C-318-94<\/p>\n
Sentencia No. C-318\/94 <\/p>\n
SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Naturaleza\/SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES <\/p>\n
La telefon\u00eda m\u00f3vil celular es una especie de servicio de telecomunicaci\u00f3n y, por ende, la ley igualmente lo califica como servicio p\u00fablico. Las normas legales acusadas, por lo visto, no despojan a esta particular forma de telecomunicaci\u00f3n de su connotaci\u00f3n jur\u00eddica de servicio p\u00fablico. Por el contrario, a partir de esa calificaci\u00f3n, que se mantiene, la ley ordena que dicho servicio est\u00e9 a cargo del Estado que lo podr\u00e1 prestar directa o indirectamente (Ley 37, art. 3). Desde este punto de vista, en t\u00e9rminos generales, la ley revisada tiene sustento en los art\u00edculos 334 y 365 de la CP. La circunstancia de que la ley, en punto a la gesti\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, le de cabida a los particulares y a la iniciativa privada dentro de un marco bien preciso, no desvirt\u00faa su titularidad p\u00fablica. <\/p>\n
RESERVA ESTATAL DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR <\/p>\n
La reserva estatal del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular no equivale a la creaci\u00f3n de un monopolio legal con fines rent\u00edsticos y debe, por ello, analizarse a la luz del citado art\u00edculo 365 de la CP. El servicio de las telecomunicaciones ha estado sujeto a titularidad p\u00fablica, en virtud de numerosas leyes expedidas con anterioridad a la promulgaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n vigente. No era necesario, en consecuencia, que la ley 37 de 1993, se sujetara al requisito del qu\u00f3rum calificado previsto en el art\u00edculo 365 de la CP, pues la regulaci\u00f3n de la telefon\u00eda m\u00f3vil celular, como modalidad especial de las telecomunicaciones, ya se encontraba en un \u00e1mbito previamente reservado por el Legislador al Estado, de modo que la menci\u00f3n que sobre este extremo se hace en la ley examinada es puramente reiterativa y descriptiva del status legal del servicio. <\/p>\n
CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR <\/p>\n
No es contrario a la Constituci\u00f3n que las empresas estatales o las sociedades de econom\u00eda mixta, puedan, en los t\u00e9rminos que la ley se\u00f1ala, intervenir en un plano de igualdad con las sociedades privadas, para obtener la adjudicaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular. A este respecto, cabe se\u00f1alar que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de econom\u00eda mixta, por regla general, se someten al derecho privado y, excepcionalmente, al derecho p\u00fablico. El principio general dentro del sistema econ\u00f3mico es la igualdad y a \u00e9l s\u00f3lo pueden excepcionalmente sustraerse las empresas p\u00fablicas, cuando lo autorice la ley y por motivos de relevante inter\u00e9s p\u00fablico; de lo contrario, no se entiende c\u00f3mo pueda pregonarse que “la libre competencia econ\u00f3mica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. En este orden de ideas, cuando por decisi\u00f3n de la ley un aspecto – la gesti\u00f3n – de un servicio reservado al Estado se abre a los particulares, la garant\u00eda institucional de la libre competencia econ\u00f3mica, trasunto de la igualdad en el terreno econ\u00f3mico, cobra plena vigencia, frente a los operadores p\u00fablicos y privados. <\/p>\n
INTERVENCION ECONOMICA EN LOS SERVICIOS PUBLICOS <\/p>\n
La intervenci\u00f3n econ\u00f3mica ordenada por la ley puede tener por objeto no solamente actividades privadas sino tambi\u00e9n servicios p\u00fablicos y que su finalidad puede ser tanto la promoci\u00f3n de la productividad como el estimulo de la competitividad, en aras del mejoramiento de la calidad de la vida y de los intereses de los usuarios. Los sujetos p\u00fablicos no est\u00e1n, pues, exceptuados de la intervenci\u00f3n estatal en la econom\u00eda. No escapa a la Corte que una forma leg\u00edtima de intervenci\u00f3n en lo que hace a la gesti\u00f3n de un determinado servicio p\u00fablico, puede ser la de homologar a los operadores p\u00fablicos y privados como competidores para su realizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n. <\/p>\n
INVERSION EXTRANJERA <\/p>\n
Corresponde a la ley determinar el r\u00e9gimen general de la inversi\u00f3n extranjera, siempre que no incida en el \u00e1mbito de la competencia asignada a las autoridades supranacionales institu\u00eddas en virtud de tratados p\u00fablicos debidamente suscritos y perfeccionados. La inversi\u00f3n extranjera que se autoriza en modo alguno significa renuncia por parte del Estado a la titularidad exclusiva que ostenta en el sector de las telecomunicaciones. A trav\u00e9s de la inversi\u00f3n extranjera, en consecuencia, los capitales for\u00e1neos pueden concurrir al desarrollo de las actividades que dentro de este campo se ha permitido a los particulares, observando desde luego las regulaciones existentes y las que llegaren a dictarse. En este sentido, en lo que ata\u00f1e al servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, se dispone en el art\u00edculo 3\u00ba de la ley que los contratos de concesi\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1n celebrarse con sociedades constitu\u00eddas en Colombia, de acuerdo con las leyes nacionales y con domicilio principal en el pa\u00eds. La inversi\u00f3n extranjera, por s\u00ed misma, no atenta contra la soberan\u00eda nacional, pues no desconoce la titularidad p\u00fablica en el sector ni impide la regulaci\u00f3n y el control del Estado en la materia. <\/p>\n
REGIMEN JURIDICO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Alcance <\/p>\n
Compete a la ley que establece el r\u00e9gimen jur\u00eddico de un servicio p\u00fablico y que desarrolla aspectos relativos al ejercicio de la reserva de una actividad en favor del Estado, prever, entre otras cosas, el tipo de contratos que los operadores p\u00fablicos pueden celebrar para desarrollar su objeto y asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a los usuarios. <\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO <\/p>\n
Las tareas de gesti\u00f3n y control del espectro electromagn\u00e9tico permanecen confiadas al Estado, con todas las facultades que aparejan, entre otras, la asignaci\u00f3n y verificaci\u00f3n de frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilizaci\u00f3n, la comprobaci\u00f3n t\u00e9cnica de emisiones, el establecimiento de condiciones t\u00e9cnicas de equipos terminales y redes, la detecci\u00f3n de irregularidades y perturbaciones, la adopci\u00f3n de medidas tendientes a establecer su correcto y racional uso etc. La utilizaci\u00f3n del espectro por parte del concesionario para los fines del servicio, no representa ni apropiaci\u00f3n del mismo ni abdicaci\u00f3n de las facultades del Estado, como quiera que \u00e9ste es quien en virtud de la concesi\u00f3n respectiva dispone y asigna por s\u00ed mismo los canales para cubrir las \u00e1reas a las cuales se extiende el servicio que en su nombre y por su cuenta temporalmente se presta. <\/p>\n
REF: Demanda N\u00ba D-458 <\/p>\n
Actor: Alirio Uribe Mu\u00f1oz <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 3 (parcial), 5 (parcial), 9 (parcial), 11 y 13 de la Ley 37 de 1993 “por la cual se regula la prestaci\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, la celebraci\u00f3n de contratos de sociedad y de asociaci\u00f3n en el \u00e1mbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones” <\/p>\n
– Unidad de materia <\/p>\n
– Servicio p\u00fablico de telecomunicaciones <\/p>\n
– Reserva estatal del servicio p\u00fablico de telefon\u00eda m\u00f3vil celular <\/p>\n
– Intervenci\u00f3n del Estado en los servicios p\u00fablicos <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Aprobado por Acta N\u00ba 41 <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Jorge Arango Mej\u00eda y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
En el proceso ordinario de constitucionalidad contra los art\u00edculos 3 (parcial), 5 (parcial), 9 (parcial), 11 y 13 de la Ley 37 de 1993, “por el cual se regula la prestaci\u00f3n de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, la celebraci\u00f3n de contratos de sociedad y de asociaci\u00f3n en el \u00e1mbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”. <\/p>\n
I. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA <\/p>\n
El tenor literal de los art\u00edculos 3, 5, 9, 11 y 13 es el siguiente: <\/p>\n
LEY 37 DE 1993 <\/p>\n
(enero 6) <\/p>\n
por la cual se regula la prestaci\u00f3n de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, la celebraci\u00f3n de contratos de sociedad y de asociaci\u00f3n en el \u00e1mbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones <\/p>\n
El Congreso de Colombia <\/p>\n
DECRETA: <\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00ba Prestaci\u00f3n del servicio. El servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular estar\u00e1 a cargo de la Naci\u00f3n, quien lo podr\u00e1 prestar directa o indirectamente, a trav\u00e9s de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefon\u00eda fija o convencional en Colombia. Los contratos administrativos de concesi\u00f3n se adjudicar\u00e1n previo el tr\u00e1mite de la licitaci\u00f3n p\u00fablica, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, t\u00e9rminos y dem\u00e1s disposiciones previstas en el Decreto-ley 222 de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. <\/p>\n
En todo caso, para la licitaci\u00f3n, concesi\u00f3n y operaci\u00f3n del servicio se deber\u00e1n observar los principios de igualdad y de acceso democr\u00e1tico. El acto de adjudicaci\u00f3n tendr\u00e1 lugar en audiencia p\u00fablica. <\/p>\n
En ning\u00fan caso se podr\u00e1 dar aplicaci\u00f3n al ordinal 16 del art\u00edculo 43 del citado Decreto. Estos contratos s\u00f3lo podr\u00e1n celebrarse con sociedades constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio principal en este pa\u00eds, especializados seg\u00fan su objeto en la prestaci\u00f3n del servicio de telecomunicaciones o en telefon\u00eda m\u00f3vil celular en particular. <\/p>\n
Corresponde al Ministerio de Comunicaciones, en cumplimiento de los objetivos y funciones previstas en el Decreto-ley 1901 de 1990, adelantar los procesos de contrataci\u00f3n a que se refiere este art\u00edculo y velar por el debido cumplimiento y ejecuci\u00f3n de los contratos celebrados. <\/p>\n
Por ser la telefon\u00eda m\u00f3vil celular un servicio de \u00e1mbito y cubrimiento nacional, no requiere para su concesi\u00f3n autorizaci\u00f3n alguna de las entidades territoriales. <\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00ba. Las sociedades privadas o mixtas de que trata este art\u00edculo deber\u00e1n estar constituidas como sociedades an\u00f3nimas. Las sociedades privadas que sean concesionarias del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular deber\u00e1n transformarse en sociedades an\u00f3nimas abiertas, en un plazo de cinco a\u00f1os, contados a partir de la fecha de adjudicaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n, so pena de caducidad. <\/p>\n
Para efectos de la presente ley se entiende por sociedad an\u00f3nima abierta aquella en que ninguna persona natural o jur\u00eddica sea titular, por s\u00ed o por interpuesta persona, de m\u00e1s del 30% de las acciones representativas del capital social y que tengan inscritas sus acciones en las bolsas de valores. La Superintendencia Nacional de Valores vigilar\u00e1 el cumplimiento de lo dispuesto en este par\u00e1grafo. <\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00ba. El acto de adjudicaci\u00f3n tendr\u00e1 lugar en audiencia p\u00fablica, convocada a trav\u00e9s de medios de comunicaci\u00f3n social de amplia circulaci\u00f3n y difusi\u00f3n, con una antelaci\u00f3n de cinco d\u00edas h\u00e1biles. La audiencia ser\u00e1 presidida por el presidente del organismo competente para adjudicar, durante la audiencia podr\u00e1n intervenir, a solicitud de cualquiera de los miembros del organismo competente para adjudicar, los servidores p\u00fablicos que hicieron los estudios y evaluaciones de las propuestas. <\/p>\n
Podr\u00e1n intervenir los asistentes al acto que tengan inter\u00e9s directo con el servicio o que puedan ser afectados con la prestaci\u00f3n del mismo. En caso de que se presenten personas con el mismo inter\u00e9s, el presidente de la audiencia p\u00fablica conformar\u00e1 grupos para que designen su respectivo vocero, a fin de agilizar las intervenciones y desarrollo del acto. <\/p>\n
Par\u00e1grafo 3\u00ba. El Ministerio de Comunicaciones informar\u00e1 al p\u00fablico sobre las ofertas, por un medio de comunicaci\u00f3n social de amplia circulaci\u00f3n y difusi\u00f3n, una vez cerrada la recepci\u00f3n de las propuestas y antes de efectuarse la audiencia p\u00fablica. Para tal efecto elaborar\u00e1 un cuadro comparativo de las propuestas presentadas. <\/p>\n
Par\u00e1grafo 4\u00ba. El Ministerio de Comunicaciones deber\u00e1 informar al p\u00fablico por un medio de comunicaci\u00f3n social de amplia circulaci\u00f3n y difusi\u00f3n, el resultado de la licitaci\u00f3n p\u00fablica, dentro de los diez d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la adjudicaci\u00f3n. La informaci\u00f3n deber\u00e1 tener una explicaci\u00f3n de las razones tenidas en cuenta para adjudicar. <\/p>\n
Art\u00edculo 5\u00ba Inversi\u00f3n extranjera en telecomunicaciones. La inversi\u00f3n extranjera, en las materias reguladas por la presente Ley, valor agregado, servicio e infraestructura satelital, se regir\u00e1 por la Ley 9\u00aa de 1991 y las normas que la modifiquen o complemente y no tendr\u00e1n m\u00e1s limitaciones que las se\u00f1aladas en esas disposiciones. <\/p>\n
Par\u00e1grafo. Para los efectos de este art\u00edculo los servicios telem\u00e1ticos a que hace referencia el Decreto-ley 1900 de 1990 se asimilar\u00e1n a los de valor agregado. <\/p>\n
Art\u00edculo 9\u00ba. Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de Inravisi\u00f3n, quedan autorizadas para constituir entre s\u00ed o con otras personas naturales o jur\u00eddicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n y a sus respectivos estatutos. <\/p>\n
Estas entidades se sujetar\u00e1n a las reglas previstas en el Decreto-ley 130 de 1976 y a las disposiciones que lo adicionen o modifiquen. <\/p>\n
As\u00ed mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestaci\u00f3n de servicios de telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos se\u00f1alados en la Constituci\u00f3n Nacional, la ley y los estatutos, podr\u00e1n celebrar contratos de asociaci\u00f3n con personas jur\u00eddicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jur\u00eddicas. <\/p>\n
Par\u00e1grafo. Establ\u00e9zcase un plazo de noventa (90) d\u00edas para que el Ministerio de Comunicaciones resuelva las solicitudes o autorizaciones t\u00e9cnicas de que trata el Decreto-ley 1900 de 1990, para las entidades del orden departamental o municipal. Vencido este plazo se entender\u00e1 como aprobada la solicitud en los t\u00e9rminos presentados por la entidad. <\/p>\n
Art\u00edculo 11. Las entidades p\u00fablicas de cualquier orden encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio de telecomunicaciones podr\u00e1n celebrar contratos de arrendamiento financiero (leasing) con opci\u00f3n de compra, los cuales se regir\u00e1n por normas civiles y comerciales en cuanto a su formaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n, pero deber\u00e1n estar precedidas de licitaci\u00f3n p\u00fablica en los t\u00e9rminos previstos en el Decreto 222 de 1983. Para tal efecto, el Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 en sesenta (60) d\u00edas la forma de convocatoria, con el fin de garantizar la pluralidad de proponentes y establecer par\u00e1metros para la adjudicaci\u00f3n y contrataci\u00f3n, sin perjuicio del estricto cumplimiento de los requisitos estatutarios propios de cada entidad. <\/p>\n
Art\u00edculo 13. Los contratos a riesgo compartido se establecer\u00e1n tambi\u00e9n en sectores rurales y municipios de baja densidad telef\u00f3nica para la ampliaci\u00f3n de la infraestructura en telefon\u00eda p\u00fablica conmutada b\u00e1sica local y\/o telefon\u00eda m\u00f3vil celular. <\/p>\n
(Se subraya las partes demandadas) <\/p>\n
II. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El Congreso de la Rep\u00fablica, dict\u00f3 la Ley 37 de 1993, publicada en el Diario Oficial N\u00ba 40.710 del jueves 7 de enero de 1993. En este cuerpo normativo, se establecen las condiciones para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, los requisitos y procedimientos para su contrataci\u00f3n, el \u00e1mbito de la prestaci\u00f3n del servicio, las relaciones entre la empresas estatales del sector de telecomunicaciones y las privadas, entre otras materias. <\/p>\n
2. El ciudadano Alirio Uribe Mu\u00f1oz demand\u00f3 los art\u00edculos 3 (parcial), 5 (parcial), 9 (parcial), 11 y 13 de la Ley 37 de 1993, por considerarlos violatorios de los art\u00edculos 1, 2, 3, 4, 8, 13, 75, 95-8, 101, 158 y 201 de la Carta. <\/p>\n
a. Cargos generales contra todas las normas demandadas <\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, sostiene el actor que las normas demandadas no guardan relaci\u00f3n con la materia de la ley 37 de 1993, cuyo objeto es la telefon\u00eda celular, lo que vulnera el art\u00edculo 158 de la Carta. A su juicio, el principio de unidad de materia al cual debe sujetarse todo proyecto de ley se ve quebrantado porque las normas demandadas regulan aspectos ajenos a la telefon\u00eda celular, como son los relativos a los contratos de sociedad, contratos de asociaci\u00f3n, contratos administrativos, servicios de valor agregado, servicios e infraestructura satelital y servicios telem\u00e1ticos. <\/p>\n
El accionante afirma que los art\u00edculos acusados desconocen los principios del Estado Social de Derecho al adoptar el modelo de libertad de mercado en el sector de las telecomunicaciones, olvidando la funci\u00f3n social que cumplen los servicios fundamentales de telefon\u00eda rural y nacional. Estima que la telecomunicaciones son un servicio p\u00fablico b\u00e1sico que debe ser prestado directamente por el Estado para garantizar la extensi\u00f3n y cubrimiento de sus redes y para aumentar la capacidad y densidad telef\u00f3nica, por lo que su manejo, a trav\u00e9s de contratos o concesiones, viola el principio de Estado Social de Derecho. Agrega, igualmente, que los art\u00edculos demandados contrar\u00edan el art\u00edculo 4o. de la Constituci\u00f3n por transgredir la voluntad constituyente y el texto de la ley. <\/p>\n
Acusa, el demandante, la privatizaci\u00f3n de las comunicaciones contenida en las normas impugnadas por vulnerar el art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n que autoriza la intervenci\u00f3n del Estado en el espectro electromagn\u00e9tico exclusivamente para evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, mas no para promover la libre empresa y la competencia en detrimento de la red nacional y la econom\u00eda. <\/p>\n
Las partes demandadas de la ley 37 de 1993 – asegura – violan el “mandato constitucional de promover la igualdad de todos los colombianos” (CP art. 13), ya que al entregar los servicios de telecomunicaciones a agentes particulares, nacionales y extranjeros, que persiguen el lucro en el desarrollo de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, deja sin servicio de telefon\u00eda a los sectores m\u00e1s pobres y marginados del pa\u00eds. <\/p>\n
b. Cargos particulares contra los art\u00edculos 3o. y 5o. <\/p>\n
De otra parte, el accionante solicita la inexequibilidad del par\u00e1grafo del art\u00edculo 5o. de la ley 37 de 1993. Considera que al asimilar los servicios telem\u00e1ticos a los de valor agregado, “se abre un t\u00fanel para la privatizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de las telecomunicaciones” y se permite que la inversi\u00f3n extranjera atente contra las empresas nacionales de telecomunicaciones, en contrav\u00eda del inter\u00e9s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci\u00f3n. <\/p>\n
En cuanto a los art\u00edculos 3o. y 5o., parcialmente demandados, sostiene que comprometen la soberan\u00eda y la independencia nacionales (CP art. 3\u00ad\u00ba). La privatizaci\u00f3n de la operaci\u00f3n de la red nacional de telecomunicaciones condiciona su desarrollo y autonom\u00eda, las que depender\u00e1n de un empresario privado, nacional o extranjero. Estima que ignorar la existencia de la empresa estatal – TELECOM -, y desconocer su capacidad instalada, su experiencia, su patrimonio y la capacidad de su personal, es inconstitucional. <\/p>\n
Por \u00faltimo, el impugnante considera que los preceptos 3o. y 5o. de la ley demandada violan los art\u00edculos 75, 95-8 y 101 de la Carta Pol\u00edtica “por ceder a los particulares parte de las riquezas y del patrimonio cultural nacional”, representado en el espectro electromagn\u00e9tico. Este, como bien p\u00fablico inenajenable e imprescriptible (CP art. 75), debe estar bajo el control exclusivo del Estado, de conformidad con el principio de dominio eminente que sobre el espacio a\u00e9reo le corresponde. Su privatizaci\u00f3n, afirma, “desnaturaliza el servicio de telecomunicaciones” y lo “traslada a inversionistas extranjeros, inspirados en el \u00e1nimo de lucro que es contrario a los intereses del pa\u00eds”. <\/p>\n
3. Dentro del t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, el Ministro de Comunicaciones y el ciudadano GILBERTO RUBIANO C. intervinieron en defensa de las normas acusadas y presentaron sendos escritos. <\/p>\n
4. El Ministro de Comunicaciones se opone a las pretensiones del actor y defiende la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas. Anota que la incompleta lectura efectuada por parte del impugnante del ep\u00edgrafe de la ley 37 de 1993, “por la cual se regula la prestaci\u00f3n de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, la celebraci\u00f3n de contratos de sociedad y de asociaci\u00f3n en el \u00e1mbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”, lo llev\u00f3 a desconocer que la materia objeto de la ley no es solamente la regulaci\u00f3n del servicio de Telefon\u00eda M\u00f3vil Celular, sino “todo el \u00e1mbito de las telecomunicaciones”. En cuanto a los temas de inversi\u00f3n extranjera, transferencia de tecnolog\u00eda, nuevos servicios, contrataci\u00f3n administrativa, estima que guardan estrecha vinculaci\u00f3n y se relacionan con la modernizaci\u00f3n de las telecomunicaciones, raz\u00f3n por la cual la ley no viola el principio de unidad de materia consagrado en el art\u00edculo 158 de la Constituci\u00f3n. Para respaldar su afirmaci\u00f3n, el Ministro cita la exposici\u00f3n de motivos del proyecto 112 de 1992 de la H. C\u00e1mara de Representantes, en lo que ata\u00f1e a las materias presuntamente ajenas al objeto de la ley acusada. <\/p>\n
No estima el representante del Ministerio que las normas impugnadas desconozcan los principios del Estado Social de Derecho y la finalidad social a este asociada, cuando disponen la participaci\u00f3n de sociedades de naturaleza mixta en la prestaci\u00f3n de la telefon\u00eda fija o convencional. Invoca el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n, que establece la posibilidad de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, de forma directa por el Estado o indirecta por los particulares, como fundamento constitucional de las normas demandadas. Tampoco considera que los art\u00edculos 2\u00ba y 3\u00ba de la Carta resulten vulnerados por la modalidad de gesti\u00f3n adoptada para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de telefon\u00eda celular – modelo de libre competencia -, sino que, por el contrario, “apuntan a determinar la mejor manera de prestar el servicio en cumplimiento de los fines esenciales del Estado”. <\/p>\n
Acerca de la afirmaci\u00f3n del demandante en el sentido de que los art\u00edculos cuestionados de la ley 37 no garantizan la igualdad en el uso del espectro electromagn\u00e9tico, perjudican a TELECOM y desnaturalizan el servicio p\u00fablico de las telecomunicaciones al entreg\u00e1rselo a los inversionistas nacionales y extranjeros, advierte el Ministro que \u00e9stos no son argumentos constitucionales sino valoraciones pol\u00edtico – administrativas que, no s\u00f3lo no comparte, sino que cree contrarias a la necesidad de “poner al pa\u00eds en consonancia con la realidad mundial en materia de telecomunicaciones”. <\/p>\n
5. Por su parte, el ciudadano GILBERTO RUBIANO C. se opone a las pretensiones de la demanda e invoca legislaci\u00f3n y jurisprudencia que demuestran la inexistencia de un “supuesto monopolio p\u00fablico en materia de telecomunicaciones”. Seg\u00fan el interviniente, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de abril 5 de 1991, con ponencia del magistrado Dr. PABLO CACERES, que declar\u00f3 la exequibilidad del Decreto Ley 1900 de 1990, consider\u00f3 que la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de telecomunicaciones puede realizarse por el Estado o por los particulares. <\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al presunto desconocimiento del principio de unidad de materia (CP art. 158), sostiene que el demandante deriva esta conclusi\u00f3n de una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea e imprecisa de los aspectos regulados en la ley, los cuales versan sobre los servicios de telecomunicaciones. En \u00e9stos, contin\u00faa, no s\u00f3lo se incluye el servicio de telefon\u00eda celular sino los servicios de valor agregado y los servicios telem\u00e1ticos. <\/p>\n
Tampoco comparte, el defensor de las normas acusadas, la tesis planteada por el demandante sobre la incompatibilidad de las normas acusadas con los fines esenciales del Estado. A su juicio, el apoyo del sector privado es importante para la prestaci\u00f3n m\u00e1s eficiente del servicio. Agrega que el establecimiento de dos redes de telecomunicaciones que compitan entre s\u00ed, lejos de propiciar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas o restrictivas que est\u00e1n prohibidas por la misma ley, redundar\u00e1 en que los habitantes podr\u00e1n optar por los mejores servicios para beneficio suyo y de la comunidad. <\/p>\n
Por \u00faltimo, en su concepto la participaci\u00f3n de los particulares en la prestaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones no apareja la cesi\u00f3n de las riquezas y el patrimonio nacionales, ya que el Estado en todo momento conserva el control y la gesti\u00f3n del espacio electromagn\u00e9tico. Adicionalmente, expone que una lectura integral del articulado de la ley habr\u00eda permitido al demandante apreciar que el servicio debe ser prestado en el territorio nacional, tanto en zonas urbanas como rurales, por lo que las normas acusadas no violan el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
6. El Procurador General de la Naci\u00f3n solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLES los fragmentos demandados de los art\u00edculos 3\u00ba, 5\u00ba y 9\u00ba y el texto completo de los art\u00edculos 11 y 13 la Ley 37 de 1993. <\/p>\n
A su juicio, el actor estructura la demanda sobre la idea de que “las telecomunicaciones son un monopolio del Estado, quien debe ejercerlo solamente a trav\u00e9s de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM”. Apoy\u00e1ndose en la sentencia N\u00ba 53 del 25 de abril de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, el concepto fiscal sostiene que la vinculaci\u00f3n Estado-espacio no puede ser percibida “bajo la \u00f3ptica reducida al recurso fiscal del monopolio”, y que “el aprovechamiento de los canales radioel\u00e9ctricos se hace bajo el r\u00e9gimen del servicio p\u00fablico cuyo regulador es el legislador”. <\/p>\n
Expone a continuaci\u00f3n los principios rectores del r\u00e9gimen de los servicios p\u00fablicos en el ordenamiento constitucional (CP art. 365) – universalidad y eficiencia, determinaci\u00f3n legal de su r\u00e9gimen jur\u00eddico, titularidad y gesti\u00f3n -, para concluir que “dentro de nuestro sistema econ\u00f3mico la regla general es la gesti\u00f3n directa o indirecta, no monopol\u00edstica, de los servicios p\u00fablicos, y la excepci\u00f3n su monopolizaci\u00f3n por parte del Estado”, pudi\u00e9ndose prestar la telefon\u00eda celular directamente por \u00e9ste o a trav\u00e9s de concesiones a empresas estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta. <\/p>\n
Respecto al primer cargo, sostiene que el principio de unidad de materia en la ley (CP art. 158), de conformidad con la doctrina sentada por la Corte Constitucional en sentencia C-025 de 1993, no es vulnerado por las normas impugnadas, ya que la norma impugnada se refiere al \u00e1mbito de las telecomunicaciones, dentro del cual se encuentran comprendidos los servicios telem\u00e1ticos, de valor agregado e infraestructura satelital, y los temas que adicionalmente regula – contratos de asociaci\u00f3n y de sociedad, inversi\u00f3n extranjera, celebraci\u00f3n de contratos de leasing – se relacionan directamente con \u00e9l -. <\/p>\n
Por lo que respecta a la presunta violaci\u00f3n de los principios del Estado Social de Derecho, el Jefe del Ministerio P\u00fablico manifiesta que el modelo capitalista o de mercado no es incompatible con aqu\u00e9l. El r\u00e9gimen de libre competencia pretende alcanzar la democracia no s\u00f3lo a nivel pol\u00edtico sino econ\u00f3mico, “al impedirse la inequidad en la distribuci\u00f3n del poder econ\u00f3mico y social entre los colombianos”. En consecuencia, concluye, la decisi\u00f3n legislativa de ofrecer el servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular bajo un r\u00e9gimen de competencia no es inconstitucional. <\/p>\n
Para el se\u00f1or Procurador la eventual participaci\u00f3n de inversi\u00f3n extranjera en el sector de las telecomunicaciones, lejos de vulnerar la soberan\u00eda y la independencia nacionales, “representa, por lo menos, una aplicaci\u00f3n del mandato de la internacionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda consagrado en el art\u00edculo 226 superior”. <\/p>\n
Por \u00faltimo, desestima igualmente el cargo del demandante relacionado con la vulneraci\u00f3n del principio de igualdad, como quiera que la ley 37 de 1993 exige que el servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular se preste en zonas urbanas y rurales, a\u00fan en las de dif\u00edcil acceso de conformidad con los respectivos planes de expansi\u00f3n. <\/p>\n
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III. FUNDAMENTOS <\/p>\n
Competencia <\/p>\n
1. La demanda de inconstitucionalidad se endereza contra una ley de la Rep\u00fablica. En consecuencia, la Corte Constitucional es competente para asumir su conocimiento (CP art. 241-1). <\/p>\n
La unidad de materia <\/p>\n
2. Seg\u00fan el demandante las normas acusadas y, en general, la ley que las contiene, vulneran el art\u00edculo 158 de la CP, pues, a su juicio, se refieren a materias dis\u00edmiles y diferentes de la mera telefon\u00eda m\u00f3vil celular, a la que deber\u00edan circunscribirse sus disposiciones. El actor encuentra a este respecto que algunos servicios son ajenos al aludido tema central – tales como el valor agregado y los servicios satelitales y telem\u00e1ticos -, y que igualmente lo son la fijaci\u00f3n de condiciones para la contrataci\u00f3n administrativa (art. 3, par\u00e1grafo 2) y la autorizaci\u00f3n a la inversi\u00f3n extranjera (art. 5) y al empleo de formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones (art. 9). <\/p>\n
Los 15 art\u00edculos de la ley examinada se refieren a una misma materia – las telecomunicaciones -, aunque no agotan su contenido y los aspectos que tratan se regulan con diversa intensidad. En su mayor n\u00famero las disposiciones se ocupan de la telefon\u00eda m\u00f3vil celular (arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12, 15); otros art\u00edculos tienen por objeto la inversi\u00f3n extranjera en el sector de las telecomunicaciones (art. 5) y la autorizaci\u00f3n que se otorga a las empresas p\u00fablicas de telecomunicaciones para celebrar distinta suerte de contratos asociativos (arts. 9, 10, 13) y pactar el de arrendamiento financiero (art. 11). <\/p>\n
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Las telecomunicaciones constituyen la materia dominante y exclusiva de la ley y a ellas se conectan sus disposiciones espec\u00edficas. La telefon\u00eda m\u00f3vil celular es una forma de telecomunicaci\u00f3n, que se ha hecho posible gracias a los adelantos tecnol\u00f3gicos. Las entidades p\u00fablicas de telecomunicaci\u00f3n son agentes que prestan los servicios en el sector y a las cuales se extiende la autorizaci\u00f3n para celebrar contratos y convenios que se refieren al desarrollo de su objeto propio. La inversi\u00f3n extranjera que contempla ley no es general sino limitada a ciertos servicios en el campo de las telecomunicaciones. En suma, las telecomunicaciones son el eje de todas y cada una de las normas que integran la ley y, por tanto, el cargo no prospera. <\/p>\n
Estado social de derecho y servicio p\u00fablico de telecomunicaciones <\/p>\n
3. Las normas acusadas, a juicio del demandante, al no disponer que los servicios b\u00e1sicos de las telecomunicaciones sean prestados directamente por el Estado, a trav\u00e9s de las empresas p\u00fablicas del sector, violan el art\u00edculo 334 de la CP y los principios que informan el Estado social de derecho que, en este campo, obligar\u00edan a tener una sola red de propiedad p\u00fablica, obtener una mayor densidad telef\u00f3nica, ampliar la telefon\u00eda local y rural, y subsidiar a trav\u00e9s de la “tarifa contable” (los servicios rentables compensan aquellos que tienen un mayor ingrediente de ayuda social) a los grupos de usuarios de bajos recursos. <\/p>\n
4. Las telecomunicaciones son un servicio p\u00fablico a cargo del Estado (DL 1.900 de 1.990, art. 4). A voces de la norma citada (art. 2) se entiende por telecomunicaci\u00f3n toda emisi\u00f3n, transmisi\u00f3n o recepci\u00f3n de se\u00f1ales, escritura, im\u00e1genes, signos, sonidos, datos o informaci\u00f3n de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas \u00f3pticos o electromagn\u00e9ticos. La telefon\u00eda m\u00f3vil celular es una especie de servicio de telecomunicaci\u00f3n y, por ende, la ley igualmente lo califica como servicio p\u00fablico (Ley 37 de 1.993, art. 1). <\/p>\n
Las normas legales acusadas, por lo visto, no despojan a esta particular forma de telecomunicaci\u00f3n de su connotaci\u00f3n jur\u00eddica de servicio p\u00fablico. Por el contrario, a partir de esa calificaci\u00f3n, que se mantiene, la ley ordena que dicho servicio est\u00e9 a cargo del Estado que lo podr\u00e1 prestar directa o indirectamente (Ley 37, art. 3). <\/p>\n
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Desde este punto de vista, en t\u00e9rminos generales, la ley revisada tiene sustento en los art\u00edculos 334 y 365 de la CP. De acuerdo con la primera norma, el Estado podr\u00e1 intervenir en los servicios p\u00fablicos y privados. Con arreglo a la segunda, los servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado y estar\u00e1n sometidos al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije la ley, pudiendo ser prestados directamente por el mismo directa, o, indirectamente, por comunidades organizadas o particulares. <\/p>\n
Se desprende de lo anterior, que son las normas constitucionales que se indican en la demanda como violadas, las que en principio le suministran validez a la ley acusada. Por ello la Corte se detendr\u00e1 a analizar si el contenido concreto de la intervenci\u00f3n que se articula a trav\u00e9s de la ley o el r\u00e9gimen que se adopta, podr\u00edan, vulnerar la carta pol\u00edtica. <\/p>\n
5. La reserva o titularidad p\u00fablica que la ley hace respecto del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular (Ley 37, art. 3), es un tema que en primer t\u00e9rmino debe ser abordado por esta Corte. <\/p>\n
Podr\u00eda pensarse que las actividades relativas a la prestaci\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, se enmarcan dentro de la libre iniciativa privada (CP art. 333) y que, de constituir un monopolio en favor del Estado, carecer\u00eda de base constitucional por no tener el car\u00e1cter de arbitrio rent\u00edstico (CP art. 336). <\/p>\n
A este respecto conviene distinguir los monopolios legales cuyo \u00fanico fundamento puede estar dado por una finalidad puramente rent\u00edstica y la reserva estatal de ciertos servicios p\u00fablicos, que puede producirse en virtud de la ley de manera total o parcial con el objeto de asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblaci\u00f3n, o simplemente por razones de soberan\u00eda (CP art. 365). En los dos casos, creaci\u00f3n de un monopolio legal o reserva estatal de una actividad econ\u00f3mica que establece una titularidad p\u00fablica exclusiva, se reduce leg\u00edtimamente el \u00e1mbito de la iniciativa privada (CP art. 333), pero los procedimientos para su imposici\u00f3n y las finalidades que se persiguen con estas dos t\u00e9cnicas de derecho p\u00fablico son diferentes. <\/p>\n
La reserva estatal de un servicio p\u00fablico o de una actividad estrat\u00e9gica, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 365, est\u00e1 sujeta a los siguientes requisitos : (1) Ley aprobada por la mayor\u00eda de los miembros de una y otra c\u00e1mara, por iniciativa gubernamental; (2) existencia de razones de inter\u00e9s social o de soberan\u00eda para su ubicaci\u00f3n en la esfera p\u00fablica; (3) el objeto de la reserva debe ser una actividad estrat\u00e9gica o un servicio p\u00fablico; (4) indemnizaci\u00f3n previa y plena de las personas que queden privadas del ejercicio de una actividad l\u00edcita. <\/p>\n
La reserva estatal del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular no equivale a la creaci\u00f3n de un monopolio legal con fines rent\u00edsticos y debe, por ello, analizarse a la luz del citado art\u00edculo 365 de la CP. <\/p>\n
El servicio de las telecomunicaciones ha estado sujeto a titularidad p\u00fablica, en virtud de numerosas leyes expedidas con anterioridad a la promulgaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n vigente. – L.198 de 1936, L. 6\u00aa de 1943, L. 83 de 1945 y L. 72 de 1989 -. Ajustada a esa tradici\u00f3n legislativa, el DL 1.900 de 1.990, reitera que “Las telecomunicaciones son un servicio p\u00fablico a cargo del Estado (…)” (ibid, art. 4). No era necesario, en consecuencia, que la ley 37 de 1.993, se sujetara al requisito del qu\u00f3rum calificado previsto en el art\u00edculo 365 de la CP, pues, la regulaci\u00f3n de la telefon\u00eda m\u00f3vil celular, como modalidad especial de las telecomunicaciones, ya se encontraba en un \u00e1mbito previamente reservado por el Legislador al Estado, de modo que la menci\u00f3n que sobre este extremo se hace en la ley examinada es puramente reiterativa y descriptiva del status legal del servicio. <\/p>\n
No obstante que no es procedente someter precedentes reservas legales de servicios p\u00fablicos a los requisitos nuevos que para el efecto trae la actual Constituci\u00f3n, para mayor abundamiento no sobra constatar que ellos concurren plenamente en el presente caso. <\/p>\n
El actual estado de la t\u00e9cnica, el alto costo de la infraestructura, la necesidad de garantizar la igualdad en el acceso al servicio y la responsabilidad y competitividad de los operadores, la utilizaci\u00f3n que el servicio hace del espacio electromagn\u00e9tico de propiedad p\u00fablica, son razones suficientes para considerar que se encuentra justificada la titularidad p\u00fablica que la norma legal establece. <\/p>\n
La alternativa contraria, atendido el estado de la t\u00e9cnica actual y los altos costos asociados a la prestaci\u00f3n del servicio, seguramente redundar\u00eda en la creaci\u00f3n de monopolios u oligopolios privados nacionales o extranjeros, que ser\u00edan los \u00fanicos capaces de asumirlo, con las consecuencias negativas que pueden derivarse para los usuarios y, en general, para el efectivo e igualitario ejercicio de las libertades p\u00fablicas cuyo ejercicio requiere de la infraestructura comunicativa existente. As\u00ed el Estado no sea operador directo del servicio, su titularidad p\u00fablica, le permite un radio de acci\u00f3n mayor que el de la ordinaria intervenci\u00f3n legislativa en una actividad originariamente privada, particularmente en lo que se refiere a su estrecho control, orientaci\u00f3n y supervisi\u00f3n y, en fin, fijaci\u00f3n de condiciones, regulaci\u00f3n del servicio y de la competencia. <\/p>\n
Es evidente que si los datos t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos tenidos en cuenta por el Legislador para tornar p\u00fablica una determinada actividad se modifican, el \u00e1rea de reserva estatal puede en consonancia variarse y, correlativamente, ampliarse el espacio de iniciativa econ\u00f3mica de los sujetos privados. Por el momento, pese a que no se desconoce la relatividad e historicidad del establecimiento de una reserva estatal, cabe anotar que las circunstancias t\u00e9cnicas y econ\u00f3micas, apreciadas por el Legislador, a trav\u00e9s de la perspectiva del inter\u00e9s general, lo han llevado en este caso a reiterar respecto de la telefon\u00eda m\u00f3vil celular la titularidad p\u00fablica. <\/p>\n
De otra parte, la titularidad p\u00fablica recae sobre una actividad que tiene la connotaci\u00f3n legal y material de servicio p\u00fablico (Ley 37 de 1.993, art. 1) y, adem\u00e1s, por haber estado siempre reservada al Estado, no existen operadores privados que deban ser indemnizados como consecuencia de la reiteraci\u00f3n legal de la anotada titularidad p\u00fablica. <\/p>\n
6. La prestaci\u00f3n indirecta del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular por parte del Estado, a trav\u00e9s de concesiones, otorgadas mediante licitaciones p\u00fablicas a las empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta, conforme a la regulaci\u00f3n que se contiene en el art\u00edculo 3 de la ley 37 de 1.993, es objeto de severa critica constitucional en la demanda. <\/p>\n
La opci\u00f3n organizativa y de manejo del servicio p\u00fablico que contempla la norma, se aviene a la Constituci\u00f3n. Los servicios p\u00fablicos est\u00e1n sometidos al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije la ley y podr\u00e1n ser prestados por el Estado directa o indirectamente (CP art. 365). Precisamente, la concesi\u00f3n es el instrumento contractual m\u00e1s socorrido de gesti\u00f3n estatal indirecta de un servicio de su competencia; en su virtud el contratista se compromete, durante el t\u00e9rmino convenido, a organizar y prestar el servicio con estricta sujeci\u00f3n a las condiciones estipuladas. <\/p>\n
El Estado social de derecho es eminentemente participativo y no escatima oportunidades propicias para ” facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de la naci\u00f3n” (CP art. 2). En el campo de las funciones p\u00fablicas (CP art. 123) y, m\u00e1s concretamente en el de los servicios p\u00fablicos (CP arts. 365 y 369), la Constituci\u00f3n contempla y favorece, de acuerdo con lo que establezca la ley, la participaci\u00f3n de las comunidades organizadas y de los particulares en su gesti\u00f3n y fiscalizaci\u00f3n. <\/p>\n
No cabe duda de que la participaci\u00f3n de los particulares, cuando la ley lo permita, tendr\u00e1 m\u00e1s alcance general respecto de la vigilancia del servicio por los usuarios que en relaci\u00f3n con la participaci\u00f3n en su gesti\u00f3n. La dimensi\u00f3n econ\u00f3mica y organizativa necesaria para el efecto, unida al sistema de licitaci\u00f3n p\u00fablica, como se prev\u00e9 en la norma acusada, s\u00f3lo permitir\u00e1 a un n\u00famero reducido de personas intervenir como gestores del servicio. No obstante, a\u00fan en estas condiciones, la apertura a la gesti\u00f3n de un servicio de suyo reservado al Estado, representa ya una ganancia cualitativa significativa en t\u00e9rminos de la libertad de iniciativa privada que, en lugar de estar del todo proscrita en este \u00e1mbito, por lo menos accede a una porci\u00f3n del mismo, articulada en un esquema donde la titularidad y el control p\u00fablico se combinan con la gesti\u00f3n privada. Las reservas al sector p\u00fablico, gracias a este mecanismo y a que la actividad lo permite, est\u00e1n informadas por un criterio de econom\u00eda institucional muy propia de un estado participativo, que se orienta a la persecuci\u00f3n de las finalidades p\u00fablicas que inspiran la espec\u00edfica reserva, pero con el menor sacrificio posible en t\u00e9rminos de libertades y derechos constitucionales (principio pro libertate). En todo caso, para configurar el momento participativo por el extremo de los gestores, es esencial – como lo ordena el par\u00e1grafo 1o del art\u00edculo 3 de la ley 37 de 1.993 – que las sociedades privadas concesionarias del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular se conviertan, en un plazo de cinco a\u00f1os, en sociedades an\u00f3nimas abiertas, so pena de que se imponga la caducidad de sus contratos. <\/p>\n
<\/p>\n
No es contrario a la Constituci\u00f3n que las empresas estatales o las sociedades de econom\u00eda mixta, puedan, en los t\u00e9rminos que la ley se\u00f1ala, intervenir en un plano de igualdad con las sociedades privadas, para obtener la adjudicaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular. A este respecto, cabe se\u00f1alar que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de econom\u00eda mixta, por regla general, se someten al derecho privado y, excepcionalmente, al derecho p\u00fablico. El principio general dentro del sistema econ\u00f3mico es la igualdad (CP art. 13) y a \u00e9l s\u00f3lo pueden excepcionalmente sustraerse las empresas p\u00fablicas, cuando lo autorice la ley y por motivos de relevante inter\u00e9s p\u00fablico; de lo contrario, no se entiende c\u00f3mo pueda pregonarse que “la libre competencia econ\u00f3mica es un derecho de todos que supone responsabilidades” (CP art. 333). En este orden de ideas, cuando por decisi\u00f3n de la ley un aspecto – la gesti\u00f3n – de un servicio reservado al Estado se abre a los particulares, la garant\u00eda institucional de la libre competencia econ\u00f3mica, trasunto de la igualdad en el terreno econ\u00f3mico, cobra plena vigencia, frente a los operadores p\u00fablicos y privados. De otra parte debe observarse que la intervenci\u00f3n econ\u00f3mica ordenada por la ley puede tener por objeto no solamente actividades privadas sino tambi\u00e9n servicios p\u00fablicos y que su finalidad puede ser tanto la promoci\u00f3n de la productividad como el estimulo de la competitividad, en aras del mejoramiento de la calidad de la vida y de los intereses de los usuarios (CP art. 334). Los sujetos p\u00fablicos no est\u00e1n, pues, exceptuados de la intervenci\u00f3n estatal en la econom\u00eda. No escapa a la Corte que una forma leg\u00edtima de intervenci\u00f3n en lo que hace a la gesti\u00f3n de un determinado servicio p\u00fablico, puede ser la de homologar a los operadores p\u00fablicos y privados como competidores para su realizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n. Justamente a esto se contrae el art\u00edculo 3\u00ba acusado que luego de contemplar la hip\u00f3tesis de la prestaci\u00f3n indirecta del servicio a trav\u00e9s del sistema de concesiones, procede a establecer las pautas conforme a las cuales se adelantar\u00e1n las respectivas licitaciones y a fijar las condiciones que deben acreditar sus eventuales concesionarios. <\/p>\n
Aunque el demandante no acusa las disposiciones del art\u00edculo 4 de la ley, pese a referirse a ellas desestim\u00e1ndolas desde el punto de vista t\u00e9cnico, es importante anotar que en ellas se pone de presente el af\u00e1n del Legislador de procurar en punto a la gesti\u00f3n del servicio p\u00fablico de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, la instauraci\u00f3n de un r\u00e9gimen a la vez equilibrado y competitivo entre los agentes p\u00fablicos y privados que intervienen en ella. En efecto, all\u00ed se dispone que las concesiones se otorgar\u00e1n en dos redes que compitan entre s\u00ed y que una de estas redes, en cada una de las \u00e1reas se\u00f1aladas, ser\u00e1 operada por sociedades de econom\u00eda mixta o por empresas estatales y la otra por privadas. No se trata, por lo visto, de marchitar la presencia de las empresas p\u00fablicas en la gesti\u00f3n de este servicio, sino de auspiciar la competencia en el sector en el que junto al sujeto p\u00fablico – que siempre ha estado en \u00e9l, tiene recursos y experiencia – concurrir\u00e1 el privado – que no ha estado -, de modo que su supervivencia econ\u00f3mica, antes que de la gracia de la ley, depender\u00e1 de sus propias ejecutorias. No en vano la libre competencia se ha erigido en principio medular del r\u00e9gimen econ\u00f3mico (CP art. 333). <\/p>\n
<\/p>\n
7. El art\u00edculo 5 de la ley 37 de 1.993 autoriza la inversi\u00f3n extranjera en el servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, en el servicio e infraestructura satelital, en los servicios telem\u00e1ticos que se asimilan a los de valor agregado y en \u00e9stos \u00faltimos. A juicio del actor, la inversi\u00f3n extranjera atenta contra las empresas estatales de telecomunicaciones y la soberan\u00eda del pa\u00eds. <\/p>\n
Corresponde a la ley determinar el r\u00e9gimen general de la inversi\u00f3n extranjera, siempre que no incida en el \u00e1mbito de la competencia asignada a las autoridades supranacionales institu\u00eddas en virtud de tratados p\u00fablicos debidamente suscritos y perfeccionados. La inversi\u00f3n extranjera que se autoriza en modo alguno significa renuncia por parte del Estado a la titularidad exclusiva que ostenta en el sector de las telecomunicaciones. A trav\u00e9s de la inversi\u00f3n extranjera, en consecuencia, los capitales for\u00e1neos pueden concurrir al desarrollo de las actividades que dentro de este campo se ha permitido a los particulares, observando desde luego las regulaciones existentes y las que llegaren a dictarse. En este sentido, en lo que ata\u00f1e al servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, se dispone en el art\u00edculo 3\u00ba de la ley que los contratos de concesi\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1n celebrarse con sociedades constitu\u00eddas en Colombia, de acuerdo con las leyes nacionales y con domicilio principal en el pa\u00eds. <\/p>\n
El Legislador en su libertad ha considerado positivamente la posibilidad de contar en este campo con aportes de capitales extranjeros. Sin duda la necesidad de disponer de cuantiosos recursos econ\u00f3micos para desarrollar el sector y con el aporte tecnol\u00f3gico que es vital para su adecuada prestaci\u00f3n, se encuentra en el trasfondo de la ley. Dado el perfil altamente tecnol\u00f3gico y cuantitativamente intenso en la utilizaci\u00f3n de capital, la alternativa del aislacionismo, habr\u00eda dejado de consultar el inter\u00e9s nacional (CP art. 226). <\/p>\n
La ley designa a las empresas p\u00fablicas que se ocupan de las telecomunicaciones como potenciales receptoras de la inversi\u00f3n extranjera, a fin de coadyuvar al mejor desarrollo de su objeto social y fortalecer su estructura financiera y tecnol\u00f3gica (CP art. 9). Mal puede, entonces, considerarse que indefectiblemente la inversi\u00f3n extranjera signifique la extinci\u00f3n de las empresas p\u00fablicas, cuando, inclusive para mejorar su posici\u00f3n competitiva, ella podr\u00eda resultar de gran utilidad. <\/p>\n
En resumen, la inversi\u00f3n extranjera, por s\u00ed misma, no atenta contra la soberan\u00eda nacional, pues no desconoce la titularidad p\u00fablica en el sector ni impide la regulaci\u00f3n y el control del Estado en la materia. De otra parte, bajo ciertos aspectos, la inversi\u00f3n extranjera, puede ser conveniente para las empresas p\u00fablicas receptoras de la misma. <\/p>\n
8. La autorizaci\u00f3n que se concede a las entidades p\u00fablicas que presten servicios de telecomunicaciones para celebrar (1) contratos asociativos, con personas nacionales o extranjeras, generadores o no de nuevos entes colectivos (art. 9), (2) contratos de arrendamiento financiero con opci\u00f3n de compra, que ser\u00e1n precedidos de licitaci\u00f3n p\u00fablica (art. 11) y (3) contratos a riesgo compartido para la ampliaci\u00f3n de la infraestructura telef\u00f3nica p\u00fablica conmutada b\u00e1sica local y m\u00f3vil celular en sectores rurales y municipales (art. 13), en modo alguno viola la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Compete a la ley que establece el r\u00e9gimen jur\u00eddico de un servicio p\u00fablico (CP art. 365) y que desarrolla aspectos relativos al ejercicio de la reserva de una actividad en favor del Estado, prever, entre otras cosas, el tipo de contratos que los operadores p\u00fablicos pueden celebrar para desarrollar su objeto y asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a los usuarios. Los tres contratos que se regulan tienen relaci\u00f3n directa con el proceso de prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de las telecomunicaciones, objeto principal de las mencionadas entidades. Los contratos asociativos fortalecen econ\u00f3mica y t\u00e9cnicamente a las empresas; el arrendamiento financiero, facilita y alivia las necesidades de caja para adquirir y renovar los equipos que soportan la prestaci\u00f3n del servicio; finalmente, los contratos de riesgo compartido, constituyen un mecanismo que puede ser conveniente para extender la red de servicios, particularmente en sectores rurales y municipales de baja densidad telef\u00f3nica. <\/p>\n
9. El actor se\u00f1ala que “el contrato de gesti\u00f3n” es un instrumento d\u00e9bil para subsidiar, con precios razonables, grupos de usuarios de bajos recursos, como quiera que los operadores privados s\u00f3lo ser\u00e1n guiados por un inter\u00e9s lucrativo, en contraste con el sistema de ” tarifa contable ” que pod\u00eda aplicar TELECOM y las restantes empresas p\u00fablicas del sector, lo que a su juicio va en desmedro del Estado social de derecho. <\/p>\n
La prestaci\u00f3n indirecta de un servicio p\u00fablico que es el punto al cual se contrae el art\u00edculo 3 acusado, tiene, como se analiz\u00f3, pleno asidero constitucional. El r\u00e9gimen tarifario del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular no se trata en la ley y, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 4 de la misma, deber\u00e1 ser objeto de reglamentaci\u00f3n por parte del Gobierno Nacional y de consideraci\u00f3n dentro de los contratos de concesi\u00f3n (CP art. 367 y ley 37 de 1.993, art. 1). Pese a que, en las actuales condiciones t\u00e9cnicas, la telefon\u00eda m\u00f3vil no tiene el car\u00e1cter de servicio p\u00fablico domiciliario se infiere de lo dicho que no se libra al exclusivo criterio del concesionario la fijaci\u00f3n de la tarifa que deba cobrarse. <\/p>\n
En suma, no es posible, en abstracto, juzgar la constitucionalidad de un sistema tarifario que se desconoce, el usuario potencial no se encuentra actualmente en el conjunto de la poblaci\u00f3n que requiera del subsidio estatal. De ah\u00ed que la preocupaci\u00f3n dominante sea el de igualdad espacial que se expresa en el siguiente aparte del art\u00edculo 4-a de la ley: “El servicio se prestar\u00e1 en todo el territorio nacional, tanto en zonas urbanas como rurales, a\u00fan en las de dif\u00edcil acceso, de conformidad con los planes de expansi\u00f3n del servicio y de las redes. Toda propuesta para que se asignen frecuencias para la operaci\u00f3n de la telefon\u00eda celular, incluir\u00e1 un plan de expansi\u00f3n de este servicio, en condiciones especiales a los municipios con mayores \u00edndices de necesidades b\u00e1sicas insatisfechas dentro de la respectiva \u00e1rea de la concesi\u00f3n; dichos planes deber\u00e1n realizarse en un t\u00e9rmino no mayor a cinco a\u00f1os y ser\u00e1n factor esencial de valoraci\u00f3n para la adjudicaci\u00f3n respectiva”. <\/p>\n
Por lo que respecta a la “tarifa contable”, que permite que los servicios superavitarios subsidien a los deficitarios y generen ingresos para los subsidios tarifarios, no puede soslayarse el hecho de que como contraprestaci\u00f3n a la adjudicaci\u00f3n de una concesi\u00f3n, el concesionario debe entregar a la Naci\u00f3n recursos que puede aplicar a la extensi\u00f3n de la red de servicios y a la financiaci\u00f3n de los anotados subsidios tarifarios. <\/p>\n
Privatizaci\u00f3n de la telecomunicaciones y protecci\u00f3n de las riquezas naturales de la naci\u00f3n <\/p>\n
10. Las normas acusadas, en especial los art\u00edculos 3 y 5, seg\u00fan el demandante, violan los art\u00edculos 2, 4, 8, 13, 75, 95-8 y 101 de la CP, al habilitar a los particulares y a los extranjeros para competir “en perjuicio de TELECOM”, entidad a la que se despoja de “la prestaci\u00f3n del servicio de las telecomunicaciones”, al paso que a aqu\u00e9llos se les hace cesi\u00f3n de parte de las riquezas y del patrimonio nacional “como el espectro electromagn\u00e9tico”, no obstante que su \u00e1nimo de lucro les impedir\u00e1 ocuparse de los servicios no rentables, con lo que se promueve un “crecimiento y desarrollo desigual”. <\/p>\n
En estricto rigor la prestaci\u00f3n indirecta del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, a trav\u00e9s del sistema de concesiones, como lo dispone la ley, m\u00e1s all\u00e1 de contemplar una modalidad espec\u00edfica de gesti\u00f3n de un servicio p\u00fablico, permitida por la Constituci\u00f3n, no entra\u00f1a modificaci\u00f3n alguna a la titularidad del servicio que se mantiene en cabeza del Estado y que \u00e9ste administra mediante dichas concesiones – que corroboran su titularidad originaria – y sus facultades irrenunciables de regulaci\u00f3n y control. La circunstancia de que la ley, en punto a la gesti\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, le de cabida a los particulares y a la iniciativa privada dentro de un marco bien preciso, no desvirt\u00faa su titularidad p\u00fablica ni significa, como lo postula el demandante que “las telecomunicaciones se han privatizado”. <\/p>\n
<\/p>\n
La gesti\u00f3n privada del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, mediante el esquema de la concesi\u00f3n, tampoco significa enajenar en favor de los particulares el espectro electromagn\u00e9tico, como lo se\u00f1ala, sin fundamento y sin explicaci\u00f3n alguna, el demandante. Las tareas de gesti\u00f3n y control del espectro electromagn\u00e9tico permanecen confiadas al Estado, con todas las facultades que aparejan, entre otras, la asignaci\u00f3n y verificaci\u00f3n de frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilizaci\u00f3n, la comprobaci\u00f3n t\u00e9cnica de emisiones, el establecimiento de condiciones t\u00e9cnicas de equipos terminales y redes, la detecci\u00f3n de irregularidades y perturbaciones, la adopci\u00f3n de medidas tendientes a establecer su correcto y racional uso etc. La utilizaci\u00f3n del espectro por parte del concesionario para los fines del servicio, no representa ni apropiaci\u00f3n del mismo ni abdicaci\u00f3n de las facultades del Estado, como quiera que \u00e9ste es quien en virtud de la concesi\u00f3n respectiva dispone y asigna por s\u00ed mismo los canales para cubrir las \u00e1reas a las cuales se extiende el servicio que en su nombre y por su cuenta temporalmente se presta. <\/p>\n
Las concesiones no tienen un objeto universal. Se refieren a la prestaci\u00f3n de un determinado servicio en un lugar y en unas condiciones econ\u00f3micas que se precisan en el contrato respectivo. En el \u00e1mbito del contrato evidentemente existe una posibilidad de utilidad econ\u00f3mica para el concesionario, que justamente es lo que lo mueve a contratar, y que no puede calificarse como il\u00edcita o ileg\u00edtima. El cumplimiento de la concesi\u00f3n reporta un beneficio individual para el concesionario, junto a un beneficio social para el Estado y los usuarios, cuya tangibilidad y envergadura depender\u00e1 de la negociaci\u00f3n que se lleve a cabo por el Estado y de factores ajenos al examen constitucional. Para enfrentar el cargo que formula el demandante, basta decir que independientemente de las concesiones y de las modalidades de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, el Estado como titular de la actividad debe asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (CP art. 365) y tomar en cuenta – para la prestaci\u00f3n de los servicios domiciliarios – adem\u00e1s de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribuci\u00f3n de ingresos (CP art. 367). Ni el sistema de concesiones impide que el Estado como titular de los servicios de telecomunicaciones cumpla con estos deberes ni el Estado puede ampararse en aqu\u00e9l para dejarlos de cumplir. <\/p>\n
Las leyes se declaran inexequibles si violan la Constituci\u00f3n, independientemente de que beneficien o perjudiquen a una determinada entidad descentralizada. De hecho, la ley puede incluso ordenar la supresi\u00f3n de la entidad (CP art. 150-7) y, en principio, tambi\u00e9n, el levantamiento de la reserva estatal que recaiga sobre cierta actividad o servicio p\u00fablico y, en estos eventos, la medida legal se confrontar\u00e1 \u00fanicamente a la luz de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Por lo expuesto y dado que la Corte no advierte que las normas acusadas vulneren ning\u00fan precepto de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, proceder\u00e1 a declarar su exequibilidad. <\/p>\n
<\/p>\n
IV. DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional <\/p>\n
R E S U E L V E <\/p>\n
Declarar EXEQUIBLES los apartes demandados de los art\u00edculos 3\u00ba, 5\u00ba y 9\u00ba, y los art\u00edculos 11 y 13 de la Ley 37 de 1993. <\/p>\n
NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE. <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
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C-318-94 Sentencia No. C-318\/94 SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Naturaleza\/SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES La telefon\u00eda m\u00f3vil celular es una especie de servicio de telecomunicaci\u00f3n y, por ende, la ley igualmente lo califica como servicio p\u00fablico. Las normas legales acusadas, por lo visto, no despojan a esta particular forma de telecomunicaci\u00f3n de su […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[15],"tags":[],"class_list":["post-956","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1994"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/956","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=956"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/956\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=956"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=956"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=956"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}