\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1021\/03 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Cargos y cuotas moderadoras \u00a0<\/p>\n
La estipulaci\u00f3n de cuotas moderadoras, los pagos compartidos (copagos), las cuotas de recuperaci\u00f3n, los periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n y la fijaci\u00f3n de planes obligatorios de salud y manuales de procedimientos e intervenciones tanto para el r\u00e9gimen subsidiado como el contributivo-, resulta ajustada a los postulados constitucionales. De manera general, la asunci\u00f3n por parte de los usuarios de los pagos adicionales al sistema de salud es obligatoria, de acuerdo con las condiciones y requisitos consagrados en la ley, los que, en todos los casos, deber\u00e1n responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permitan la distribuci\u00f3n justa de las responsabilidades en el financiamiento del sistema de seguridad social en salud. \u00a0 Sin embargo, el deber general respecto a esta carga p\u00fablica es limitado, pues la exigencia en el pago de la obligaci\u00f3n debe ser acorde con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales como fin esencial del Estado (Art. 2 C.P.) y, por ello, no puede convertirse en una barrera para gozar del servicio de salud, del que depende el ejercicio efectivo de los derechos a la integridad f\u00edsica y la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Casos excepcionales en que se inaplica el pago de cuotas adicionales \u00a0<\/p>\n
Los jueces constitucionales est\u00e1n facultados para inaplicar las normas que regulan el pago de cuotas adicionales al sistema de salud y emitir \u00f3rdenes de amparo tendientes a obtener la pr\u00e1ctica del procedimiento m\u00e9dico requerido cuando en cada caso concreto se verifique: a) Que el usuario carezca, de manera objetiva, de los recursos suficientes para costear el pago adicional y no puede obtener el procedimiento m\u00e9dico por otros medios (contratos de medicina prepagada, planes complementarios de salud, beneficios laborales, etc.) y b)Que el tratamiento o f\u00e1rmaco requerido es necesario para conservar la vida en condiciones dignas y la integridad f\u00edsica del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Falta de recursos puede acreditarse por diferentes medios de prueba \u00a0<\/p>\n
La falta de recursos para cubrir los gastos adicionales puede acreditarse a trav\u00e9s de distintos medios de prueba, incluso la simple afirmaci\u00f3n por parte del afectado, cuando esta no es rebatida por la entidad de salud accionada. \u00a0\u00c9sta, como es obvio, tiene los instrumentos suficientes para determinar el nivel de ingreso del usuario, habida cuenta que la clasificaci\u00f3n en cada rango de atenci\u00f3n, tanto en el r\u00e9gimen contributivo como en el subsidiado, est\u00e1 en directa proporci\u00f3n con el estrato socioecon\u00f3mico del afiliado. \u00a0El juez de tutela, al resolver cada asunto sometido a la jurisdicci\u00f3n de amparo, tiene amplias facultades probatorias para determinar el nivel de ingreso del accionante y, con ello, garantizar la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, por lo que deber\u00e1 decretar y practicar todas aquellas pruebas que permitan acreditar la falta de ingresos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO DE MENOR HERMAFRODITA-Pr\u00e1ctica de cirug\u00eda \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE UTILIDAD EN LA ACTIVIDAD MEDICA-Objeto \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE JUSTICIA EN LA ACTIVIDAD MEDICA-Objeto \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE AUTONOMIA EN LA ACTIVIDAD MEDICA-Objeto \u00a0<\/p>\n
El consentimiento informado es un requisito necesario para la legitimidad constitucional de la pr\u00e1ctica de procedimientos m\u00e9dicos, pues los profesionales de la salud no pueden decidir por sus pacientes, so pena de desconocer su condici\u00f3n de sujetos libres y moralmente aut\u00f3nomos. \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Exigencias cualificadas \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-No es absoluto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La facultad que tienen los padres del menor de emitir el consentimiento sustituto no puede entenderse en t\u00e9rminos absolutos, habida cuenta que los ni\u00f1os tambi\u00e9n son titulares, al menos de forma parcial, de los derechos a la autonom\u00eda individual y la libertad, sin que sea posible negar su car\u00e1cter ontol\u00f3gico particular, releg\u00e1ndolos a la calidad de \u00a0propiedades de sus progenitores. En este orden de ideas, los menores de edad est\u00e1n capacitados para tomar decisiones sobre su propia salud en directa proporci\u00f3n con su nivel de desarrollo. \u00a0Por ello, un adolescente cercano a la mayor\u00eda de edad podr\u00e1, v\u00e1lidamente y de manera exclusiva y prevalente, decidir sobre una multiplicidad de aspectos, entre ellos el consentimiento para la pr\u00e1ctica de procedimientos m\u00e9dicos que afecten su salud. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIOS DE AUTONOMIA Y BENEFICENCIA EN LA ACTIVIDAD MEDICA-Criterios de ponderaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional fija tres criterios que son adecuados para efectuar la labor de ponderaci\u00f3n entre el principio de autonom\u00eda y el de beneficencia respecto al consentimiento sustituto de los padres. \u00a0Estos criterios son: \u00a0\u201c(i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonom\u00eda actual y futura del ni\u00f1o y (iii) la edad del paciente\u201d. Para la Corte, la consideraci\u00f3n de estos criterios es \u00fatil en la medida en que permite identificar razonablemente situaciones en las que prima la autonom\u00eda del menor y el ejercicio de la acci\u00f3n ben\u00e9fica en cabeza de sus padres. \u00a0Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n niega la aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica y absoluta de los criterios de ponderaci\u00f3n citados, puesto que su determinaci\u00f3n tampoco est\u00e1 exenta de complejidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTADOS INTERSEXUALES-Supuestos f\u00e1cticos que deben considerarse en las intervenciones m\u00e9dicas para correcci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Las intervenciones m\u00e9dicas de correcci\u00f3n de estados intersexuales parten de dos supuestos f\u00e1cticos. El primero, en el que la dolencia pone en grave riesgo la vida, la salud y la integridad f\u00edsica del menor, caso en el cual no existe reparo jur\u00eddico alguno en que los padres autoricen los procedimientos necesarios para enfrentar exclusivamente esta dolencia, am\u00e9n que se est\u00e1 ante la inminencia de un perjuicio irremediable al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, representado en la conservaci\u00f3n de su propia existencia. La controversia constitucional se origina cuando el procedimiento m\u00e9dico parte de un supuesto f\u00e1ctico distinto, esto es, en aquellos eventos en que la intervenci\u00f3n sanitaria no constituye una urgencia vital, pero el personal m\u00e9dico y los mismos padres del menor estiman conveniente realizar las correcciones quir\u00fargicas y los tratamientos hormonales necesarios para asignar, de forma permanente e irreversible, un sexo definido al menor que presenta el estado intersexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Implicaciones en los procedimientos de remodelaci\u00f3n genital y reasignaci\u00f3n del sexo\/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Se otorga cuando el ni\u00f1o es de muy corta edad\/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Se restringe cuando la edad del menor le permite autonom\u00eda y decisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los procedimientos de remodelaci\u00f3n genital y reasignaci\u00f3n de sexo comportan profundas implicaciones con el ejercicio del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, ya que de este derecho se derivan un c\u00famulo de atributos y garant\u00edas a favor del individuo, entre ellas el derecho a la identidad personal y a la definici\u00f3n sexual, que se ven afectados en grado sumo con las decisiones m\u00e9dicas que se tomen con el objeto de superar un estado intersexual. \u00a0La situaci\u00f3n de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as trae nuevamente a colaci\u00f3n la tensi\u00f3n antes estudiada entre el principio de autonom\u00eda y el principio de beneficencia. La soluci\u00f3n que a esta dilema otorga la jurisprudencia constitucional consiste en un modelo de proporci\u00f3n inversa entre el grado de autodeterminaci\u00f3n del menor y la posibilidad que sus padres consientan de manera sustituta la pr\u00e1ctica de intervenciones m\u00e9dicas. \u00a0As\u00ed, si el ni\u00f1o es de muy corta edad, sus padres podr\u00e1n consentir por \u00e9l, con el cumplimiento de determinadas condiciones a las que se har\u00e1 referencia m\u00e1s adelante. \u00a0En caso contrario, si la edad del menor le permite cierto grado de autonom\u00eda y capacidad de decisi\u00f3n, \u00a0se restringe la viabilidad del consentimiento sustituto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Menor con cierto grado de autonom\u00eda es libre para autorizar procedimientos m\u00e9dicos que afectan su identidad sexual \u00a0<\/p>\n
Los menores, no son propiedad de sus padres, sino que, antes bien, estos son responsables de su formaci\u00f3n y desarrollo, buscando que se conviertan en sujetos libres y con capacidad de elecci\u00f3n. \u00a0En este orden de ideas, cuando el menor tiene un grado apreciable de autonom\u00eda, los padres, en cumplimiento estricto de los derechos fundamentales a los que se hizo referencia, no est\u00e1n habilitados para decidir por su hijo en la pr\u00e1ctica de procedimientos m\u00e9dicos que afectan en grado sumo su identidad sexual y, por ende, su propia opci\u00f3n de vida. \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO \u00a0<\/p>\n
El caso bajo examen se ubica dentro del primer supuesto, que privilegia el principio de beneficencia y posibilita el consentimiento sustituto de los padres, teniendo en cuenta que el ni\u00f1o B.B. en la actualidad tiene dos a\u00f1os de edad, por lo que no podr\u00eda adscrib\u00edrsele una capacidad significativa de decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Requisitos \u00a0<\/p>\n
Los requisitos que debe tener el consentimiento sustituto de los padres para la pr\u00e1ctica de intervenciones de asignaci\u00f3n de sexo y remodelaci\u00f3n genital en menores de corta edad son: a) En primer lugar, el consentimiento debe ser informado, lo que seg\u00fan las caracter\u00edsticas expuestas, significa que el personal m\u00e9dico debe comunicar a los padres \u00a0todas y cada una de las implicaciones y riesgos del procedimiento, as\u00ed como las ventajas y dificultades de tratamientos alternativos o la falta de pr\u00e1ctica de cualquiera de ellos. \u00a0b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En segundo lugar, el consentimiento debe ser cualificado, lo que se acredita cuando los progenitores conocen \u201clas posibilidades, los l\u00edmites y los riesgos\u201d del procedimiento, lo que a su vez exige que el profesional de la salud les transmita informaci\u00f3n detallada y depurada respecto al estado actual del procedimiento m\u00e9dico a practicar. c) En tercer lugar, el consentimiento debe ser persistente, condici\u00f3n que exige al personal m\u00e9dico haber interrogado a los padres en ocasiones diversas y distantes del periodo de duelo (etapa inmediatamente subsiguiente al conocimiento del problema de ambig\u00fcedad), para que de esta forma se extraiga la genuina y reiterada convicci\u00f3n del inter\u00e9s en practicar el procedimiento al menor. \u00a0Al respecto se hace necesario que la actuaci\u00f3n del m\u00e9dico busque un punto de equilibrio entre la persistencia en el tiempo del consentimiento y la prontitud con que se requiere practicar el procedimiento, que debe realizarse antes del arribo de la edad de conciencia de g\u00e9nero (5 a\u00f1os), instante cuando se elimina la posibilidad del consentimiento sustituto de los padres. \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Falta de recursos econ\u00f3micos hace inaplicable el pago de cuotas adicionales\/ACCION DE TUTELA-Hecho superado por realizaci\u00f3n de los procedimientos m\u00e9dicos sin haber pagado cuotas adicionales \u00a0<\/p>\n
La Sala reitera la facultad que tienen los jueces constitucionales de inaplicar las normas legales y administrativas que regulan los copagos y las cuotas moderadoras en el sistema de seguridad social en salud y de ordenar la entrega de medicamentos o la realizaci\u00f3n de procedimientos excluidos del POS pero siempre que el usuario carezca, de manera objetiva, de los recursos necesarios para asumir esos costos, que no pueda acceder a ellos por otros medios y que su suministro sea necesario para conservar la vida en condiciones dignas y la integridad f\u00edsica del paciente. \u00a0En el caso presente, es evidente que los servicios m\u00e9dicos requeridos por el menor B.B. deb\u00edan suministrarse sin necesidad de que sus padres asumieran copago alguno pues carec\u00edan de recursos econ\u00f3micos, no pod\u00edan acceder a tales servicios por otros medios y se trataba de procedimientos imprescindibles para asegurar la integridad personal del ni\u00f1o. \u00a0No obstante, como esos servicios ya fueron prestados sin que los padres del menor asumieran copago alguno, se est\u00e1 ante un hecho superado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Se cumplieron los requisitos para cirug\u00eda de cambio de sexo a menor \u00a0<\/p>\n
La Corte reitera la l\u00ednea jurisprudencial vigente en el sentido que tal consentimiento sustituto debe ser informado, cualificado y persistente, entendi\u00e9ndose, cada uno de estos atributos, con el profundo contenido que la jurisprudencia constitucional les ha asignado. \u00a0De acuerdo con ello, en el presente caso se encuentra demostrado que el menor B.B. tiene dos a\u00f1os de edad; que sus padres fueron informados de las implicaciones y riesgos de las intervenciones quir\u00fargicas, de las ventajas y dificultades tanto de tratamientos alternativos como de la no pr\u00e1ctica de aquellas; que a aquellos se les suministr\u00f3 informaci\u00f3n detallada que les permiti\u00f3 conocer las posibilidades y l\u00edmites de tales intervenciones y que el consentimiento que otorgaron fue persistente y obedeci\u00f3 a su firme convicci\u00f3n de que se practicaran las intervenciones quir\u00fargicas dispuestas por el cuerpo m\u00e9dico. Si esto es as\u00ed, se impone concluir que en este evento se cumplieron las reglas jurisprudenciales ya indicadas y que con la pr\u00e1ctica de tales intervenciones no se vulneraron los derechos fundamentales a la identidad sexual, a la autonom\u00eda personal y al libre desarrollo de la personalidad del menor B.B. \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-717724 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por A.A. contra la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
DR. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados por el Juzgado G.G. y el Tribunal Superior de D.D. en la tutela instaurada por A.A., en representaci\u00f3n de su menor hijo B.B. contra la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0Aclaraci\u00f3n preliminar \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sala debe indicar que por tratarse de un proceso relacionado con un problema complejo de sexualidad humana, cual es el hermafroditismo que afecta a un ni\u00f1o de dos a\u00f1os de edad, y con la finalidad de proteger las garant\u00edas constitucionales de que son titulares el menor afectado y su familia, se proteger\u00e1 su derecho fundamental a la intimidad y por ello, durante el presente tr\u00e1mite de revisi\u00f3n se tomar\u00e1n medidas orientadas a impedir su identificaci\u00f3n. \u00a0M\u00e1xime cuando se trata de un tema desconocido por la opini\u00f3n p\u00fablica, susceptible de desencadenar efectos sensacionalistas en los medios de comunicaci\u00f3n y de conducir al rechazo y discriminaci\u00f3n del menor y su familia. \u00a0En raz\u00f3n de ello, la Sala suprimir\u00e1 toda referencia que pueda conducir a dicha identificaci\u00f3n y en la parte resolutiva de esta Sentencia ordenar\u00e1 que la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n y de los jueces de instancia guarden estricta reserva en este proceso1. \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0Rese\u00f1a f\u00e1ctica \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El 27 de junio de 2002, la se\u00f1ora A.A., en representaci\u00f3n de su hijo de nueve meses de edad B.B., interpuso acci\u00f3n de tutela contra la A.R.S. C.C. y la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D. \u00a0La actora plante\u00f3 que esas entidades vulneraron los derechos del menor a la salud, a la seguridad social y los derechos de los ni\u00f1os al negarse a practicarle a su hijo el examen cariotipo ordenado, con car\u00e1cter prioritario, por el m\u00e9dico cirujano y ur\u00f3logo pediatra que \u00a0lo atiende. \u00a0El examen estaba encaminado a determinar la cantidad de hormonas femeninas y masculinas del ni\u00f1o para, si es procedente, operar y cambiar de sexo pues desde el momento de su nacimiento sus \u00f3rganos genitales ten\u00edan una extra\u00f1a morfolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Como la A.R.S. manifest\u00f3 que expedir\u00eda la orden de servicios y ya que la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D., por tratarse de un servicio excluido del POS, expidi\u00f3 la autorizaci\u00f3n correspondiente, la actora desisti\u00f3 de la acci\u00f3n y el Juzgado E.E. lo acept\u00f3. \u00a0No obstante, el despacho reabri\u00f3 la actuaci\u00f3n al conocer que al paciente, tras practicarle el examen de cariotipo, se le negaba la pr\u00e1ctica de una biopsia testicular por cuanto la A.R.S. no ten\u00eda contratos vigentes con entidades que pudieran realizar tal procedimiento. \u00a0Adem\u00e1s, cuando acudi\u00f3 a \u00e9stas, se le exigi\u00f3 el pago total de la intervenci\u00f3n, que ascend\u00eda a $749.900 m\u00e1s sumas adicionales por otros conceptos, pago que la actora no pudo hacer efectivo ante lo limitado de sus recursos econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 29 de agosto de 2002 el juzgado E.E. tutel\u00f3 los derechos fundamentales del menor y le orden\u00f3 a la A.R.S. que en 48 horas realizara las gestiones necesarias para que se le practique la biopsia testicular dispuesta por el cuerpo m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La madre del menor acudi\u00f3 a la instituci\u00f3n prestadora de salud para que le informaran las fechas para las cuales se programar\u00edan las intervenciones quir\u00fargicas, momento en el cual se le inform\u00f3 que deb\u00eda pagar la suma de $280.000 para poder continuar con el tratamiento de su hijo. \u00a0Aquella no pudo pagar esa suma ya que no contaba con los recursos econ\u00f3micos necesarios para ello. \u00a0<\/p>\n
C. \u00a0Tutela instaurada \u00a0<\/p>\n
Ante esa situaci\u00f3n, el 25 de noviembre de 2002, la madre del menor instaur\u00f3 una nueva acci\u00f3n de tutela pues estim\u00f3 que la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D. estaba vulnerando los derechos fundamentales de su hijo a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la especial protecci\u00f3n de los ni\u00f1os. \u00a0Solicit\u00f3 que se le protejan tales derechos orden\u00e1ndole a esa entidad que disponga que los servicios m\u00e9dicos requeridos por su hijo se presten sin necesidad de hacer copago alguno. \u00a0Indic\u00f3 que teme por la salud de su hijo y por las secuelas que puedan afectarle si se demora el tratamiento ordenado. \u00a0<\/p>\n
D. \u00a0Respuesta de la entidad accionada \u00a0<\/p>\n
El 29 de noviembre de 2002, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D. contest\u00f3 la solicitud de informaci\u00f3n dirigida por el Juzgado. \u00a0Indic\u00f3 que la actora estaba afiliada al nivel 2 del SISBEN y que como tal deb\u00eda asumir los pagos moderadores impuestos por la ley, que en su caso ascend\u00edan al 10% del valor de los distintos procedimientos. \u00a0De ello infiri\u00f3 que como se hab\u00eda limitado a realizar el cobro de una cuota moderadora consagrada en la ley, no hab\u00eda incurrido en vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0De primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 9 de diciembre de 2002, el Juzgado G.G. tutel\u00f3 los derechos fundamentales invocados por la actora en nombre de su hijo. \u00a0Argument\u00f3 que si bien la capacidad de pago es un factor importante, no es algo decisivo para la consecuci\u00f3n de un derecho. \u00a0Con base en ello, le orden\u00f3 a la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D. que en las 48 horas siguientes asuma, en este evento particular, el copago que le corresponder\u00eda sufragar a la accionante y la autoriz\u00f3 para repetir esa suma contra el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0De segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El 3 de febrero de 2003 una Sala del Tribunal Superior de D.D. resolvi\u00f3 la impugnaci\u00f3n interpuesta por la entidad accionada. Al hacerlo, revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia y neg\u00f3 la tutela de los derechos fundamentales invocados por la actora pues \u00e9sta no hab\u00eda demostrado que con los copagos que se le impusieron se afect\u00f3 su m\u00ednimo vital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Al iniciar el estudio del expediente de la referencia, la Sala determin\u00f3 c\u00f3mo los jueces de instancia hab\u00edan integrado indebidamente el contradictorio en su extremo pasivo, puesto que el tr\u00e1mite de tutela se adelant\u00f3 sin la concurrencia de la instituci\u00f3n prestadora de salud que suministr\u00f3 el tratamiento m\u00e9dico al menor B.B., situaci\u00f3n que constitu\u00eda una causal de nulidad de naturaleza saneable, seg\u00fan lo dispuesto por el art\u00edculo 144 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. \u00a0Por ello, a trav\u00e9s de auto del 4 de junio de 2003, \u00a0se inform\u00f3 al Hospital H.H. de la existencia del tr\u00e1mite de tutela, para que se pronunciara sobre los problemas suscitados, las pretensiones de la actora y el estado actual del proceso. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0A trav\u00e9s de oficio radicado en esta Corporaci\u00f3n el 20 junio de 20032, el secretario general del Hospital H.H. manifest\u00f3 que hab\u00eda suministrado la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida por el menor, con cargo en su totalidad a la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D., de acuerdo con las \u00f3rdenes que dicha entidad emiti\u00f3 para el efecto. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0A juicio de la Sala, la respuesta enviada por el Hospital H.H. fue insuficiente, pues no hizo referencia al tratamiento m\u00e9dico suministrado al menor B.B. \u00a0Por ello, a trav\u00e9s de auto del 18 de septiembre de 2003, se decretaron las pruebas tendientes a que el director de dicha instituci\u00f3n hospitalaria remitiera la historia cl\u00ednica del hijo de la actora y respondiera los siguientes cuestionamientos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00bfCu\u00e1l es el diagn\u00f3stico de la enfermedad que padece el menor B.B.?.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00bfQu\u00e9 intervenciones quir\u00fargicas se le han efectuado a dicho menor? y \u00bfQu\u00e9 implicaciones para la salud del ni\u00f1o se derivaban de su falta de pr\u00e1ctica?. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00bfQu\u00e9 procedimientos fueron llevados a cabo por el personal m\u00e9dico del Hospital H.H. para obtener el consentimiento de los padres del ni\u00f1o B.B. respecto a la realizaci\u00f3n de dichas cirug\u00edas? y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00bfQu\u00e9 clase de asesor\u00eda psicol\u00f3gica y terap\u00e9utica se brind\u00f3 tanto al menor como a sus padres en relaci\u00f3n con el tratamiento m\u00e9dico realizado? y \u00bfQu\u00e9 profesionales de la salud concurrieron en dicha asesor\u00eda?. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0En comunicaci\u00f3n de fecha 8 de octubre de 20033, el Jefe del Departamento de Pediatr\u00eda del Hospital H.H. envi\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n el informe realizado por el cirujano infantil que atendi\u00f3 el caso del menor B.B., documento que respondi\u00f3 los cuestionamientos antes expuestos, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El diagn\u00f3stico del menor es hipospadia mediopeneana y cuerda ventral, hermafroditismo masculino. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al ni\u00f1o se le han efectuado las intervenciones de biopsia gonadal, \u201cnecesaria para aclarar el diagn\u00f3stico, debido a \u00a0que el cariotipo no correspond\u00eda con la genitograf\u00eda y la ecograf\u00eda abdominal, si esto no se realizaba no se pod\u00eda tomar una conducta futura\u201d. \u00a0Adem\u00e1s, se practic\u00f3 una \u201ccorrecci\u00f3n de hipospadia y cuerda ventral y resecci\u00f3n de restos mullerianos, lo cual era necesario para llevar el meato uretral a la punta del pene, si esto no se realizaba el paciente deb\u00eda tener la micci\u00f3n sentado durante toda su vida, la correcci\u00f3n de la cuerda ventral es necesaria para lograr una erecci\u00f3n recta de no practicarse esta cirug\u00eda no ser\u00eda posible la actividad sexual futura con implicaciones para la penetraci\u00f3n vaginal\u201d. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cPara obtener el consentimiento de los padres se sigui\u00f3 el procedimiento usual para cirug\u00edas realizadas en menores de edad, se inform\u00f3 desde la primera consulta la necesidad de hacer biopsia para realizar un diagn\u00f3stico claro, los padres firmaron la forma de consentimiento establecida por el hospital. \u00a0|| Una vez realizada la biopsia se inform\u00f3 en la consulta que el paciente ser\u00eda presentado a staff para tener una evaluaci\u00f3n multidisciplinaria y tomar la decisi\u00f3n m\u00e1s adecuada teniendo en cuenta la complejidad del caso. \u00a0|| Despu\u00e9s del staff tanto el padre como la madre fueron informados de la decisi\u00f3n del staff, se ofrecieron alternativas como segundas opciones, se explic\u00f3 que la cirug\u00eda a realizar ser\u00eda una correcci\u00f3n de hipospadias y los padres se mostraron de acuerdo con la decisi\u00f3n tomada. \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por \u00faltimo, en relaci\u00f3n con la asesor\u00eda suministrada al menor y sus padres, el profesional de la salud informa que \u201cPor parte del servicio de cirug\u00eda infantil los padres y el menor fueron informados de todo el tratamiento m\u00e9dico. \u00a0Los profesionales que concurrieron en esa asesor\u00eda fueron los cirujanos infantiles del hospital H.H., quienes est\u00e1n entrenados en cirug\u00eda y urolog\u00eda infantil y el hospital H.H. es centro de referencia para este tipo de patolog\u00edas\u201d \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0El Hospital envi\u00f3 la historia cl\u00ednica del menor B.B., la que, en sus aspectos m\u00e1s relevantes, se\u00f1ala lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El sexo fenot\u00edpico del ni\u00f1o es masculino (con presencia de tejido gonadal masculino, pene de buen tama\u00f1o, test\u00edculo derecho en escroto y uretra masculina, sin presencia de vagina y de seno urogenital), pero el sexo cromos\u00f3mico detectado es femenino (46XX), evaluaci\u00f3n que fue resultado de tres ex\u00e1menes distintos de cariotipo. \u00a0Estos elementos permiten concluir que el menor presentaba, posiblemente, hermafroditismo verdadero, diagn\u00f3stico que es informado en la consulta a sus padres. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ante esta situaci\u00f3n, el 6 de noviembre de 2002 el caso es presentado ante el staff m\u00e9dico, el que decidi\u00f3 que, habida cuenta que el ni\u00f1o \u201cfenot\u00edpicamente ten\u00eda un pene formado de buen tama\u00f1o, con cuerpos cavernosos, con funci\u00f3n er\u00e9ctil, uretra masculina y ausencia de vagina\u201d resultaba procedente \u201cprogramar para correcci\u00f3n de hipospadia y correcci\u00f3n cuerda ventral\u201d junto con \u201cresecci\u00f3n de posible resto mulleriano intraabdominal por posible laparoscopia o laparatomia.\u201d \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La historia cl\u00ednica, despu\u00e9s de exponer los resultados de los ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico y las conclusiones que de ellos obtuvo el cuerpo m\u00e9dico, se\u00f1ala los procedimientos realizados para la obtenci\u00f3n del consentimiento paterno, las intervenciones quir\u00fargicas practicadas y sus resultados. \u00a0La Sala considera pertinente transcribir en esta Sentencia el apartado correspondiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDespu\u00e9s del staff se explic\u00f3 ampliamente a los padres el diagn\u00f3stico, el tipo de cirug\u00eda a realizar teniendo como par\u00e1metro el fenotipo masculino, la no existencia de estructuras intraabdominales compatibles con sexo femenino como ovario, vagina o trompa de falopio se program\u00f3 (sic) para correcci\u00f3n de hipospadias. \u00a0La familia se mostr\u00f3 de acuerdo y se program\u00f3 el nuevo procedimiento. \u00a0<\/p>\n
El 21 de enero del (sic) 2003 se realiza la cirug\u00eda propuesta encontrando un m\u00ednimo resto mulleriano en anillo inguinal izquierdo, vaso gonadal atr\u00f3fico izquierdo, no se identific\u00f3 \u00fatero, trompas de falopio o g\u00f3nadas intraabdominales. \u00a0Se realiz\u00f3 resecci\u00f3n de estructura compatible con resto mulleriano y se envi\u00f3 a patolog\u00eda, utilizando una incisi\u00f3n Pfannestiel. \u00a0<\/p>\n
Se realiz\u00f3 correcci\u00f3n de hipospadia mediopeneana encontrando uretra con cuerpo cavernoso atr\u00f3fico en su tercio distal, cuerda ventral severa, glande peque\u00f1o y cuerpos cavernosos presentes. \u00a0Se corrigi\u00f3 la cuerda ventral con t\u00e9cnica de Nesbitt y se realiz\u00f3 uretroplastia tipo Snodgrass sobre una sonda de Nelaton 8FR sin complicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El 24 de enero de 2003 el estudio anatomopatol\u00f3gico reporta muestra formada por tejido fibroconectivo, tejido adiposo maduro, filetes nerviosos \u00a0y estructuras vasculares, no se identifican restos mullerianos ni tejido gonadal, no hay malignidad. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0Problemas jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
Los antecedentes expuestos permiten a la Sala concluir que en el tr\u00e1mite de la referencia se est\u00e1 ante dos problemas jur\u00eddicos que en oportunidades anteriores han sido tratados por esta Corporaci\u00f3n, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En primer lugar, deber\u00e1 analizarse si la exigencia del pago de cuotas de recuperaci\u00f3n para obtener la atenci\u00f3n en salud vulnera los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y la integridad f\u00edsica cuando el usuario del servicio carece de los recursos econ\u00f3micos suficientes para asumir dicha obligaci\u00f3n. \u00a0 Para solucionar este interrogante la Sala reiterar\u00e1 las reglas jurisprudenciales sobre la prevalencia del ejercicio efectivo de los derechos fundamentales sobre las normas de \u00edndole administrativo que regulan el sistema de seguridad social en salud y las aplicar\u00e1 al caso concreto. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En segundo lugar, la Corte determinar\u00e1 si en el asunto bajo estudio fueron cumplidos los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha fijado para el consentimiento sustituto de los padres en la autorizaci\u00f3n de intervenciones quir\u00fargicas relacionadas con la ambig\u00fcedad genital o estados intersexuales de menores de edad. \u00a0Con este fin, la Sala reiterar\u00e1 la doctrina que la Corte Constitucional ha fijado sobre la materia, identificar\u00e1 las reglas jurisprudenciales que de ella se derivan y, con base en estas, realizar\u00e1 la labor de comprobaci\u00f3n citada, a fin de determinar si en el caso concreto, el consentimiento sustituto expresado por los padres del menor B.B. es compatible con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la identidad sexual, la autonom\u00eda personal y el libre desarrollo de la personalidad del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0Doctrina constitucional sobre los problemas jur\u00eddicos planteados \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Sustento constitucional de la exigencia de cuotas de recuperaci\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado de salud. \u00a0Protecci\u00f3n prevalente de los derechos fundamentales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Con el objeto de garantizar el cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que supeditan la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de seguridad social en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 48 C.P., el cuerpo normativo que lo \u00a0regula prescribe varios mecanismos que buscan conservar el equilibrio financiero entre los fondos que ingresan al sistema y las prestaciones que suministran las diferentes instituciones. \u00a0<\/p>\n
La estipulaci\u00f3n de cuotas moderadoras, los pagos compartidos (copagos), las cuotas de recuperaci\u00f3n, los periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n y la fijaci\u00f3n de planes obligatorios de salud y manuales de procedimientos e intervenciones tanto para el r\u00e9gimen subsidiado como el contributivo-, resulta ajustada a los postulados constitucionales, puesto que es evidente que en un escenario de recursos econ\u00f3micos escasos, la \u00fanica v\u00eda para preservar la prestaci\u00f3n del servicio de salud en condiciones de calidad y cobertura suficiente consiste en guardar una relaci\u00f3n de equilibrio entre tales fondos y prestaciones y para ello resultan prioritarios esos mecanismos de financiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0De manera general, la asunci\u00f3n por parte de los usuarios de los pagos adicionales al sistema de salud es obligatoria, de acuerdo con las condiciones y requisitos consagrados en la ley, los que, en todos los casos, deber\u00e1n responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permitan la distribuci\u00f3n justa de las responsabilidades en el financiamiento del sistema de seguridad social en salud. \u00a0 Sin embargo, el deber general respecto a esta carga p\u00fablica es limitado, pues la exigencia en el pago de la obligaci\u00f3n debe ser acorde con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales como fin esencial del Estado (Art. 2 C.P.) y, por ello, no puede convertirse en una barrera para gozar del servicio de salud, del que depende el ejercicio efectivo de los derechos a la integridad f\u00edsica y la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular, resulta especialmente relevante destacar que el mismo r\u00e9gimen legal de la seguridad social en salud niega el car\u00e1cter general y absoluto de los pagos adicionales al sistema. \u00a0Al respecto es expreso el art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, al se\u00f1alar que \u201cen ning\u00fan caso los pagos moderadores podr\u00e1n convertirse en barreras de acceso para los m\u00e1s pobres. Para evitar la generaci\u00f3n de restricciones al acceso por parte de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre tales pagos para los diferentes servicios ser\u00e1n definidos de acuerdo con la estratificaci\u00f3n socioecon\u00f3mica y la antig\u00fcedad de afiliaci\u00f3n en el sistema, seg\u00fan la reglamentaci\u00f3n que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El alcance de esta disposici\u00f3n fue analizado en una Sentencia reciente de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0En ella se expres\u00f3 lo siguiente4: \u00a0<\/p>\n
\u201c4. \u00a0De lo expuesto se infiere que en materia de pagos moderadores la situaci\u00f3n legal vigente es la siguiente: \u00a0<\/p>\n
– \u00a0La regla general es que los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud est\u00e1n sujetos a pagos moderadores \u00a0(Ley 100 de 1993, art\u00edculo 187). \u00a0Como puede advertirse, esta regla general no se aplica a la poblaci\u00f3n vinculada sino \u00fanicamente a la poblaci\u00f3n afiliada, ya sea mediante el r\u00e9gimen contributivo o mediante el r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0Los afiliados mediante este \u00faltimo r\u00e9gimen pagan un porcentaje de acuerdo al nivel en el que hayan sido clasificados. \u00a0<\/p>\n
– No obstante que el legislador consagr\u00f3 esa regla general, manifest\u00f3 expresamente que los pagos moderadores no pod\u00edan concebirse como \u00a0\u201cbarreras de acceso para los m\u00e1s pobres\u201d. \u00a0Es decir, la misma ley prev\u00e9 que, en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir los pagos moderadores no puede conducir a la no prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0La regla general de los pagos moderadores tiene varias excepciones y entre ellas se encuentran las enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo, evento en el cual no se aplican copagos a los servicios contenidos en el POS \u00a0(Acuerdo 30 de 1996 del CNSSS, art\u00edculo 7). \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Los pagos moderadores de la poblaci\u00f3n no afiliada se regulan por un r\u00e9gimen diferente \u00a0(Decreto 2357 de 1995, art\u00edculo 18). \u00a0De acuerdo con \u00e9ste, para la poblaci\u00f3n ind\u00edgena e indigente no existen cuotas de recuperaci\u00f3n. \u00a0Y para la poblaci\u00f3n no afiliada, tales pagos equivalen al 5% o al 10%, seg\u00fan se trate de personas identificadas en el nivel 1 o 2 del Sisben. \u00a0De acuerdo con tal decreto, los pagos no pueden exceder de uno o dos salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, respectivamente, por evento. \u00a0No obstante, el monto del pago fue luego disminuido por el CNSSS a una cuarta parte o a la mitad de un salario m\u00ednimo mensual legal, de acuerdo con el nivel del afiliado. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Esa regla general de los pagos moderadores de la poblaci\u00f3n no afiliada no tiene excepciones y de all\u00ed por qu\u00e9 ellos se apliquen a\u00fan en aquellos eventos en que se prestan los servicios contenidos en el POS a personas vinculadas afectadas por enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0En tal contexto, no se discute que el sistema de seguridad social en salud debe dotarse de una racionalidad econ\u00f3mica que lo haga viable5. \u00a0A ello obedecen los copagos y las cuotas moderadoras que est\u00e1n a cargo de los afiliados tanto al r\u00e9gimen contributivo como al r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0Tales copagos y cuotas impuestos por la ley y avalados por esta Corporaci\u00f3n, son leg\u00edtimos. \u00a0<\/p>\n
No obstante, existen situaciones excepcionales en las que el compromiso de los derechos fundamentales del afiliado al sistema de seguridad social en salud impone prescindir de tales copagos y cuotas para no vulnerar tales derechos. \u00a0De all\u00ed que la misma ley, por ejemplo, haya considerado que en ninguna circunstancia los pagos moderadores puedan convertirse en barreras de acceso que impidan la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud a los m\u00e1s pobres6. \u00a0De la misma manera, atendiendo las connotaciones de las enfermedades catalogadas como de inter\u00e9s en salud p\u00fablica, el Consejo Superior de Seguridad Social en Salud excluy\u00f3 de copagos y cuotas moderadoras a los afiliados al sistema afectados por enfermedades ruinosas, entre las que se incluy\u00f3 al sida7.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Estas consideraciones permiten concluir que las previsiones sobre pagos compartidos y dem\u00e1s cuotas adicionales son necesarias para la conservaci\u00f3n misma del sistema de salud y el cumplimiento de los principios constitucionales que lo informan, pero que, de otro lado, es evidente que la tensi\u00f3n entre la protecci\u00f3n de derechos fundamentales y las fuentes de financiamiento del sistema de salud es un problema recurrente en la jurisprudencia constitucional, ya que son innumerables los casos en que el usuario requiere de un procedimiento m\u00e9dico por el que debe pagar determinada suma y carece de los recursos econ\u00f3micos necesarios para ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver la tensi\u00f3n expuesta, distintos fallos de esta Corporaci\u00f3n8 han determinado que los jueces constitucionales est\u00e1n facultados para inaplicar las normas que regulan el pago de cuotas adicionales al sistema de salud y emitir \u00f3rdenes de amparo tendientes a obtener la pr\u00e1ctica del procedimiento m\u00e9dico requerido cuando en cada caso concreto se verifique: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que el usuario carezca, de manera objetiva, de los recursos suficientes para costear el pago adicional y no puede obtener el procedimiento m\u00e9dico por otros medios (contratos de medicina prepagada, planes complementarios de salud, beneficios laborales, etc.) y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, es claro que la prestaci\u00f3n del servicio de salud, bajo determinadas circunstancias, es un presupuesto necesario para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, por lo que la aplicaci\u00f3n estricta de las normas que regulan el sistema de seguridad social y estipulan pagos compartidos, debe ceder ante la prevalencia que ostentan tales derechos, siempre y cuando concurra la inminencia de la afectaci\u00f3n de la vida digna y la integridad f\u00edsica del afectado y la ausencia objetiva de recursos econ\u00f3micos para asumir la prestaci\u00f3n. \u00a0Por ende, la interpretaci\u00f3n de las distintas disposiciones legales del sistema de salud est\u00e1 subordinada a la eficacia de los derechos, principios y valores constitucionales y su aplicaci\u00f3n s\u00f3lo ser\u00e1 admisible si las consecuencias jur\u00eddicas que se generen resultan acordes con el contenido normativo del Texto Superior. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0A efecto de analizar posteriormente el caso sujeto a revisi\u00f3n, la Sala estima conveniente enfatizar en el contenido y alcance del segundo requisito de la regla jurisprudencial citada: \u00a0La carencia objetiva de recursos, por parte del paciente, para asumir el pago compartido o la cuota moderadora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Sentencia de unificaci\u00f3n SU-819 de 1999 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), al estudiar el tema de la responsabilidad en el pago de los medicamentos o procedimientos excluidos del plan obligatorio de salud, la Corte se\u00f1al\u00f3 que, de conformidad con las normas que regulan el sistema de salud, era el usuario quien deb\u00eda asumir estos costos, a menos que estuviera en posibilidad de acreditar \u201cmediante un balance certificado por contador, o a trav\u00e9s de la declaraci\u00f3n de renta o del certificado de ingresos, no poder asumir el pago de aquellas prestaciones que no est\u00e9n cubiertas por el POS a t\u00edtulo de copago por falta de recursos\u201d, caso en el cual \u00e9l o sus beneficiarios deber\u00e1n ser atendidos \u00a0\u201cpor las instituciones p\u00fablicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato\u201d. \u00a0Por lo tanto, probada la incapacidad econ\u00f3mica, es el Estado quien debe asumir las prestaciones adicionales. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la doctrina sentada por la Corte en la SU-819\/99 no constituye, en ning\u00fan momento, la consagraci\u00f3n de una suerte de tarifa probatoria a cargo del usuario del servicio de salud, sino que, en contrario, la falta de recursos para cubrir los gastos adicionales puede acreditarse a trav\u00e9s de distintos medios de prueba, incluso la simple afirmaci\u00f3n por parte del afectado, cuando esta no es rebatida por la entidad de salud accionada. \u00a0\u00c9sta, como es obvio, tiene los instrumentos suficientes para determinar el nivel de ingreso del usuario, habida cuenta que la clasificaci\u00f3n en cada rango de atenci\u00f3n, tanto en el r\u00e9gimen contributivo como en el subsidiado, est\u00e1 en directa proporci\u00f3n con el estrato socioecon\u00f3mico del afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo expuesto, debe enfatizarse que el juez de tutela, al resolver cada asunto sometido a la jurisdicci\u00f3n de amparo, tiene amplias facultades probatorias para determinar el nivel de ingreso del accionante y, con ello, garantizar la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, por lo que deber\u00e1 decretar y practicar todas aquellas pruebas que permitan acreditar la falta de ingresos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, una decisi\u00f3n judicial que niegue la tutela de los derechos invocados con base en la ausencia de elementos probatorios, cuando el funcionario judicial ha omitido su pr\u00e1ctica, no es constitucionalmente admisible, pues un comportamiento en ese sentido denota el insuficiente compromiso de la judicatura en su deber de garantizar el ejercicio cierto de los derechos, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 2\u00ba C.P.9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Requisitos constitucionales para el consentimiento sustituto de los padres de un menor con ambig\u00fcedad genital. \u00a0Reiteraci\u00f3n del jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El problema constitucional relacionado con el consentimiento sustituto para la pr\u00e1ctica de intervenciones quir\u00fargicas destinadas a asignar un determinado sexo a menores de edad, en el caso de estados intersexuales o ambig\u00fcedad genital, tiene profundas y complejas implicaciones frente a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la identidad sexual, a la autonom\u00eda, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de los ni\u00f1os. Por esta raz\u00f3n, las decisiones judiciales que al respecto se tomen deben estar precedidas de una argumentaci\u00f3n suficiente, que permita sopesar los intereses en juego de cada caso concreto y, con ello, sustentar \u00f3rdenes de amparo que sean compatibles con el inter\u00e9s superior y los derechos prevalentes de que son titulares los menores de edad (Art. 44 C.P.). \u00a0<\/p>\n
Aun cuando el tema no resulta pac\u00edfico en la doctrina jur\u00eddica ni en la ciencia m\u00e9dica, la Corte Constitucional ha fijado en fallos anteriores, en especial en la Sentencia de unificaci\u00f3n SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), las reglas jurisprudenciales aplicables para la verificaci\u00f3n de la armon\u00eda entre los principios constitucionales y el consentimiento sustituto de los padres respecto a los citados procedimientos m\u00e9dicos. \u00a0En esta Sentencia ser recapitular\u00e1n los aspectos centrales de dicho precedente, a fin de contar con las herramientas conceptuales suficientes para resolver el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Sala estudiar\u00e1 cuatro t\u00f3picos fundamentales: \u00a0a) La necesidad del consentimiento informado del paciente en la pr\u00e1ctica de procedimientos m\u00e9dicos; \u00a0b) \u00a0La tensi\u00f3n entre el principio de autonom\u00eda y el principio de beneficencia en el caso de los menores de edad; \u00a0c) \u00a0Los problemas constitucionales suscitados por la existencia de estados intersexuales en ni\u00f1os; y \u00a0d) \u00a0Los requisitos del consentimiento sustituto de los padres para la pr\u00e1ctica de intervenciones quir\u00fargicas de asignaci\u00f3n de g\u00e9nero y adecuaci\u00f3n genital. \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0El consentimiento informado del paciente y la protecci\u00f3n del derecho a la autonom\u00eda personal. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La actividad m\u00e9dica est\u00e1 sujeta a principios como los de beneficencia, utilidad, justicia y autonom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
El principio de beneficencia comprende tanto el principio de benevolencia, seg\u00fan el cual la pr\u00e1ctica de los profesionales de la salud debe estar destinada a obtener el mayor bienestar posible para el paciente; como el principio de no maleficencia (primun non nocere), que impide que la pr\u00e1ctica m\u00e9dica involucre el da\u00f1o a la salud y a la integridad f\u00edsica del enfermo10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al lado del principio de beneficencia, est\u00e1 el de utilidad, que funda su existencia en la necesidad que la pr\u00e1ctica m\u00e9dica tambi\u00e9n redunde en beneficio del inter\u00e9s general, por lo que es posible que en algunos casos se est\u00e9 ante tratamientos m\u00e9dicos que, si bien no constituyen un beneficio al paciente, s\u00ed contribuyen al avance de las ciencias de salud y, por ende, el mejoramiento futuro de la actividad m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro principio que concurre en la pr\u00e1ctica m\u00e9dica es el de justicia, expresi\u00f3n del derecho a la igualdad en el campo de la salud y que se traduce en el deber Estatal de dar a todas las personas acceso a los servicios de salud en condiciones calidad y en un marco de universalidad progresiva (Art. 49 C.P.). \u00a0La idea, entonces, es que la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud se garantice sin discriminaci\u00f3n, fundada bien sea en las condiciones personales inescindibles al individuo, en sus condiciones econ\u00f3micas, en las de acceso f\u00edsico a los establecimientos de salud o en la falta de informaci\u00f3n suficiente11. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, est\u00e1 el principio de autonom\u00eda, que obliga, prima facie, a que todo procedimiento m\u00e9dico sea autorizado por el paciente. \u00a0El ejercicio de la profesi\u00f3n m\u00e9dica no puede entenderse de otra manera, puesto que el individuo, en una democracia pluralista, es entendido dentro de una dimensi\u00f3n de respeto irrestricto a la dignidad humana como valor del cual se originan los dem\u00e1s derechos fundamentales. \u00a0As\u00ed, toda actuaci\u00f3n destinada a instrumentalizar a la persona, impidi\u00e9ndole que pueda tomar las decisiones que estime convenientes sobre su propio cuerpo, se muestra como abiertamente desproporcionada y contraria a los principios que informan el Texto Superior. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0La aplicaci\u00f3n coet\u00e1nea de estos principios genera complejos problemas que interesan tanto al campo de la \u00e9tica como del derecho. \u00a0As\u00ed, existir\u00e1n innumerables situaciones en que, por ejemplo, la aplicaci\u00f3n del principio de utilidad tenga resultados constitucionalmente inadmisibles, como la cosificaci\u00f3n del individuo en pos de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica, o en que el ejercicio de la actividad m\u00e9dica, fundada en el principio de beneficencia, choque contra el principio de autonom\u00eda del paciente, aspecto nuclear en este proceso. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00faltima tensi\u00f3n nos lleva al problema del consentimiento informado. \u00a0Es claro que la primac\u00eda constitucional de los derechos a la dignidad humana y la autonom\u00eda personal, que obliga a considerar a cada persona como un sujeto libre y capaz de incidir en las decisiones que tienen que ver con su salud, hace que todo procedimiento m\u00e9dico est\u00e9 sujeto a la autorizaci\u00f3n del paciente, otorg\u00e1ndose condici\u00f3n prevalente al principio de autonom\u00eda antes expuesto. \u00a0Adem\u00e1s, la observancia de la autonom\u00eda de la persona incluye la posibilidad que el paciente califique, con base en elementos de juicio suficientes, la bondad del procedimiento al que ser\u00e1 sometido y despu\u00e9s de una ponderaci\u00f3n adecuada de los riesgos existentes, decida libremente sobre la pr\u00e1ctica del tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un Estado constitucional respetuoso de los derechos fundamentales y, en especial, de la dignidad del individuo, no resulta de recibo aceptar la imposici\u00f3n de determinada visi\u00f3n de bondad (la del profesional de la salud) a quien ser\u00e1 el afectado por el tratamiento. \u00a0La actual arquitectura de los derechos impide la aplicaci\u00f3n general de una concepto paternalista que reniegue de la posibilidad que tiene el sujeto de controlar su propio destino. \u00a0Por lo tanto, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, la sustituci\u00f3n en el ejercicio del consentimiento es excepcional y est\u00e1 sometida a reglas estrictas. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Con todo, la protecci\u00f3n de la autonom\u00eda individual y la soberan\u00eda de la persona en relaci\u00f3n con las decisiones m\u00e9dicas que afectan a su propio cuerpo encuentra excepciones, entre ellas, la incapacidad para emitir el consentimiento v\u00e1lidamente, la inminencia de un perjuicio grave a la salud que involucre la misma existencia o la necesidad de impedir un da\u00f1o cierto a la comunidad en su conjunto. \u00a0Al respecto se estim\u00f3 en la Sentencia SU-337\/99: \u00a0<\/p>\n
\u201c13- La prevalencia del principio de autonom\u00eda, y el consecuente deber m\u00e9dico de obtener un consentimiento informado, no constituyen, sin embargo, una regla de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica y absoluta en todos los casos, por cuanto este deber del equipo sanitario puede colisionar, en ciertos eventos, con otros valores que tienen tambi\u00e9n sustento constitucional y que pueden adquirir en la situaci\u00f3n concreta un mayor peso normativo. As\u00ed, como es obvio, en una emergencia, y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte, es natural que los m\u00e9dicos act\u00faen en funci\u00f3n exclusiva del principio de beneficiencia y adelanten los tratamientos necesarios para salvar la existencia o la integridad f\u00edsica del paciente, por cuanto es razonable presumir que la mayor parte de las personas desean salvaguardar su vida y salud, y la espera para la obtenci\u00f3n de un consentimiento informado podr\u00eda tener consecuencias catastr\u00f3ficas para el propio paciente, cosa que no sucede en el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
En otras ocasiones, el rechazo de una intervenci\u00f3n m\u00e9dica puede tener efectos negativos no s\u00f3lo sobre el paciente sino tambi\u00e9n frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos l\u00edmites, la realizaci\u00f3n de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la imposici\u00f3n de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagaci\u00f3n de una epidemia. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores situaciones muestran entonces que la autorizaci\u00f3n expl\u00edcita del paciente puede no ser necesaria en determinados casos, por cuanto el principio de autonom\u00eda puede ceder ante las exigencias normativas de los otros principios concurrentes, dadas las particularidades de la situaci\u00f3n concreta, tal y como sucede en las emergencias m\u00e9dicas o eventos asimilables. El principio de autonom\u00eda tiene entonces una prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio de beneficiencia. Por consiguiente, en general el m\u00e9dico debe siempre obtener la autorizaci\u00f3n para toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las particularidades del caso justifiquen apartarse de esa exigencia. Esto significa que el equipo m\u00e9dico que quiera abstenerse de obtener el consentimiento informado tiene la carga de probar convincentemente la necesidad de ese distanciamiento, pues si no lo hace, la prevalencia prima facie del principio de autonom\u00eda se vuelve definitiva y hace ineludible la obtenci\u00f3n del permiso de parte del paciente.\u201d \u00a0<\/p>\n
La argumentaci\u00f3n precedente hace concluir que el consentimiento informado es un requisito necesario para la legitimidad constitucional de la pr\u00e1ctica de procedimientos m\u00e9dicos, pues los profesionales de la salud no pueden decidir por sus pacientes, so pena de desconocer su condici\u00f3n de sujetos libres y moralmente aut\u00f3nomos. \u00a0La necesidad del consentimiento, igualmente, no es una \u201cobligaci\u00f3n mec\u00e1nica\u201d a cargo del personal m\u00e9dico, sino que existen excepciones al principio de autonom\u00eda fundadas en la protecci\u00f3n misma de la salud y la integridad f\u00edsica del paciente en situaciones de urgencia o de intereses del conglomerado social. \u00a0En estas circunstancias, el cuerpo m\u00e9dico se encuentra relevado de demostrar la obtenci\u00f3n del consentimiento pero s\u00f3lo ante la acreditaci\u00f3n plena de la excepci\u00f3n, pues si no existen elementos de orden f\u00e1ctico suficientes para configurarla, prima la regla general de observancia de la autonom\u00eda del usuario del servicio p\u00fablico de salud. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La obligaci\u00f3n de obtener el consentimiento del paciente, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, no se restringe a que \u00e9ste simplemente asienta sobre la pr\u00e1ctica del procedimiento m\u00e9dico, sino que la expresi\u00f3n de la voluntad en estos casos debe estar precedida de algunas condiciones. \u00a0En s\u00edntesis, y sin que constituyan reglas r\u00edgidas, puesto que su aplicaci\u00f3n depender\u00e1 de cada caso concreto,12 son dos los requisitos que debe reunir el consentimiento en la realizaci\u00f3n de tratamientos m\u00e9dicos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El consentimiento debe ser libre, es decir, que no est\u00e9 inducido por circunstancias externas al tratamiento mismo que puedan provocar el error por parte del paciente, entre ellas cuando la autorizaci\u00f3n se logra \u201cgracias a una exageraci\u00f3n, por parte del m\u00e9dico, de los riesgos de la dolencia y una minimizaci\u00f3n de los peligros del tratamiento\u201d13, \u00a0y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El consentimiento debe ser informado, esto es, que el m\u00e9dico est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de suministrar a su paciente, a trav\u00e9s de un lenguaje claro y comprensible y con la debida prudencia \u201cla informaci\u00f3n relevante sobre los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la persona pueda hacer una elecci\u00f3n racional e informada sobre si acepta o no la intervenci\u00f3n m\u00e9dica\u201d14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Aunque de la caracterizaci\u00f3n expuesta sobre el consentimiento informado, podr\u00eda colegirse que el nivel de capacidad del paciente para expresar su anuencia sobre un tratamiento m\u00e9dico ser\u00eda el mismo en todos los casos, ello no es as\u00ed. \u00a0La pr\u00e1ctica terap\u00e9utica demuestra c\u00f3mo la capacidad necesaria para emitir el consentimiento depende de la naturaleza m\u00e1s o menos invasiva del procedimiento, los mayores o menores riesgos que se generen como consecuencia de la intervenci\u00f3n y los beneficios esperados. \u00a0En este sentido, los requisitos para la obtenci\u00f3n del consentimiento del paciente ser\u00e1n m\u00e1s severos y, por ende, se requerir\u00e1 una capacidad mayor, si se trata de un procedimiento invasivo, de alto riesgo y con un bajo beneficio esperado, que si se est\u00e1 ante una medida sanitaria menos riesgosa e invasiva, que reporta altos y comprobados beneficios para la salud del paciente. \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, cuando se est\u00e1 ante una intervenci\u00f3n m\u00e9dica de mayor compromiso con la integridad f\u00edsica del afectado y que igualmente genere mayor incertidumbre sobre el beneficio esperado, el personal de salud debe no s\u00f3lo verificar un alto nivel de capacidad, sino que tambi\u00e9n est\u00e1 obligado a suministrar mayor informaci\u00f3n que la otorgada para procedimientos ordinarios, es decir, que el consentimiento en estos casos debe ser informado, con altos niveles de autodeterminaci\u00f3n y cualificado, entendi\u00e9ndose este \u00faltimo requisito como el conocimiento profundo e integral sobre la naturaleza del procedimiento, sus efectos, riesgos, beneficios, limitaciones, alternativas, etc. \u00a0<\/p>\n
La gradaci\u00f3n expuesta, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre la materia, es acorde con el ejercicio de los derechos fundamentales a la autonom\u00eda personal y la libertad, a la vez que permite una adecuada protecci\u00f3n de la salud y la vida, valores esenciales que defiende y estimula el ordenamiento constitucional. \u00a0As\u00ed, \u201cla exigencia de este \u201cconsentimiento cualificado\u201d en esos eventos [las intervenciones m\u00e9dicas de alto riesgo] opera entonces como una \u201cmedida de protecci\u00f3n\u201d, cuya legitimidad esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda admitido en condiciones muy precisas, que se cumplen en estos casos, ya que simplemente se trata de poner \u201ca prueba la autenticidad de la decisi\u00f3n de una persona de asumir un determinado riesgo\u201d, a fin de que s\u00f3lo terminen enfrentando efectivamente los peligros las personas que verdaderamente quer\u00edan hacerlo\u201d.15 \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0El consentimiento sustituto de los padres del menor de edad para la realizaci\u00f3n de intervenciones m\u00e9dicas. \u00a0Tensi\u00f3n entre el principio de beneficencia y el principio de autonom\u00eda. \u00a0Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Las condiciones y requisitos propios del consentimiento libre e informado para la pr\u00e1ctica de procedimientos m\u00e9dicos gravitan sobre un factor com\u00fan: \u00a0 La capacidad para expresar v\u00e1lidamente la voluntad de someterse a la intervenci\u00f3n sanitaria. \u00a0Esta dependencia entre consentimiento y capacidad de autodeterminaci\u00f3n sobre el propio cuerpo genera un ineludible cuestionamiento: \u00a0\u00bfQu\u00e9 soluci\u00f3n deber\u00e1 aplicarse cuando el paciente carece, temporal o permanentemente, de la capacidad suficiente para autorizar determinado tratamiento m\u00e9dico?. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Es claro que la protecci\u00f3n de los derechos a la vida en condiciones dignas y la integridad f\u00edsica del individuo obligan a que el suministro de la atenci\u00f3n m\u00e9dica no pueda ser supeditada a que se re\u00fanan todas las condiciones para emitir v\u00e1lidamente el consentimiento sobre la intervenci\u00f3n \u00a0m\u00e9dica. \u00a0En estas circunstancias, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la legitimidad del consentimiento sustituto en cabeza de las personas responsables de quien no es capaz de decidir por s\u00ed mismo. \u00a0<\/p>\n
El caso de los menores de edad es un ejemplo paradigm\u00e1tico de la operatividad del consentimiento sustituto. \u00a0En efecto, un ni\u00f1o, en especial si es de corta edad, no tiene la capacidad suficiente para expresar su voluntad en la realizaci\u00f3n de procedimientos de salud. \u00a0Sin embargo, sus derechos fundamentales, entre ellos la vida, la integridad f\u00edsica y la salud, tienen car\u00e1cter prevalente y deben ser protegidos en aras de preservar el inter\u00e9s superior del menor, por lo que la autorizaci\u00f3n supletiva de los padres o, en ciertos eventos, del Estado, toma el cariz de una medida de protecci\u00f3n destinada a garantizar dichos derechos. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0No obstante, la facultad que tienen los padres del menor de emitir el consentimiento sustituto no puede entenderse en t\u00e9rminos absolutos, habida cuenta que los ni\u00f1os tambi\u00e9n son titulares, al menos de forma parcial, de los derechos a la autonom\u00eda individual y la libertad, sin que sea posible negar su car\u00e1cter ontol\u00f3gico particular, releg\u00e1ndolos a la calidad de \u00a0propiedades de sus progenitores. \u00a0En este orden de ideas, los menores de edad est\u00e1n capacitados para tomar decisiones sobre su propia salud en directa proporci\u00f3n con su nivel de desarrollo. \u00a0Por ello, un adolescente cercano a la mayor\u00eda de edad podr\u00e1, v\u00e1lidamente y de manera exclusiva y prevalente, decidir sobre una multiplicidad de aspectos, entre ellos el consentimiento para la pr\u00e1ctica de procedimientos m\u00e9dicos que afecten su salud. \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento de un determinado grado de autodeterminaci\u00f3n a los menores de edad, en proporci\u00f3n a su desarrollo volitivo, entonces, hace surgir un problema constitucional importante, como es la tensi\u00f3n entre el principio de autonom\u00eda, que privilegia las decisiones del menor de edad en capacidad de decidir, y el principio de beneficencia, que permite a los padres tomar determinaciones en nombre de su hijo y con el fin de protegerlo de acciones u omisiones que vulneren su vida y su salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La resoluci\u00f3n de esta tensi\u00f3n es compleja y obliga a tener en cuenta m\u00faltiples factores que escapan del \u00e1mbito eminentemente normativo y que, por supuesto, estar\u00e1n estrechamente ligados a las condiciones particulares de cada caso concreto. \u00a0Con todo, la jurisprudencia constitucional fija tres criterios que son adecuados para efectuar la labor de ponderaci\u00f3n entre el principio de autonom\u00eda y el de beneficencia respecto al consentimiento sustituto de los padres. \u00a0Estos criterios son: \u00a0\u201c(i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonom\u00eda actual y futura del ni\u00f1o y (iii) la edad del paciente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, la consideraci\u00f3n de estos criterios es \u00fatil en la medida en que permite identificar razonablemente situaciones en las que prima la autonom\u00eda del menor y el ejercicio de la acci\u00f3n ben\u00e9fica en cabeza de sus padres. \u00a0Sobre este particular, la Sentencia SU-337\/99 se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Un an\u00e1lisis combinado de esos criterios permite identificar casos extremos. As\u00ed, hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonom\u00eda del ni\u00f1o, realizados en infantes de poca edad y de evidentes beneficios m\u00e9dicos para \u00a0su salud. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo. As\u00ed, ninguna objeci\u00f3n constitucional se podr\u00eda hacer al padre que fuerza a un ni\u00f1o de pocos a\u00f1os a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonom\u00eda del ni\u00f1o, a pesar de que \u00e9ste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es l\u00edcito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocer\u00e1 la correcci\u00f3n de la intervenci\u00f3n paternal. Se respeta entonces la autonom\u00eda con base en lo que algunos autores denominan un \u201cconsentimiento orientado hacia el futuro\u201d16, esto es, la decisi\u00f3n se funda en aquello que los hijos ver\u00e1n con benepl\u00e1cito al ser plenamente aut\u00f3nomos, no sobre aquello que ven en la actualidad con benepl\u00e1cito. \u00a0En cambio, en la hip\u00f3tesis contraria, no ser\u00eda admisible constitucionalmente que un padre forzara a su hijo, que est\u00e1 a punto de cumplir la mayor\u00eda de edad, a someterse a una intervenci\u00f3n m\u00e9dica que afecta profundamente su autonom\u00eda, y que no es urgente o necesaria en t\u00e9rminos de salud, como una operaci\u00f3n de cirug\u00eda pl\u00e1stica por meras razones est\u00e9ticas. En este caso el padre est\u00e1 usurpando la autonom\u00eda de su hijo y modelando su vida, pues le est\u00e1 imponiendo, de manera agobiante y permanente, unos criterios est\u00e9ticos que el menor no comparte. La decisi\u00f3n paterna deja entonces de tener sentido para proteger los intereses del menor y se convierte en la imposici\u00f3n coactiva a los individuos de un modelo est\u00e9tico contrario al que \u00e9ste profesa, lo cual obviamente contradice la autonom\u00eda, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jur\u00eddico (CP arts 1\u00ba, 5 y 16). Igualmente, como ya se se\u00f1al\u00f3, tampoco podr\u00eda un padre, invocando sus convicciones religiosas, rechazar para su hijo de pocos meses un tratamiento que resulta indispensable para proteger su vida, por cuanto se estar\u00eda sacrificando al menor en funci\u00f3n de la libertad religiosa del padre, lo cual es contrario al deber del Estado de proteger de manera preferente la vida, la salud y la dignidad de los ni\u00f1os (CP arts 1\u00ba, 2\u00ba y 44)17. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n niega la aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica y absoluta de los criterios de ponderaci\u00f3n citados, puesto que su determinaci\u00f3n tampoco est\u00e1 exenta de complejidades. \u00a0En este sentido, existen procedimientos m\u00e9dicos que, como se ver\u00e1 para el caso de las intervenciones de asignaci\u00f3n de sexo y remodelaci\u00f3n genital, en que la comunidad m\u00e9dica no tienen un concepto un\u00edvoco sobre su car\u00e1cter urgente. Igualmente, el nivel de intensidad y el impacto del procedimiento m\u00e9dico no es cuantificable en forma objetiva, pues la naturaleza m\u00e1s o menos invasiva de la intervenci\u00f3n tambi\u00e9n depende de las condiciones subjetivas del paciente. \u00a0Por \u00faltimo, la edad del menor, aunque es una medida razonable de la capacidad de autodeterminaci\u00f3n, tampoco puede ser aplicada de forma estricta, am\u00e9n de la singularidad que envuelve el proceso de desarrollo de la capacidad volitiva en cada individuo, raz\u00f3n por la cual es absolutamente probable que dos sujetos con la misma edad tengan niveles de autonom\u00eda diversos. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0Los problemas constitucionales relacionados con los estados intersexuales. \u00a0Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El entendimiento de la sexualidad humana es complejo en la medida en que no se reduce a un solo plano, sino que abarca varias dimensiones, cada una de ellas con implicaciones en los campos \u00e9tico, moral, jur\u00eddico y biol\u00f3gico. De este modo, la sexualidad no se reduce a la asignaci\u00f3n de la calidad de hombre o mujer, derivada de la evaluaci\u00f3n de la apariencia f\u00edsica, sino que tambi\u00e9n incluye otras variables, tales como el moldeamiento comportamental del g\u00e9nero, la preferencia sexual, etc., que en el actual modelo constitucional adquieren reconocimiento y son protegidas al ser expresiones del ejercicio de los derechos fundamentales a la autonom\u00eda individual y al libre desarrollo de la personalidad. \u00a0<\/p>\n
Aunque existe una tendencia a considerar que los aspectos psicol\u00f3gicos y de comportamiento, que se acercan m\u00e1s a la idea de g\u00e9nero y no de sexo, son m\u00e1s cambiantes y variados que los aspectos f\u00edsicos, esta conclusi\u00f3n no resulta del todo acertada, am\u00e9n de la posibilidad de la presencia de estados intersexuales, en los que no existe armon\u00eda entre los distintos planos biol\u00f3gicos, debido a la presencia de trastornos f\u00edsicos relacionados con la diferenciaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0La ciencia m\u00e9dica ha establecido una clasificaci\u00f3n de estos planos. \u00a0As\u00ed, en primer lugar, existe un sexo cromos\u00f3mico o genot\u00edpico, que depende de la composici\u00f3n gen\u00e9tica de cada individuo, determinada desde el momento de la concepci\u00f3n (XX para la mujer y XY para el hombre). \u00a0En segundo lugar, est\u00e1 el sexo gonadal, el cual se fija a trav\u00e9s del an\u00e1lisis de la apariencia de las gl\u00e1ndulas sexuales y \u00f3rganos reproductores internos (test\u00edculos y ovarios). \u00a0En tercer lugar, existe un sexo hormonal o endocrinol\u00f3gico, que se define seg\u00fan la preeminencia de hormonas masculinas (andr\u00f3genos) o femeninas (estr\u00f3genos) en determinado individuo. \u00a0Por \u00faltimo, est\u00e1 un sexo fenot\u00edpico, que depende de la apariencia de los genitales externos y los caracteres sexuales secundarios. \u00a0<\/p>\n
Como se dijo, el estado intersexual se genera cuando dichos planos no coinciden en un solo sexo. \u00a0De este modo, los trastornos de la identidad sexual son clasificados por la ciencia m\u00e9dica del siguiente modo \u201cDe un lado, encontramos los llamados \u201chermafroditas verdaderos\u201d, que son casos poco frecuentes y se caracterizan porque son personas que en general, aunque no obligatoriamente, tienen un cariotipo XX y presentan los dos tipos de tejido gonadal, ya sea porque tienen test\u00edculo y ovario simult\u00e1neamente, o porque poseen lo que se denomina un \u201covotestes\u201d (mitad test\u00edculo y mitad ovario). De otro lado, est\u00e1n los \u201cpseudohermafroditas masculinos\u201d, que son individuos con sexo gen\u00e9tico XY y test\u00edculos, pero que presentan genitales ambig\u00fcos, por lo cual se suele hablar de un hombre mal virilizado. Estas personas pueden presentar, en algunos casos, genitales externos que son muy femeninos, y pueden poseer entonces un introito vaginal, un cl\u00edtoris normal o ligeramente aumentado de tama\u00f1o, o un pene muy peque\u00f1o. Por \u00faltimo, existen otros casos clasificados como de \u201cpseudohermafrodismo femenino\u201d, que son individuos con sexo gen\u00e9tico XX, con ovarios, pero con genitales ambig\u00fcos, o bastante masculinos, por lo cual se habla a veces, de mujeres virilizadas.\u201d.18 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el estudio realizado en la Sentencia SU-337\/99 se\u00f1ala que existen otras patolog\u00edas que originan los estados intersexuales (hermafroditismos), distintas a las disonancias entre los planos biol\u00f3gicos del sexo. \u00a0Tal es el caso de las hipospadias \u201cque son dolencias de distinta gravedad o intensidad, y que se caracterizan porque en ciertos hombres, el orificio de salida de la uretra (el meato urinario) no se encuentra situado en la punta del pene, sino que se localiza en otros sitios, o puede ser muy abierto, por lo cual puede incomodar la evacuaci\u00f3n de la orina, generar infecciones recurrentes y dar la apariencia de genitales ambiguos. \u00a0Igualmente, ciertas personas de sexo gen\u00e9tico (XY), \u00a0gonadal (test\u00edculos) y hormonal (predominancia de los andr\u00f3genos) claramente masculinos, tienen, conforme a ciertos par\u00e1metros m\u00e9dicos, un pene demasiado peque\u00f1o o \u201cmicropene\u201d, que se considera que no puede llegar a ser funcional. Estos casos son entonces considerados y tratados m\u00e9dicamente tambi\u00e9n como una forma de ambig\u00fcedad genital. Igualmente, algunos personas cromos\u00f3micamente femeninas (XX), con ovarios y predominio de estr\u00f3genos, presentan, sin embargo, un cl\u00edtoris que es considerado, de acuerdo a los criterios m\u00e9dicos dominantes, demasiado grande (\u201cmegaclitoris\u201d), por lo cual es recomendado un tratamiento similar a los casos de hermafroditismo o pseudohermaforditismo\u201d.19 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Aun cuando las causas de las dolencias bajo estudio son variadas, lo que lleva a que la disciplina m\u00e9dica distinga entre varios trastornos de la identidad sexual (estados intersexuales, hermafroditismo, ambig\u00fcedad genital y ambig\u00fcedad sexual), los tratamientos cl\u00ednicos destinados a su curaci\u00f3n son similares y, en igual sentido, los problemas jur\u00eddicos constitucionales que contraen son tambi\u00e9n semejantes, en lo que respecta al consentimiento sustituto cuando el afectado con la dolencia es un menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tales cuestionamientos se centran en considerar que las intervenciones m\u00e9dicas de correcci\u00f3n de estados intersexuales parten de dos supuestos f\u00e1cticos. \u00a0El primero, en el que la dolencia pone en grave riesgo la vida, la salud y la integridad f\u00edsica del menor, caso en el cual no existe reparo jur\u00eddico alguno en que los padres autoricen los procedimientos necesarios para enfrentar exclusivamente esta dolencia, am\u00e9n que se est\u00e1 ante la inminencia de un perjuicio irremediable al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, representado en la conservaci\u00f3n de su propia existencia. \u00a0<\/p>\n
La controversia constitucional se origina cuando el procedimiento m\u00e9dico parte de un supuesto f\u00e1ctico distinto, esto es, en aquellos eventos en que la intervenci\u00f3n sanitaria no constituye una urgencia vital, pero el personal m\u00e9dico y los mismos padres del menor estiman conveniente realizar las correcciones quir\u00fargicas y los tratamientos hormonales necesarios para asignar, de forma permanente e irreversible, un sexo definido al menor que presenta el estado intersexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Los procedimientos de remodelaci\u00f3n genital y reasignaci\u00f3n de sexo comportan profundas implicaciones con el ejercicio del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, ya que de este derecho se derivan un c\u00famulo de atributos y garant\u00edas a favor del individuo, entre ellas el derecho a la identidad personal y a la definici\u00f3n sexual, que se ven afectados en grado sumo con las decisiones m\u00e9dicas que se tomen con el objeto de superar un estado intersexual. \u00a0Adem\u00e1s, los procedimientos quir\u00fargicos, terap\u00e9uticos y hormonales a los que se viene haciendo referencia son altamente invasivos, requieren, en el com\u00fan de los casos, de varias intervenciones y, como se dijo, carecen de la posibilidad de reversarse. \u00a0Bajo estos supuestos, caracterizados por la intensa afectaci\u00f3n de derechos fundamentales constitucionales y la alta complejidad de la intervenci\u00f3n m\u00e9dica, resulta perentorio que el paciente autorice los procedimientos sanitarios en el marco de un consentimiento libre, informado y cualificado, lo que exige un alto grado de autonom\u00eda personal y capacidad suficiente para tomar decisiones trascendentales sobre la propia salud y opci\u00f3n de vida. \u00a0<\/p>\n
Estas condiciones, como es obvio, no se re\u00fanen en el caso de los menores de edad, quienes por su desarrollo psicol\u00f3gico y nivel de volici\u00f3n, en principio, no estar\u00edan capacitados para brindar su consentimiento libre, informado y cualificado. \u00a0La situaci\u00f3n de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as trae nuevamente a colaci\u00f3n la tensi\u00f3n antes estudiada entre el principio de autonom\u00eda y el principio de beneficencia. \u00a0En efecto, una visi\u00f3n en que prime la corriente autonomista, aboga para que los procedimientos m\u00e9dicos sean postergados hasta tanto el menor adquiera el grado de autodeterminaci\u00f3n suficiente para consentir por s\u00ed solo sobre la conveniencia o no del tratamiento. \u00a0De otro lado, una perspectiva que privilegia el principio de beneficencia, permite que los padres emitan el consentimiento sustituto para la intervenci\u00f3n m\u00e9dica, posici\u00f3n que tiene sustento en las tesis cient\u00edficas dominantes que avalan la necesidad de definir el sexo de los menores en el menor tiempo posible, debido a que es en los primeros dos a\u00f1os de vida cuando se fija la identidad sexual, raz\u00f3n por la cual diferir el tratamiento m\u00e9dico con posterioridad a ese periodo de la vida del menor generar\u00eda consecuencias catastr\u00f3ficas para su salud psicol\u00f3gica20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0La soluci\u00f3n que a esta dilema otorga la jurisprudencia constitucional consiste en un modelo de proporci\u00f3n inversa entre el grado de autodeterminaci\u00f3n del menor y la posibilidad que sus padres consientan de manera sustituta la pr\u00e1ctica de intervenciones m\u00e9dicas. \u00a0As\u00ed, si el ni\u00f1o es de muy corta edad, sus padres podr\u00e1n consentir por \u00e9l, con el cumplimiento de determinadas condiciones a las que se har\u00e1 referencia m\u00e1s adelante. \u00a0En caso contrario, si la edad del menor le permite cierto grado de autonom\u00eda y capacidad de decisi\u00f3n, \u00a0se restringe la viabilidad del consentimiento sustituto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta conclusi\u00f3n tiene fundamento, precisamente, en el car\u00e1cter altamente invasivo y riesgoso del tratamiento y las consecuencias que tiene en t\u00e9rminos de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la autonom\u00eda personal y el libre desarrollo de la personalidad de los ni\u00f1os y ni\u00f1as. \u00a0 Los menores, no son propiedad de sus padres, sino que, antes bien, estos son responsables de su formaci\u00f3n y desarrollo, buscando que se conviertan en sujetos libres y con capacidad de elecci\u00f3n. \u00a0En este orden de ideas, cuando el menor tiene un grado apreciable de autonom\u00eda, los padres, en cumplimiento estricto de los derechos fundamentales a los que se hizo referencia, no est\u00e1n habilitados para decidir por su hijo en la pr\u00e1ctica de procedimientos m\u00e9dicos que afectan en grado sumo su identidad sexual y, por ende, su propia opci\u00f3n de vida. \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0Los requisitos constitucionales del consentimiento sustituto de los padres para la pr\u00e1ctica de intervenciones destinadas a la asignaci\u00f3n de sexo y remodelaci\u00f3n genital en menores de edad. \u00a0Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La Sala advierte c\u00f3mo el caso bajo examen se ubica dentro del primer supuesto, que privilegia el principio de beneficencia y posibilita el consentimiento sustituto de los padres, teniendo en cuenta que el ni\u00f1o B.B. en la actualidad tiene dos a\u00f1os de edad, por lo que no podr\u00eda adscrib\u00edrsele una capacidad significativa de decisi\u00f3n. \u00a0Con todo, la licencia que se concede a los padres para decidir por su hijo, seg\u00fan lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, no es pura y simple, sino que se encuentra sujeta a estrictas condiciones relacionadas con los requisitos f\u00e1cticos que deben concurrir para la configuraci\u00f3n del consentimiento. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0La Sentencia SU-337\/99 fij\u00f3 los requisitos que debe tener el consentimiento sustituto de los padres para la pr\u00e1ctica de intervenciones de asignaci\u00f3n de sexo y remodelaci\u00f3n genital en menores de corta edad: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En primer lugar, el consentimiento debe ser informado, lo que seg\u00fan las caracter\u00edsticas expuestas, significa que el personal m\u00e9dico debe comunicar a los padres \u00a0todas y cada una de las implicaciones y riesgos del procedimiento, as\u00ed como las ventajas y dificultades de tratamientos alternativos o la falta de pr\u00e1ctica de cualquiera de ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En segundo lugar, el consentimiento debe ser cualificado, lo que se acredita cuando los progenitores conocen \u201clas posibilidades, los l\u00edmites y los riesgos\u201d del procedimiento, lo que a su vez exige que el profesional de la salud les transmita informaci\u00f3n detallada y depurada respecto al estado actual del procedimiento m\u00e9dico a practicar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En tercer lugar, el consentimiento debe ser persistente, condici\u00f3n que exige al personal m\u00e9dico haber interrogado a los padres en ocasiones diversas y distantes del periodo de duelo (etapa inmediatamente subsiguiente al conocimiento del problema de ambig\u00fcedad), para que de esta forma se extraiga la genuina y reiterada convicci\u00f3n del inter\u00e9s en practicar el procedimiento al menor. \u00a0Al respecto se hace necesario que la actuaci\u00f3n del m\u00e9dico busque un punto de equilibrio entre la persistencia en el tiempo del consentimiento y la prontitud con que se requiere practicar el procedimiento, que debe realizarse antes del arribo de la edad de conciencia de g\u00e9nero (5 a\u00f1os), instante cuando se elimina la posibilidad del consentimiento sustituto de los padres.21 \u00a0<\/p>\n
La complejidad del tema de los estados intersexuales y los problemas constitucionales que suscitan exigen que la actuaci\u00f3n de los padres a favor de sus hijos y, en general, la potenciaci\u00f3n del principio de beneficencia, est\u00e9 rodeada de las m\u00e1s altas garant\u00edas, circunstancia que exige no s\u00f3lo las debidas previsiones en la cualificaci\u00f3n del consentimiento sustituto, sino el suministro de las condiciones m\u00e9dicas necesarias (grupos interdisciplinarios de profesionales de la salud y otras ciencias, apoyo terap\u00e9utico al menor y su familia) para que el tratamiento sea biol\u00f3gicamente exitoso y permita el desarrollo psicol\u00f3gico adecuado del ni\u00f1o, a fin que llegue a la edad adulta con la posibilidad de vivir con dignidad, esto es, en un marco que posibilite el ejercicio pleno de sus derechos constitucionales, en especial la autonom\u00eda, la identidad sexual y el libre desarrollo de la personalidad22. \u00a0<\/p>\n
C. \u00a0Soluci\u00f3n del caso concreto \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Primer problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La progenitora del ni\u00f1o B.B. estima que la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D. vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad y social del menor, al negarse a autorizar la pr\u00e1ctica de las intervenciones quir\u00fargicas de correcci\u00f3n de hipospadia, gonadectom\u00eda, uretroplastia, resecci\u00f3n de resto mulleriano abdominal por la laparotom\u00eda, junto con la dem\u00e1s atenci\u00f3n m\u00e9dica integral necesaria para superar su dolencia, supeditando el suministro del servicio de salud al pago de la cuota moderadora correspondiente. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0De las pruebas practicadas por la Corte, en especial el informe rendido por el Jefe del Departamento de Pediatr\u00eda del Hospital H.H., se infiere que, en lo que respecta a la solicitud efectuada por la accionante, se est\u00e1 ante un hecho superado, puesto que cada uno de los procedimientos m\u00e9dicos prescritos han sido practicados, tanto as\u00ed que el menor ya fue dado de alta. \u00a0Por lo tanto, los hechos constitutivos de la acci\u00f3n impetrada carecen de actualidad y, por lo tanto, impiden la concesi\u00f3n del amparo constitucional solicitado. \u00a0<\/p>\n
Aunque esta situaci\u00f3n implica que el primer problema jur\u00eddico planteado en esta Sentencia deba resolverse negativamente, no por ello puede la Corte ignorar la incompatibilidad existente entre la decisi\u00f3n del Tribunal de segunda instancia y la jurisprudencia constitucional sobre exigibilidad de cuotas moderadoras para la obtenci\u00f3n de salud. \u00a0En efecto, la raz\u00f3n de la decisi\u00f3n del ad quem fue la imposibilidad de conceder el amparo debido a que la actora no hab\u00eda comprobado su incapacidad econ\u00f3mica para asumir el valor de la cuota exigida. \u00a0Esta posici\u00f3n empero, resulta infundada al menos por dos razones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La primera, porque la Corte Constitucional, en distintas decisiones ha insistido en las amplias facultades de prueba que tiene el juez de tutela para comprobar los supuestos f\u00e1cticos necesarios para sustentar la presunta vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, pues esta obligaci\u00f3n se deriva, precisamente, del deber que tienen todas las autoridades de garantizar el ejercicio efectivo de aquellos (Art. 2 C.P.). \u00a0Si bien el principio general consiste en que quien alega la afectaci\u00f3n del derecho debe probar los presupuestos de la misma, no por ello la acci\u00f3n de tutela se torna en una forma de jurisdicci\u00f3n rogada. \u00a0En contrario, ante la insuficiencia del material probatorio, es el juez constitucional, quien durante el tr\u00e1mite act\u00faa como leg\u00edtimo defensor de los derechos fundamentales, el que debe decretar las pruebas necesarias y conducentes para otorgar certeza sobre la vulneraci\u00f3n o no de los derechos invocados por los afectados. \u00a0Lo contrario es una manifestaci\u00f3n de compromiso insuficiente con la protecci\u00f3n de dichos derechos, actitud que desconoce las obligaciones que la Carta Pol\u00edtica impone a los servidores p\u00fablicos y, entre ellos en un lugar central, a los funcionarios judiciales. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en relaci\u00f3n con el caso concreto, exist\u00edan hechos indicativos que permit\u00edan al juez de tutela deducir la falta de recursos econ\u00f3micos, como es, precisamente, la pertenencia de la accionante al sistema de informaci\u00f3n de beneficiarios de programas sociales \u2013 Sisben, que por ley est\u00e1 dise\u00f1ado para la identificaci\u00f3n de los habitantes m\u00e1s pobres de la poblaci\u00f3n, a fin de ofrecerles varias prerrogativas, entre ellas la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado de salud. \u00a0Por ende, la afirmaci\u00f3n del Tribunal seg\u00fan la cual no exist\u00edan pruebas demostrativas del nivel de ingresos de la accionante resulta infundada. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La segunda raz\u00f3n para considerar la falta de identidad entre el Estatuto Superior y la decisi\u00f3n del Tribunal de segunda instancia radica en el car\u00e1cter prevalente de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la salud y a la seguridad social. \u00a0El an\u00e1lisis integrado de los art\u00edculos 13 y 44 de la Constituci\u00f3n permite concluir que los ni\u00f1os son un grupo de la poblaci\u00f3n que por sus condiciones f\u00edsicas y sociales, est\u00e1 en debilidad manifiesta, por lo que son acreedores de la especial protecci\u00f3n del Estado, tanto as\u00ed que fue la intenci\u00f3n del Constituyente rodear de las mayores garant\u00edas a los derechos constitucionales de los menores de edad. \u00a0Este marco obliga a que la labor de los jueces, en las acciones de tutela que pretendan la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, sea acorde con el car\u00e1cter prevalente que \u00e9stos ostentan. \u00a0En el caso sub examine el Tribunal soslay\u00f3 estos deberes y, en su lugar, privilegi\u00f3 la aplicaci\u00f3n de normas de car\u00e1cter legal y reglamentario sobre derechos constitucionales de rango superior, contrariando con esta actuaci\u00f3n claros preceptos superiores y las reglas que la Corte reiteradamente ha se\u00f1alado en su jurisprudencia.23\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Segundo problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Se ocupa ahora la Corte de la verificaci\u00f3n de los requisitos se\u00f1alados en la Sentencia SU-337\/99 para la determinar la legitimidad constitucional del consentimiento sustituto de los padres del menor con miras a la realizaci\u00f3n de procedimientos m\u00e9dicos de asignaci\u00f3n de sexo y remodelaci\u00f3n genital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En primer lugar, el l\u00edmite de edad para la procedencia del consentimiento sustituto se encuentra acreditado, pues el ni\u00f1o B.B. tiene en la actualidad dos a\u00f1os de edad, por lo que sus padres tienen la posibilidad de, en ejercicio del principio de beneficencia, autorizar sustitutivamente la pr\u00e1ctica de las distintas intervenciones, a condici\u00f3n que dicho consentimiento sea informado, cualificado y persistente. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Esa cualificaci\u00f3n del consentimiento, a juicio de la Sala, se cumple en el asunto de la referencia, pues, seg\u00fan las pruebas que obran en el expediente y, en especial, el informe enviado a esta Corporaci\u00f3n por el Jefe del Departamento de Pediatr\u00eda del Hospital H.H., se advierte c\u00f3mo el personal m\u00e9dico garantiz\u00f3 el conocimiento informado y cualificado de los padres del menor respecto a las condiciones, caracter\u00edsticas, efectos y alternativas del procedimiento que fue efectuado al ni\u00f1o B.B., raz\u00f3n por la cual se encontraban habilitados para ejercer v\u00e1lidamente el consentimiento sustituto a favor de su hijo. \u00a0Igualmente, dicho consentimiento fue persistente, en la medida en que los padres conocieron del diagn\u00f3stico y la necesidad del tratamiento desde la primera consulta m\u00e9dica, por lo que tuvieron la oportunidad de acompa\u00f1ar todo el proceso y obtener adecuados elementos de juicio durante algunos meses para decidir sobre la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00faltimo aspecto vale la pena recalcar que la persistencia del consentimiento tiene fundamento en que, para el caso bajo estudio, los padres del menor no fueron cuestionados solamente al momento de la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n de remodelaci\u00f3n genital, sino que aprobaron cada uno de los procedimientos propios del tratamiento, desde los primeros ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico. \u00a0 Esta labor de acompa\u00f1amiento, a juicio de la Sala, permite reforzar la legitimidad del consentimiento sustituto, en la medida en que este se ha formado no como consecuencia de la simple autorizaci\u00f3n, sino del conocimiento concienzudo y continuo de la naturaleza de la intervenci\u00f3n a realizar. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0De acuerdo con esta argumentaci\u00f3n, las reglas jurisprudenciales aplicables al tema del consentimiento sustituto paterno en las intervenciones han sido cumplidas en el caso del menor B.B., por lo que la actuaci\u00f3n de sus padres y del cuerpo m\u00e9dico no merece reproche constitucional alguno, solucion\u00e1ndose de esta forma el segundo de los problemas jur\u00eddicos planteados en esta Sentencia. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la Sala confirmar\u00e1, pero por las razones aqu\u00ed expuestas, la decisi\u00f3n del Tribunal de segunda instancia. \u00a0No obstante, el imperativo de protecci\u00f3n que demandan los derechos fundamentales de que es titular el menor B.B. obliga a que la prestaci\u00f3n del servicio de salud no se limite a la pr\u00e1ctica de las intervenciones, sino que requiere de la adecuada atenci\u00f3n posterior, a fin de garantizar el \u00e9xito futuro de las mismas y preservar el inter\u00e9s superior que la Carta Pol\u00edtica reconoce a los derechos de los ni\u00f1os. \u00a0Por ello, la Sala prevendr\u00e1 la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D. para que a futuro suministre los servicios m\u00e9dicos, terap\u00e9uticos y psicol\u00f3gicos requeridos por el menor, de conformidad con las prescripciones que para el efecto realice su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
CONCLUSIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En s\u00edntesis, en relaci\u00f3n con el primer problema jur\u00eddico aqu\u00ed planteado, la Sala reitera la facultad que tienen los jueces constitucionales de inaplicar las normas legales y administrativas que regulan los copagos y las cuotas moderadoras en el sistema de seguridad social en salud y de ordenar la entrega de medicamentos o la realizaci\u00f3n de procedimientos excluidos del POS pero siempre que el usuario carezca, de manera objetiva, de los recursos necesarios para asumir esos costos, que no pueda acceder a ellos por otros medios y que su suministro sea necesario para conservar la vida en condiciones dignas y la integridad f\u00edsica del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con esto, en el caso presente, es evidente que los servicios m\u00e9dicos requeridos por el menor B.B. deb\u00edan suministrarse sin necesidad de que sus padres asumieran copago alguno pues carec\u00edan de recursos econ\u00f3micos, no pod\u00edan acceder a tales servicios por otros medios y se trataba de procedimientos imprescindibles para asegurar la integridad personal del ni\u00f1o. \u00a0No obstante, como esos servicios ya fueron prestados sin que los padres del menor asumieran copago alguno, se est\u00e1 ante un hecho superado y por este motivo no procede el amparo constitucional pretendido. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Y en relaci\u00f3n con el segundo problema jur\u00eddico sometido a consideraci\u00f3n, es decir, con los requisitos fijados para el consentimiento sustituto de los padres que autorizan intervenciones quir\u00fargicas relacionadas con la ambig\u00fcedad genital o estados intersexuales de sus hijos menores de cinco a\u00f1os de edad, la Corte reitera la l\u00ednea jurisprudencial vigente en el sentido que tal consentimiento sustituto debe ser informado, cualificado y persistente, entendi\u00e9ndose, cada uno de estos atributos, con el profundo contenido que la jurisprudencia constitucional les ha asignado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con ello, en el presente caso se encuentra demostrado que el menor B.B. tiene dos a\u00f1os de edad; que sus padres fueron informados de las implicaciones y riesgos de las intervenciones quir\u00fargicas, de las ventajas y dificultades tanto de tratamientos alternativos como de la no pr\u00e1ctica de aquellas; que a aquellos se les suministr\u00f3 informaci\u00f3n detallada que les permiti\u00f3 conocer las posibilidades y l\u00edmites de tales intervenciones y que el consentimiento que otorgaron fue persistente y obedeci\u00f3 a su firme convicci\u00f3n de que se practicaran las intervenciones quir\u00fargicas dispuestas por el cuerpo m\u00e9dico. \u00a0Si esto es as\u00ed, se impone concluir que en este evento se cumplieron las reglas jurisprudenciales ya indicadas y que con la pr\u00e1ctica de tales intervenciones no se vulneraron los derechos fundamentales a la identidad sexual, a la autonom\u00eda personal y al libre desarrollo de la personalidad del menor B.B., motivo por el cual no hay lugar a su amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: CONFIRMAR la sentencia del 3 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Superior de D.D., que revoc\u00f3 la sentencia del 9 de diciembre de 2002, del Juzgado G.G. \u00a0<\/p>\n
Segundo: PREVENIR a la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de D.D. para que contin\u00fae suministrando la atenci\u00f3n m\u00e9dica, terap\u00e9utica y psicol\u00f3gica requerida por el menor B.B., seg\u00fan las prescripciones que para el efecto realice su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Tercero: TUTELAR el derecho a la intimidad del menor B.B. y de sus padres, por lo cual sus nombres no podr\u00e1n ser divulgados, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo se\u00f1alado en esta Sentencia. El secretario general de la Corte Constitucional y \u00a0los secretarios del juzgado G.G. y del Tribunal Superior de D.D., \u00a0deber\u00e1n garantizar esta estricta reserva. \u00a0<\/p>\n
Cuarto: Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Presidente de la Sala \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 La publicidad de los fallos de tutela en casos de menores con ambig\u00fcedad sexual y la protecci\u00f3n de la intimidad del ni\u00f1o y su familia durante el tr\u00e1mite judicial, es un tema reiterado en todas las Sentencias que han versado sobre esta problem\u00e1tica. \u00a0Al respecto, la Sentencia SU-337\/99 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se\u00f1al\u00f3: \u201cLa Corte entiende la preocupaci\u00f3n de la madre y el sentido de su petici\u00f3n pues, como se ver\u00e1, \u00a0este caso se relaciona con un problema complejo de la sexualidad humana, que es poco conocido por la opini\u00f3n p\u00fablica, y que podr\u00eda entonces provocar reacciones sensacionalistas de los medios de comunicaci\u00f3n, as\u00ed como una malsana curiosidad y rechazo a la menor y a la propia peticionaria en el medio social en donde viven. Ahora bien, no s\u00f3lo todas las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, adem\u00e1s, la acci\u00f3n de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales (CP art. 86). \u00a0Ser\u00eda pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acci\u00f3n de tutela para proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la preocupaci\u00f3n de la madre por la posible afectaci\u00f3n de \u00a0su intimidad y la de su hija es perfectamente leg\u00edtima. Es pues necesario que el juez de tutela, y esta Corte Constitucional, tomen todas las medidas pertinentes para amparar los derechos constitucionales que se podr\u00edan ver afectados por la presente acci\u00f3n judicial, lo cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas actuaciones. \u00a0\/\/ \u00a0Sin embargo, los procesos judiciales deben ser p\u00fablicos. Adem\u00e1s, la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el prop\u00f3sito esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la actividad de los distintos jueces en la materia. La protecci\u00f3n del sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibici\u00f3n de la publicaci\u00f3n de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estar\u00edan afectando de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos y la propia funci\u00f3n institucional de esta Corte Constitucional. Es pues necesario armonizar la protecci\u00f3n de la intimidad de la peticionaria con los intereses generales de la justicia, por lo cual esta Corporaci\u00f3n concluye que la \u00fanica determinaci\u00f3n razonable es la siguiente: de un lado, y con el fin de amparar la intimidad, en la sentencia se suprimen todos los datos que puedan permitir la identificaci\u00f3n de la menor o de la peticionaria, lo cual explica no s\u00f3lo que no aparezcan sus nombres ni el de su m\u00e9dico tratante sino que, adem\u00e1s, se haya eliminado la referencia al lugar de los hechos y la denominaci\u00f3n del juez de tutela que inicialmente decidi\u00f3 el caso. Igualmente, y por la misma raz\u00f3n, el presente expediente, que ser\u00e1 devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por las partes espec\u00edficamente afectadas por la decisi\u00f3n, esto es, por la madre, el m\u00e9dico tratante y el representante del I.S.S, y, como es obvio, estos \u00faltimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad. Sin embargo, debido a la trascendencia y complejidad del caso, es inevitable no s\u00f3lo publicar la sentencia, pues en ella se establece una doctrina constitucional fundamental en la materia, sino tambi\u00e9n divulgar todo el extenso material probatorio y cient\u00edfico que la Corte tuvo en cuenta para alcanzar su decisi\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Folios 79 a 81 del expediente. \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. Folios 95 a 100 del expediente. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional. \u00a0Sentencia T-411\/03. \u00a0<\/p>\n
5 La Corte ya en dos oportunidades ha declarado la exequibilidad de normas legales que consagran cuotas moderadoras y copagos. \u00a0En la Sentencia C-089-98 declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 36 de la Ley 352 de 1997 que consagra pagos compartidos y cuotas moderadoras para los beneficiaros de las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional. \u00a0Y en la Sentencia C-542-98 declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, que consagra pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles aplicables a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. \u00a0No obstante, en los dos pronunciamientos la declaratoria de exequibilidad se condicion\u00f3 en el sentido que el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestaci\u00f3n \u00edntegra y adecuada de los servicios m\u00e9dicos, hospitalarios, quir\u00fargicos, asistenciales y de medicamentos que requiera el afiliado, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes. \u00a0En tales pronunciamientos se destac\u00f3 que la finalidad con que el legislador consagr\u00f3 tales pagos, racionalizar el uso del sistema y contribuir a su financiaci\u00f3n, eran compatible con el Texto Superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Varias Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n han revisado sentencias proferidas en supuestos como el que hoy se considera y han retomado el alcance de esa prescripci\u00f3n legal. \u00a0As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia \u00a0T-1132-01 se indic\u00f3 que \u00a0\u201ccuando las personas no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos, o no han completado las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n prescritas en la legislaci\u00f3n para acceder a ciertos tratamientos, y \u00e9stos se requieren con urgencia por que de lo contrario se ver\u00edan afectados derechos como la vida y la salud en conexidad, la Corte ha dado prevalencia a los derechos fundamentales sobre cualquier otra consideraci\u00f3n legal, sosteniendo que ante urgencias y patolog\u00edas comprobadas no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio de salud, porque por encima de la legalidad, est\u00e1 la vida como fundamento de todo el sistema\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Esta excepci\u00f3n al cobro de cuotas moderadoras o copagos ha sido considerada tambi\u00e9n en varios pronunciamientos. \u00a0Uno de ellos fue la Sentencia T-1056-01, en la que se precis\u00f3 que \u201cpodr\u00e1n aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, con excepci\u00f3n, entre otros, de las \u201cenfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo\u201d, de modo que, si el VIH\/SIDA es una enfermedad de ese tipo, la atenci\u00f3n que requiera en raz\u00f3n de la misma no est\u00e1 sujeta a copago. Ese aporte ser\u00e1 por la atenci\u00f3n que no est\u00e9 relacionada con la misma\u201d. \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-819\/99 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-1132\/01 \u00a0M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-906\/02 \u00a0M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
9 Sobre la obligaci\u00f3n que tiene el juez de tutela de practicar las pruebas tendientes a determinar la capacidad econ\u00f3mica del usuario del sistema de salud, en aquellos casos en que alegue la imposibilidad de asumir los costos de tratamientos m\u00e9dicos, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-523\/01 \u00a0M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0y T-586\/02 \u00a0M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
10 Al respecto son ilustrativos los tres primeros principios de la \u00e9tica m\u00e9dica, consagrados en el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 23 de 1981, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u201c1.- La medicina es una profesi\u00f3n que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevenci\u00f3n de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y \u00e9l mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingo de nacionalidad, ni de orden econ\u00f3mico-social, racial, pol\u00edtico o religioso. \u00a0El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. \u00a0Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene \u00a1aplicaciones human\u00edsticas que le son inherentes. \u00a0<\/p>\n
2o.- El hombre es una unidad s\u00edquica y som\u00e1tica, sometido a variadas influencias externas. \u00a0El m\u00e9todo cl\u00ednico puede explorarlo como tal, merced a sus propios recursos, a la aplicaci\u00f3n del m\u00e9todo cient\u00edfico natural que le sirve de base, y a los elementos que las ciencias y la t\u00e9cnica ponen a su disposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el m\u00e9dico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relaci\u00f3n con su entorno, con el f\u00edn de diagnosticar la enfermedad y sus caracter\u00edsticas individuales y ambientales, y adoptar las medidas, curativas y de rehabilitaci\u00f3n correspondientes. \u00a0Si as\u00ed procede, a sabiendas podr\u00e1 hacer contribuciones a la ciencia de la salud, a trav\u00e9s de la pr\u00e1ctica cotidiana de su profesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3o.- Tanto en la sencilla investigaci\u00f3n cient\u00edfica antes se\u00f1alada, como en la que se lleve a cabo con fines espec\u00edficos y prop\u00f3sitos deliberados, por m\u00e1s compleja que ella sea, el m\u00e9dico se ajustar\u00e1 a los principios metodol\u00f3gicos y \u00e9ticos que salvaguardian los intereses de la ciencia y los derechos de la persona, protegi\u00e9ndola del sufrimiento y manteniendo inc\u00f3lume su integridad.\u201d \u00a0<\/p>\n
11 Estas son las condiciones que para la accesabilidad al servicio de salud estipula la Observaci\u00f3n General No. 14 relativa al derecho al disfrute del nivel m\u00e1s alto de salud (art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales), adoptada durante el 22\u00ba periodo de sesiones del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, instrumento que resulta \u00fatil para la interpretaci\u00f3n de los derechos constitucionales, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 93 C.P. \u00a0<\/p>\n
12 Los factores que inciden en el cumplimiento de los requisitos del consentimiento m\u00e9dico, seg\u00fan se expuso en los fundamentos jur\u00eddicos 15 y 16 de la Sentencia SU-337\/99, est\u00e1n relacionados con la posibilidad que el m\u00e9dico restrinja el suministro de informaci\u00f3n sobre ciertos riesgos menores de escasa ocurrencia, aunque esta posibilidad a su vez se limita por la exigencia del paciente de conocer todas las connotaciones del tratamiento m\u00e9dico; como tambi\u00e9n en aquellos casos muy excepcionales en que el hecho de comunicar al paciente toda la informaci\u00f3n sobre el procedimiento \u00a0\u201cda\u00f1e gravamente al enfermo o lo angustie de tal manera que le imposibilite una elecci\u00f3n competente\u201d situaciones en las que prevalecer\u00eda el \u201cprivilegio terap\u00e9utico\u201d a favor del galeno, quien estar\u00eda facultado para retener parte de la informaci\u00f3n en aras de cumplir con el principio de beneficencia. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia SU-337\/99 Fundamento jur\u00eddico No. 14. \u00a0<\/p>\n
14 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
15 Ib\u00eddem. \u00a0Fundamento jur\u00eddico No. 20. \u00a0<\/p>\n
16 Ver Gerald Dworkin. “El parternalismo” en Jer\u00f3nimo Beteg\u00f3n, Juan Ram\u00f3n de P\u00e1ramo (Ed) Derecho y moral. Barcelona\u00a0: Ariel, 1990, p 156 \u00a0<\/p>\n
17 Ver supra Fundamento Jur\u00eddico No 23 y sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
18 SU-337\/99. \u00a0Fundamento jur\u00eddico No. 31. \u00a0<\/p>\n
19 Ib\u00eddem. \u00a0Fundamento jur\u00eddico No. 32. \u00a0<\/p>\n
20 La defensa del principio autonomista y el de beneficencia, a su vez, refleja los fundamentos de dos protocolos m\u00e9dicos opuestos: \u00a0El que defiende la necesidad de efectuar la asignaci\u00f3n de sexo o remodelaci\u00f3n genital en los primeros a\u00f1os de vida, con el objeto de evitar graves inconvenientes psicosociales para el menor, derivados de la indeterminaci\u00f3n sexual; \u00a0y, en la otra orilla, quienes estiman que en algunas ocasiones estas intervenciones tempranas, que no consultan la opini\u00f3n del menor son m\u00e1s lesivas que esperar hasta tanto \u00e9ste tenga la capacidad de decisi\u00f3n suficiente. \u00a0En la Sentencia SU-337\/99 se demuestra c\u00f3mo aunque los cuestionamiento de los detractores del primer protocolo tienen fuertes argumentos que permitir\u00edan deducir que los procedimientos m\u00e9dicos basados en el consentimiento sustituto de los padres, en \u00faltimas, terminar\u00edan afectando la integridad f\u00edsica y emocional del menor y, con ello, ser\u00edan contrarios al principio de beneficencia. \u00a0Sin embargo, las razones expuestas por los defensores del protocolo imperante no permiten otorgar car\u00e1cter concluyente a dichas cr\u00edticas, pues (i) Los casos expuestos por los detractores del protocolo se basan exclusivamente en individuos a los cuales el procedimiento m\u00e9dico no les produjo mayores beneficios, lo que no obsta para que existan casos en que se hubieran obtenido mejores resultados. (ii) En la actualidad y gracias a la avance de las t\u00e9cnicas quir\u00fargicas, las cirug\u00edas son menos invasivas y preservan la funcionalidad y sensibilidad de los \u00f3rganos sexuales. \u00a0(iii) La pr\u00e1ctica m\u00e9dica actual privilegia en mayor medida el consentimiento informado de los padres y los involucra mucho m\u00e1s en las distintas fases del tratamiento, y (iv) El protocolo alternativo propuesto por los sectores opuestos al paradigma m\u00e9dico dominante se muestra impracticable, en la medida en que el modelo social imperante privilegia la divisi\u00f3n en dos g\u00e9neros definidos, conceptos cuya construcci\u00f3n depende en gran medida de una adecuada identidad sexual, por lo que su indefinici\u00f3n en el tiempo constituir\u00eda un factor de marginaci\u00f3n para el menor. \u00a0<\/p>\n
Aunque la Sentencia en comento no pretendi\u00f3 dirimir una controversia que es eminentemente m\u00e9dico cient\u00edfica, por lo que su arbitrio judicial no ser\u00eda de recibo, la Corte, despu\u00e9s de analizar la afectaci\u00f3n que de los derechos fundamentales del menor y su familia contra\u00eda la aplicaci\u00f3n de las terapias alternativas de l\u00ednea autonomista, opt\u00f3 por conceder prevalencia al protocolo m\u00e9dico dominante, seg\u00fan los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u201c74- Ahora bien, mutatis mutandi, la situaci\u00f3n m\u00e9dica de la ambiguedad genital es similar al anterior ejemplo. As\u00ed, los actuales tratamientos han provocado da\u00f1os, y no existen evidencias convincentes de que sean necesarios ni ben\u00e9ficos; sin embargo tampoco es claro que sean in\u00fatiles y perjudiciales en la gran mayor\u00eda de los casos. En efecto, como bien lo se\u00f1ala uno de los expertos colombianos, la postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas hasta que el menor pueda consentir plantea problemas debido a la cultura de intolerancia que infortunadamente todav\u00eda prevalece en nuestro medio en relaci\u00f3n con la diversidad sexual. Es posible entonces que una persona con genitales ambiguos se vea obligada a enfrentar un medio social, e incluso familiar, hostil, lo cual puede efectivamente afectar negativamente su desarrollo psicol\u00f3gico. Adem\u00e1s, debido a la ausencia de psicoterapeutas especializados en el tema, tampoco es claro que el menor y sus padres puedan recibir la atenci\u00f3n adecuada en este campo, que parece decisiva para el \u00e9xito de los tratamientos sustitutos. Igualmente, la falta de redes de personas intersexuales, que puedan ayudar a los padres y al menor, tambi\u00e9n constituye una limitaci\u00f3n grande al desarrollo de estos protocolos alternativos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente, pero no por ello menos importante, la decisi\u00f3n de prohibir, en este caso en forma absoluta, las cirug\u00edas tempranas y los tratamientos hormonales corre el riesgo de no ser adecuadamente comprendida por la madre de la menor, quien podr\u00eda concluir que el juez constitucional ha forzado a su hija a conservar unos problemas f\u00edsicos, que pod\u00edan ser corregidos m\u00e9dicamente. Esta percepci\u00f3n es comprensible, pues en nuestras sociedades muchas relaciones interpersonales est\u00e1n estructuradas sobre la existencia de s\u00f3lo dos sexos biol\u00f3gicamente definidos. Los padres de un hermafrodita experimentan entonces, como ya se se\u00f1al\u00f3, una suerte de duelo porque su hijo es “defectuoso”. Pero ese duelo puede convertirse en resentimiento si los padres concluyen que esa “anormalidad” pod\u00eda ser corregida, pero una decisi\u00f3n judicial impide la realizaci\u00f3n de las intervenciones m\u00e9dicas pertinentes. Esta reacci\u00f3n puede entonces tener dos efectos graves: de un lado, la desesperaci\u00f3n podr\u00eda llevar a que los padres buscaran, en forma clandestina, la “normalizaci\u00f3n” de esos genitales ambiguos por personal no especializado, con graves riesgos para la salud del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201c75. Todo lo anterior muestra que la Corte, si proh\u00edbe el tratamiento a esta menor hermafrodita, puede efectivamente evitar un posible perjuicio m\u00e9dico irreversible, pero su decisi\u00f3n obligar\u00eda a la ni\u00f1a y a su familia a liderar, en los pr\u00f3ximos meses y a\u00f1os, una forma de experimento social, pues estas personas deber\u00edan intentar abrir espacios de tolerancia social a su diferencia f\u00edsica, sin que exista ninguna certeza sobre los resultados de ese proceso para el desarrollo personal de los infantes. En tales condiciones, la decisi\u00f3n de la Corte de declarar una moratoria de la cirug\u00eda de la menor hasta que la propia ni\u00f1a pueda consentir, corre el riesgo de intrumentalizarla, junto con su madre, pues se les impondr\u00eda la carga de lograr dif\u00edciles transformaciones sociales para asegurar espacios de tolerancia frente a su condici\u00f3n. La prohibici\u00f3n de esta intervenci\u00f3n m\u00e9dica se traduce entonces en la puesta en obra de una experimentaci\u00f3n social, cuyas consecuencias para la menor, que es el inter\u00e9s esencial que esta Corte debe proteger, son imprevisibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn tales circunstancias, no existiendo total claridad sobre el da\u00f1o y la poca urgencia de la cirug\u00eda que solicita la madre, la prudencia debe guiar la actividad judicial, lo que har\u00eda pensar que corresponder\u00eda preferentemente a la madre evaluar los riesgos y tomar la decisi\u00f3n que parezca m\u00e1s satisfactoria para su hija, sin que los jueces deban entrometerse en esa determinaci\u00f3n, que har\u00eda parte entonces de la esfera de la privacidad familiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
22 En un reciente pronunciamiento, Sentencia T-1025-02, M. P. Rodrigo Escobar Gil, se admiti\u00f3 la posibilidad de que, en ciertos casos, cuando el menor ha superado el umbral de 5 a\u00f1os de edad, la definici\u00f3n del estado sexual se emprenda con el consentimiento asistido del menor pero siempre que exista un acuerdo m\u00e9dico en torno a la alternativa cl\u00ednica adecuada y que la identidad de g\u00e9nero del ni\u00f1o se encuentra acentuada social y psicol\u00f3gicamente. \u00a0Sobre el particular, se expuso: \u00a0\u201c \u00a0<\/p>\n
\u201c…Las postulados previamente expuestos permiten a esta Corporaci\u00f3n, aplicar la doctrina constitucional expuesta en asuntos de ‘hermafroditismo’ o ‘estados intersexuales’ a las particularidades de cada caso, sin desconocer la necesidad de amparar la autonom\u00eda del infante ante su inevitable correlaci\u00f3n con el consentimiento paterno derivado del ejercicio de la patria potestad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
…En esta medida, y sin alejarnos de la realidad cient\u00edfica y jur\u00eddica reconocida por la Corte en las Sentencias SU-337 de 1999 y subsiguientes, en ciertos casos, es pertinente darle prevalencia a la preservaci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, mediante la participaci\u00f3n de los padres o representantes legales de los infantes mayores de cinco a\u00f1os, en la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n sobre la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo. \u00a0De modo que, conforme a la evoluci\u00f3n de las facultades del menor, se forme un consentimiento asistido, en aquellos eventos en los cuales: (i) exista un acuerdo m\u00e9dico en torno a la alternativa cl\u00ednica adecuada para el menor; y (ii) siempre que la identidad de g\u00e9nero del infante se encuentre marcada o acentuada social y psicol\u00f3gicamente. Esta prevalencia tiene como fundamento la adecuaci\u00f3n de las variables de impacto y\/o riesgo frente a las de edad y\/o madurez. \u00a0<\/p>\n
Esto ocurre porque la variable riesgo, en casos de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismo’, no puede considerarse como un elemento est\u00e1tico que necesariamente imponga el aplazamiento de los tratamientos m\u00e9dicos y quir\u00fargicos hasta una edad cercana a la pubertad. Por el contrario, dicha variable al igual que la conceptualizaci\u00f3n del sexo, es est\u00e1tica y din\u00e1mica. As\u00ed, a mayor identificaci\u00f3n de g\u00e9nero menor impacto sobre la vida, la libertad y la autonom\u00eda del infante, toda vez que la asignaci\u00f3n sexual se identificar\u00eda con el componente psicosocial que marca el sentido personal de la propia masculinidad o feminidad. Hasta el punto de considerar que, si la identidad ps\u00edquica y social es marcada o acentuada, no es constitucionalmente v\u00e1lido someter a un menor a efectos psicol\u00f3gicos traum\u00e1ticos, derivados de la postergaci\u00f3n de una intervenci\u00f3n requerida, desconociendo el alcance de los derechos fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud. \u00a0<\/p>\n
Como previamente se expuso, negarle a un menor la identificaci\u00f3n de su g\u00e9nero o aplazar de manera indeterminada la asignaci\u00f3n de su sexo hasta la pubertad, contraviene los atributos estimativo y temporal del ser, reflejo de su propia autonom\u00eda y libertad, y que le garantizan a \u00e9ste un espacio dentro de la comunidad para la proyecci\u00f3n de su personalidad y la constituci\u00f3n de su propio plan de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, someter al menor por la apariencia extra\u00f1a de sus genitales al rechazo social y al traumatismo sicol\u00f3gico derivado de su estado patol\u00f3gico, ser\u00eda desconocer el alcance que tiene el derecho fundamental a la salud (art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n), que comprende no s\u00f3lo el cuidado o la atenci\u00f3n f\u00edsica del paciente sino tambi\u00e9n la salvaguarda de su salud s\u00edquica. Por esta raz\u00f3n, el bienestar sicof\u00edsico del individuo se ver\u00eda turbado si se le privara del reconocimiento de su real identidad sexual o de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, no ser\u00eda justo ni correcto aplazar una operaci\u00f3n cuya decisi\u00f3n de g\u00e9nero es previsible, hasta que sea el propio menor quien la apruebe con un mayor grado de conciencia, cuando los padres en ejercicio de su derecho natural de cuidado, crianza y formaci\u00f3n pueden asistir a sus hijos para el perfeccionamiento y manifestaci\u00f3n de su voluntad. Por lo tanto, en estos casos, el goce y la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los menores no puede limitarse a la sola capacidad del individuo para la toma de decisiones vitales ya que, entonces, la protecci\u00f3n especial que ordena la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales sobre los derechos de los ni\u00f1os, resultar\u00eda vacua e inoperante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0…Ahora bien, la aplicaci\u00f3n del consentimiento asistido no puede conducir al desconocimiento del consentimiento informado del menor, dado las consecuencias que para su vida se derivan de la decisi\u00f3n que se adopte. Por ello, la Corte considera que el consentimiento asistido es procedente, siempre que sea coadyuvado por la expresa voluntad del menor, quien por ejemplo, entre los 6 y 7 a\u00f1os goza de un cierto grado de discernimiento y de madurez que le permite consentir en una operaci\u00f3n de tal magnitud. S\u00f3lo en esta medida se protege al menor en su autonom\u00eda y en la formaci\u00f3n de su propia personalidad, alrededor de los conceptos de soberan\u00eda personal y autodeterminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
…De todas maneras, la procedencia del consentimiento asistido coadyuvado por la expresa voluntad del menor, requiere adem\u00e1s de las exigencias previamente se\u00f1aladas, que:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La decisi\u00f3n en cuanto a la asignaci\u00f3n sexo se adecue a las recomendaciones m\u00e9dicas. De tal manera, que si es evidente y palmaria la adecuaci\u00f3n masculina, los padres no podr\u00edan insistir en la adaptaci\u00f3n femenina. Esto sin desconocer la posibilidad que tienen de aplazar la operaci\u00f3n hasta cuando sea adoptada por la voluntad del menor. Ello ocurre por dos razones: (i) El m\u00e9dico como profesional de la salud conoce de los beneficios y de la idoneidad y eficacia de una cirug\u00eda o tratamiento cl\u00ednico para el cuidado integral de la salud del paciente. Por lo anterior, ha de presumirse que las recomendaciones del profesional pretenden hacer efectiva la protecci\u00f3n a la vida y a la salud de sus pacientes; y adem\u00e1s, (ii) porque s\u00f3lo a partir de dicho presupuesto, los m\u00e9dicos estar\u00edan dispuestos a asumir las responsabilidades que su actividad profesional les impone. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* De igual manera, es indispensable que exista acompa\u00f1amiento m\u00e9dico, psicol\u00f3gico y, especialmente, de trabajadores sociales para con el menor y sus padres, siendo dichos profesionales los llamados a velar por la libre y expresa aquiescencia del infante en la operaci\u00f3n y en los tratamientos m\u00e9dicos requeridos y, en general, en la salvaguarda del consentimiento asistido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Ley 23 de 1981, obliga a los profesionales de la salud a conformar equipos m\u00e9dicos, siempre que las condiciones cl\u00ednico-patol\u00f3gicas del paciente lo ameriten. En estos casos, como se trata de operaciones altamente invasivas, es necesario que dichos equipos m\u00e9dicos concurran en la evaluaci\u00f3n permanentemente, tanto de los aspectos f\u00edsicos como psicol\u00f3gicos del menor y de sus padres, en aras de adelantar los tratamientos cl\u00ednicos que de acuerdo con el principio de beneficencia sean adecuados para el estado del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
…De conformidad con lo expuesto, resulta que en torno a los estados intersexuales o hermafroditismos, existe una regla clara y expresa, seg\u00fan la cual es v\u00e1lido el consentimiento sustituto paterno en menores de cinco a\u00f1os, siempre que se trate de un consentimiento informado, cualificado y persistente, acorde con las recomendaciones m\u00e9dicas y cuyo seguimiento corresponde a un grupo interdisciplinario de apoyo. \u00a0<\/p>\n
Con todo, cuando el menor ha superado el umbral de los cinco a\u00f1os, y por demoras en la confirmaci\u00f3n del diagn\u00f3stico, en la realizaci\u00f3n de los procedimientos cl\u00ednicos o en la obtenci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica indispensable, no se haya iniciado el tratamiento sobre el que ha reca\u00eddo un previo consentimiento sustituto de los padres y\/o representantes legales, no necesariamente opera la regla de exclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
…Por otra parte, cuando se supera el citado umbral, no puede imponerse exclusivamente el consentimiento informado del menor como norma general, impersonal y abstracta. Esto, en atenci\u00f3n a la multiplicidad de factores que convierten cada asunto m\u00e9dico en un universo \u00fanico e irrepetible. De ah\u00ed que, en ciertos casos, quepa acudir a la opci\u00f3n del que en esta providencia se ha denominado consentimiento asistido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la citada premisa conduce a una regla sin salida y es que, en tales casos, \u00bfquien debe velar por la procedencia del consentimiento informado del menor o del consentimiento asistido para la aprobaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica y de los tratamientos hormonales indispensables?.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que la existencia de una regla de exclusi\u00f3n en relaci\u00f3n con el consentimiento sustituto, impedir\u00eda que se atribuya a los padres y\/o representantes legales la responsabilidad exclusiva de consentir en la pr\u00e1ctica de dichas intervenciones o tratamientos hormonales. Lo contrario implicar\u00eda destruir la citada regla, ya que al investir a los padres con dicha facultad, siempre proceder\u00eda el consentimiento sustituto de \u00e9stos. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, y en aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros previstos por esta Corporaci\u00f3n, es claro que los llamados a velar por la procedencia del consentimiento asistido que comporta el consentimiento prestado por los padres coadyuvado por la expresa voluntad del menor, son los profesionales de la salud, obviamente, destinando su lex artis a la defensa y protecci\u00f3n de la autonom\u00eda e integridad del infante y siempre que se den las condiciones previamente determinadas para su ocurrencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, la aplicaci\u00f3n del principio autonomista, obliga a que el actuar de dichos profesionales sea lo m\u00e1s neutral y objetivo posible, alejado de criterios de conveniencia m\u00e9dica que alteren su imparcialidad. Ello, porque la relaci\u00f3n m\u00e9dico-paciente exige siempre la presencia de un acuerdo de voluntades sobre las medidas curativas necesarias para la recuperaci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n del enfermo. De ah\u00ed que, los profesionales tratantes siguiendo sus elementos de juicio y, obviamente, en aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros determinados por esta Corporaci\u00f3n, deben delimitarse a ponderar y especificar la procedencia de un determinado consentimiento, sin exigir o imponer una determinada conducta, ya que una acci\u00f3n en dicho sentido, har\u00eda inexistente la manifestaci\u00f3n de voluntad del paciente y, por ende, se alejar\u00eda del consentimiento informado como requisito sine qua non para adelantar cualquier tratamiento m\u00e9dico, adem\u00e1s, desconocer\u00eda el mandato imperativo de la \u00e9tica m\u00e9dica, seg\u00fan el cual: ‘nadie puede disponer sobre otro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, antes de los cinco a\u00f1os se debe proceder con base en la regla general del consentimiento sustituto, despu\u00e9s, s\u00f3lo con fundamento en el consentimiento informado del menor, a menos que, en atenci\u00f3n a las particularidad de cada caso se disponga una opci\u00f3n distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto los derroteros de opciones, factores o variables a los que hace referencia la jurisprudencia constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Sobre la protecci\u00f3n constitucional de los derechos prevalentes de los ni\u00f1os, entre muchas otras, pueden consultarse las Sentencias T-283\/94 \u00a0M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, T-422\/00 \u00a0M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-839\/01 \u00a0M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1021\/03 \u00a0 SISTEMA GENERAL DE SALUD-Cargos y cuotas moderadoras \u00a0 La estipulaci\u00f3n de cuotas moderadoras, los pagos compartidos (copagos), las cuotas de recuperaci\u00f3n, los periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n y la fijaci\u00f3n de planes obligatorios de salud y manuales de procedimientos e intervenciones tanto para el r\u00e9gimen subsidiado como el contributivo-, resulta ajustada […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[55],"tags":[],"class_list":["post-9544","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9544","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9544"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9544\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9544"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9544"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9544"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}