursos para el Estado distintos de los tributos, pero las rentas que se generen pueden estar afectadas con cualquier tipo de gravamen, en tanto que no existe prohibici\u00f3n alguna constitucional al respecto. Para efectos del impuesto sobre las ventas, considera que servicio es \u201ctoda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jur\u00eddica, o por una sociedad de hecho, sin tener relaci\u00f3n laboral con quien contrata la ejecuci\u00f3n, que se concreta en una obligaci\u00f3n de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestaci\u00f3n en dinero o en especie, independientemente de su denominaci\u00f3n o forma de remuneraci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el impuesto del 5% sobre los juegos de suerte y azar, excepto las loter\u00edas, no afecta la demanda del sector gravado ni conlleva a su desaparici\u00f3n, toda vez que es un porcentaje m\u00ednimo y adem\u00e1s no se est\u00e1 en frente de un servicio de primera necesidad sino que podr\u00eda catalogarse como de lujo, al cual accede el consumidor por un h\u00e1bito sin importar \u201cuna leve subida en el precio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que en materia tributaria el juicio de razonabilidad debe ser flexible, que permita determinar si el legislador busc\u00f3 un objetivo constitucionalmente v\u00e1lido y si el medio utilizado es indispensable, adecuado y estrictamente proporcionado. De tal manera, el legislador puede decidir gravar con un impuesto un determinado hecho, acto o negocio, o puede dejar de hacerlo ante situaciones semejantes cuando existen razones de pol\u00edtica fiscal o fines extrafiscales relevantes, siempre que est\u00e9n al servicio de bienes protegidos por la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se\u00f1ala que las loter\u00edas y las m\u00e1quinas tragamonedas tienen caracter\u00edsticas distintas, por lo tanto no pueden ser tratadas de igual manera. Las utilidades que generan los juegos de suerte y azar, diferentes a las loter\u00edas, son mayores mientras que los aportes al sector salud son menores. Regla que, para el caso de las loter\u00edas, opera en sentido contrario. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, expresa que la finalidad del trato diferenciador dado por el legislador se dirige a proteger las transferencias al sector de la salud, en raz\u00f3n a la situaci\u00f3n financiera cr\u00edtica por la que est\u00e1n atravesando las loter\u00edas debido a los elevados costos administrativos y operativos. \u00a0<\/p>\n
4. El Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Juan de Dios Bravo Gonz\u00e1lez, considera que el art\u00edculo 115 impugnado no vulnera los preceptos constitucionales citados en la demanda. Afirma que no se desconoce el orden econ\u00f3mico y social justo ni la equitativa distribuci\u00f3n de las oportunidades y beneficios del desarrollo, toda vez que debe realizarse una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica con el art\u00edculo 336 de la Carta Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual la finalidad de los monopolios es el inter\u00e9s p\u00fablico y social. \u00a0<\/p>\n
Respecto a la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, alegada por el demandante, asegura que es dudoso que en un r\u00e9gimen de monopolios pueda hablarse de tratamientos preferenciales entre actividades reguladas por la ley que los establezca. Adem\u00e1s, debe tenerse en cuenta que el art\u00edculo 48 de la Ley 643 de 2001 establece un impuesto del 10% sobre el valor nominal de cada billete o fracci\u00f3n de loter\u00edas for\u00e1neas que se venda en jurisdicciones de otras entidades territoriales, y dicho tributo no rige para otros juegos de suerte y azar. Tal impuesto pudo haber sido tenido en cuenta por el legislador al momento de redactar el art\u00edculo 115 de la Ley acusada. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, no emiti\u00f3 concepto sobre el cargo relativo a la inequidad de cargas excesivas sobre los juegos de suerte y azar que no se distribuyen equitativamente, con violaci\u00f3n de los art\u00edculos 95, numeral 9 y 363 de la Carta, en atenci\u00f3n a que -seg\u00fan consider\u00f3- ser\u00eda necesario estudiar las pruebas que acompa\u00f1an la demanda, cuya tarea no es procedente hacer a ese Instituto. \u00a0<\/p>\n
5. El ciudadano Juan Guillermo Herrera Luna, obrando en su calidad de apoderado de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, presenta escrito en el cual expresa las razones que -a su juicio- justifican la constitucionalidad del art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002. Teniendo en cuenta que el mismo fue allegado luego de vencido el t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, no se har\u00e1 menci\u00f3n a su contenido. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n solicita a la Corte que declare la inconstitucionalidad del art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002 por vicios de forma durante su tr\u00e1mite legislativo. Manifiesta que en el acta del 20 de diciembre de 2002, correspondiente a las comisiones accidentales de mediaci\u00f3n integradas por el Senado y la C\u00e1mara de Representantes, algunos senadores dejaron constancia que los miembros de la plenaria del Senado de la Rep\u00fablica no alcanzaron a analizar el tema relativo al 5% del impuesto del valor agregado a los juegos de suerte y azar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, asegura que tal constancia implica que ese tema no puede ser sometido a votaci\u00f3n de las plenarias, toda vez que sobre el mismo no hubo acuerdo en la comisi\u00f3n que tiene como fin zanjar las diferencias que se presenten respecto de los proyectos aprobados en una y otra c\u00e1mara. Ser\u00eda antidemocr\u00e1tico aceptar la preeminencia de una c\u00e9lula legislativa sobre la otra y resultar\u00eda desconocida la regla constitucional que establece los cuatro debates reglamentarios para toda clase de leyes. \u00a0<\/p>\n
De manera subsidiaria, el Jefe del Ministerio P\u00fablico solicita que se declare la exequibilidad del art\u00edculo objeto de demanda, pero \u00fanicamente por los cargos formulados por el actor. En su criterio, no puede confundirse la inconveniencia que pueda generar una medida tributaria con la injusticia que la misma pudiera representar para determinado sector, en tanto que la primera le corresponde evaluarla al \u00f3rgano de representaci\u00f3n, pero no a la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el impuesto del 5% sobre los juegos de suerte y azar no lo deben soportar los operadores de las m\u00e1quinas tragamonedas, sino los jugadores, quienes son los verdaderos contribuyentes y, en gracia de discusi\u00f3n, la realizaci\u00f3n de una apuesta es un hecho suficientemente indicativo de la capacidad contributiva. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, asegura que el precepto acusado viola el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica al otorgar un trato diferente a las loter\u00edas respecto de los dem\u00e1s juegos de suerte y azar, los cuales s\u00ed quedaron gravados con el impuesto sobre las ventas. Pero, no obstante, afirma que la Ley 643 de 2001 regul\u00f3 de manera distinta cada modalidad de juego en atenci\u00f3n a que la estructuraci\u00f3n y el r\u00e9gimen econ\u00f3mico de cada uno difiere. De esa manera, mientras que el operador de las loter\u00edas es por regla general el Estado, en los juegos lo son intermediarios en virtud de contratos de concesi\u00f3n; as\u00ed mismo, mientras el art\u00edculo 48 de esa Ley grava a las loter\u00edas con un impuesto del 10% sobre el valor nominal de cada billete o fracci\u00f3n y a los ganadores de premios se les impone la obligaci\u00f3n de contribuir con un impuesto del 17% sobre el valor nominal del premio y con un impuesto del 20% por ganancia ocasional sobre el pago o abono en cuenta que debe ser retenido por quien efect\u00faa el pago o abono, sobre los juegos localizados no pesan tales grav\u00e1menes. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION \u00a0<\/p>\n
1. Aclaraci\u00f3n previa \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, no se pronunciar\u00e1 la Corte sobre los vicios de forma esbozados, como tampoco respecto de otros reproches que uno de los intervinientes plante\u00f3 en su intervenci\u00f3n, los cuales constituyen cargos nuevos y diferentes a los se\u00f1alados en la demanda. La jurisprudencia ha sostenido que la intervenci\u00f3n ciudadana \u201c[n]o se trata de una nueva demanda, ni de pretender formular cargos nuevos o adicionales a los planteados por el demandante. As\u00ed, los fallos de la Corte se estructuran a partir de los cargos hechos por el actor, de tal forma que los argumentos expuestos en los escritos de intervenci\u00f3n ciudadana son un soporte que le sirve al juez para realizar el estudio jur\u00eddico de las disposiciones legales objeto de control\u201d1. \u00a0<\/p>\n
2. Lo que se debate \u00a0<\/p>\n
Para el actor el impuesto a las ventas del 5% sobre el valor de la apuesta, del documento, formulario, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego, aplicado a las apuestas efectuadas en m\u00e1quinas electr\u00f3nicas tragamonedas, contemplado en el art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002, vulnera los principios de justicia, igualdad y equidad. Desconoce igualmente la existencia de un orden econ\u00f3mico y social justo, y la distribuci\u00f3n equitativa de oportunidades a los actores econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
En su criterio, se impone una carga inequitativa a la actividad de las m\u00e1quinas tragamonedas y se le cercena la oportunidad \u00a0para competir en igualdad de condiciones frente a las loter\u00edas, lo que hace que la balanza se incline a favor de los operadores de estas \u00faltimas. Igualmente, la medida adoptada por el legislador retrasa el crecimiento econ\u00f3mico, la prosperidad general, perjudica la creaci\u00f3n de empleo y conlleva a que el sector se desestimule y tienda a desaparecer. \u00a0<\/p>\n
Considera que la igualdad resulta comprometida al imponerse el tributo a las m\u00e1quinas tragamonedas y no a las loter\u00edas, a pesar de que son competidoras dentro de una misma actividad y mercado, y el principio de equidad en las cargas p\u00fablicas se desconoce al contemplar el impuesto s\u00f3lo para las m\u00e1quinas tragamonedas, desconociendo que \u00e9stas tienen que soportar otras cargas a favor del Estado, como las transferencias a la salud. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, debe resolver la Corte si dentro de la facultad que tiene el legislador en materia tributaria, est\u00e1 la de imponer tributos a cargo de sujetos y la de excluir a otros sin desconocer los principios de justicia, igualdad y equidad. \u00a0<\/p>\n
3. Libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia tributaria. Facultad para establecer exenciones \u00a0<\/p>\n
3.1. Al tenor de lo dispuesto por el art\u00edculo 150, numeral 12 de la Carta Pol\u00edtica, en concordancia con el 154 y 338 ib\u00eddem, el Congreso tiene una amplia competencia para establecer impuestos, para determinar quienes habr\u00e1n de pagarlos y para decidir, seg\u00fan su libre apreciaci\u00f3n, cu\u00e1les ser\u00e1n los casos de exenci\u00f3n o exclusi\u00f3n aplicables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa atribuci\u00f3n gen\u00e9rica incluye, entonces, el ejercicio de todas las competencias inherentes a ella, tales como determinar la clase de tributo a imponer, los sujetos activos y pasivos de la obligaci\u00f3n, el se\u00f1alamiento del hecho y la base gravable, las tarifas aplicables, la fecha a partir de la cual se iniciar\u00e1 su cobro, as\u00ed como la forma de recaudo, las condiciones en que ello se llevar\u00e1 a cabo y los eventos en que no habr\u00e1 lugar a dicho pago, para lo cual habr\u00e1 de guiarse por sus propios criterios y orientaciones, atendiendo la realidad social y evaluando razones de conveniencia, necesidad, justicia, equidad e igualdad2. Esos criterios utilizados por el legislador para establecer un tributo son flexibles, en tanto que se basan en razones de pol\u00edtica fiscal, econ\u00f3mica y social, y en el hecho de que en asuntos tributarios la legislaci\u00f3n no puede ser est\u00e1tica ni irreformable, sino din\u00e1mica, atendiendo la realidad cambiante del pa\u00eds y las necesidades sociales del momento. \u00a0<\/p>\n
3.2. Pero, no obstante, esa facultad debe ejercerse dentro de los l\u00edmites consagrados en la Constituci\u00f3n, es decir, respetando los principios de equidad, eficiencia y progresividad y sin desconocer que en materia tributaria, las leyes no se aplicar\u00e1n de manera retroactiva (art. 363 C.P.). \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular la Corte ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201c…si bien encuentra l\u00edmites y restricciones que se desprenden del mismo texto constitucional, la atribuci\u00f3n de legislar en materia tributaria, principalmente encomendada al Congreso de la Rep\u00fablica, es lo bastante amplia y discrecional como para permitirle fijar los elementos b\u00e1sicos de cada gravamen atendiendo a una pol\u00edtica tributaria que el mismo legislador se\u00f1ala, siguiendo su propia evaluaci\u00f3n, sus criterios y sus orientaciones en torno a las mejores conveniencias de la econom\u00eda y de la actividad estatal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, mientras las normas que al respecto establezca no se opongan a los mandatos constitucionales, debe reconocerse como principio el de la autonom\u00eda legislativa para crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, as\u00ed como para regular todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo\u201d3. \u00a0<\/p>\n
3.3. Ahora bien, en materia de exenciones o exclusiones tributarias, es claro que si el legislador tiene la facultad para crear tributos, tambi\u00e9n est\u00e1 autorizado para modificarlos, suprimirlos, aumentarlos o para se\u00f1alar los casos en que, por razones de pol\u00edtica fiscal o econ\u00f3mica, algunos sujetos o bienes queden eximidos de su pago o de la proporci\u00f3n de la exenci\u00f3n4, salvo las limitantes impuestas por el propio Constituyente. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el Congreso puede decretar las exenciones que considere convenientes bajo la condici\u00f3n de que la iniciativa provenga del Gobierno (art. 154 C.P.) y no podr\u00e1 concederlas en relaci\u00f3n con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (art. 294 C.P.). Al tomar la decisi\u00f3n de excluir a un sector del pago de un determinado tributo debe consultar criterios de conveniencia dentro de una pol\u00edtica fiscal definida sin que desconozca con ello derechos o garant\u00edas fundamentales. Puede excluir del pago de un impuesto a un determinado grupo de personas en aras de estimular o incentivar un cierto sector o actividad y con el prop\u00f3sito de reconocer situaciones econ\u00f3micas o sociales que ameritan adoptar la medida. \u00a0<\/p>\n
3.4. Por otro lado, dispone el art\u00edculo 95, numeral 9 de la Carta Pol\u00edtica que es deber de la persona y del ciudadano \u201ccontribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad\u201d, lo cual se traduce en la obligaci\u00f3n constitucional de tributar. En dicho precepto se manifiesta la soberan\u00eda tributaria a cargo del Estado y se consagra el principio de la generalidad del tributo, en cuanto la obligaci\u00f3n se predica para todos, atendiendo, eso s\u00ed, criterios racionales que consulten tanto los intereses estatales como los de los contribuyentes5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la imposici\u00f3n de un tributo a cargo de un sujeto determinado per se no es inconstitucional, como tampoco la exclusi\u00f3n que el legislador haga respecto de la carga tributaria para otro, ya sea en forma total o parcial, siempre que para ello exista una raz\u00f3n, as\u00ed sea m\u00ednima, para el trato diferencial. \u00a0<\/p>\n
Cuando una norma tributaria impone una carga y excluye de ella a un sujeto o sector determinado no puede tach\u00e1rsele de inconstitucional por ese s\u00f3lo hecho. En efecto, las exenciones son medidas fiscales que por s\u00ed mismas constituyen una excepci\u00f3n al principio de igualdad, pero que forzosamente no implican su desconocimiento. Para su validez es necesario que se encuentren fundadas en razones objetivas, y el juez constitucional debe analizar en cada caso si la diferencia es razonable pues la igualdad \u201cno significa la ausencia de distinciones ni es sin\u00f3nimo de ciego igualitarismo, sino que responde a la necesidad de otorgar el mismo trato a quienes se encuentran en semejantes o iguales condiciones y de adoptar medidas distintas para quienes se hallan en hip\u00f3tesis diversas, mediante la razonable b\u00fasqueda, por parte de la autoridad, del equilibrio y la ponderaci\u00f3n\u201d6. \u00a0<\/p>\n
En materia tributaria y en virtud de las amplias facultades otorgadas al legislador no se requiere una justificaci\u00f3n especial para el ejercicio de la facultad impositiva, sino tan s\u00f3lo la existencia de una justificaci\u00f3n aceptable desde el punto de vista constitucional. \u00a0<\/p>\n
3.5. La vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad -que en este caso se plantea- no puede tan s\u00f3lo basarse en la diferencia de trato entre los contribuyentes, por cuanto la exenci\u00f3n supone distinguir entre los distintos sujetos pasivos del tributo, ya sea por las condiciones en que cada uno se encuentra, por la necesidad de redistribuir los ingresos o en aras de hacer efectivo el principio de equidad, de manera que si sobre alguno o algunos pesa con anterioridad una carga tributaria de la cual el otro est\u00e1 excluido, se justifica por ese s\u00f3lo motivo el trato divergente. Al respecto la Corte ha manifestado: \u00a0<\/p>\n
\u201c…toda exenci\u00f3n la supone en cuanto es de su esencia distinguir entre los sujetos pasivos de los tributos, obligando a unos y excluyendo a otros del pago de determinado gravamen. La ruptura del equilibrio constitucionalmente previsto deber\u00eda partir, para ser suficiente como fundamento de la inexequibilidad, de la absoluta ausencia de un motivo v\u00e1lido, objetivo y razonable basado en circunstancias especiales. De no ser sustentada la exenci\u00f3n en elementos que la justifiquen, la Corte no podr\u00eda hacer nada distinto de declarar su inconstitucionalidad, por violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica. A la inversa, si, desde la perspectiva de las diferencias existentes, el juez de constitucionalidad corrobora que la exenci\u00f3n se funda en razones que ameriten exonerar del tributo a algunos de aquellos que en principio, por reunir las caracter\u00edsticas de ley, deber\u00edan ser sujetos pasivos del impuesto, la disposici\u00f3n que la consagra no lesiona el principio de igualdad y es exequible en la medida en que tampoco desconozca otros principios o mandatos constitucionales\u201d7. \u00a0<\/p>\n
4. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
4.1. En el presente caso debe analizar la Corte si la diferencia de trato establecida por la norma acusada tiene una justificaci\u00f3n aceptable constitucionalmente o si por el contrario desconoce los principios de justicia, igualdad y equidad en las cargas tributarias. Para ello, tendr\u00e1 en cuenta las circunstancias y caracter\u00edsticas de las m\u00e1quinas electr\u00f3nicas tragamonedas y de las loter\u00edas, seg\u00fan los cargos expuestos por el demandante y atendiendo a lo dispuesto por la Ley 643 de 2002 por medio de la cual se fij\u00f3 \u201cel r\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y azar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Las m\u00e1quinas electr\u00f3nicas tragamonedas y las loter\u00edas son modalidades de juegos de suerte y azar cuyo monopolio corresponde al Estado, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 336 de la Carta y de la Ley 643 de 2002. La circunstancia de que una entidad o persona se dedique a explotar juegos de suerte y azar y que por mandato constitucional (art. 336) las rentas que se obtengan se destinen exclusivamente a la salud, no significa que forzosamente est\u00e9n exentas de pagar impuestos, tal como esta Corte lo ha sostenido9, raz\u00f3n por la cual el impuesto del 5% establecido por la norma no resulta per se inconstitucional. \u00a0<\/p>\n
La Ley referida le otorg\u00f3 al Estado la posibilidad de que, sin despojarse de su titularidad, realice la operaci\u00f3n del monopolio de manera directa o a trav\u00e9s de terceros. En ese orden de ideas, dispuso, en primer lugar, que son operadores directos los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales y sociedades de capital p\u00fablico (art. 6). En segundo lugar, indic\u00f3 que son operadores indirectos los particulares, es decir, las personas jur\u00eddicas, en virtud de autorizaci\u00f3n mediante contratos de concesi\u00f3n u otros contratos de los que trata la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales o con las sociedades de capital p\u00fablico autorizadas para la explotaci\u00f3n del monopolio, o, en \u00faltimo t\u00e9rmino, cualquier persona capaz en virtud de autorizaci\u00f3n otorgada en los t\u00e9rminos de la Ley (art. 7)10. \u00a0<\/p>\n
El legislador estableci\u00f3, dentro de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar, las loter\u00edas y los juegos localizados, dentro de los cuales incluy\u00f3 las m\u00e1quinas tragamonedas. As\u00ed, dispuso que la loter\u00eda tradicional es aquella que se realiza \u201cen forma peri\u00f3dica por un ente legal autorizado, el cual emite y pone en circulaci\u00f3n billetes indivisos o fraccionados de precios fijos singularizados con una combinaci\u00f3n num\u00e9rica y de otros caracteres a la vista oblig\u00e1ndose a otorgar un premio en dinero, fijado previamente en el correspondiente plan al tenedor del billete o fracci\u00f3n cuya combinaci\u00f3n o aproximaciones preestablecidas coincidan en su orden con aquella obtenida al azar en sorteo p\u00fablico efectuado por la entidad gestora\u201d11. Respecto a las m\u00e1quinas tragamonedas, contempl\u00f3 que son una modalidad de juegos localizados y que \u00e9stos son los que \u201cse operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condici\u00f3n necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esfer\u00f3dromos, m\u00e1quinas tragamonedas, y los operadores de casinos y similares\u201d12 (se subraya). \u00a0<\/p>\n
Para el caso de las loter\u00edas, su explotaci\u00f3n corresponde a los departamentos y al Distrito Capital13; pueden ser explotadas a trav\u00e9s de las modalidades de operaci\u00f3n establecidas en la Ley, es decir, directamente, mediante asociaci\u00f3n o a trav\u00e9s de terceros14 y no pueden esas entidades territoriales explotar m\u00e1s de una loter\u00eda tradicional de billetes directamente, por intermedio de terceros o en forma asociada15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La explotaci\u00f3n de los juegos localizados, por su parte, corresponde a la Empresa Territorial para la Salud, ETESA y los derechos ser\u00e1n de los municipios y del Distrito Capital16; el monopolio rent\u00edstico de esos juegos ser\u00e1 operado por intermedio de terceros, previa autorizaci\u00f3n y suscripci\u00f3n de contratos de concesi\u00f3n17. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los derechos de explotaci\u00f3n, los cuales constituyen la renta del monopolio, tenemos que las loter\u00edas deben pagar el 12% de los ingresos brutos, sin perjuicio de los excedentes obtenidos, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 6 de la Ley 643 de 2001; mientras que los concesionarios u operadores de las m\u00e1quinas tragamonedas deben pagar un porcentaje de un salario m\u00ednimo mensual legal vigente, seg\u00fan se trate de m\u00e1quinas de 0 a $500, de $500 en adelante o progresivas interconectadas, casos en los cuales el porcentaje ser\u00e1 del 30%, 40% y 45%, respectivamente18. \u00a0<\/p>\n
La Ley 643 de 2001 establece un r\u00e9gimen tributario para las loter\u00edas for\u00e1neas y sobre premios de loter\u00edas, pero en manera alguna habla sobre las m\u00e1quinas tragamonedas. En esa medida, dispone que la venta de loter\u00edas for\u00e1neas en jurisdicci\u00f3n de los departamentos y el Distrito Capital genera a su favor y a cargo de las empresas de loter\u00edas u operadores autorizados un impuesto del 10% sobre el valor nominal del billete o fracci\u00f3n que se venda en cada una de las respectivas jurisdicciones, y adem\u00e1s establece que los ganadores de premios de loter\u00edas pagar\u00e1n a los departamentos o al Distrito Capital un impuesto del 17% sobre el valor nominal del premio, valor que debe ser retenido por el responsable y operador al momento de pagar el premio19. \u00a0<\/p>\n
4.2. As\u00ed las cosas, a pesar de que tanto las loter\u00edas como las m\u00e1quinas tragamonedas son modalidades de juegos de suerte y azar y se dedican a actividades semejantes, tienen caracter\u00edsticas, tanto en su explotaci\u00f3n como en su operaci\u00f3n, y cargas econ\u00f3micas distintas, lo que hace que la diferencia de trato ahora dada por el legislador al momento de imponer a las segundas la carga de tributar y exonerar de ello a las primeras tiene una justificaci\u00f3n aceptable, y la ventaja tributaria consagrada respecto de las loter\u00edas se convierte en un medio id\u00f3neo para hacer efectivo el principio de equidad en las cargas p\u00fablicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fin buscado por el legislador al establecer el impuesto del 5% fue procurar recursos econ\u00f3micos al Estado para el cumplimiento de fines de inter\u00e9s p\u00fablico y social, el cual resulta leg\u00edtimo a la luz de los postulados constitucionales, y la finalidad de excluir a las loter\u00edas de dicha carga tributaria se justifica en la medida en que pretende beneficiar a un sector que se encontraba con una mayor carga tributaria, ten\u00eda la obligaci\u00f3n de pagar un gravamen impuesto s\u00f3lo a \u00e9l y cuyos ganadores, tambi\u00e9n tienen el deber de contribuir con el pago del 17% del valor del premio, cuesti\u00f3n que no rige para las m\u00e1quinas tragamonedas. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte no se desconoce el principio de igualdad, por lo menos en lo que hace relaci\u00f3n al cargo expuesto por el actor, y tampoco el principio seg\u00fan el cual el Estado debe garantizar un orden econ\u00f3mico justo, toda vez que la justicia no implica que el Estado deba conceder exenciones a todos los sujetos sin discriminar, sino que se traduce en la vigencia de los preceptos constitucionales, en el imperativo para el legislador y para las autoridades de actuar dentro de esos par\u00e1metros superiores, de expedir normas y actos que no contrar\u00eden la Carta Pol\u00edtica. El Congreso tiene la facultad de fijar, seg\u00fan su \u00f3ptica acerca de lo que m\u00e1s conviene al inter\u00e9s colectivo, los linderos de las exenciones tributarias del orden nacional que ha decidido conceder20. \u00a0<\/p>\n
Tampoco se desconoce el principio de equidad, seg\u00fan el cual el legislador tributario est\u00e1 obligado a considerar las distintas hip\u00f3tesis susceptibles de regulaci\u00f3n para dar a cada una de ellas adecuada respuesta. El Congreso dispone de una amplia gama de posibilidades para definir la pol\u00edtica tributaria, establecer sus fines y los medios para alcanzarlos. Por ello la disposici\u00f3n legal acusada lo que hace es darle cabal realizaci\u00f3n a dicho principio en cuanto parte de supuestos que exigen trato especial y diferente. \u00a0<\/p>\n
4.3. Por otra parte, aduce el demandante que el impuesto del 5% sobre el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego, aplicado a las m\u00e1quinas tragamonedas, constituye una barrera legal para la supervivencia y mantenimiento de dicho sector, toda vez que se le desestimula hasta hacerlo desaparecer, y que de los estudios realizados por la Empresa Econometr\u00eda Ltda., contratados por ECOSALUD, hoy ETESA, y Fedesarrollo demuestran que s\u00f3lo puede soportar el gravamen relacionado con las transferencias al sector de la salud. \u00a0<\/p>\n
Al proceso se aportaron los estudios antes referidos, y del an\u00e1lisis de los mismos no se encuentra que por el impuesto del 5% se rompa la equidad en las cargas tributarias. En efecto, si bien es cierto en el estudio realizado por Fedesarrollo, titulado \u201cCostos de operaci\u00f3n de algunos juegos de suerte y azar (informe final)\u201d, de junio de 2000, se concluye que una m\u00e1quina tragamonedas devuelve a los jugadores en promedio un 82% de los ingresos que percibe por apuesta, de ello no se desprende que sobre las mismas no puedan imponerse grav\u00e1menes como el ahora estudiado. La base gravable est\u00e1 constituida por el valor correspondiente a un salario m\u00ednimo diario legal vigente, dada la dificultad de estimar los ingresos realmente21 y esa estimaci\u00f3n no resulta ser irrazonable. \u00a0<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n el impuesto del 5% establecido por el legislador no restringe en manera alguna la libertad econ\u00f3mica y no constituye un obst\u00e1culo para operar las m\u00e1quinas tragamonedas, en cuanto es el resultado de la facultad impositiva que la Constituci\u00f3n le ha otorgado. Los conceptos de libertad econ\u00f3mica y de libre iniciativa privada no son absolutos y se encuentran forzosamente enmarcados dentro de postulados constitucionales de superior categor\u00eda que los restringen. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corte no puede entrar en consideraciones relativas a la conveniencia o inconveniencia de la norma objeto de control, ni a pronunciarse sobre su bondad, motivo por el cual escapan a su verificaci\u00f3n asuntos como los planteados por el actor, relacionados con el posible desest\u00edmulo a los inversionistas en el sector. El juicio de constitucionalidad, como lo ha dicho la jurisprudencia, se concentra en determinar si el legislador, al proferir la disposici\u00f3n impugnada, observ\u00f3 o no los postulados y reglas que integran la Carta Pol\u00edtica,22 de acuerdo a los argumentos de orden constitucional planteados. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, el art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002 se declarar\u00e1 constitucional, pero s\u00f3lo respecto de los cargos analizados en esta Sentencia. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002, pero s\u00f3lo por los cargos analizados en esta Sentencia. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma el presente auto por encontrarse en comisi\u00f3n debidamente autorizada por la Sala Plena. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA, no firma el presente auto por encontrarse en permiso debidamente autorizado por la Sala Plena. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que las constancias anteriores se refieren es a la presente sentencia y no al presente auto como en forma inadvertidamente qued\u00f3 escrito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-717\/03 \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-Alcance del poder de indagaci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-Guardi\u00e1n de toda la Constituci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Examen de la ley frente a totalidad de la Constituci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Protecci\u00f3n de integridad formal y material de la Constituci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-An\u00e1lisis de violaciones no invocadas (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No sacrificio de integridad de la constituci\u00f3n por no se\u00f1alamiento correcto de vicio procedimental (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
JUSTICIA CONSTITUCIONAL-No es siempre rogada (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Examen de todos los vicios de procedimiento\/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Examen de todos los vicios de procedimiento (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL-Control integral (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Antecedentes jurisprudenciales (Aclaraci\u00f3n de voto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Tesis de la Corte es contraria a normas constitucionales y legales (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4498 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 115 de la Ley 788 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Muy respetuosamente me permito presentar las razones de mi aclaraci\u00f3n de voto, por cuanto considero que existen vicios de procedimiento en la formaci\u00f3n de la Ley. Como lo exprese en la aclaraci\u00f3n de voto de la sentencia C-614 de 2002, no comparto la tesis que los vicios de procedimiento sino han sido alegados por los demandantes, no puedan ser controlados por la Corte Constitucional; en consecuencia me veo en la necesidad de reiterar los argumentos all\u00ed expuestos: \u00a0<\/p>\n
“Siempre me he apartado del criterio de la mayor\u00eda seg\u00fan el cual la Corte s\u00f3lo debe ocuparse de los vicios de procedimiento se\u00f1alados por el demandante. \u00a0Este criterio que la Corte aplica a las leyes, lo ha extrapolado al control de los actos legislativos, haciendo m\u00e1s violatoria de la Constituci\u00f3n la tesis y m\u00e1s notorios los reparos que se le hacen a la misma. \u00a0Esa tesis es contraria a la Constituci\u00f3n, a los principios del control constitucional y a los deberes que tiene la Corte, como paso a demostrarlo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los jueces de constitucionalidad no s\u00f3lo se escogen de una manera distinta a como se escogen los jueces ordinarios sino que act\u00faan tambi\u00e9n de una manera diferente. \u00a0Desde el punto de vista procesal, los jueces del tribunal constitucional tienen la facultad para investigar si se viola la Constituci\u00f3n desde todos los \u00e1ngulos y puntos de vista, a\u00fan en aquellas normas de la Constituci\u00f3n que el demandante no ha se\u00f1alado como violadas; en una palabra, tiene el poder de indagar m\u00e1s all\u00e1 de donde llegan las pruebas de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la misma raz\u00f3n es que el juez constitucional puede fallar ultra y extra petita; la raz\u00f3n es muy simple, son guardianes de la integridad de la Constituci\u00f3n, no s\u00f3lo de una parte de ella sino de toda la Constituci\u00f3n. \u00a0Este principio, que se encuentra en todo el derecho comparado y el cual aplican todos los tribunales constitucionales, encuentra consagraci\u00f3n positiva en el art\u00edculo 241 de nuestra Constituci\u00f3n que establece que a la Corte Constitucional se le conf\u00eda la guarda de la integridad de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte tiene el deber de examinar la ley frente a la totalidad de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio positivisado en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, se traduce en un deber constitucional y legal que es de obligatorio cumplimiento para la Corte Constitucional. \u00a0Este deber es reiterado en el art\u00edculo 22 del Decreto Ley 2067 de 1991, que establece el procedimiento a seguir en las acciones de inconstitucionalidad: “La Corte Constitucional deber\u00e1 confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constituci\u00f3n, especialmente los del T\u00edtulo II, salvo cuando para garantizar la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n considere necesario aplicar el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 21. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional podr\u00e1 fundar una declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad en la violaci\u00f3n de cualquiera norma constitucional, as\u00ed \u00e9sta no hubiere sido invocada en el curso del proceso”. \u00a0<\/p>\n
Es claro entonces que existe un deber constitucional y legal de proteger la integridad de la Constituci\u00f3n y para ello est\u00e1 obligada a confrontar la ley con la totalidad de la Constituci\u00f3n. \u00a0La integridad a que se hace referencia es tanto \u00a0por forma como por contenido, ya que ni el constituyente ni el legislador distinguen y, en consecuencia, el juez constitucional debe vigilar que no se viole ning\u00fan contenido, ni ninguna de las normas de procedimiento o forma que establece la Constituci\u00f3n, aunque el demandante no haya se\u00f1alado todas las violaciones de contenido o de procedimiento y que pueden ser descubiertas por la Corte aunque no hayan sido invocadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tesis no s\u00f3lo es violatoria de la Constituci\u00f3n y de la ley sobre procedimientos constitucionales, sino que aumenta su peligrosidad al trasladarla al control de los actos legislativos ya que, como se sabe, sobre estos \u00faltimos el \u00fanico control que se hace versa sobre el procedimiento, pues por mandato constitucional no hay control sobre su contenido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El gran riesgo de la tesis que se combate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tesis de la mayor\u00eda es absurda, como paso a demostrarlo con un ejemplo: Si un ciudadano demanda un acto legislativo por el vicio de procedimiento en su formaci\u00f3n, seg\u00fan el cual no se tramit\u00f3 en dos per\u00edodos ordinarios y consecutivos, ya que el segundo per\u00edodo era un per\u00edodo extraordinario y la Corte al examinar este cargo establece que no prospera, pero descubre que el proyecto no tuvo los ocho debates sino que tuvo s\u00f3lo seis debates, o que no fue aprobada en el segundo per\u00edodo con el voto de la mayor\u00eda de los miembros de cada C\u00e1mara; no podr\u00eda con la tesis de la Corte, declarar la inconstitucionalidad del acto legislativo. \u00a0Si a \u00e9sto se agrega que por mandato del numeral 3 del art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n, las acciones por vicios de forma caducan en el t\u00e9rmino de un a\u00f1o, y si ning\u00fan otro ciudadano demanda el acto legislativo o lo demanda pero no por los vicios que la Corte descubri\u00f3 que eran inconstitucionales, la consecuencia es que el acto legislativo inconstitucional, despu\u00e9s del a\u00f1o se convertir\u00e1 en constitucional, y lo m\u00e1s grave es que la Corte sabiendo que un acto legislativo es inconstitucional, no lo declara as\u00ed e incumple su deber de salvaguardar la integridad de la Constituci\u00f3n. \u00a0La misma consecuencia absurda se puede deducir en materia de leyes, ya que las que son inconstitucionales por vicios de procedimiento que son descubiertos por la Corte, no pueden ser declaradas contrarias a la Constituci\u00f3n porque el demandante no aleg\u00f3 ese vicio o no alega ning\u00fan vicio de procedimiento y la Corte lo descubre dentro del a\u00f1o, pero no puede declararlo, violando su deber de protecci\u00f3n de integridad de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 228 de la Constituci\u00f3n establece la prevalencia del derecho sustancial en todos los eventos en que haya lugar a impartir justicia, incluida la justicia constitucional. \u00a0En los juicios de control de inconstitucionalidad, lo sustancial es la guarda de la integridad de la Constituci\u00f3n y esta integridad no puede ser sacrificada por el hecho de que el demandante no se\u00f1ale el vicio de procedimiento correcto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No es cierto que el control de constitucionalidad sea siempre rogado y la mayor\u00eda confunde la iniciativa para poner en funcionamiento la jurisdicci\u00f3n, con las competencias de juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es cierto que la justicia constitucional sea siempre rogada, ya que al lado del control como consecuencia de la acci\u00f3n ciudadana, la Constituci\u00f3n prev\u00e9 otros controles, como el autom\u00e1tico (estados de excepci\u00f3n) o controles previos a la vigencia de la ley (objeciones presidenciales, leyes estatutarias, tratados internacionales); tampoco podr\u00eda la Corte hacer integraci\u00f3n normativa con normas que no han sido demandadas pero que son necesarias para proferir un fallo eficaz de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00fan en los casos en que se examina una ley por iniciativa de los ciudadanos, hay que distinguir la iniciativa; de la competencia que tiene el tribunal constitucional para pronunciarse sobre la ley a la luz de toda la Constituci\u00f3n, incluidas las normas constitucionales que establecen el procedimiento de formaci\u00f3n de la ley. \u00a0El hecho de que una ley o acto legislativo haya sido demandado por un ciudadano, no quiere decir que la Corte pierda competencia para examinar todos los vicios de procedimiento en que haya incurrido el legislador o el constituyente delegado, y esto es especialmente importante en trat\u00e1ndose de actos legislativos, ya que la competencia de la Corte se circunscribe a salvaguardar la integridad del procedimiento en la formaci\u00f3n del acto legislativo, pues este \u00faltimo s\u00f3lo se controla precisamente en su aspecto procedimental. \u00a0El hecho de que el control de procedimiento de los actos legislativos se haga por iniciativa ciudadana, no impide que la Corte no pueda ejercer su competencia sobre todo el procedimiento; la situaci\u00f3n es id\u00e9ntica a la que se presenta en el \u00f3rgano legislativo, con las leyes que tienen iniciativa reservada del Gobierno, pues una vez que el Gobierno hace uso de su iniciativa, el Congreso adquiere competencia sobre la totalidad del proyecto de ley para modificarlo, enmendarlo, adicionar o suprimir normas del mismo. \u00a0Lo mismo sucede en el control de constitucionalidad que, una vez puesto en funcionamiento, la Corte puede controlarlo a la luz de todos los art\u00edculos de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La historia de la tesis demuestra que carece de fundamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se examina la historia de la tesis se descubre que carece de fundamento l\u00f3gico y jur\u00eddico. Para este an\u00e1lisis tomaremos brevemente las m\u00e1s recientes sentencias de control de constitucionalidad sobre actos legislativos. \u00a0<\/p>\n
La sentencia C-222 de 1997 Magistrado Ponente Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, no toc\u00f3 espec\u00edficamente el tema. \u00a0<\/p>\n
La sentencia C-387 de 1997 Magistrado Ponente Doctor Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, se refiere de manera expresa al tema y dio las razones por las cuales la Corte debe hacer un control de los vicios de procedimiento en la formaci\u00f3n de un acto legislativo, aunque no hayan sido planteados en la demanda. \u00a0Como comparto esta argumentaci\u00f3n me permito transcribir lo pertinente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“3. Revisi\u00f3n integral de los vicios de procedimiento en la formaci\u00f3n de los actos legislativos. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una vez despachados los cargos formulados por los demandantes, resulta indispensable dilucidar si el examen que le corresponde a la Corte Constitucional se limita a las acusaciones plasmadas en el libelo demandatorio o si, por el contrario, la Corporaci\u00f3n puede extender su an\u00e1lisis a la consideraci\u00f3n de vicios diferentes a los alegados. \u00a0<\/p>\n
Acerca de este t\u00f3pico es importante recordar que el control constitucional confiado a la Corte \u00a0es integral, por cuanto corresponde a esta Corporaci\u00f3n estudiar las normas impugnadas frente a la totalidad de los preceptos de la Constituci\u00f3n, y no \u00fanicamente en relaci\u00f3n con las disposiciones constitucionales se\u00f1aladas por el actor. Por ello, si la Corte encuentra que el acto impugnado adolece de vicios de constitucionalidad materiales o procedimentales distintos a los se\u00f1alados por el demandante, debe entrar a estudiarlos, aun cuando el actor no los haya considerado23. En efecto, el art\u00edculo 22 del decreto 2067 de 1991 se\u00f1ala con claridad: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional deber\u00e1 confrontar los disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constituci\u00f3n, especialmente los del T\u00edtulo II, salvo cuando para garantizar la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n considere necesario aplicar el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 21. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional podr\u00e1 fundar una declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad en la violaci\u00f3n de cualquiera norma constitucional, as\u00ed \u00e9sta no hubiere sido invocada en el curso del proceso\u201d. \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda sostenerse que la regla de revisi\u00f3n integral no se aplica para las demandas contra los actos legislativos, por cuanto en este caso, la Constituci\u00f3n limita el examen de la Corte a los vicios de procedimiento (CP 241 ord 1\u00ba), y establece una caducidad de un a\u00f1o a las acciones por vicios de forma (CP art. 242 ord. 3\u00ba). Seg\u00fan este argumento, debe entenderse que en relaci\u00f3n con los actos legislativos la revisi\u00f3n de la Corte no es integral por las siguientes dos razones. De un lado, desde el punto de vista literal, la propia Carta parece confiar el examen de la Corte al estudio de los cargos de los actores, pues expresamente se\u00f1ala que esta Corporaci\u00f3n debe \u201cdecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constituci\u00f3n, cualquiera que sea su origen, s\u00f3lo por vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n.\u201d. \u00a0Sin embargo, este argumento literal no es de recibo, por cuanto los numerales 4\u00ba y 5\u00ba, que regulan las acciones contra las leyes y los decretos leyes, frente a las cu\u00e1les claramente se ha reconocido el car\u00e1cter integral de la revisi\u00f3n de la Corte, tienen exactamente la misma redacci\u00f3n, ya que tambi\u00e9n establecen que la Corte decide sobre las demandas de los ciudadanos. La \u00fanica diferencia es que, en relaci\u00f3n con los actos legislativos, el examen de la Corporaci\u00f3n se limita a los vicios de procedimiento. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, podr\u00eda sostenerse que la Corte se debe limitar a estudiar las acusaciones de forma que hayan sido expresamente formuladas por los actores, en caso de que ya hubiera transcurrido un a\u00f1o desde la publicaci\u00f3n del acto legislativo, por cuanto ya habr\u00eda caducado la posibilidad de entrar a estudiar nuevos cargos contra ese acto jur\u00eddico. Sin embargo, este argumento no es de recibo ya que confunde la caducidad de la acci\u00f3n con el alcance de la revisi\u00f3n de la Corte. As\u00ed, la Carta establece, por razones de seguridad jur\u00eddica, un t\u00e9rmino preclusivo para la presentaci\u00f3n de acciones por vicios de forma, pero \u00e9ste no se aplica al alcance del examen de la Corte, que sigue siendo integral, con la \u00fanica excepci\u00f3n de que, frente a los actos legislativos, el examen de la Corporaci\u00f3n se limita a establecer si hubo o no vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n. Por ende, si la Corte, al examinar una demanda contra un acto legislativo, constata que \u00e9ste adolece de vicios de procedimiento, es su deber examinarlos, \u00a0incluso si \u00e9stos no fueron se\u00f1alados por los actores.” \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar esta sentencia dio razones para demostrar la tesis que sosten\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia C-543 de 1998 Magistrado Ponente Doctor Carlos Gaviria D\u00edaz, \u00a0fue la que vari\u00f3 la jurisprudencia de la Corte, sin dar ninguna raz\u00f3n l\u00f3gica ni jur\u00eddica para rectificar la jurisprudencia. \u00a0Hizo una afirmaci\u00f3n sin que despu\u00e9s se demostrase lo afirmado, contrariando los c\u00e1nones de la l\u00f3gica y del derecho, pues en estas ciencias toda afirmaci\u00f3n requiere la prueba y demostraci\u00f3n de lo afirmado. \u00a0En materia de derecho no pueden haber afirmaciones sin demostraciones y si el derecho pretende ser ciencia debe, como todas las ciencias, demostrar y probar lo que se afirma; en el \u00fanico terreno donde se pueden hacer afirmaciones sin demostraciones es en el terreno de la fe, donde juzga la Corte celestial, pero no en el terreno jur\u00eddico que es donde debe juzgar la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
La transcripci\u00f3n de todo sobre lo que se dijo en la sentencia C-543 de 1998 demuestra que la Corte no hizo una demostraci\u00f3n y \u00e9sto es m\u00e1s grave por cuanto se trataba de rectificar una jurisprudencia anterior, lo que le impon\u00eda una carga argumentativa mayor y la obligaci\u00f3n de refutar los argumentos dados en la sentencia anterior. \u00a0<\/p>\n
“3.1 Control judicial de los Actos Legislativos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la Corte Constitucional se le ha asignado el control de los Actos Legislativos, pero \u00fanicamente por vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n (art. 241-1 C.P.), es decir, por violaci\u00f3n del tr\u00e1mite exigido para su aprobaci\u00f3n por la Constituci\u00f3n y el Reglamento del Congreso. El control constitucional recae entonces sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de dicha funci\u00f3n la Corte debe proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los tr\u00e1mites estatu\u00eddos por el Constituyente y la ley org\u00e1nica para esa clase de actos, con el objeto de verificar su validez formal. \u00a0<\/p>\n
Cabe agregar que como el control constitucional de los Actos Legislativos no es de car\u00e1cter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporaci\u00f3n en estos casos tan s\u00f3lo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes. \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad a esa sentencia, la Corte se ha referido al tema en las sentencia C-487 de 2002 y ahora en la sentencia C-614 de 2002. \u00a0En ambos casos la Corte se ha dedicado, como los loros, a repetir la afirmaci\u00f3n hecha en la sentencia C-543 de 1998, sin que haya dado argumentos adicionales. \u00a0<\/p>\n
Sintetizando, podemos afirmar que la posici\u00f3n actual de la Corte es producto no de un acto de raz\u00f3n, menos de l\u00f3gica y mucho menos de l\u00f3gica jur\u00eddica, sino de un acto de fe, al que ahora se le ha agregado la fuerza de la costumbre, la perseverancia en el error, que lo \u00fanico que prueba es que una cosa puede hacerse mal y repetirse mal durante muchos a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Resumen. \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos, respetuosamente dejo consignada mi aclaraci\u00f3n de voto sobre el asunto de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Cfr. Corte Constitucional. Auto de Sala Plena 243 del 11 de julio de 2001. \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-335 del 21 de julio de 1994 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), C-222 del 18 de mayo de 1995 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) y C-393 del 22 de agosto de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-222 de 1995, ya citada. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-393 de 1996, ya citada. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-419 del 21 de septiembre de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-925 del 19 de julio de 2000 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-188 del 6 de mayo de 1998 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1297 del 6 de diciembre de 2001 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-316 del 24 de abril de 2003. \u00a0<\/p>\n
11 Art\u00edculo 11 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
12 Art\u00edculo 32 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
13 Art\u00edculo 12 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
14 Art\u00edculo 16 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
15 Art\u00edculo 12 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
16 Art\u00edculo 32 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
17 Art\u00edculo 33 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
18 Art\u00edculo 34 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
19 Art\u00edculo 48 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
20 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-007 del 23 de enero de 2002 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
21 Sobre el porcentaje del salario m\u00ednimo que deben pagar como derechos de explotaci\u00f3n los concesionarios u operadores de las m\u00e1quinas tragamonedas, de que trata el art\u00edculo 34 de la Ley 643 de 2001, la Corte se pronunci\u00f3 en Sentencia C-571 del 15 de julio de \u00a02003 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
22 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 1998. (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
23 Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-531\/95, Fundamento Jur\u00eddico No 2\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-717\/03 \u00a0 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Intervenci\u00f3n ciudadana no constituye nueva demanda \u00a0 CONGRESO DE LA REPUBLICA-Amplia competencia para crear impuestos \u00a0 AUTONOMIA LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance\/TRIBUTO-Flexibilidad en establecimiento \u00a0 SISTEMA TRIBUTARIO-Principios de equidad, eficiencia y progresividad \u00a0 EXENCION TRIBUTARIA-Facultad del legislador para determinarla con sujeci\u00f3n a la Constituci\u00f3n\u00a0 \u00a0 CONGRESO DE LA REPUBLICA-Creaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[53],"tags":[],"class_list":["post-9389","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9389","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9389"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9389\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9389"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9389"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9389"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}