\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1155\/03 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protecci\u00f3n constitucional del m\u00ednimo vital de la madre y su hijo \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que la demandante tiene derecho a reclamar la licencia de maternidad, porque, de acuerdo con lo probado, ingres\u00f3 a trabajar el 12 de enero de 2002 y tuvo a su hija el 11 de diciembre del mismo a\u00f1o; y, once d\u00edas antes del parto, present\u00f3 renuncia aduciendo su estado de embarazo. Recu\u00e9rdese que el per\u00edodo de licencia de maternidad remunerada cubre tanto un tiempo anterior al parto como el subsiguiente al mismo. No existe duda respecto de que no se trata de una reclamaci\u00f3n meramente econ\u00f3mica, sino que corresponde a un asunto en el que est\u00e1 en juego el m\u00ednimo vital de la actora y de su hija. Circunstancia f\u00e1cilmente deducible, como lo hizo el ad quem, al verificar que el salario fijado para el c\u00e1lculo de autoliquidaci\u00f3n de aportes a Salud Total, correspond\u00eda al m\u00ednimo legal. Situaci\u00f3n econ\u00f3mica agravada con la circunstancia de que, al menos al momento de presentar esta acci\u00f3n de tutela, la actora estaba desempleada, pues hab\u00eda renunciado a su empleo en la sociedad demandada, aduciendo, precisamente, su estado de embarazo, que para tal \u00e9poca era un hecho evidentemente notorio : le faltaban 11 d\u00edas para un parto que tuvo 39 semanas de gestaci\u00f3n, como lo se\u00f1ala el certificado de incapacidad, licencia de maternidad, expedido por Salud Total, que obra a folio 20. Es m\u00e1s, ni siquiera podr\u00eda oponerse a la prosperidad de esta acci\u00f3n el hecho de que fue presentada d\u00edas despu\u00e9s de haberse cumplido el per\u00edodo de los 84 d\u00edas correspondientes a la licencia reclamada, porque, tal como lo se\u00f1al\u00f3 la Corte en reciente sentencia, ante el imperativo constitucional de proteger al ni\u00f1o, resulta procedente conceder la protecci\u00f3n reclamada a\u00fan superado este per\u00edodo, pues \u201cla ius fundamental de la licencia de maternidad se extiende hasta por un a\u00f1o y en ese tiempo se le permite leg\u00edtimamente a la madre acudir en tutela si as\u00ed lo desea, para la protecci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital de ella y de su hijo.\u201d \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Responsabilidad compartida entre EPS y Empleador para el reconocimiento \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha indicado que el juez constitucional debe impartir la orden pertinente, encaminada a poner fin inmediatamente a la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales. Pero, a su vez, permitiendo que quien deba cumplir la orden, pueda aminorar las consecuencias econ\u00f3micas que ella implique y que legalmente no tenga que asumir. Trat\u00e1ndose de las EPS, en la generalidad de las ocasiones, la Corte ha dispuesto que la entidad pueda repetir contra el Fosyga, con el fin de recuperar los gastos en que incurri\u00f3 y que no estaba obligado a soportar. En el caso objeto de esta revisi\u00f3n, hay que recordar que se est\u00e1 ante una afiliaci\u00f3n tard\u00eda por parte del empleador, pues la actora fue afiliada dos meses despu\u00e9s de iniciada la vinculaci\u00f3n laboral. Este asunto est\u00e1 fuera de discusi\u00f3n, ya que los documentos as\u00ed lo prueban, y no lo niega ni la propia sociedad de abogados demandada, y es, precisamente, el punto que alega la EPS para negar el reconocimiento y pago de la licencia. Pero de otra parte, tampoco deja de observar la Corte que si bien la afiliaci\u00f3n fue tard\u00eda, la demandante, a trav\u00e9s de su empleadora, cotiz\u00f3 30 de las 39 semanas, anteriores al parto. Es decir, para la Sala, en el pago de esta licencia de maternidad deben concurrir tanto la EPS como la empleadora que incumpli\u00f3 con la afiliaci\u00f3n oportuna. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-780535 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Lady Adriana Burbano Ceballos contra Salud Total EPS y Carrillo Abogados Asociados Ltda. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n del fallo adoptado por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, de fecha 18 de junio de 2003, en la acci\u00f3n de tutela presentada por Lady Adriana Burbano Ceballos contra Salud Total EPS y Carrillo Abogados Asociados Ltda. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional, por remisi\u00f3n que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Nueve de la Corte, en auto de fecha 8 de septiembre de 2003, eligi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, el expediente de la referencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La actora present\u00f3 el d\u00eda 29 de abril de 2003, ante el Juzgado Penal Municipal de Cali, reparto, acci\u00f3n de tutela en su propio nombre y en el de su hija, contra Salud Total EPS y Carrillo Abogados Asociados Limitada, por considerar que se le han violado sus derechos fundamentales a la vida en su m\u00ednimo vital, maternidad y seguridad social, de acuerdo con los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
\u201c1. El d\u00eda 9 de enero de 2002 firm\u00e9 contrato de trabajo con la empresa Carrillo Abogados Asociados Ltda. \u00a0<\/p>\n
2. Solo dos (2) meses despu\u00e9s de mi vinculaci\u00f3n, el doce (12) de marzo del mismo a\u00f1o, Carrillo Abogados Asociados me afili\u00f3 al plan obligatorio de salud en la EPS Salud Total, hasta el mes de octubre cuando me desvincularon, tal como aparece en las fotocopias de la autoliquidaci\u00f3n que se aportan debidamente selladas. \u00a0<\/p>\n
3. Del estado de embarazo era conocedor Carrillo Abogados Asociados. El 11 de diciembre del mismo a\u00f1o naci\u00f3 mi menor hija Mar\u00eda Alejandra Burbano Ceballos. \u00a0<\/p>\n
4. Acud\u00ed a la empresa Carrillo Abogados Asociados para solicitar el pago de mi licencia de maternidad, si\u00e9ndome negada porque me informaron que quien deb\u00eda cancelarla era a Salud Total EPS. \u00a0<\/p>\n
Recurr\u00ed entonces a la entidad prestadora de salud, quienes tambi\u00e9n se niegan a pagarla porque el empleador me afili\u00f3 tard\u00edamente. \u00a0<\/p>\n
5. En la actualidad estoy desempleada, mis recursos econ\u00f3micos son casi nulos, raz\u00f3n por la cual se hace urgente el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Considera que este comportamiento \u201cnegligente e injusto\u201d de las demandadas les est\u00e1n vulnerando los derechos fundamentales a la actora y a su hija. \u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1\u00f3 copias del contrato de trabajo; de la afiliaci\u00f3n a Salud Total de fecha 2 de marzo de 2002; del registro de nacimiento de su hija ocurrido el 11 de diciembre de 2002; de los formularios de autoliquidaci\u00f3n de aportes a Salud Total, realizados por el empleador, desde abril a octubre de 2002, en los que se identifica como afiliada a la actora; la liquidaci\u00f3n de prestaciones sociales del 9 de enero al 9 de septiembre de 2002 y del 7 al 31 de octubre de 2002. \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite procesal. \u00a0<\/p>\n
Admitida la demanda el 29 de abril de 2003, el Juzgado Veinticinco Penal Municipal de Cali dispuso notificar a las demandadas la iniciaci\u00f3n de esta acci\u00f3n, con escritos que se resumen as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
2.1 Respuesta de Salud Total EPS al juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
Sobre la pretensi\u00f3n de la demandante de que se le d\u00e9 el reconocimiento econ\u00f3mico de la licencia de maternidad, manifiesta que no es posible acceder a este pedido porque el parto ocurri\u00f3 el 11 de diciembre de 2002, lo que quiere decir que el per\u00edodo cotizado es de 30 semanas, per\u00edodo que es inferior al de gestaci\u00f3n que es de 39 semanas. \u00a0<\/p>\n
Para el pago de esta licencia, explica que la legislaci\u00f3n laboral prescribe que las trabajadoras tienen derecho a gozar de licencia de maternidad remunerada durante 84 d\u00edas posteriores al parto. El pago correspondiente est\u00e1 en cabeza del empleador, quien para el reconocimiento respectivo, solicita el reintegro del dinero a la EPS, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales. Si estos requisitos legales no se cumplen, como ocurre en este caso, le corresponde al empleador el cumplimiento de su obligaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que los Decretos 47 de 2000, art\u00edculo 3, y 806 de 1998, art\u00edculo 63, establecen los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad por parte de las EPS. Requisitos que relaciona, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
– Haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Haber cancelado en forma completa el aporte, durante el a\u00f1o anterior a la fecha de la solicitud. \u00a0<\/p>\n
– Haber sido cancelados al menos cuatro aportes en forma oportuna, durante los 6 meses anteriores de causarse el derecho. \u00a0<\/p>\n
– No encontrarse en mora en el momento de causarse el derecho. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, explica Salud Total, la trabajadora no cotiz\u00f3 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, por lo que la EPS no puede acceder al pago de la licencia de maternidad, en estas condiciones, el pago de la licencia es responsabilidad de su empleador, que no cumpli\u00f3 con los deberes que tiene frente al sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala adem\u00e1s, que las licencias de maternidad son pagadas con recursos del Fosyga, que son dineros p\u00fablicos. Es decir, en el evento en que las EPS procedieran a reconocer y pagar licencias de maternidad sin que se hubiesen cumplido los requisitos de la ley, se estar\u00eda ante una indebida destinaci\u00f3n de recursos p\u00fablicos, con las correspondientes responsabilidades que le acarrea esta circunstancia a quien ordene este pago. Cosa distinta ocurre si es el juez de tutela el que ordena el pago de la licencia de maternidad. En este caso, la decisi\u00f3n correspondiente debe contener expresamente la orden para que la Naci\u00f3n, a trav\u00e9s del Fosyga, reembolse los dineros oportunamente, como lo ha expresado la Corte Constitucional en la sentencia T-419 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Salud Total hace \u00e9nfasis en que por v\u00eda de tutela se obliga a las EPS suministrar servicios que no se encuentran contenidos en el POS. De all\u00ed que recientemente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidi\u00f3 el Acuerdo 93, que establece que s\u00f3lo es posible para las EPS presentar la cuenta para el recobro, si el fallo de tutela expresamente lo deja as\u00ed expuesto en la parte motiva y resolutiva. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, pide que se declare improcedente esta acci\u00f3n de tutela; que se cite como empleador a la Cooperativa de Trabajo Asociado y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social; y, que, en caso de que se condene a Salud Total el pago de esta licencia, se disponga en forma expresa que puede repetir contra el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
2.2 Respuesta de Carrillo Abogados Asociados Ltda. \u00a0<\/p>\n
En comunicaci\u00f3n de fecha 8 de mayo de 2003, la Subgerente de la sociedad se opuso a esta acci\u00f3n. Explic\u00f3 que el contrato de trabajo con la actora se pact\u00f3 inicialmente a t\u00e9rmino fijo, inferior a un a\u00f1o, por dos meses: del 9 de enero al 8 de marzo de 2002. El mismo se prorrog\u00f3 autom\u00e1ticamente en tres oportunidades : de marzo 9 al 8 de mayo de 2002; de 9 de mayo al 8 de julio de 2002; y, de 9 de julio al 8 de septiembre de 2002. La sociedad, en comunicaci\u00f3n de agosto 9 de 2002, con la debida antelaci\u00f3n legal, le comunic\u00f3 a la actora la terminaci\u00f3n del contrato, comunicaci\u00f3n que fue firmada por la demandante en la que no dej\u00f3 constancia de su estado de embarazo. Una vez terminado el contrato laboral, le fueron canceladas sus prestaciones sociales. Posteriormente, a partir del 7 de octubre de 2002, las partes suscribieron un nuevo contrato a termino fijo por un mes. Este deb\u00eda concluir el 6 de noviembre de 2002. Sin embargo, la actora present\u00f3 carta de renuncia, por motivo de su embarazo, el d\u00eda 21 de octubre de 2002, habi\u00e9ndose retirado el 31 de octubre del mismo a\u00f1o, y tambi\u00e9n, se le pagaron las correspondientes prestaciones. \u00a0<\/p>\n
Pone de presente que la actora en ning\u00fan momento notific\u00f3 verbalmente o por escrito su estado de embarazo, la sociedad demandada s\u00f3lo tuvo conocimiento de este hecho con ocasi\u00f3n de la carta de renuncia que present\u00f3 la actora. \u00a0<\/p>\n
Sobre la vinculaci\u00f3n a la EPS, explica que al vincularse laboralmente, a la actora se le solicitaron documentos para las afiliaciones legales, lo que s\u00f3lo cumpli\u00f3 a principios del mes de marzo de 2002, en ese momento se hicieron las afiliaciones a Colfondos, el 1\u00ba de marzo de 2002; a riesgos profesionales, el 4 de marzo; a Comfandi, el 5 de marzo; y, a Salud Total el 12 de marzo de 2002. \u00a0<\/p>\n
Una vez desvinculada laboralmente de la sociedad, \u00e9sta efectu\u00f3 las desafiliaciones correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la reclamaci\u00f3n de la licencia de maternidad a la sociedad de abogados es improcedente e ilegal, pues la reclamante perdi\u00f3 esta posibilidad al haber renunciado voluntariamente a su trabajo. La reclamaci\u00f3n de la licencia debe hacerla ante Salud Total, donde estuvo afiliada. \u00a0<\/p>\n
Afirma que no hubo afiliaciones tard\u00edas o extempor\u00e1neas atribuibles a la demandada. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, manifiesta que no obstante la dif\u00edcil situaci\u00f3n que afronta la actora, la sociedad demandada no tiene responsabilidad, y las reclamaciones econ\u00f3micas de la actora no se resuelven en acci\u00f3n de tutela, sino por la justicia ordinaria. \u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1\u00f3 documentos. \u00a0<\/p>\n
2.3 Respuesta de la Cooperativa de Trabajo Asociado. \u00a0<\/p>\n
En comunicaci\u00f3n de fecha 9 de mayo de 2003, explica que la actora no es empleada de la Cooperativa, sino que su v\u00ednculo es como asociada, y en tal car\u00e1cter, no est\u00e1 sujeta a la legislaci\u00f3n laboral. La Cooperativa ha seguido realizando los aportes a seguridad social de la actora, en consideraci\u00f3n a la protecci\u00f3n del derecho a la salud de ella y de su hija. \u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1\u00f3 una carta manuscrita de la actora dirigida al juez de tutela en la que le informa que no labora en la Cooperativa, y que por medio de ella, s\u00f3lo se cancela la seguridad social. Pide que se desvincule a la Cooperativa de esta acci\u00f3n de tutela \u201cya que mi tutela va dirigida hacia Carrillo Abogados Asociados quienes fueron mis empleadores.\u201d (fl. 61) \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En providencia del 13 de mayo de 2003, el Juzgado Veinticinco Penal Municipal de Cali, deneg\u00f3 esta tutela. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 el despacho que en ning\u00fan momento la actora demostr\u00f3 encontrarse en estado urgente de necesidad, que permitiera deducir que si no se concede la tutela, peligrar\u00eda su existencia. No est\u00e1 probada la amenaza del m\u00ednimo vital. Se\u00f1ala que Salud Total inform\u00f3 que no puede reconocer la licencia de maternidad a una afiliada si \u00e9sta no ha cotizado los per\u00edodos m\u00ednimos establecidos por la ley, que son 39 semanas previas al parto. As\u00ed mismo explic\u00f3 esta sentencia lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201ccon extra\u00f1a sorpresa observamos que la se\u00f1ora Lady Adriana se afili\u00f3 el 12 de marzo de 2002 y para el momento del parto 11 de diciembre de 2002, habr\u00eda completado 39 semanas de afiliaci\u00f3n, lo que significa que para ese momento de afiliaci\u00f3n ya se encontraba en embarazo. Y el interrogante que cabe en ese sentido es, para qu\u00e9 la instituci\u00f3n m\u00e9dica admiti\u00f3 a una persona con tama\u00f1a preexistencia? Cu\u00e1l es el control m\u00e9dico que hacen las EPS para efectos de examinar a los potenciales usuarios y evitar de esta forma afiliaciones fraudulentas? Y por \u00faltimo a qui\u00e9n le corresponde entonces atender la pretensi\u00f3n econ\u00f3mica de la citada se\u00f1ora, si es a la empresa Carrillo Abogados Asociados Ltda. que le dio traslado a Salud Total EPS por no haber realizado los controles debidos para contrarrestar una afiliaci\u00f3n viciada?, lo cierto es claro que existe una responsabilidad compartida entre la entidad Salud Total EPS y el Representante Legal de la Empresa Carrillo Abogados Asociados Ltda., pues son estas las \u00faltimas en determinar la idoneidad del trabajador, una en relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n del servicio como trabajadora y la otra como empresa prestadora de servicio de salud, donde se entrar\u00e1 a mirar los beneficios prestacionales en cada uno de los casos a debate.\u201d (fl. 74) \u00a0<\/p>\n
Finalmente, consider\u00f3 el despacho judicial que a la actora se le debe definir su derecho pero ante la jurisdicci\u00f3n laboral, pues, es indiscutible que ya no labora con la demandada. \u00a0<\/p>\n
4. Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
En sentencia de fecha 18 de junio de 2003, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali confirm\u00f3 el fallo impugnado. Sin embargo, se apart\u00f3 de algunas consideraciones expresadas por el a quo. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar expresa que no comparte el criterio del a quo en cuanto a la improcedencia de la tutela porque la actora no advirti\u00f3 que la licencia de maternidad fuere el m\u00ednimo vital, pues el juez debi\u00f3 escucharla en ampliaci\u00f3n de tutela, diligencia que pod\u00eda ordenar de oficio, de acuerdo con los amplios poderes con que cuenta el juez de tutela. Adem\u00e1s, pod\u00eda haber examinado los documentos de afiliaci\u00f3n de la actora en los que se observaba que el salario b\u00e1sico era el m\u00ednimo legal, y concluir de all\u00ed la necesidad de la licencia solicitada. No obstante estas observaciones de la sentencia impugnada, consider\u00f3 el ad quem que deb\u00eda confirmarse la misma, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En el r\u00e9gimen contributivo en salud, se exige el pago patronal o individual de los aportes, durante todo el tiempo de gestaci\u00f3n, por lo cual tiene asidero legal la negativa de Salud Total del no pago, pues, la afiliaci\u00f3n ocurri\u00f3 2 meses despu\u00e9s de entrar en vigencia el contrato de trabajo. En este punto el ad quem le aclara al a quo que seg\u00fan el art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993, las EPS no pueden oponer preexistencias a quienes deseen voluntariamente afiliarse. \u00a0<\/p>\n
Salud Total, considera el despacho judicial, obr\u00f3 conforme a la Constituci\u00f3n al aplicar las normas legales. En cambio, califica de \u201caltamente cuestionable\u201d la posici\u00f3n de Carrillo Abogados de vincular a la demandante al r\u00e9gimen de seguridad social en forma tard\u00eda, y, adem\u00e1s, aceptarle la renuncia, siendo motivada por el estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto de la renuncia motivada por el embarazo, dijo el juez: \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, aqu\u00ed entrar\u00edamos a discutir la misma legalidad de la renuncia en comento, erigi\u00e9ndose este tema en asunto principal, desvirtuando el esp\u00edritu de la Acci\u00f3n de Tutela pues al juez constitucional le est\u00e1 vedado penetrar en asuntos que pertenecen al juez natural \u2013 los jueces laborales del circuito \u2013 bajo el prurito de proteger derechos constitucionales esenciales. El inconveniente adquiere mayores dimensiones, cuando el alumbramiento tuvo ocurrencia cuando la accionante no ten\u00eda v\u00ednculo laboral con la persona jur\u00eddica referida.\u201d (fl. 93) \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 a 35 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Lo que se discute. \u00a0<\/p>\n
2.1 Se analizar\u00e1 si como lo se\u00f1ala la actora, la sociedad Carrillo Abogados Asociados y Salud Total EPS le han violando sus derechos fundamentales a la vida, m\u00ednimo vital, maternidad y seguridad social, porque no le reconocen ni le pagan la licencia de maternidad a que tiene derecho. Vulneraci\u00f3n que tambi\u00e9n afecta a su hija reci\u00e9n nacida. \u00a0<\/p>\n
2.2 Las demandadas se oponen a la procedencia de esta tutela argumentando razones diferentes, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
2.2.1 Salud Total EPS explica que la actora no cotiz\u00f3 las 39 semanas previas al parto. S\u00f3lo cotiz\u00f3 30 semanas, como se comprueba f\u00e1cilmente : la actora fue afiliada por la empleadora el 12 de marzo de 2002 y su hija naci\u00f3 el 11 de diciembre de 2002, lo que da 30 semanas. Las disposiciones legales establecen que para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es necesario que se hubieren cotizado ininterrumpidamente las 39 semanas antes del parto. \u00a0<\/p>\n
2.2.2 Por su parte, la sociedad demandada considera que no existi\u00f3 afiliaci\u00f3n tard\u00eda, sino que la actora demor\u00f3 la entrega de los documentos m\u00ednimos para las afiliaciones legales. Adem\u00e1s, la demandante nunca inform\u00f3 sobre su embarazo, s\u00f3lo cuando renunci\u00f3 al cargo antes de que se venciera el \u00faltimo contrato, se\u00f1al\u00f3 que lo hac\u00eda por razones de su estado. En cuanto al pago de la licencia, la demandante debe reclamarla ante Salud Total, que es la EPS a la que estaba afiliada la demandante. \u00a0<\/p>\n
2.3 Los jueces de instancia negaron esta acci\u00f3n porque consideraron que corresponde a un asunto que debe ser resuelto por la justicia laboral ordinaria. Adem\u00e1s, el ad quem estim\u00f3 que el n\u00facleo del asunto radica en determinar la legalidad de la carta de renuncia motivada de la actora por el estado de embarazo, lo que claramente escapa del resorte de competencia del juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.3 Planteado as\u00ed el objeto de esta acci\u00f3n de tutela, se examinar\u00e1 si se est\u00e1 ante la violaci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
3. La negativa al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad puede afectar derechos fundamentales que, a su vez, pueden ser protegidos por la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Suficientemente examinado por esta Corporaci\u00f3n ha sido el tema de la licencia de maternidad y la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por maternidad : sentencias T-467 de 2000; T-210 de 1999; T-568 de 1996; T-999 de 2003; entre muchas m\u00e1s. En estas condiciones, esta Sala de Revisi\u00f3n considera innecesario retomar el asunto, y s\u00f3lo se remitir\u00e1 a lo expuesto por la jurisprudencia consolidada. \u00a0<\/p>\n
Para lo que interesa a este caso, se examinar\u00e1 si la actora tiene derecho a la licencia de maternidad; la procedencia de la acci\u00f3n de tutela; y sobre cu\u00e1l de las partes contra la que se dirige esta demanda recaer\u00eda la obligaci\u00f3n del reconocimiento y pago correspondiente. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sala considera que la demandante tiene derecho a reclamar la licencia de maternidad, porque, de acuerdo con lo probado, ingres\u00f3 a trabajar el 12 de enero de 2002 y tuvo a su hija el 11 de diciembre del mismo a\u00f1o; y, once d\u00edas antes del parto, present\u00f3 renuncia aduciendo su estado de embarazo. Recu\u00e9rdese que el per\u00edodo de licencia de maternidad remunerada cubre tanto un tiempo anterior al parto como el subsiguiente al mismo. \u00a0<\/p>\n
No existe duda respecto de que no se trata de una reclamaci\u00f3n meramente econ\u00f3mica, sino que corresponde a un asunto en el que est\u00e1 en juego el m\u00ednimo vital de la actora y de su hija. Circunstancia f\u00e1cilmente deducible, como lo hizo el ad quem, al verificar que el salario fijado para el c\u00e1lculo de autoliquidaci\u00f3n de aportes a Salud Total (fls. 11 a 17), correspond\u00eda al m\u00ednimo legal. Situaci\u00f3n econ\u00f3mica agravada con la circunstancia de que, al menos al momento de presentar esta acci\u00f3n de tutela, la actora estaba desempleada, pues hab\u00eda renunciado a su empleo en la sociedad demandada, aduciendo, precisamente, su estado de embarazo, que para tal \u00e9poca era un hecho evidentemente notorio : le faltaban 11 d\u00edas para un parto que tuvo 39 semanas de gestaci\u00f3n, como lo se\u00f1ala el certificado de incapacidad, licencia de maternidad, expedido por Salud Total, que obra a folio 20. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, ni siquiera podr\u00eda oponerse a la prosperidad de esta acci\u00f3n el hecho de que fue presentada d\u00edas despu\u00e9s de haberse cumplido el per\u00edodo de los 84 d\u00edas correspondientes a la licencia reclamada, porque, tal como lo se\u00f1al\u00f3 la Corte en reciente sentencia, ante el imperativo constitucional de proteger al ni\u00f1o (art\u00edculos 44 y 50 de la Constituci\u00f3n), resulta procedente conceder la protecci\u00f3n reclamada a\u00fan superado este per\u00edodo, pues \u201cla ius fundamental de la licencia de maternidad se extiende hasta por un a\u00f1o y en ese tiempo se le permite leg\u00edtimamente a la madre acudir en tutela si as\u00ed lo desea, para la protecci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital de ella y de su hijo.\u201d (sentencia T-999 de 2003). \u00a0<\/p>\n
Es de observar que se trata de un criterio nuevo de esta Corporaci\u00f3n, que constituy\u00f3 un cambio de jurisprudencia, en raz\u00f3n de un aprovechamiento injustificado, por parte de algunas EPS, de la anterior jurisprudencia. En efecto, se ha constatado que unas EPS dilataban el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, con el fin de superar el t\u00e9rmino de los 84 d\u00edas, y as\u00ed eludir el pago de las mismas por una orden del juez constitucional, al argumentar la improcedencia por haberse incoado despu\u00e9s de este tiempo. Como lo dijo la Corte, en el caso de la licencia de maternidad, el per\u00edodo para interponer la acci\u00f3n de tutela se puede extender hasta por un a\u00f1o, si as\u00ed lo estima la madre, de acuerdo con las circunstancias del caso. \u00a0<\/p>\n
Entonces, no estando en discusi\u00f3n de que el derecho a la licencia de maternidad se caus\u00f3, lo que debe dilucidar la Sala de Revisi\u00f3n es cu\u00e1l de las dos entidades contra las que se dirigi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela debe responder por el reconocimiento y pago de la misma : Salud Total o el antiguo empleador de la actora. Se trata de un punto evidentemente controversial, que s\u00f3lo puede ser definido por la autoridad competente, en raz\u00f3n de los argumentos que cada una esgrime. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta circunstancia no implica que el juez de tutela se abstenga de dictar la orden correspondiente, encaminada a proteger el derecho del ciudadano afectado, pues, tambi\u00e9n, como lo ha expresado esta Corporaci\u00f3n (sentencia SU-562 de 1999), la persona no tiene porque sufrir las consecuencias derivadas de esta clase de discusiones, ni, mucho menos, tener que esperar a que la autoridad competente dirima el conflicto, y mientras tanto contin\u00fae la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En estos casos, la jurisprudencia ha indicado que el juez constitucional debe impartir la orden pertinente, encaminada a poner fin inmediatamente a la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales. Pero, a su vez, permitiendo que quien deba cumplir la orden, pueda aminorar las consecuencias econ\u00f3micas que ella implique y que legalmente no tenga que asumir. Trat\u00e1ndose de las EPS, en la generalidad de las ocasiones, la Corte ha dispuesto que la entidad pueda repetir contra el Fosyga, con el fin de recuperar los gastos en que incurri\u00f3 y que no estaba obligado a soportar. \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de esta revisi\u00f3n, hay que recordar que se est\u00e1 ante una afiliaci\u00f3n tard\u00eda por parte del empleador, pues la actora fue afiliada dos meses despu\u00e9s de iniciada la vinculaci\u00f3n laboral. Este asunto est\u00e1 fuera de discusi\u00f3n, ya que los documentos as\u00ed lo prueban, y no lo niega ni la propia sociedad de abogados demandada, y es, precisamente, el punto que alega la EPS para negar el reconocimiento y pago de la licencia. \u00a0<\/p>\n
Pero de otra parte, tampoco deja de observar la Corte que si bien la afiliaci\u00f3n fue tard\u00eda, la demandante, a trav\u00e9s de su empleadora, cotiz\u00f3 30 de las 39 semanas, anteriores al parto. \u00a0<\/p>\n
Es decir, para la Sala, en el pago de esta licencia de maternidad deben concurrir tanto la EPS como la empleadora que incumpli\u00f3 con la afiliaci\u00f3n oportuna. \u00a0<\/p>\n
Por ello, se revocar\u00e1 la sentencia que se revisa, y en su lugar se conceder\u00e1 la tutela pedida a favor de la demandante, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la maternidad, seguridad social y a la protecci\u00f3n del reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, se ordenar\u00e1 a Salud Total EPS, que en el t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, si a\u00fan no lo hubiere hecho, proceda a reconocer y pagar a favor de la demandante el valor de la licencia de maternidad a que tiene derecho. Salud Total, a su vez, puede repetir contra el Fosyga y contra Carrillo Abogados Asociados Ltda., la parte proporcional que a cada uno corresponda, respecto del pago aqu\u00ed ordenado. \u00a0<\/p>\n
Solo resta se\u00f1alar que esta Sala de Revisi\u00f3n acoge las observaciones que el ad quem hizo sobre las consideraciones del juez de primera instancia, para denegar la acci\u00f3n de tutela. En efecto, el a quo no hizo ning\u00fan esfuerzo por dilucidar si se estaba ante un debate meramente econ\u00f3mico o si estaba comprometido el m\u00ednimo vital de la demandante. Adem\u00e1s, confundi\u00f3 el estado de embarazo con una preexistencia, para concluir que la EPS no ten\u00eda porque pagar la licencia. \u00a0<\/p>\n
Y, de otro lado, tampoco comparte la Corte las consideraciones del ad quem al estimar que la legalidad o no de la renuncia motivada de la actora se erige en el asunto principal pedido en esta acci\u00f3n, y, en esas condiciones, no pod\u00eda prosperar la tutela, ya que tal asunto es de la \u00f3rbita de los jueces laborales. \u00a0<\/p>\n
Sobre esta apreciaci\u00f3n, debe se\u00f1alarse que la propia actora limit\u00f3 su solicitud de amparo s\u00f3lo al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, derecho que, como se vio, debe dar lugar a la protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE : \u00a0<\/p>\n
Revocar la sentencia del Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, de fecha diez y ocho (18) de junio de dos mil tres (2003) en la acci\u00f3n de tutela presentada por Lady Adriana Burbano Ceballos contra Salud Total EPS y Carrillo Abogados Asociados Ltda. \u00a0En consecuencia se concede la tutela para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la maternidad, seguridad social y a la protecci\u00f3n del reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
Como se advirti\u00f3 en la parte motiva de esta providencia la EPS puede repetir contra el Fosyga y Carrillo Abogados Asociados Ltda. la parte proporcional al pago aqu\u00ed ordenado. \u00a0<\/p>\n
Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de al Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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