\u00a0 \u00a0 Sentencia C-898\/03 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia \u00a0<\/p>\n
PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-Integraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-An\u00e1lisis constitucional de la totalidad del contexto \u00a0<\/p>\n
PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO-Definici\u00f3n\/REGIMEN SUBSIDIADO-Prop\u00f3sito \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Recursos\/RECURSOS DEL SUBSIDIO-Administraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Regulaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Entidades de intermediaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-L\u00edmites \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACI\u00d3N LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud por particulares\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACI\u00d3N LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concurrencia del Estado y de los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio dentro del esquema de libertad de empresa \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Recursos tienen car\u00e1cter p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Car\u00e1cter y fuerzas expansivas \u00a0<\/p>\n
SERVICIO DE SALUD-Organizaci\u00f3n debe llevarse a cabo con participaci\u00f3n de la comunidad \u00a0<\/p>\n
SERVICIO DE SALUD-Participaci\u00f3n de la comunidad no parece entenderse como la simple presencia o intervenci\u00f3n de grupos organizados \u00a0<\/p>\n
FORMAS DE ORGANIZACION ECONOMICA SOLIDARIA-Respaldo constitucional \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR-Obligaci\u00f3n de promover y fortalecer las cooperativas y dem\u00e1s formas asociativas y solidarias de propiedad \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE EMPRESA-Objeto de los l\u00edmites constitucionales a la facultad legislativa de restringir \u00a0<\/p>\n
MODELO DE LIBERTAD DE EMPRESA EN LA PRESTACI\u00d3N DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Razones para su adopci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRACION DE RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Preferencia implica la imposibilidad de realizar los principios de eficacia y universalidad del servicio p\u00fablico de salud \u00a0<\/p>\n
RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Requisitos para administrar se aplican por igual a todas las ARS \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRACION DE RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Privilegio no puede impedir tener en cuenta las mejores condiciones de oferta de servicios que hacen las distintas ARS \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRACION DE RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD-Solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre los participantes debe preferirse a la ARS de car\u00e1cter comunitario \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO INDIGENA-Atenci\u00f3n a comunidad ind\u00edgena \u00a0<\/p>\n
AUTORIDAD INDIGENA-Facultad de crear Administradoras Ind\u00edgenas de salud\/COMUNIDAD INDIGENA-Facultad de seleccionar libremente la ARS \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-R\u00e9gimen de seguridad social deber\u00e1 extenderse progresivamente y aplicarse sin discriminaci\u00f3n alguna \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4558 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1\u00ba (parcial) del art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Actor: Elkin Le\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, siete (7) de octubre dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes, \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, la ciudadana Yolanda Ca\u00f1\u00f3n Pineda, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los art\u00edculos 40-6 y 95-7 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, demand\u00f3 la inexequibilidad parcial del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, por considerar que es contraria a los art\u00edculos 13, 150, numeral 21 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
LEY 100 DE 1993 \u00a0<\/p>\n
\u201cpor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se \u201cdictan otras disposiciones \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Congreso de la Republica de Colombia \u00a0<\/p>\n
\u201cDecreta \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 216. Reglas B\u00e1sicas para la Administraci\u00f3n del R\u00e9gimen de Subsidios en Salud. \u00a0<\/p>\n
\u201c1. La Direcci\u00f3n Seccional o local de Salud contratar\u00e1 preferencialmente la administraci\u00f3n de los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud de car\u00e1cter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Cuando la contrataci\u00f3n se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contrataci\u00f3n entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizar\u00e1 mediante concurso y se regir\u00e1 por el r\u00e9gimen privado, pudiendo contener cl\u00e1usulas exorbitantes propias del r\u00e9gimen de derecho p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
\u201c3. Un representante de los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado participara como miembro de las juntas de licitaciones y adquisiciones o del \u00f3rgano que hace sus veces, en la sesi\u00f3n que defina la Entidad Promotora de Salud con quien la direcci\u00f3n seccional o local de salud har\u00e1 el contrato. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la materia especialmente lo relativo a los procedimientos de selecci\u00f3n de los representantes de los beneficiarios. \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Si se declara la caducidad de alg\u00fan contrato con las Entidades Promotoras de Salud que incumplan las condiciones de calidad y cobertura, la entidad territorial asumir\u00e1 la prestaci\u00f3n del servicio mientras se selecciona una nueva Entidad Promotora. \u00a0<\/p>\n
\u201c5. Los beneficiarios del sistema subsidiado contribuir\u00e1n a la financiaci\u00f3n parcial de la organizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n de servicios de salud, seg\u00fan su condici\u00f3n socioecon\u00f3mica, conforme a la reglamentaci\u00f3n que expida el Consejo de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
\u201c6. Las Direcciones locales de Salud, entre si o con las direcciones seccionales de salud podr\u00e1n asociarse para la contrataci\u00f3n de los servicios de una Entidad Promotora de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u201c7. Las Entidades Promotoras de Salud que afilien beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado recibir\u00e1n de los fondos seccionales, distritales y locales de salud, de la cuenta especial de que trata el par\u00e1grafo del art\u00edculo 214, por cada uno de los afiliados hasta el valor de la unidad de pago por capitaci\u00f3n correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 213 de la presente Ley. Durante el per\u00edodo de transici\u00f3n el valor de la unidad de pago por capitaci\u00f3n ser\u00e1 aquel correspondiente al plan de salud obligatorio de que trata el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 162 de la presente Ley. \u00a0<\/p>\n
\u201cPARAGRAFO 1. Los recursos p\u00fablicos recibidos por las Entidades Promotoras de Salud y\/o las Instituciones Prestadoras de Servicios se entender\u00e1n destinados a la compra y venta de servicios en los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo 29 de la Ley 60 de 1993. \u00a0<\/p>\n
\u201cPARAGRAFO 2. El 50 % de los recursos del subsidio para ampliaci\u00f3n de cobertura se distribuir\u00e1 cada a\u00f1o entre los beneficiarios del sector rural y las comunidades ind\u00edgenas, hasta lograr su cobertura total.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n que consagra el derecho a la igualdad, el demandante arguye que el aparte que acusa \u00a0otorga un trato preferencial sin justificaci\u00f3n objetiva, razonable y proporcionada, cuando ordena que las direcciones de salud seccionales o locales contraten preferentemente a las entidades promotoras de salud de car\u00e1cter comunitario, para llevar a cabo la administraci\u00f3n de los recursos o la operaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Argumenta que la expresi\u00f3n acusada es incluso contraria a los principios y lineamientos de la ley a la que pertenece, pues \u00e9sta consagra la libertad de empresa en el sector de la salud, la participaci\u00f3n igualitaria de las entidades p\u00fablicas y privadas para la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen contributivo y del subsidiado, as\u00ed como el derecho de la poblaci\u00f3n afiliada a la libre elecci\u00f3n de las entidades administradoras. Adem\u00e1s, arguye que en lo que tiene que ver con la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado, la ley \u00a0no \u00a0\u201chace distinci\u00f3n alguna en la forma de selecci\u00f3n\u201d entre \u00a0las entidades promotoras de salud y cajas de compensaci\u00f3n familiar. A su parecer, la orientaci\u00f3n que da al sistema el legislador es la de permitir la participaci\u00f3n de los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio, dentro de un \u00e1mbito de libre competencia, del cual se aparta la norma que parcialmente acusa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo la misma l\u00ednea argumentativa, alude el actor a que el Decreto 1804 de 1999, que regula el r\u00e9gimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece requisitos para poder acceder a la administraci\u00f3n del mencionado r\u00e9gimen que \u201cse aplican indistintamente tanto a las empresas solidarias de salud como a las empresas promotoras de salud y cajas de compensaci\u00f3n familiar\u201d. De esta manera, es claro que el punto de partida para participar en la elecci\u00f3n es el mismo para todas las entidades, mientras que en \u00a0el punto de llegada, es decir, en la elecci\u00f3n de la entidad, se establece un privilegio irrazonable y desproporcionado que beneficia solamente a las empresas solidarias \u00a0de salud. En efecto, continua, \u201ccon la vigencia de la norma demandada, se llega a tal desproporcionalidad como la de participar en un concurso para la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado, en la que se encuentran una empresa solidaria de salud, una entidad promotora de salud y una caja de compensaci\u00f3n familiar, respecto de las cuales, la que mejores condiciones presenta no solo en tecnolog\u00eda, sino en calidad de la prestaci\u00f3n del servicio, es la Caja de Compensaci\u00f3n familiar, pero en cumplimiento del numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993, se debe elegir a la empresa solidaria de salud… la selecci\u00f3n del contratista se realiza de forma preferencial sobre las empresas solidarias de salud, discriminando a las dem\u00e1s entidades habilitadas, sin consideraci\u00f3n a factores tan importantes como son los recursos financieros que permiten la continuidad de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, la tecnolog\u00eda que permite el tratamiento avanzado en la mejora de la enfermedad de la poblaci\u00f3n, la experiencia en la prestaci\u00f3n del servicio, factores fundamentales en el sector de la salud, que al desconocerlos ponen en juego la vida y salud de la poblaci\u00f3n colombiana.\u201d \u00a0<\/p>\n
Agrega que resulta encomiable la intenci\u00f3n legislativa de estimular a las organizaciones comunitarias, pero que ello no puede lograrse descuidando la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, que involucra la vida y la salud de las personas. Adem\u00e1s, continua la demanda \u201c si en gracia de discusi\u00f3n se aceptara que dentro del sector salud no opera el principio de libertad de empresa, la norma igualmente resulta desproporcionada, en la medida, en que favorece a las empresas comunitarias, tal vez en busca de estimular la actividad de empresas \u00a0que no tienen \u00e1nimo de lucro, pero a la vez deja por fuera a las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar que tampoco tienen \u00e1nimo de lucro.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con respecto a lo anterior, el demandante llama la atenci\u00f3n sobre la sentencia C-317 de 2000, en la cual se toc\u00f3 el tema de la igualdad en cuanto al punto de partida y al punto de llegada, concluyendo, seg\u00fan entiende quien acusa, que al adoptarse medidas para privilegiar a ciertos grupos se debe procurar que \u00e9stas se \u00a0dirijan a eliminar obst\u00e1culos en las condiciones para participar en la elecci\u00f3n, pero no en la constituci\u00f3n de privilegios en la designaci\u00f3n cuando todos han participado en igualdad de condiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, el actor eleva los siguientes cargos para fundamentar la violaci\u00f3n del numeral 21 del art\u00edculo 150, el art\u00edculo 333 y el 334 de la Carta Pol\u00edtica. Afirma que conforme lo ha explicado esta Corporaci\u00f3n, la participaci\u00f3n de las entidades p\u00fablicas y privadas en el sistema general de seguridad social en salud se desarrolla dentro de un esquema de libre competencia. Sostiene que, no obstante lo anterior, el legislador, puede intervenir econ\u00f3micamente un servicio p\u00fablico, como el de salud, pero debe precisar los fines y alcances de la medida, requisito que no cumple el aparte acusado. Si bien \u00a0la Corte ha sentado jurisprudencia1 que reconoce que cuando se trata del servicio p\u00fablico de la salud, la intervenci\u00f3n estatal es intensa, \u201cesta intervenci\u00f3n no puede eliminar de ra\u00edz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad\u201d2, as\u00ed como respetar el principio de prevalencia del inter\u00e9s general sobre el particular, criterios que a su juicio no se presentan en el este caso. \u00a0 Adem\u00e1s, asegura que existe tambi\u00e9n una violaci\u00f3n a los derechos de los usuarios del sistema, a quienes se les ve restringido el derecho a escoger libremente la entidad que ha de prestar un servicio tan importante y vital como lo es el de la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, en el sentir del actor \u00a0la medida dispuesta por el art\u00edculo demandando atenta contra el ejercicio de la libre competencia pues establece una preferencia sin criterio alguno de proporcionalidad y racionalidad, pasando \u00a0igualmente por encima por el derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Interior y de Justicia \u00a0<\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino correspondiente, intervino la Doctora Ana Luc\u00eda Guti\u00e9rrez Guingue, actuando en representaci\u00f3n del Ministerio de la referencia, para solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada. \u00a0<\/p>\n
La nombrada funcionaria comienza su intervenci\u00f3n haciendo un examen sobre la naturaleza de las empresas solidarias de salud. Resalta que con este tipo de empresas se pretende cubrir con el servicio de salud a los estratos 1 y 2 \u00a0pues \u201cel sistema de seguridad social le entrega recursos a los m\u00e1s pobres para que \u00e9stos los manejen mediante la organizaci\u00f3n comunitaria, solidaria, y sin \u00e1nimo de lucro con el fin de mejorar su acceso a los servicios de salud y contribuir a elevar la calidad de vida (…) Son sin lugar a dubitaciones, un desarrollo del proceso de democratizaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en cuanto coadyuvan a hacer realidad postulados tales como el desarrollo local, ya que contribuyen al bienestar general de la poblaci\u00f3n desde ese nivel ayudando a generar ciudadanos y comunidades sanas, capaces de construir su propio desarrollo; la descentralizaci\u00f3n, la redistribuci\u00f3n de ingreso, la participaci\u00f3n ciudadana y la justicia social\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la intervinente recuerda que existe la posibilidad de que el legislador establezca diferenciaciones si se basa en motivos objetivos, razonables y proporcionados, seg\u00fan lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte. En su sentir, la norma acusada tiene un prop\u00f3sito altruista y revestido de constitucionalidad toda vez que intenta promover las empresas solidarias \u00a0de salud que, como ya lo demostr\u00f3, protegen e impulsan principios superiores. La medida resulta razonable y proporcionada si se entiende que la preferencia que instituye no pretende excluir la selecci\u00f3n objetiva, sino tan s\u00f3lo procurar que, en caso de que se den condiciones de igualdad entre las empresas solidarias y otras entidades, se prefiera a las primeras. \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea argumentativa, la intervinente \u00a0sostiene que el principio de libertad de empresa no excluye la posibilidad de que el legislador establezca par\u00e1metros especiales, siempre y cuando atienda la prevalencia del inter\u00e9s colectivo y los principios de razonabilidad y proporcionalidad,. Precisamente la salud es un servicio en el cual el Estado puede intervenir de manera amplia, pero razonable, para procurar que se cumplan las condiciones de calidad. Es as\u00ed como la injerencia en la libertad de empresa est\u00e1 basada en razones v\u00e1lidas, \u201clas que son entendidas a cabalidad al reflexionarse sobre la naturaleza y caracter\u00edsticas de las ESS, lo que nos lleva a concluir que el ejercicio legislativo que se analiza se \u00a0entiende para hacer realidad principios Constitucionales en procura del bienestar general y el inter\u00e9s colectivo, sin llegar a afectar la esencia del derecho a la libertad de empresa\u201d. Lo anterior se ve reforzado si se tiene en cuanta que l art\u00edculo 103 superior impone al Estado la obligaci\u00f3n de contribuir a la promoci\u00f3n de las asociaciones comunitarias, como las empresas solidarias de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Ministerio de Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
Actuando en representaci\u00f3n del Ministerio de la referencia intervino oportunamente la Doctora Gloria Cecilia Valbuena Torres, para solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada \u00a0<\/p>\n
Sostiene la intervinente que la Constituci\u00f3n de 1991 introdujo como novedad el establecimiento de la democracia participativa, la cual es, entre otras cosas, \u201cun proceso de tipo social y pol\u00edtico en el que una diversidad de grupos, organizaciones y personas se involucran en las decisiones p\u00fablicas, en la planeaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y control de los programas y proyectos que adelantan las instituciones estatales.\u201d La adopci\u00f3n de la democracia participativa es una respuesta al anhelo estatal de que sea la misma ciudadan\u00eda la que \u201cavance hacia estadios superiores de gesti\u00f3n y desarrollo acordes con las nuevas realidades\u201d. Lo anterior es relevante frente al tema que propone la demanda, por cuanto, en el sentir \u00a0de la funcionaria, las empresas solidarias de salud son una de las muchas materializaciones de este principio constitucional. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, considera que el privilegio otorgado a las mencionadas empresas est\u00e1 plenamente justificado, pues lo que se pretende es salvaguardar el principio de la democracia participativa. \u00a0En efecto, la finalidad perseguida por el legislador al expedir la norma parcialmente acusada fue el garantizar la protecci\u00f3n de las empresas solidarias salud, garantizando su participaci\u00f3n en el sistema en condiciones de equidad frente a otras empresas que, por su naturaleza, cuentan con mayores recursos econ\u00f3micos. Adem\u00e1s, afirma que el art\u00edculo parcialmente demandado, lo mismo que el 154 de la Ley 100 de 1993, desarrolla los art\u00edculos 48, 49, 334 y 365 y siguientes de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan los cuales corresponde al Estado organizar la prestaci\u00f3n del servicio de la salud en forma descentralizada y con la participaci\u00f3n de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
La intervinente desestima el argumento del demandante que sostiene que se trata de una media desproporcionada pues considera que no se afectan desmedidamente los intereses jur\u00eddicos de las otras entidades llamadas a administrar dichos recursos y servicio s del r\u00e9gimen subsidiado de salud, porque las entidades deben cumplir con los mismos requisitos exigidos en la normatividad legal vigente, lo cual les permite actuar dentro de las mismas condiciones jur\u00eddicas requeridas para las administradores del r\u00e9gimen subsidiado. Tampoco comparte la acusaci\u00f3n seg\u00fan la cual la norma seria inconstitucional por no precisar los fines y alcances de la intervenci\u00f3n econ\u00f3mica que involucra, pues en su sentir, es la misma Constituci\u00f3n la que establece \u201cel marco en que han de operar las entidades de origen comunitario\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n Ciudadana \u00a0<\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino establecido, intervinieron en el proceso los ciudadanos \u00a0Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar, en nombre propio, y Luis Gonzalo Giraldo Mar\u00edn, en representaci\u00f3n de ASOCAJAS, para solicitar la inexequibilidad del aparte acusado as\u00ed como la extensi\u00f3n del examen de inconstitucionalidad a todo el numeral que contiene la expresi\u00f3n que se revisa. En sus escritos, que coinciden \u00a0tanto en lo material como en la redacci\u00f3n, aseguran que la disposici\u00f3n demandada quebranta el art\u00edculo 13 de la Carta, as\u00ed como el 209 ibidem ya que sin justificaci\u00f3n alguna otorga privilegios a las empresas solidarias de salud. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo sostienen pues consideran que \u201csi de acuerdo con lo previsto en el art\u00edculo 215 de la misma Ley 100, la administraci\u00f3n de tales recursos debe hacerse con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio y si de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 217 de esa misma Ley, tambi\u00e9n lo pueden hacer las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar, (…) no se ve la raz\u00f3n por la cual, el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 216 de la misma Ley prevea que se contrate preferencialmente la administraci\u00f3n de los recursos del subsidio con otras entidades, esto es, Empresas Promotoras de Salud de car\u00e1cter comunitario\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, afirman que la norma acusada viola el art\u00edculo 209 y el inciso final del art\u00edculo 150 de la Carta Pol\u00edtica \u201cpuesto que al prever que exista un r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, supone que \u00e9l tenga por objeto desarrollar los principios que orientan la celebraci\u00f3n de lo9s contratos del Estado para el cumplimiento de su actividad administrativa, entre ellos los de inter\u00e9s p\u00fablico y de selecci\u00f3n objetiva, as\u00ed como los principios generales que orientan el ejercicio de la funci\u00f3n administrativa de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo orden de ideas, consideran que \u00a0no existen fundamentos para que la norma limite la libre competencia toda vez que esto s\u00f3lo es posible cuando as\u00ed lo exige el inter\u00e9s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el informe de la Secretar\u00eda General de la Corte \u00a0con fecha de 6 de Mayo, la intervenci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Empresas Gestoras del Aseguramiento- GESTAR SALUD- se present\u00f3 fuera de los t\u00e9rminos procesales establecidos, raz\u00f3n por la cual no ser\u00e1 tenida en cuenta en el estudio que aqu\u00ed nos ocupa. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO \u00a0<\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino procesal establecido, el se\u00f1or Procurador de la Naci\u00f3n, Edgardo Jos\u00e9 Maya Villaz\u00f3n, rindi\u00f3 el concepto de su competencia solicitando la exequibilidad condicionada de la expresi\u00f3n impugnada. \u00a0<\/p>\n
El Procurador sugiere que el aparte acusado debe ser interpretado conjuntamente con el numeral 2\u00ba del mismo art\u00edculo, llevando a cabo una integraci\u00f3n normativa, con el fin de ser fiel al verdadero sentido de la norma. El tenor de este \u00faltimo numeral indica que \u201c(c)uando la contrataci\u00f3n se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contrataci\u00f3n entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizar\u00e1 mediante concurso y se regir\u00e1 por el r\u00e9gimen privado, pudiendo contener cl\u00e1usulas exorbitantes propias del r\u00e9gimen de derecho p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
Dice el concepto fiscal que leyendo aisladamente el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo acusado se podr\u00eda llegar a entender que la expresi\u00f3n demandada es constitucional, pues la preferencia tendr\u00eda lugar \u00fanicamente cuando entre las varias entidades que ofrecieron las mejores opciones se encuentra alguna empresa solidaria de salud; de esta manera, la preferencia se justificar\u00eda como una forma de incentivar y proteger las formas solidarias de propiedad, que desarrollar\u00eda los postulados de los art\u00edculos 2\u00b0 y 68 superiores. Sin embargo, leyendo arm\u00f3nicamente el numeral 1\u00b0 y el 2\u00b0, debe concluirse que lo que quiso el legislador fue que las empresas promotoras de salud de car\u00e1cter comunitario ni siquiera tengan que participar en el concurso para ser elegidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Continua el Ministerio P\u00fablico diciendo que la lectura integral de los dos numerales lleva a establecer que la preferencia consagrada en el numeral primero a favor de las empresas promotoras de salud de car\u00e1cter comunitario, tales como las empresas solidarias de salud, unida a lo se\u00f1alado en el numeral 2\u00b0, hace que estas empresas no participen, junto con las dem\u00e1s entidades facultadas para administrar el r\u00e9gimen subsidiado, en el concurso que se realice para seleccionar la oferta m\u00e1s favorable. Circunstancia esta que estima es inconstitucional, por violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, dado que \u00a0se desconocer\u00eda la oportunidad de las otras empresas habilitadas para la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado, empresas a las cuales se les exigen los mismos requisitos pero no se les otorga las \u00a0misma posibilidades de ser elegidas. Adem\u00e1s tambi\u00e9n se irrespetar\u00eda el principio de la libre competencia en materia de seguridad social al que se refiere el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, lo cual repercutir\u00e1 en la efectiva prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. Si bien es cierto que el mencionado principio no es absoluto, debe tenerse en cuenta que sus limitaciones deben estar orientadas a realizar los fines del Estado, lo cual no se presenta con la restricci\u00f3n que aqu\u00ed nos ocupa. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en el sentir del Procurador la norma acusada se presta para el ejercicio de arbitrariedades en la medida en que no indica cu\u00e1les son las circunstancias en que se debe preferir a las empresas solidarias de salud, teniendo como resultado la contrataci\u00f3n obligatoria de \u00e9stas sin tener en cuenta las condiciones que ofrece. Es as\u00ed como el aparte acusado estar\u00eda impidiendo una prestaci\u00f3n del servicio de salud bajo el principio de eficacia, principio que en ese contexto adquiere fundamental importancia para la constituci\u00f3n de un Estado Social de Derecho . \u00a0<\/p>\n
A pesar de lo anterior, el Procurador sostiene que lo dicho no significa que se est\u00e9 vulnerando la libertad de empresa, \u00a0pues en realidad las entidades siguen con la posibilidad de constituirse como empresas administradoras del r\u00e9gimen subsidiado. Lo que se limita es estrictamente la libre competencia. Y en relaci\u00f3n al cargo de inconstitucionalidad seg\u00fan el cual la expresi\u00f3n acusada viola el numeral 21 del art\u00edculo 150 de la Carta, afirma que la finalidad de la Ley 100 de 1993 es sustancialmente diferente a aquella a la que se refiere el referido numeral 21; es decir, no es una ley de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica, y por tanto no pretende desarrollar el anterior art\u00edculo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en todo lo anterior, el Procurador propone que el aparte acusado sea declarado exequible, condicionadamente a que la expresi\u00f3n \u2018preferencialmente\u2019 sea entendida en el sentido seg\u00fan el cual la elecci\u00f3n para administrar el r\u00e9gimen subsidiado debe hacerse siempre previo concurso y s\u00f3lo en caso de presentarse empate entre una empresa promotora de salud de car\u00e1cter comunitario y otra, se prefiera a la primera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda objeto de revisi\u00f3n, con fundamento en lo dispuesto por el art\u00edculo 241 numeral 4\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ya que el aparte normativo acusado hace parte de una ley de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inexistencia de cosa juzgada \u00a0<\/p>\n
2. Mediante Sentencia C-1489 de 20003 la Corte resolvi\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad incoada contra la totalidad del art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993, acusado de establecer una intermediaci\u00f3n obligatoria de las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado (ARS) en la gesti\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, lo que a juicio del entonces demandante generaba un sobrecosto en el sistema, ya que buena parte de los recursos se quedaban en las arcas de dichas administradoras, situaci\u00f3n esta que a su modo de ver desconoc\u00eda los principios de eficiencia y universalidad que orientan la seguridad social. La Corte encontr\u00f3 que la introducci\u00f3n de las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado en la gesti\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado no constitu\u00eda, per se, un sobrecosto innecesario, ya que esas entidades, encargadas de la intermediaci\u00f3n de los recursos de la seguridad social y del aseguramiento de los usuarios, hab\u00edan sido pensadas precisamente para aumentar, por medio de un modelo de competencia, la eficiencia y equidad del sistema de salud, a fin de lograr su universalidad. En consecuencia, en la parte resolutiva de la Sentencia en cita se declar\u00f3 la exequibilidad de art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993, pero \u00fanicamente respecto del cargo a que se ha hecho alusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la presente oportunidad se demanda un aparte normativo del mismo art\u00edculo 216, pero el cargo formulado en contra de la disposici\u00f3n difiere del estudiado en la \u00a0pasada oportunidad, pues ahora el actor considera que la contrataci\u00f3n \u201cpreferencial\u201d de las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado de car\u00e1cter comunitario involucra un desconocimiento del derecho a la igualdad y de los postulados de la libre competencia y de la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda. En tal virtud, no existe cosa juzgada que impida a la Corte pronunciarse sobre la constitucionalidad del aparte normativo ahora acusado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que se debate \u00a0<\/p>\n
3. De conformidad con lo expuesto en la demanda, las intervenciones y el concepto del se\u00f1or Procurador, debe la Corte establecer si el privilegio que el art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993 establece respecto de las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado de car\u00e1cter comunitario, a fin de que las direcciones seccionales o locales contraten preferencialmente con ellas la administraci\u00f3n de los recursos del r\u00e9gimen subsidiado, desconoce el derecho a la igualdad de las dem\u00e1s empresas llamadas a cumplir el mismo objetivo, la libertad de empresa y de competencia a que se refiere el art\u00edculo 333 superior y los principios que gobiernan la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, espec\u00edficamente en materia del servicio p\u00fablico de salud.\u00a0 Para ello debe estudiar cu\u00e1l es el alcance del privilegio otorgado y aclarar si de la Constituci\u00f3n emerge una especial protecci\u00f3n a las empresas de car\u00e1cter comunitario que justifique el trato preferencial que la norma dispensa. Adicionalmente, \u00a0a fin de determinar la constitucionalidad de la disposici\u00f3n parcialmente acusada, es necesario referirse a la vinculaci\u00f3n del \u00a0sistema de seguridad social en salud con la satisfacci\u00f3n de \u00a0necesidades b\u00e1sicas de la poblaci\u00f3n y la efectividad de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa: proposici\u00f3n jur\u00eddica completa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. A juicio del se\u00f1or Procurador, la \u00a0expresi\u00f3n acusada perteneciente al numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993 debe ser examinada conjuntamente con el numeral 2\u00ba del mismo art\u00edculo, llevando al efecto una integraci\u00f3n normativa, pues de otra manera no es posible pronunciarse sobre verdadero sentido de la norma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al parecer de la Corte tiene raz\u00f3n el concepto fiscal. Ciertamente, la lectura aislada de la expresi\u00f3n \u201cpreferencialmente\u201d, que ha sido acusada, no permite al int\u00e9rprete entender cu\u00e1l es el alcance de la preferencia a la que se refiere el legislador. Este entendimiento s\u00f3lo se obtiene cuando se leen \u00edntegramente los dos primeros numerales del art\u00edculo 216. El tenor de los mismos, como se recuerda, es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 216. Reglas B\u00e1sicas para la Administraci\u00f3n del R\u00e9gimen de Subsidios en Salud. \u00a0<\/p>\n
\u201c1. La Direcci\u00f3n Seccional o local de Salud contratar\u00e1 preferencialmente la administraci\u00f3n de los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud de car\u00e1cter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Cuando la contrataci\u00f3n se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contrataci\u00f3n entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizar\u00e1 mediante concurso y se regir\u00e1 por el r\u00e9gimen privado, pudiendo contener cl\u00e1usulas exorbitantes propias del r\u00e9gimen de derecho p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como puede apreciarse, el numeral primero se limita a establecer una preferencia para la contrataci\u00f3n de entidades llamadas a administrar los recursos del r\u00e9gimen subsidiado de seguridad social en salud, al paso que el segundo precisa que la escogencia del contratista solamente se har\u00e1 por concurso cuando se haga con empresas que no sean de car\u00e1cter comunitario. Contrario sensu, si la contrataci\u00f3n se va a hacer con una empresa comunitaria, no es necesario convocar concurso p\u00fablico, sino que el contrato se adjudica directamente. As\u00ed las cosas, la preferencia a que se refiere el numeral primero se explica en el numeral segundo y consiste en que las empresas de car\u00e1cter comunitario no se someten a concurso p\u00fablico para fines de administrar los recursos del subsidio, sino que son contratadas directamente, al paso que las dem\u00e1s empresas si deben someterse a ese m\u00e9todo de selecci\u00f3n del contratista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, no existe ninguna contradicci\u00f3n entre los numerales primero y segundo del art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993, antes bien el numeral segundo es complementario del primero, que no puede entenderse a cabalidad sin la lectura aquel.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como el alcance normativo de la expresi\u00f3n \u201cpreferencialmente\u201d s\u00f3lo se comprende con la lectura arm\u00f3nica de los dos primeros numerales del art\u00edculo 216, es decir, tal expresi\u00f3n no tiene un sentido regulante propio y aut\u00f3nomo, sino que su verdadero entendimiento se deduce del contexto en el que se encuentra insertada, la Corte estima que los dos primeros numerales de la disposici\u00f3n conforman una proposici\u00f3n jur\u00eddica inescindible y por ello extender\u00e1 el examen de constitucionalidad sobre todo el texto de los mismos. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese que el concepto de proposici\u00f3n jur\u00eddica completa o inescindible ha sido precisado por \u00a0la jurisprudencia de la h. Corte Suprema de Justicia as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cla proposici\u00f3n es completa cuando su enunciado tiene per se sentido propio, cuando puede decirse que es una unidad normativa aut\u00f3noma o lo que es lo mismo, susceptible de ser aprehendida intelectualmente con pleno significado inteligible por s\u00ed sola y por lo tanto perfectamente separable del resto, el cual a su turno conserva tambi\u00e9n sentido l\u00f3gico y adecuada aplicabilidad.\u201d4 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Breve referencia al r\u00e9gimen legal vigente para la administraci\u00f3n de los recursos del r\u00e9gimen subsidiado de salud \u00a0<\/p>\n
5. El R\u00e9gimen Subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci\u00f3n se hace a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n subsidiada total o parcialmente con los recursos fiscales o de solidaridad de que tratan las leyes 100 de 1993 y 715 de 2001. Este r\u00e9gimen tiene como prop\u00f3sito financiar la atenci\u00f3n en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.5\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los recursos del subsidio a que se refiere el art\u00edculo 216 parcialmente acusado son aquellos con los cuales se financia el r\u00e9gimen subsidiado de salud. Dichos recursos se encuentran se\u00f1alados en el art\u00edculo 214 de la Ley 100 de 1993 y son administrados por las direcciones locales, distritales o departamentales de salud mediante la suscripci\u00f3n de contratos con las llamadas administradoras del r\u00e9gimen subsidiado (ARS), seg\u00fan lo disponen el art\u00edculo 215 y siguientes de la misma Ley. Como excepci\u00f3n a esta regla general, el art\u00edculo 217 de la Ley 100 de 1993 permite que las cajas de compensaci\u00f3n familiar administren directamente, en ciertos casos, ciertos recursos del subsidio6. \u00a0<\/p>\n
Las ARS fueron autorizadas en la Ley 100 de 1993 y creadas por el Decreto 2357 de 1995. \u00a0 Hoy en d\u00eda est\u00e1n reguladas por el Decreto 1804 de 1999 cuyo art\u00edculo 1\u00b0 indica que pueden administrar los recursos del r\u00e9gimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, en calidad de administradoras del r\u00e9gimen subsidiado (ARS), las Empresas Solidarias de Salud \u2011ESS\u2011, las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar y las Entidades Promotoras de Salud \u2011EPS\u2011 de naturaleza p\u00fablica, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en ese mismo decreto y que sean autorizadas previamente por la Superintendencia de Salud. El numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 1804 de 1999 se refiere concretamente a las condiciones econ\u00f3micas m\u00ednimas exigidas para que las ARS pueden entrar a administrar el r\u00e9gimen subsidiado.7 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se explic\u00f3 en la Sentencia C-791 de 20028, las ARS son entidades de intermediaci\u00f3n entre los recursos financieros, las instituciones que prestan los servicios (IPS), las autoridades p\u00fablicas locales y los usuarios, y desempe\u00f1an en el r\u00e9gimen subsidiado una funci\u00f3n an\u00e1loga a la que tienen las EPS en el r\u00e9gimen contributivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La libertad de configuraci\u00f3n legislativa en materia de seguridad social en salud y la necesidad de desarrollar los postulados superiores referentes a la participaci\u00f3n de la comunidad en la organizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En diversas ocasiones la Corte se ha referido a los l\u00edmites que se imponen al legislador a la hora de regular legalmente el servicio p\u00fablico de salud. Al respecto ha precisado que esos l\u00edmites son de diversa categor\u00eda. Una primera limitaci\u00f3n proviene de los mismos derechos fundamentales que se ven implicados en la prestaci\u00f3n de ese servicio. As\u00ed por ejemplo, la jurisprudencia ha hecho ver como no ser\u00eda constitucional una reglamentaci\u00f3n que tolerara una inadecuada atenci\u00f3n de las personas, de manera que constituyera una amenaza para su vida, su salud o su integridad personal, o que fuera discriminatoria por excluir alg\u00fan sector de la poblaci\u00f3n. As\u00ed pues, se ha puesto de presente que la naturaleza jur\u00eddica del derecho a la salud que, en ciertos casos es per se9 un derecho fundamental y en otros lo es por conexidad10, impone al legislador ciertos l\u00edmites en el dise\u00f1o legal de dicho sistema. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, aparecen los l\u00edmites que emanan de las disposiciones constitucionales que gobiernan la seguridad social en salud, recogidas en los art\u00edculos 48 y 49 superiores. Estas normas hablan de que la atenci\u00f3n de la salud es un servicio p\u00fablico que debe prestarse con sujeci\u00f3n a los principios de \u201ceficiencia, universalidad y solidaridad\u201d, y que los servicios \u00a0de salud deben organizarse \u201cen forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad.\u201d En tal virtud, no ser\u00eda posible el dise\u00f1o de un r\u00e9gimen que no permitiera desarrollar estos dictados constitucionales, como lo ser\u00eda uno que no garantizara unos niveles m\u00ednimos de eficiencia t\u00e9cnico cient\u00edfica, que s\u00f3lo llegara a un sector m\u00ednimo de la poblaci\u00f3n o que no tolerara la participaci\u00f3n comunitaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Ahora bien, dentro de la libertad que le asiste al legislador para regular la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud, la jurisprudencia vertida especialmente en la sentencias C-616 de 200111 y C-615 de 200212 tambi\u00e9n ha hecho ver c\u00f3mo, sin que sea la \u00fanica alternativa legislativa que se acomode a la Constituci\u00f3n, \u201cen materia de prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta \u00faltima libertad se definir\u00eda como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestaci\u00f3n del referido servicio.\u201d13 \u00a0Esta conclusi\u00f3n se deriva de lo reglado por el \u00a0art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n, que indica que los servicios p\u00fablicos podr\u00e1n ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, y m\u00e1s espec\u00edficamente del 49 ibidem, seg\u00fan el cual, \u201cla Seguridad Social podr\u00e1 ser prestada por entidades p\u00fablicas o privadas, de conformidad con la ley\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en la libertad descrita, es conocido que el legislador opt\u00f3 por un modelo de seguridad social en salud que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestaci\u00f3n del correspondiente servicio p\u00fablico, dentro del esquema de libertad de empresa. Diversas normas de la Ley 100 de 1993 son expl\u00edcitas en ese sentido, especialmente las contenidas en sus art\u00edculos 8\u00b0, referente a todo el sistema general de seguridad social, que lo define como un conjunto arm\u00f3nico de entidades p\u00fablicas y privadas establecido para pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios14; \u00a0el art\u00edculo 153, que al definir cu\u00e1les son las reglas rectoras del servicio p\u00fablico de salud expresa que los usuarios tienen libertad para escoger entre las distintas Entidades Promotoras de Salud y entre las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud15, cuando \u201csea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios\u201d16; y el art\u00edculo 154 seg\u00fan el cual \u00a0el Estado debe intervenir el servicio p\u00fablico de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata la misma Ley 100 de 1993 y en el marco de lo dispuesto en los art\u00edculos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica17. \u00a0<\/p>\n
8. La norma acusada parece introducir una limitaci\u00f3n a ese modelo fijado por el legislador, pues claramente otorga una preferencia a una clase de empresas dentro de aquellas que concurren a la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud: en efecto, ordena que para la administraci\u00f3n de los recursos del r\u00e9gimen subsidiado se contrate preferencialmente con empresas promotoras de salud de car\u00e1cter comunitario, como las empresas solidarias de salud. Se pregunta entonces la Corte si le era posible al legislador introducir esta restricci\u00f3n al modelo dise\u00f1ado por \u00e9l mismo, sin desconocer con ello el derecho a la igualdad y la libertad de empresa y competencia, como lo alega la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una primera respuesta indicar\u00eda que si el Congreso tiene libertad para escoger entre un r\u00e9gimen de libre concurrencia econ\u00f3mica en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, o reservar esta actividad para el Estado optando por un sistema de salud y seguridad social de car\u00e1cter estrictamente p\u00fablico, tambi\u00e9n tiene facultades para restringir sin limitaci\u00f3n alguna el alcance de la libertad de competencia en este terreno, se\u00f1alando restricciones como la contenida en el aparte normativo acusado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contribuir\u00eda a esta conclusi\u00f3n la circunstancia de que la actividad a que se dedican las ARS consiste en la administraci\u00f3n de recursos que han sido considerados de naturaleza p\u00fablica, por lo cual el legislador tendr\u00eda amplia libertad para determinar por qu\u00e9 tipo de entidades deben ser administrados. En efecto, en diversos pronunciamientos la Corte ha destacado el car\u00e1cter p\u00fablico de los recursos que financian el r\u00e9gimen subsidiado18, y con base en esta consideraci\u00f3n ha estimado, por ejemplo, que algunas normas que ordenaban a las ARS destinar un porcentaje m\u00ednimo de los recursos del subsidio para contratar con las instituciones p\u00fablicas prestadoras de servicios de salud no desconoc\u00edan la libertad econ\u00f3mica.19 En esas ocasiones se tuvo en cuenta que se trataba de normas que dispon\u00edan o disponen sobre el destino de dineros p\u00fablicos, con cargo a los cuales debe desarrollarse una responsabilidad que la ley ha confiado a las entidades territoriales del Estado, consideraci\u00f3n con fundamento en la cual se estim\u00f3 que las normas que limitaban la libertad de contrataci\u00f3n de la ARS, oblig\u00e1ndolas a destinar parte de los recursos p\u00fablicos que administran a contratar los servicios de las IPS p\u00fablicas, no desconoc\u00eda la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, por tratarse de la administraci\u00f3n de dineros p\u00fablicos, podr\u00eda estimarse que el legislador tiene muy amplia libertad para indicar qu\u00e9 tipo de entidades deben llevar a cabo la funci\u00f3n y para establecer cualquier tipo de preferencias al respecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Adem\u00e1s, los numerales primero y segundo del art\u00edculo 216 de la Ley 100, al establecer una preferencia respecto de las empresas promotoras de salud de car\u00e1cter comunitario, consistente en posibilidad de adjudicarles directamente el contrato para la administraci\u00f3n de los recursos del r\u00e9gimen subsidiado sin necesidad de participar en el concurso para la selecci\u00f3n del contratista a que deben someterse las dem\u00e1s empresas dedicadas al mismo objeto que no tengan tal car\u00e1cter comunitario, parecen desarrollar el mandato constitucional contenido en el art\u00edculo 49 superior, seg\u00fan el cual los servicios \u00a0de salud deben organizarse \u201cen forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad\u201d lo cual contribuir\u00eda a estimar que las normas acusadas implementan adecuadamente las normas fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la participaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n, es una renovada concepci\u00f3n del sistema democr\u00e1tico seg\u00fan la cual los derechos pol\u00edticos de los ciudadanos adquieren un nuevo significado, pues ahora no se limitan a la posibilidad de elegir y ser elegidos, sino que se extienden a otras formas de intervenci\u00f3n en el control pol\u00edtico y en la adopci\u00f3n de las decisiones que les conciernen. La democracia participativa tiene adem\u00e1s un car\u00e1cter y fuerza expansivos, lo cual significa que el principio democr\u00e1tico debe ampliarse progresivamente a nuevos \u00e1mbitos y hacerse cada vez m\u00e1s vigente, lo que exige la construcci\u00f3n de una nueva cultura que debe paulatinamente implementarse en la sociedad pol\u00edtica.20 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, cuando el art\u00edculo 49 de la Carta habla de que la organizaci\u00f3n de los servicios de salud debe llevarse a cabo \u201ccon participaci\u00f3n de la comunidad\u201d, se est\u00e1 refiriendo a que la comunidad debe encontrar cauces adecuados para intervenir tanto en el control de esta actividad, como en la toma de las decisiones relativas a la organizaci\u00f3n de los servicios de salud. Adem\u00e1s, la norma consitucional parece indicar que tambi\u00e9n la comunidad debe ser elemento participante de esta organizaci\u00f3n, es decir intervenir para la prestaci\u00f3n misma del servicio y la administraci\u00f3n de sus recursos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00bfqu\u00e9 debe entenderse por \u201ccomunidad\u201d para efectos de la participaci\u00f3n en la organizaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de salud? \u00bfQu\u00e9 ser\u00eda lo comunitario para estos efectos? \u00a0Trat\u00e1ndose de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico como el de salud, y de la administraci\u00f3n de los recursos del mismo, asuntos que por su naturaleza requieren de cierta infraestructura t\u00e9cnico cient\u00edfica y econ\u00f3mica, la referencia a que \u201cla comunidad\u201d participar\u00e1 en la organizaci\u00f3n de tales servicios no puede ser entendida como la simple presencia o intervenci\u00f3n de grupos de ciudadanos no organizados que tomen parte en esa actividad. En tal virtud, tiene que tratarse de formas de organizaci\u00f3n econ\u00f3mica comunitaria, que vinculen directamente a la sociedad civil para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud y para la administraci\u00f3n de los recursos del sistema, es decir de empresas que sean de propiedad de los mismos usuarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las formas de organizaci\u00f3n econ\u00f3mica solidaria conformadas por redes de ciudadanos usuarios de los servicios que presta la misma organizaci\u00f3n, como lo son por ejemplo las cooperativas o las llamadas empresas solidarias de salud (ESS), encuentran un claro respaldo en la Constituci\u00f3n. En la Sentencia C- 948 de 200121 se hizo un recuento de las disposiciones superiores que se refieren y promueven este tipo de propiedad: el art\u00edculo 1\u00b0 (la solidaridad como fundamento del Estado); el art\u00edculo 38 (derecho de asociaci\u00f3n de los trabajadores); al art\u00edculo 51(formas asociativas de ejecuci\u00f3n de programas de vivienda); el art\u00edculo 58 (protecci\u00f3n y promoci\u00f3n de las formas asociativas y solidaria de propiedad); el art\u00edculo 60 (promoci\u00f3n del acceso a la propiedad y en particular de los trabajadores y las organizaciones solidarias en los procesos de privatizaci\u00f3n); el art\u00edculo 64 (obligaci\u00f3n del Estado de promover el acceso a la propiedad de la tierra en forma individual y asociativa) y art\u00edculo 333 (obligaci\u00f3n del Estado de fortalecer las organizaciones solidarias y promover el desarrollo empresarial). Este catalogo de normas, dijo el mismo fallo, patentiza la voluntad del Constituyente de promover y proteger esta clase de propiedad. Por lo anterior, el legislador tiene una obligaci\u00f3n de promover y fortalecer las cooperativas y dem\u00e1s formas asociativas y solidarias de propiedad, pues se estima que son un sistema \u00fatil para lograr el desarrollo econ\u00f3mico dentro de esquemas democr\u00e1ticos, \u00a0y que contribuyen de manera equitativa a la distribuci\u00f3n de la propiedad y del ingreso, y a la racionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda en favor de la comunidad, \u00a0en especial de las clases populares.22 \u00a0<\/p>\n
Al parecer de la Corte, la expresi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n seg\u00fan la cual la organizaci\u00f3n de los servicios de salud debe llevarse a cabo \u201ccon participaci\u00f3n de la comunidad\u201d es otra manifestaci\u00f3n de la intenci\u00f3n del constituyente de promover las formas de propiedad asociativa y solidaria. Tal expresi\u00f3n quiere decir que, para la prestaci\u00f3n de este servicio p\u00fablico, el legislador debe dar cabida y promover la participaci\u00f3n de las fuerzas sociales organizadas en formas asociativas, identificadas por pr\u00e1cticas autogestionarias solidarias, democr\u00e1ticas, humanistas y sin \u00e1nimo de lucro, como las cooperativas o las empresas solidarias de salud (ESS). 23 \u00a0<\/p>\n
Con todo lo anterior puede concluirse que efectivamente los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0 del art\u00edculo 216 bajo examen buscan una finalidad constitucional que consiste en desarrollar el mandato contenido en el art\u00edculo 49 superior, seg\u00fan el cual los servicios \u00a0de salud deben organizarse \u201cen forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el prop\u00f3sito de desarrollar este postulado constitucional fue hecho expl\u00edcito por el legislador de 1993. En efecto, en los antecedentes de la Ley 100 se leen las siguientes expresiones, vertidas en la ponencia para primer debate en el Senado de la Rep\u00fablica: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia se complementan naturalmente con el de la participaci\u00f3n social. El proyecto propone la participaci\u00f3n activa de los usuarios en el control de los servicios. Llega a proponer su participaci\u00f3n en novedosas formas organizacionales como las empresas solidarias de salud, que permitir\u00edan ampliar el poder de comando de las comunidades sobre los recursos p\u00fablicos. Y propone una direcci\u00f3n plural del sistema de seguridad social en salud mediante un Gran Consejo Nacional en el cual participen en forma equitativa el gobierno, los actores sociales y los prestadores de servicios de salud.\u201d24 \u00a0<\/p>\n
10. Todo lo dicho llevar\u00eda a pensar que la preferencia establecida en las norma bajo examen tiene un soporte constitucional suficiente. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que cuando el legislador ha optado por un modelo de libre concurrencia para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, encuentra limitada su libertad para restringirlo. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha hecho ver que en este caso, sin que sea imposible establecer limitaciones al modelo a fin de obtener objetivos constitucionales, esas limitaciones no pueden ser tan intensas que en realidad lleguen a eliminar radicalmente el esquema de libertad de empresa; sobre el asunto, por ejemplo, se ha dicho: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas p\u00fablicas y privadas en la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, \u00bfcu\u00e1l es el limite de esta intervenci\u00f3n? \u00bfhasta d\u00f3nde puede llegar la imposici\u00f3n de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervenci\u00f3n no puede ser tan intensa que en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatizaci\u00f3n de la actividad que impone indemnizaci\u00f3n a los particulares que l\u00edcitamente la ejerc\u00edan), por lo cual debe respetar ciertos l\u00edmites que, con base en la Constituci\u00f3n, \u00a0han sido se\u00f1alados por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0Estos l\u00edmites, como se recuerda, indican: i) que tal intervenci\u00f3n s\u00f3lo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el n\u00facleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitaci\u00f3n; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de \u00a0razonabilidad y proporcionalidad.\u201d25 (Negrillas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
Y en el mismo sentido se ha expresado: \u00a0<\/p>\n
\u201cPero establecida por el legislador, conforme a una opci\u00f3n v\u00e1lida de acuerdo con la Constituci\u00f3n, la posibilidad de que a la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, como en este caso el de salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participaci\u00f3n deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que en el \u00e1mbito estrechamente regulado de participaci\u00f3n privada se permitan, o peor a\u00fan, se establezcan, situaciones que impliquen pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad econ\u00f3mica.\u201d26 \u00a0<\/p>\n
11. Debe recordarse adem\u00e1s, que los l\u00edmites constitucionales a la facultad legislativa de restringir la libertad de empresa en una actividad econ\u00f3mica librada a la concurrencia de los particulares no tienen por objeto proteger \u00fanicamente los intereses privados. Esos l\u00edmites se derivan de la naturaleza misma de la libertad de empresa y de competencia, y de su valor constitucional como fuentes del desarrollo y mecanismos para la consecuci\u00f3n de intereses p\u00fablicos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa competencia es un principio estructural de la econom\u00eda social del mercado, que no s\u00f3lo est\u00e1 orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interact\u00faan en el mercado sino que propende por la protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia.\u201d27 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, el modelo de libertad de empresa en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud se adopta por cuanto se estima que es un adecuado cauce para lograr la realizaci\u00f3n de los principios de eficiencia y universalidad de la seguridad social a que se refiere el art\u00edculo 48 superior, por lo cual su limitaci\u00f3n excesiva puede ir en contra del inter\u00e9s p\u00fablico implicado en esos principios constitucionales, que se satisface cuando a trav\u00e9s del libre juego de oferta y demanda se logra una ampliaci\u00f3n de los servicios y una mejora en la calidad de los mismos, en beneficio general de los usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el legislador de 1993 tambi\u00e9n fue explicito cuando indic\u00f3 que las razones por las cuales adoptaba el citado modelo obedec\u00edan a que estimaba que era una manera \u00f3ptima para lograr la realizaci\u00f3n del principio constitucional de eficiencia del sistema de seguridad social en salud; dijo sobre el punto: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00faltimo postulado constitucional que el proyecto desarrolla al m\u00e1ximo es el de la eficiencia. Y propone m\u00faltiples modos de obtenerla. La eficiencia resulta de un mejor funcionamiento de cada una de las instituciones. Y en el proyecto se incluyen las principales modificaciones al modo actual de funcionamiento de los hospitales, de los financiadores, de los controladores: se buscan entidades aut\u00f3nomas, solventes, descentralizadas. Pero tambi\u00e9n depende del dise\u00f1o de un sistema que, en su conjunto, resulte \u00e1gil, vers\u00e1til y econ\u00f3mico. El sistema de seguridad social en salud que aqu\u00ed se presenta, con su conjunci\u00f3n de entidades promotoras de salud y entidades prestadoras directas garantiza estas condiciones. Los sistema de pago por capitaci\u00f3n a las entidades promotoras de la salud es una innovaci\u00f3n fundamental para el logro de la eficiencia en su manejo. Y, adem\u00e1s, las garantiza porque tienen en su fundamento la posibilidad de elecci\u00f3n de los usuarios, y la competencia de los promotores y los prestadores por proveer el mejor servicio. Con mejores instituciones, mejor interrelacionadas, m\u00e1s competitivas y con m\u00e1s posibilidad de elecci\u00f3n libre por los usuarios, el principio constitucional d eficiencia se desarrolla a cabalidad.\u201d28(Destaca la Corte) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, es necesario establecer si resulta desproporcionada la limitaci\u00f3n a la libertad de competencia que establecen las normas bajo examen, seg\u00fan las cuales para la administraci\u00f3n de los recursos del r\u00e9gimen subsidiado debe contratarse preferencialmente a las ARS de car\u00e1cter comunitario, preferencia que consiste en que el respectivo contrato les sea adjudicado directamente sin necesidad del concurso a que si deben someterse las dem\u00e1s ARS interesadas. \u00a0<\/p>\n
Ponderaci\u00f3n de principios constitucionales en materia de seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Para determinar la proporcionalidad de una medida legislativa, el juez constitucional debe ponderar los intereses y valores constitucionales implicados en la norma, a fin de determinar si la relaci\u00f3n que se da entre ellos es de equilibrio. En el presente caso parece estar de por medio la necesidad de hacer efectivo el principio constitucional seg\u00fan el cual en la organizaci\u00f3n de los servicios de salud debe darse cabida a la participaci\u00f3n comunitaria, necesidad que debe conciliarse con la de garantizar las condiciones propias de la libertad de competencia en la prestaci\u00f3n de ese servicio p\u00fablico, seg\u00fan el modelo adoptado por el legislador. Por ello las preferencias tendientes a lograr la participaci\u00f3n comunitaria no pueden ser de tal envergadura que en realidad impliquen pr\u00e1cticas que anulen u obstruyan totalmente la referida \u00a0libertad, pues ello redundar\u00eda en la inoperancia del aludido modelo, acogido como f\u00f3rmula para lograr la universalidad y eficacia de la cobertura de los servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al parecer de la Corte, si bien el se\u00f1alamiento de una preferencia para las ARS de car\u00e1cter comunitario, como las empresas solidarias de salud, desarrolla claramente los postulados constitucionales que ordenan que los servicios de salud se organicen \u201ccon participaci\u00f3n de la comunidad\u201d (C.P art. 49), el alcance concreto de la preferencia otorgada por el legislador rebasa en este caso los l\u00edmites de proporcionalidad, implicando una restricci\u00f3n excesiva al modelo de libre competencia. Es decir, el exceso no proviene de la preferencia en s\u00ed, sino de que ella consiste en \u00a0que las ARS que no son de car\u00e1cter comunitario no pueden acceder a la administraci\u00f3n de los recursos del r\u00e9gimen subsidiado cuando en el respetivo departamento, distrito o municipio existan otras que si tienen tal car\u00e1cter, pues entonces estas \u00faltimas ser\u00e1n preferidas sin ninguna consideraci\u00f3n adicional y sin necesidad de participar en el concurso a que s\u00ed deben someterse las dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La preferencia que se da implica entonces la imposibilidad de realizar los principios de eficacia y universalidad del servicio p\u00fablico de salud, que tambi\u00e9n son de rango constitucional, pues sin tenerse en cuenta que las ARS no comunitarias pueden estar en condiciones tecnol\u00f3gicas y financieras de administrar los recursos del subsidio de mejor manera para la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general, esta administraci\u00f3n es entregada a las ARS no comunitarias por el simple hecho de ser tales. En efecto, si bien es cierto que el Decreto 1804 de 1999, que regula el r\u00e9gimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece requisitos para poder entrar a administrar los recursos de dicho r\u00e9gimen y para permanecer en dicha actividad, requisitos que se aplican por igual a todas las ARS, debe tenerse en cuenta que se trata de exigencias m\u00ednimas de idoneidad t\u00e9cnica y econ\u00f3mica, por encima de las cuales hay entidades que pueden ofrecer mejores condiciones frente a otras, por lo cual su participaci\u00f3n en el sistema redundar\u00eda naturalmente en la mejor prestaci\u00f3n del servicio.29\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior la Corte estima que para que la preferencia otorgada a las ARS de car\u00e1cter comunitario permita la realizaci\u00f3n de los principios constitucionales de eficacia y de universalidad \u00a0de las seguridad social en salud, que seg\u00fan la opci\u00f3n legislativa deben conseguirse a trav\u00e9s del modelo econ\u00f3mico de libertad de concurrencia, el privilegio no puede ser tal que impida tener en cuenta las mejores condiciones de oferta de servicios que hacen las distintas categor\u00edas de ARS. Por eso, estima que en todos los casos, todas las ARS interesadas en administrar los recursos del r\u00e9gimen subsidiado deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administraci\u00f3n, y solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella de ellas que sea una ARS de car\u00e1cter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud (ESS).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n de las disposiciones que se examinan seg\u00fan la cual sin necesidad de presentarse a concurso las ARS comunitarias tendr\u00eda prelaci\u00f3n para ser contratadas, conducir\u00eda a la posibilidad de que el derecho a la salud, que en muchos casos se presenta inescindiblemente ligado a ciertos derechos fundamentales como lo son la vida o la dignidad de las personas, y que de cualquier manera est\u00e1 asociado a la satisfacci\u00f3n de necesidades b\u00e1sicas del individuo, no fuera reconocido en las mejores condiciones cient\u00edficas y t\u00e9cnicas al alcance de la sociedad, poniendo en peligro valores y principios como los aludidos, que resultan ser fundamentales en la concepci\u00f3n del Estado seg\u00fan la cl\u00e1usula social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso especial: las ARS comunitarias pertenecientes a las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
13. La Corte encuentra que la administraci\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud en el caso de aquellas localidades donde la mayor parte de la poblaci\u00f3n atendida a trav\u00e9s de este r\u00e9gimen pertenece a comunidades ind\u00edgenas es reglado por normas especiales, por lo cual este caso no cae bajo los supuestos de hecho que regula la norma ahora acusada. En efecto, los art\u00edculos 14 y 17 de la Ley 691 de 2001 \u201cmediante la cual se reglamenta la participaci\u00f3n de los Grupos \u00c9tnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia\u201d se\u00f1alan que las autoridades de Pueblos Ind\u00edgenas podr\u00e1n crear Administradoras Ind\u00edgenas de Salud (ARSI), llamadas a administrar los recursos del r\u00e9gimen subsidiado para los pueblos ind\u00edgenas, y que trat\u00e1ndose de estas comunidades cada una seleccionar\u00e1 libremente la ARS que deber\u00e1 atender a los miembros de la comunidad. Dicen las referidas disposiciones: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 14. ADMINISTRADORAS. Podr\u00e1n administrar los subsidios de los Pueblos Ind\u00edgenas, las Entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de Pueblos Ind\u00edgenas podr\u00e1n crear Administradoras Ind\u00edgenas de Salud (ARSI), las cuales podr\u00e1n en desarrollo de la presente ley:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Afiliar a ind\u00edgenas y poblaci\u00f3n en general beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado de Seguridad Social en Salud;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) El n\u00famero m\u00ednimo de afiliados con los que podr\u00e1n operar las Administradoras Ind\u00edgenas de Salud (ARSI), ser\u00e1 concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los Pueblos Ind\u00edgenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica y n\u00famero de habitantes ind\u00edgenas en la regi\u00f3n, de los cuales por lo menos el 60% deber\u00e1 pertenecer a Pueblos Ind\u00edgenas tradicionalmente reconocidos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Disponer de un patrimonio m\u00ednimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios m\u00ednimos legales mensuales vigen tes) por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos del c\u00e1lculo del capital m\u00ednimo a que se refiere el presente art\u00edculo, los bienes que se aporten en especie solamente se computar\u00e1n hasta por un valor que en ning\u00fan caso podr\u00e1 superar el cincuenta por ciento (50%) del capital m\u00ednimo exigido, los cuales ser\u00e1n tomados por el valor en libros.\u201d30\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 17. ESCOGENCIA DE LA ADMINISTRADORA. Cada comunidad ind\u00edgena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionar\u00e1 la instituci\u00f3n administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deber\u00e1 afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliaci\u00f3n o el traslado de que trata el presente art\u00edculo, invalidar\u00e1 el contrato respectivo y en este evento se contar\u00e1 con 45 d\u00edas h\u00e1biles para el traslado.\u201d31\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comentando el art\u00edculo 17 de la Ley 691 de 2001, dijo la Corte en sede de tutela: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon dicha norma se acoge una modalidad de traslado colectivo al amparo de la concepci\u00f3n de “UNIDAD ETNICA”, pues los ind\u00edgenas como sujetos colectivos que son, est\u00e1n sometidos a las decisiones que se adopten dentro de su comunidad por parte de las autoridades tradicionales y de la comunidad presente en la asamblea. \u00a0<\/p>\n
\u201cDe esta manera el reconocimiento de la existencia de una comunidad ind\u00edgena con sus propias autoridades, normas y procedimientos por parte de los juzgadores de tutela, exige dar un tratamiento jur\u00eddico a la situaci\u00f3n planteada desde esa perspectiva, pues ha de tenerse en cuenta que el respeto de la diversidad supone la aceptaci\u00f3n de cosmovisiones y de est\u00e1ndares valorativos diversos.32 \u00a0<\/p>\n
\u201cEllo por cuanto se estima, que las decisiones adoptadas por las comunidades ind\u00edgenas deben analizarse con criterio flexible que permita comprender en su misma dimensi\u00f3n, lo que supone el derecho colectivo y su fuerza vinculante y aparte de esto, debe tomar adem\u00e1s en consideraci\u00f3n la precariedad de ciertos presupuestos f\u00e1cticos en el ejercicio de su jurisdicci\u00f3n especial, dado el derecho consuetudinario que usualmente poseen, la ausencia de prueba sobre la existencia de usos y costumbres, por lo que debe permitirse que sean las propias comunidades ind\u00edgenas las que con el transcurso del tiempo vayan aprendiendo de sus propias experiencias y decantando sus propios procesos internos de decisi\u00f3n.\u201d33 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo puede apreciarse, compete a cada comunidad ind\u00edgena decidir sobre la selecci\u00f3n o el traslado de administradora de r\u00e9gimen subsidiado -ARS-mediante el procedimiento que ella establezca y en acta firmada por sus propias autoridades. Quiso el legislador que tal determinaci\u00f3n afectara a todos los miembros de la comunidad, en procura de mantener o preservar su unidad \u00e9tnica. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el mencionado pronunciamiento, la Corte tambi\u00e9n analiz\u00f3 el contenido normativo del art\u00edculo 17 de la Ley 691 de 2001 y se\u00f1al\u00f3 que la forma particular en que operan las comunidades ind\u00edgenas llev\u00f3 al legislador a disponer que fueran ellas mismas las que establecieran el procedimiento de escogencia de la ARS a la cual afiliar\u00e1n sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud. Dijo la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe nuevo, la Corte debe poner de presente, que el legislador ha tenido en cuenta las particularidades que tienen esas comunidades, entre ellas, la forma en que \u00e9stas deciden los asuntos comunitarios y la potestad de que est\u00e1n investidas sus autoridades, la cual reconoce la Constituci\u00f3n (art. 330). N\u00f3tese que la norma, si bien se refiere a la decisi\u00f3n de cada comunidad ind\u00edgena al respecto, dispone que \u00e9sta debe constar en acta suscrita por sus \u201cautoridades propias\u201d, que en el caso de esos pueblos equivalen a autoridades administrativas. En otras palabras, la forma particular en que funcionan la mayor\u00eda de esas comunidades, requiere que sean ellas mismas las que establezcan el procedimiento de escogencia de la ARS\u00b4s a la que se afiliar\u00e1n sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud. Adem\u00e1s, la norma prev\u00e9 que cualquier hecho o conducta que busque distorsionar la voluntad de la comunidad para dicha afiliaci\u00f3n, invalidar\u00e1 el contrato respectivo. No ve la Corte, en que medida, tal decisi\u00f3n puede desconocer los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad de la funci\u00f3n administrativa consagrados en el art\u00edculo 209 del ordenamiento superior. Por consiguiente, no es de recibo la objeci\u00f3n formulada respecto de esta disposici\u00f3n, que se declarar\u00e1 exequible\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, queda establecido que el derecho de las comunidades ind\u00edgenas a escoger en forma libre e independiente la instituci\u00f3n que administrar\u00e1 los recursos del r\u00e9gimen subsidiado de salud, del cual son destinatarios, es trasunto de su autonom\u00eda y tiene por finalidad conservar su integridad \u00a0y unidad socio-cultural\u201d. 34 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 14 y 17 de la Ley 691 de 2001 pretenden dar aplicaci\u00f3n al Convenio 169 sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, adoptado por la 76a. reuni\u00f3n de la Conferencia General de la O.I.T., reunida en Ginebra en 1989, y aprobado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991.35 Como se recuerda, este Convenio pretende ser un instrumento de prevenci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n respecto de minor\u00edas \u00e9tnicas36, a la vez que una garant\u00eda de su derecho a la preservaci\u00f3n de sus rasgos culturales.37 Las razones que llevaron a los Estados firmantes a adoptarlo tuvieron que ver con una evoluci\u00f3n del Derecho Internacional que, pasado de una orientaci\u00f3n hacia la asimilaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y tribales a las culturas mayoritarias en que se encuentran insertados, evolucion\u00f3 hacia el reconocimiento del derecho de tales pueblos a \u00a0mantener su identidad cultural y \u00a0a \u201casumir el control de sus propias instituciones y formas de vida\u201d.38\u00a0 Dentro del contexto de esta nueva axiolog\u00eda el Convenio 169 concede importancia especial al derecho de participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas y tribales en las decisiones que los afectan y a la promoci\u00f3n de la plena efectividad de los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones39.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Especial importancia tiene la Parte V del Convenio que se viene comentando, referente al tema de la seguridad social y salud de las comunidades ind\u00edgenas. En este ac\u00e1pite se indica que los reg\u00edmenes de seguridad social deber\u00e1n extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplic\u00e1rseles sin discriminaci\u00f3n alguna y, dentro de \u00e9l, el art\u00edculo 25 indica literalmente lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 25 \u00a0<\/p>\n
1. Los gobiernos deber\u00e1n velar porque se pongan a disposici\u00f3n de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del m\u00e1ximo nivel posible de salud f\u00edsica y mental. \u00a0<\/p>\n
2. Los servicios de salud deber\u00e1n organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deber\u00e1n planearse y administrarse en cooperaci\u00f3n con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones econ\u00f3micas, geogr\u00e1ficas, sociales y culturales, as\u00ed como sus m\u00e9todos de prevenci\u00f3n, pr\u00e1cticas curativas y medicamentos tradicionales. \u00a0<\/p>\n
3. El sistema de asistencia sanitaria deber\u00e1 dar la preferencia a la formaci\u00f3n y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos v\u00ednculos con los dem\u00e1s niveles de asistencia sanitaria. \u00a0<\/p>\n
4. La prestaci\u00f3n de tales servicios de salud deber\u00e1 coordinarse con las dem\u00e1s medidas sociales, econ\u00f3micas y culturales que se tomen en el pa\u00eds.\u201d(Destaca la Corte) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reitera entonces la Corte que la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado de salud de las comunidades ind\u00edgenas es regulado por normas especiales contenidas en la Ley 691 de 2001, distintas de la consagrada en el art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993, demandado en esta oportunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Limitaci\u00f3n de la cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0La Corte ha examinado el texto de los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0 del art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993, estudiando su alcance normativo de cara a la acusaci\u00f3n planteada en la demanda, referente a la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad y de las libertades econ\u00f3mica y de empresa. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, algunos apartes de esas disposiciones no han sido estudiados, por cuanto su contenido regulador no toca con los cargos de la demanda. Por tal raz\u00f3n, los efectos de cosa juzgada de la presente decisi\u00f3n ser\u00e1n relativos \u00fanicamente a los cargos estudiados en esta Sentencia40. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E : \u00a0<\/p>\n
Primero: Declarar \u00a0EXEQUIBLES los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0 del art\u00edculo 216 de la Ley 100 de 1993, \u00a0condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administraci\u00f3n, y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella que sea una administradora de car\u00e1cter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Los efectos de la presente decisi\u00f3n son relativos \u00fanicamente a los cargos esgrimidos en la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
CLARAIN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR G\u00c1LVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 C-616\/01, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
2 C-615\/02, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy. \u00a0<\/p>\n
3 M.P Alejando Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Constitucional. Sentencia N\u00b0 55 de abril 25 de \u00a01991 (M. P. Pablo C\u00e1ceres) \u00a0<\/p>\n
5 Cf. Ley 100 de 1993, art\u00edculos 157, 214 y siguientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Dice esa norma: \u00a0\u201cDe las participaci\u00f3n de las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar. Las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar destinar\u00e1n el 5 % de los recaudos del subsidio familiar que administran, para financiar el r\u00e9gimen de subsidios en salud, salvo aquellas cajas que obtengan un cuociente superior al 100 % del recaudo del subsidio familiar del respectivo a\u00f1o, las cuales tendr\u00e1n que destinar un 10 %. La aplicaci\u00f3n de este cuociente, para todos sus efectos, se har\u00e1 de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 67 de la Ley 49 de 1990 y a partir del 15 de febrero de cada a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar podr\u00e1n administrar directamente, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que se expida para el efecto, los recursos del r\u00e9gimen subsidiado de que trata el presente art\u00edculo. La Caja que administre directamente estos recursos constituir\u00e1 una cuenta independiente del resto de sus rentas y bienes. Las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar que no cumplan los requisitos definidos en la reglamentaci\u00f3n, deber\u00e1n girar los recursos del subsidio a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
7 2. Las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado deber\u00e1n cumplir con los mismos\u00a0<\/p>\n
requisitos de constituci\u00f3n que se aplican a las entidades promotoras de salud\u00a0<\/p>\n
para el ramo del r\u00e9gimen contributivo. Para su permanencia deber\u00e1n acreditar\u00a0<\/p>\n
como m\u00ednimo un n\u00famero de 200.000 personas afiliadas, a menos que sus gastos\u00a0<\/p>\n
administrativos sean iguales o inferiores en tres (3) puntos al porcentaje que\u00a0<\/p>\n
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud conforme al numeral\u00a0<\/p>\n
anterior, evento en el cual podr\u00e1n tener un n\u00famero inferior, que en ning\u00fan caso\u00a0<\/p>\n
podr\u00e1 ser menor de 50.000 afiliados. De esta exigencia se excluir\u00e1 a las Cajas\u00a0<\/p>\n
de Compensaci\u00f3n cuando afilien como l\u00edmite los usuarios que les corresponda en\u00a0<\/p>\n
funci\u00f3n a los recursos que administran directamente, cifra que en todo caso no\u00a0<\/p>\n
podr\u00e1 ser inferior a 50 mil afiliados, incluyendo aquellos afiliados\u00a0<\/p>\n
financiados con otras fuentes. \u00a0<\/p>\n
8 M.P \u00a0Eduardo Montealegre Linett \u00a0<\/p>\n
9 La salud de los ni\u00f1os es per se un derecho fundamental, pues as\u00ed lo dispone el art\u00edculo 44 superior; la jurisprudencia tambi\u00e9n lo estima as\u00ed en el caso de las personas de la tercera edad y de quienes se encuentran en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta. Cf \u00a0Sentencia C-615 de 2002 \u00a0<\/p>\n
10 Abundan los casos en los cuales la jurisprudencia sentada en sede de tutela ha amparado el derecho a la salud por considerarlo en conexi\u00f3n inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad e incluso al libre desarrollo de la personalidad. Cf. entre otras, las sentencias T-409\/95, T-556\/95, T-281\/96, T-312\/96, T-165\/97, SU.039\/98, T-208\/98, T-260\/98, T-304\/98, T-395\/98, T-451\/98, T-453\/98, T-489\/98, T-547\/98, T-645\/98, T-732\/98, T-756\/98, T-757\/98, T-762\/98, T-027\/99, T-046\/99, T-076\/99, T-472\/99, T-484\/99, T-528\/99, T-572\/99, T-654\/99, T-655\/99, T-699\/99, T-701\/99, T-705\/99, T-755\/99, T-822\/99, T-851\/99, T-926\/99, T-975\/99, T-1003\/99, T-128\/00, T-204\/00, T-409\/00, T-545\/00, T-548\/00, T-1298\/00, T-1325\/00, T-1579\/00, T-1602\/00, T-1700\/00, T-284\/01, T-521\/01, T-978\/01, T-1071\/01. \u00a0<\/p>\n
11 M.P Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
12 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia C-615 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0<\/p>\n
14 LEY 100 DE 1993 ARTICULO 8.\u2011 Conformaci\u00f3n del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto arm\u00f3nico de entidades p\u00fablicas y privadas, normas y procedimientos y est\u00e1 conformado por los reg\u00edmenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Para la administraci\u00f3n del sistema de seguridad social en salud la Ley 100 de 1993 prev\u00e9 la existencia de Entidades Promotoras de Salud (EPS), cuya responsabilidad fundamental es la afiliaci\u00f3n de los usuarios y la prestaci\u00f3n a sus afiliados del Plan Obligatorio de Salud (POS), y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades privadas, oficiales, mixtas, comunitarias o solidarias, organizadas para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los afiliados al Sistema, dentro de las EPS o fuera de ellas. (Ley 100 de 1993, art. 85) \u00a0<\/p>\n
16 LEY 100 DE 1993. ARTICULO 153. Fundamentos del Servicio P\u00fablico. Adem\u00e1s de los principios generales consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, son reglas del servicio p\u00fablico de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:… \u00a0<\/p>\n
4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitir\u00e1 la participaci\u00f3n de diferentes entidades que ofrezcan la administraci\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurar\u00e1 a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se har\u00e1n acreedores a las sanciones previstas en el art\u00edculo 230 de esta Ley. \u00a0<\/p>\n
17 LEY 100 DE 1993 ARTICULO 154. Intervenci\u00f3n del Estado. El Estado intervendr\u00e1 en el servicio p\u00fablico de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los art\u00edculos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Dicha intervenci\u00f3n buscar\u00e1 principalmente el logro de los siguientes fines: \u00a0<\/p>\n
a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constituci\u00f3n y en los art\u00edculos 2 y 153 de esta Ley; \u00a0<\/p>\n
b) Asegurar el car\u00e1cter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; \u00a0<\/p>\n
c) Desarrollar las responsabilidades de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud; \u00a0<\/p>\n
d) Lograr la ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y a los de protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud a los habitantes del pa\u00eds; \u00a0<\/p>\n
e) Establecer la atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud que se ofrecer\u00e1 en forma gratuita y obligatoria, en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale la Ley; \u00a0<\/p>\n
f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad; \u00a0<\/p>\n
g) Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes; \u00a0<\/p>\n
h) Garantizar la asignaci\u00f3n prioritaria del gasto p\u00fablico para el servicio p\u00fablico de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto p\u00fablico social. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la Rep\u00fablica y al Gobierno Nacional, se entender\u00e1n asignadas en desarrollo del mandato de intervenci\u00f3n estatal de que trata este art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
18 Ellos provienen del denominado Sistema General de Participaciones (antiguamente trasferencias y participaci\u00f3n en los ingresos corrientes de la Naci\u00f3n), de los recursos de cofinanciaci\u00f3n derivados de la segunda subcuenta del fondo de solidaridad y garant\u00eda, as\u00ed como aquellos que provengan del esfuerzo fiscal territorial y se destinen a esos efectos. Cf. Ley 715 de 2001 art\u00edculo 47 y Ley 100 de 1993, art. 219 \u00a0<\/p>\n
19 Cf. Sentencias C-428 de 1997, C-015 de 1998, C-915 de 2002, M.P \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis, C-331 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sobre la fuerza expansiva del principio democr\u00e1tico pueden consultarse entre otras las siguientes sentencias: C-1110 de 2002, C-497 de 1995, C-447 de 1995, T-637 de 2001, C-179 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 M.P Clara In\u00e9s Vargas \u00a0<\/p>\n
23 De conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 454 de 1998 que regula las entidades cooperativas y de econom\u00eda solidaria, se denomina econom\u00eda solidaria al \u201csistema socioecon\u00f3mico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas asociativas identificadas por pr\u00e1cticas autogestionarias solidarias, democr\u00e1ticas y humanistas, sin \u00e1nimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la econom\u00eda.\u201d \u00a0<\/p>\n
24 Ponencia para primer debate en le Senado al proyecto de ley N\u00b0 155 de 1992 Senado. Gaceta del congreso N\u00b0 130 del 14 de mayo de 1993. P\u00e1g. 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-615 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia C-616 de 2001. M.P Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia C-616 de 2001. M.P Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Ponencia para primer debate en le Senado al proyecto de ley N\u00b0 155 de 1992 Senado. Gaceta del congreso N\u00b0 130 del 14 de mayo de 1993. P\u00e1g. 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Recu\u00e9rdese que este decreto exige que adem\u00e1s de contar con autorizaci\u00f3n de la Superintendencia de Salud, las ARS cumplan los mismos<\/p>\n
requisitos de constituci\u00f3n que se aplican a las entidades promotoras de salud\u00a0<\/p>\n
para el ramo del r\u00e9gimen contributivo. Para su permanencia deber\u00e1n acreditar\u00a0<\/p>\n
como m\u00ednimo un n\u00famero de 200.000 personas afiliadas, a menos que sus gastos\u00a0<\/p>\n
administrativos sean iguales o inferiores en tres (3) puntos al porcentaje que\u00a0<\/p>\n
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud conforme al numeral\u00a0<\/p>\n
anterior, evento en el cual podr\u00e1n tener un n\u00famero inferior, que en ning\u00fan caso\u00a0<\/p>\n
podr\u00e1 ser menor de 50.000 afiliados. De esta exigencia se excluir\u00e1 a las Cajas\u00a0<\/p>\n
de Compensaci\u00f3n cuando afilien como l\u00edmite los usuarios que les corresponda en\u00a0<\/p>\n
funci\u00f3n a los recursos que administran directamente, cifra que en todo caso no\u00a0<\/p>\n
podr\u00e1 ser inferior a 50 mil afiliados, incluyendo aquellos afiliados\u00a0<\/p>\n
financiados con otras fuentes. \u00a0<\/p>\n
30 Recu\u00e9rdese que en la sentencia C- 088 de 2001 la Corte estudi\u00f3 las objeciones presidenciales formuladas en contra del proyecto de Ley 67\/99 Senado – 193\/99 C\u00e1mara. Dicho proyecto, devino en la Ley 691 de 2001, mediante la cual se reglamenta la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas en el sistema general de seguridad social en salud. Dentro del \u00a0mencionado proyecto de ley, el art\u00edculo 14 establec\u00eda un r\u00e9gimen especial para la creaci\u00f3n de Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud Ind\u00edgenas, que podr\u00edan afiliar a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena y a la general, como beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado. El literal c) del mismo art\u00edculo del proyecto dispon\u00eda que el patrimonio m\u00ednimo deber\u00eda equivaler a \u201cciento cincuenta (150) salarios m\u00ednimos legales vigentes por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados. \u00a0<\/p>\n
En concepto del Gobierno Nacional, con ese proyecto de art\u00edculo se vulnerar\u00edan los art\u00edculos 48 y 209 de la Carta, pues era altamente probable que las especiales circunstancias econ\u00f3micas de operatividad all\u00ed consagradas, condujeran \u00a0a que no se tuviera la solidez suficiente para brindar cobertura de servicios a todos los afiliados y poner en riesgo los recursos… \u00a0<\/p>\n
En su insistencia, el Congreso adujo que la norma constitu\u00eda un desarrollo del art\u00edculo 25 del convenio 169 de la OIT, seg\u00fan el cual los servicios de salud deben organizarse en el nivel comunitario, planearse y administrarse en cooperaci\u00f3n con las comunidades interesadas, y tener en consideraci\u00f3n sus condiciones particulares as\u00ed como \u201csus m\u00e9todos de prevenci\u00f3n, pr\u00e1cticas curativas y medicamentos tradicionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
El proyecto de art\u00edculo, en lo comentado, fue declarado exequible e incorporado luego en la Ley 691 de 2001. \u00a0<\/p>\n
31 Esta norma, que formaba parte del proyecto de ley 67 de 199 Senado, 193 de 1999 C\u00e1mara, \u00a0fue objetada en su momento por el Gobierno Nacional. En concepto del Presidente de la Rep\u00fablica, el se\u00f1alamiento del procedimiento previsto en esta norma para seleccionar la entidad administradora de los recursos de sistema subsidiado, a la cual deber\u00e1n afiliarse los miembros de la comunidad, \u00fanicamente pod\u00eda ser delegado en las autoridades administrativas y no, como lo dispon\u00eda el precepto objetado, \u201cen los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado\u201d, como lo son las comunidades ind\u00edgenas, pues ello desconoc\u00eda los principios rectores de la funci\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
La Corte en la citada Sentencia C-088 de 2001 puso de presente que el legislador hab\u00eda tenido en cuenta las particularidades que tienen esas comunidades, entre ellas, la forma en que \u00e9stas deciden los asuntos comunitarios y la potestad de que est\u00e1n investidas sus autoridades, reconocida por la Constituci\u00f3n (art. 330). Adem\u00e1s, hizo ver que la norma, si bien se refer\u00eda a la decisi\u00f3n de cada comunidad ind\u00edgena al respecto, dispon\u00eda que \u00e9sta deb\u00eda constar en acta suscrita por sus \u201cautoridades propias\u201d, que en el caso de esos pueblos equivalen a autoridades administrativas. Es decir, record\u00f3 que la forma particular en que funcionan la mayor\u00eda de esas comunidades requiere que sean ellas mismas las que establezcan el procedimiento de escogencia de la ARS a la que se afiliar\u00e1n sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-01 de 1999. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-723 de 2003. M.P Alv\u00e1ro Tafur Galvis \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-379 de 2003, M.P Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
35 En los antecedentes legislativos de la Ley 691, especialmente en la insistencia del Congreso tras la formulaci\u00f3n de objeciones por parte del Presidente, se expresa esta intenci\u00f3n de desarrollar las normas del mencionado Convenio de la OIT. \u00a0<\/p>\n
36 En este sentido en la parte considerativa del Acuerdo expresamente se dice que las partes han observado que \u201cen muchas partes del mundo esos pueblos no puedan gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblaci\u00f3n de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas \u00a0han sufrido a menudo una erosi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
37 En este sentido la parte introductoria del Convenio se\u00f1ala que al mismo se ha llegado \u201creconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de \u00a0su desarrollo econ\u00f3mico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estado s en que viven\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Cf. Sentencia C-620 de 2003. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
39 \u201cEn este sentido el art\u00edculo 2\u00b0 del Convenio dice: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2o. \u00a0<\/p>\n
1. Los gobiernos deber\u00e1n asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participaci\u00f3n de los pueblos interesados, una acci\u00f3n coordinada y sistem\u00e1tica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. \u00a0<\/p>\n
2. Esta acci\u00f3n deber\u00e1 incluir medidas: \u00a0<\/p>\n
… \u00a0<\/p>\n
b) Que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;…\u201d \u00a0<\/p>\n
40Ver, entre otras, C-527\/94, C-055\/94, C-318 de 1995, C-126 de 1998 y C-130 de 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-898\/03 \u00a0 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia \u00a0 PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-Integraci\u00f3n \u00a0 PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-An\u00e1lisis constitucional de la totalidad del contexto \u00a0 PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-Definici\u00f3n \u00a0 REGIMEN SUBSIDIADO-Definici\u00f3n\/REGIMEN SUBSIDIADO-Prop\u00f3sito \u00a0 REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Recursos\/RECURSOS DEL SUBSIDIO-Administraci\u00f3n \u00a0 ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Regulaci\u00f3n \u00a0 ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Entidades de intermediaci\u00f3n \u00a0 LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[53],"tags":[],"class_list":["post-9436","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9436","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9436"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9436\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9436"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9436"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9436"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}