\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1015\/03 \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Condiciones en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atenci\u00f3n a enfermo de Sida sin cumplir periodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n en persona de escasos recursos \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Realizaci\u00f3n examen de carga viral y hepatitis C a enfermo de Sida\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetici\u00f3n contra el Fosyga \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-766271 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jairo M\u00e9ndez Ortiz contra Salud Total E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Eduardo Montealegre Lynett, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Ochenta (80) Penal Municipal de Bogot\u00e1, en primera y \u00fanica instancia, en el asunto de la referencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
Jairo Ortiz M\u00e9ndez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la EPS Salud Total por considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida. \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jairo Ortiz M\u00e9ndez se encuentra afiliado, en calidad de cotizante (labora como mensajero), a la EPS Salud Total desde el 1 de febrero de 2001. Para la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda de tutela contaba con 90 semanas de cotizaci\u00f3n al sistema general de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9dico tratante, adscrito a la referida E.P.S., le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes de VIH y SARCOMA DE KAPOSSI, los cuales arrojaron resultados positivos. Por lo anterior, el mismo m\u00e9dico le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes denominados CARGA VIRAL y HEPATITIS C. \u00a0<\/p>\n
La E.P.S. Salud Total no autoriz\u00f3 la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes aduciendo que los mismos no se encuentran incluidos en el POS (decreto 1485 \/ 1994 art. 14, numeral 7, resoluci\u00f3n 5261794, art. 18, decreto 806 de 1998). No obstante, inform\u00f3 al se\u00f1or M\u00e9ndez Ortiz que de no contar con los recursos econ\u00f3micos para asumir el costo de tales ex\u00e1menes, pod\u00eda dirigirse a la red p\u00fablica hospitalaria con el fin de solicitar su cubrimiento. Para ello la E.P.S. expidi\u00f3 la respectiva carta de remisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1.- Solicitud de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor considera que la decisi\u00f3n de Salud Total de no autorizar la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes de carga viral y de hepatitis C, vulnera su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida. En consecuencia, solicita que se ordene a Salud Total expedir la autorizaci\u00f3n necesaria para proceder a la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes requeridos. \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Ochenta (80) Penal Municipal de Bogot\u00e1 decidi\u00f3 negar el amparo solicitado. Consider\u00f3 el juez que el actor no se encontraba frente a un riesgo inminente que pusiese en peligro su vida, ya que seg\u00fan el m\u00e9dico tratante (quien fuera escuchado por el despacho en audiencia de declaraci\u00f3n de terceros) los ex\u00e1menes prescritos a M\u00e9ndez Ortiz a pesar de que eran indispensables, no eran requeridos con suma urgencia y que incluso, su pr\u00e1ctica podr\u00eda demorar dos o tres meses. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que la entidad demandada no vulner\u00f3 el derecho invocado, toda vez que hab\u00eda cumplido con el deber de acompa\u00f1amiento e informaci\u00f3n, al indicarle al peticionario que a pesar de que esos ex\u00e1menes no estaban incluidos en el POS, exist\u00eda la posibilidad de acudir a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, la cual, una vez se acreditara la incapacidad de pago, deber\u00eda autorizar la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes requeridos. \u00a0<\/p>\n
Para el juez de instancia, las circunstancias anteriores indicaban que el actor no hab\u00eda agotado el tr\u00e1mite administrativo correspondiente para la autorizaci\u00f3n de tales procedimientos m\u00e9dicos y que, por tanto, la E.P.S. no era constitucionalmente responsable. \u00a0<\/p>\n
Revisi\u00f3n por la Corte \u00a0<\/p>\n
Remitida a esta Corporaci\u00f3n, mediante auto del treinta (30) de julio de 2003, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Siete dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico objeto de estudio \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala definir si en este caso se re\u00fanen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
Para estos efectos la Corte reiterar\u00e1 la doctrina constitucional sobre el punto, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes relacionados con el diagn\u00f3stico y tratamiento del S\u00edndrome de inmunodeficiencia adquirida SIDA y, a partir de sus contenidos, resolver\u00e1 el problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
Condiciones para la procedencia de la tutela de los derechos fundamentales relacionados con el diagn\u00f3stico y tratamiento del s\u00edndrome de inmunodeficiencia adquirida y los ex\u00e1menes o tratamientos excluidos del POS. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido, en reiterada jurisprudencia, que la doctrina constitucional aplicable en estos casos es que la orden de tutela no procede siempre que se presente una posible afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales, sino que es preciso que concurran las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
(i) Que el paciente est\u00e9 afiliado a la empresa prestadora de salud de la que reclama la atenci\u00f3n; (ii) que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la empresa prestadora de salud en la que est\u00e1 afiliado el paciente; (iii) que la vida del usuario se ponga en peligro si no se realiza el tratamiento o el procedimiento m\u00e9dico ordenado; (iv) que est\u00e9 demostrado que el paciente no puede sufragar los costos del examen o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).1 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte la satisfacci\u00f3n de estos requisitos se verifica en el presente caso. Veamos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1- Consta en el expediente que el se\u00f1or Jairo M\u00e9ndez Ortiz se encuentra afiliado, en calidad de cotizante, a la EPS Salud Total, entidad a la cual se encuentra tambi\u00e9n vinculado el m\u00e9dico tratante que le prescribiera al paciente la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes de carga viral y de hepatitis C. \u00a0<\/p>\n
2.- Frente a la posible amenaza del derecho a la salud en conexidad con la vida, la Corte considera importante retomar algunas de las consideraciones de la sentencia T-849 de 2001. En esta oportunidad se estudiaron los conceptos emitidos por la Academia de Medicina, la Liga Colombiana contra el Sida y el Ministerio de Salud \u2013 Direcci\u00f3n General de Salud P\u00fablica en punto a la gravedad que representa el virus del Sida. Seg\u00fan los especialistas tanto el examen de carga viral, como el perfil CD4\/CD8, asociados al diagn\u00f3stico y tratamiento del Sida, son indispensables para determinar la efectividad de los tratamientos y controlar el progreso de la enfermedad, esto en raz\u00f3n a que el examen de carga viral es uno de los m\u00e1s seguros para medir la cantidad de copias virales por mililitro de sangre, lo que permite establecer con certeza cu\u00e1l debe ser el tratamiento antirretroviral a aplicar. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Salud, en esa ocasi\u00f3n, aclar\u00f3 que tanto el examen de carga viral como el de CD4 son importantes, sin que sea excluyente uno del otro, al decir que: \u201cLa carga viral, es un marcador de laboratorio que permite predecir, evaluar la eficacia de las drogas antirretrovirales y hacer seguimiento a la respuesta del tratamiento antirretroviral. Las recomendaciones de los grupos de expertos y protocolos internacionales establecen que idealmente todo paciente infectado con el VIH antes de iniciar el tratamiento antirretroviral debe tener de base una carga viral (dos muestras, tomadas con dos o cuatro semanas de intervalo), y un recuento de linfocitos CD4+.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cComo predictores independientes de la evoluci\u00f3n cl\u00ednica de los pacientes infectados con el VIH, el uso combinado de la carga viral y el recuento de linfocitos CD4+ hace una descripci\u00f3n completa de la evoluci\u00f3n cl\u00ednica individual del paciente y la respuesta a la terapia antirretroviral.\u201d \u00a0<\/p>\n
En estas condiciones, la Corte considera que el examen de carga viral prescrito al se\u00f1or Ortiz M\u00e9ndez por su m\u00e9dico tratante es indispensable para el diagn\u00f3stico y tratamiento del s\u00edndrome de inmunodeficiencia adquirida, porque sin \u00e9l, tal como lo han mencionado los especialistas y ha sido reiterado por esta Corte, es imposible adecuar el tratamiento a seguir. \u00a0<\/p>\n
3. Por otro lado, la Sala resalta que esta Corte ha sostenido la tesis del derecho al diagn\u00f3stico como un presupuesto m\u00e1s que obvio de la prestaci\u00f3n adecuada del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud3 y del propio derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud. Esto, bajo una concepci\u00f3n funcional de las normas que regulan los procedimientos e intervenciones del POS, indica que, de no realizarse el examen de diagn\u00f3stico requerido y determinar as\u00ed el tratamiento necesario, se est\u00e1 poniendo en peligro el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida. \u00a0<\/p>\n
Bajo la anterior consideraci\u00f3n, la posici\u00f3n seg\u00fan la cual el examen de carga viral est\u00e1 excluido del POS defendida por la E.P.S., debe ser desestimada, pues el mismo reglamento prescribe la inclusi\u00f3n del diagn\u00f3stico y del tratamiento del padecimiento del sida. Un derecho al diagn\u00f3stico, que no s\u00f3lo tiene comprobadas y obvias relaciones con el derecho a la salud, sino que en el caso del tratamiento del sida est\u00e1 prescrito en el POS, no puede ser interpretado de manera restringida por las entidades promotoras de salud, bajo el argumento deleznable de la no inclusi\u00f3n expresa de ciertos ex\u00e1menes como el de carga viral, menos aun cuando estos ex\u00e1menes son insustituibles y de probada eficacia para lograr un diagn\u00f3stico y por ende un tratamiento correcto en los casos de personas infectadas con VIH. \u00a0<\/p>\n
No puede pasar por alto esta Corte que en el presente caso, para la fecha de la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela el actor contaba con alrededor de 90 semanas de cotizaci\u00f3n, lo que implicaba la no satisfacci\u00f3n del n\u00famero m\u00ednimo de semanas exigidas para generar la obligaci\u00f3n de la E.P.S. de adelantar el tratamiento de las llamadas enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas. No obstante lo anterior, la Corte contempla la posibilidad de que durante el transcurso del t\u00e9rmino de la presente revisi\u00f3n (tres meses), se continuaron efectuando los respectivos aportes al sistema de seguridad social en salud, lo que implica que para la \u00e9poca de la presente sentencia ya se hayan completado las 100 semanas exigidas. \u00a0<\/p>\n
4. Por \u00faltimo, la Corte no comparte el argumento de la EPS, que fue asumido como v\u00e1lido por el juez de instancia, de que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor porque los ex\u00e1menes que este requiere (carga viral y hepatitis C), seg\u00fan ella, no est\u00e1n incluidos en el POS. Sin embargo y la Corte as\u00ed lo ha afirmado, en aquellos casos en los que el paciente no cuente con los recursos econ\u00f3micos suficientes para cubrir los costos de los ex\u00e1menes relacionados con el diagn\u00f3stico y tratamiento del VIH o no cuente con los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, la respectiva E.P.S. debe asumir la prestaci\u00f3n y repetir contra el Estado.4 \u00a0<\/p>\n
En este caso el actor afirm\u00f3 en su demanda no tener capacidad econ\u00f3mica para cubrir los gastos que suponen los ex\u00e1menes prescritos, esto sumado a que, a pesar de pertenecer al r\u00e9gimen contributivo, su labor contratada es la de mensajer\u00eda, hacen presumir a esta Corte su poca capacidad adquisitiva. Igualmente, la Corte considera que en este caso este hecho no fue controvertido por la entidad demandada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con informaci\u00f3n suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad econ\u00f3mica que estos aleguen5 o cuentan con la posibilidad de exigir al juez, en la contestaci\u00f3n de la demanda, el decreto y la pr\u00e1ctica de las pruebas pertinentes para ello6. \u00a0<\/p>\n
5. En conclusi\u00f3n, si la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes solicitados, como se dijo, tiene relaci\u00f3n directa con la salud y la vida del paciente, se prob\u00f3 el hecho de la afiliaci\u00f3n a la EPS y de la prescripci\u00f3n de los ex\u00e1menes por un m\u00e9dico de la misma, y finalmente, se pudo establecer que la conducta de no autorizar su realizaci\u00f3n vulnera el derecho a la salud en conexidad con la vida, la Corte proceder\u00e1 a revocar el fallo del Juzgado Ochenta (80) Penal Municipal de Bogot\u00e1 que neg\u00f3 al actor la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes de carga viral y hepatitis C y, en su lugar, conceder\u00e1 la tutela solicitada. En este orden de ideas se ordenar\u00e1 al representante legal de la EPS Salud Total que, si a\u00fan no se han practicado, autorice la realizaci\u00f3n de las pruebas de carga viral y hepatits C, ordenadas por el m\u00e9dico tratante, al se\u00f1or Jairo M\u00e9ndez Ortiz. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, teniendo en cuenta que los ex\u00e1menes referidos, al parecer, no est\u00e1n incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la Corte reconoce que la E.P.S. Salud Total tiene derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad Social en Salud (FOSYGA), por el costo de lo que deba asumir en cumplimiento de este fallo. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado Ochenta (80) Penal Municipal de Bogot\u00e1, en el asunto de la referencia y, en su lugar, conceder el amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida del ciudadano Jairo M\u00e9ndez Ortiz. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Ordenar al representante legal de la Empresa Promotora de Salud, Salud Total, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, autorice la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes de carga viral y hepatitis C, tal y como fueron ordenados por el m\u00e9dico tratante al paciente Jairo M\u00e9ndez Ortiz, si los mismos no hubiesen sido practicados hasta el momento. \u00a0La pr\u00e1ctica de tales ex\u00e1menes no podr\u00e1 exceder de ocho d\u00edas una vez expedida la respectiva autorizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Declarar que le asiste derecho a la E.P.S. Salud Total de repetir, por lo que pague en cumplimiento de lo establecido en la presente sentencia, a la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga). El t\u00e9rmino para el pago no podr\u00e1 exceder de veinte (20) d\u00edas una vez presentada la solicitud. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Por Secretar\u00eda General librar las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0En el mismo sentido puede consultarse, entre otras, las sentencias T-876 de 1999, T-236 de 2000, T-797 de 2001, T-228 de 2000, SU-089 de 1999 y T-447 de 2002, cuyas consideraciones se reiteran en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0Cfr., sentencias T- 063 de 2001, T- 849 de 2001, y T- 1018 de 2001 entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0Cfr., sentencia T-849 de 2001. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0Cfr., \u00a0sentencia SU-480 de 1997. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0Sobre este asunto cfr., sentencias T-523 de 2001, T-861 de 2001, T-279 de 2002 y T-699 de 2002. \u00a0<\/p>\n
6 Sobre las reglas de prueba aplicables y la posibilidad de solicitar pruebas para determinar la capacidad econ\u00f3mica \u00a0cfr., sentencia \u00a0T-683 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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