\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1162\/03 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen de carga viral y suministro de medicamentos sin cumplir periodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-785038 \u00a0<\/p>\n
Actor: Yerson Ricardo Mahecha Su\u00e1rez \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogot\u00e1 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de tutela n\u00famero T-785038, en la acci\u00f3n instaurada por el se\u00f1or Yerson Ricardo Mahecha Su\u00e1rez contra el Instituto de Seguro Social de Bogot\u00e1 y respecto de las sentencias proferidas por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogot\u00e1 del 3 de julio de 2003 y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil del 12 de agosto de 2003. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El se\u00f1or Yerson Ricardo Mahecha Su\u00e1rez afirma que est\u00e1 afiliado al Instituto de Seguro Social desde el 14 de diciembre de 1994, como cotizante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En el mes de febrero de 1998 se le diagn\u00f3stico como persona con VIH SIDA, motivo por el cual, fue atendido en el programa ETS VIH\/SIDA de la entidad demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El 21 de abril de 1998 le ordenaron el examen de Carga Viral, examen que se debe realizar con una frecuencia de tres o m\u00e1ximo cada seis meses, habi\u00e9ndosele realizado el \u00faltimo examen el 2 de agosto de 2002. Agrega el actor que el suministro de medicamentos que son necesarios para el control de la enfermedad, tambi\u00e9n fueron suspendidos por parte de la entidad demandada en la misma fecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En la entidad demandada, el accionante continuo aportando como trabajador independiente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El M\u00e9dico del Programa ETS-VIH-SIDA da respuesta al derecho de petici\u00f3n del actor en su escrito de 30 de mayo de 2003, as\u00ed: “- Si bien es cierto, la Carga Viral es un examen requerido para facilitar la toma de decisi\u00f3n sobre el inicio de tratamiento y para el adecuado seguimiento de la terapia antirretroviral espec\u00edfica en el manejo de la infecci\u00f3n por VIH, seg\u00fan los protocolos nacionales e internacionales de manejo de pacientes con Infecci\u00f3n por Virus de Inmunodeficiencia Humana, la normatividad vigente del Sistema de Seguridad Social en Salud no la contempla dentro de sus beneficios, no est\u00e1 incluida en el grupo de los servicios, ex\u00e1menes y medicamentos que debe suministrar toda EPS a sus afiliados como Plan Obligatorio de Salud (POS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Las Directivas del Seguro Social han tomado la decisi\u00f3n de no seguirla realizando dentro de su Plan de Beneficios, con el fin de ajustarlo a lo estipulado en la ley, seg\u00fan oficio N\u00ba VIPS-476 de marzo 18 de 2002 emanado de la Vicepresidencia de IPS. \u00a0<\/p>\n
– En cuanto al examen Recuento de CD4 me permito informarle que se encuentra en el Listado de procedimiento del Plan Obligatorio de Salud y actualmente no \u00e9sta realizando en el CAA de Carlos Echeverry. Para asignarle cita debe usted acercarse a la Secretar\u00eda de la Coordinaci\u00f3n con la orden respectiva y de acuerdo con la disponibilidad de reactivos se le asignar\u00e1 cita para toma de muestra de sangre. \u00a0<\/p>\n
– Por ser competencia de la Coordinaci\u00f3n de Servicios Farmac\u00e9uticos de la Cl\u00ednica San Pedro Claver el suministro de los medicamentos antirretrovirales a los pacientes del Programa, me permito enviar copia del presente oficio para ser complementado en lo pertinente.” \u00a0<\/p>\n
– La Asesora de la Gerencia Seccional de Cundinamarca y D. C. del I.S.S., el 26 de junio de 2003, en carta dirigida al Gerente de la Cl\u00ednica San Pedro Claver le informa que por orden judicial se debe continuar el tratamiento al actor, el escrito dice as\u00ed: “En consideraci\u00f3n al asunto a tratarse de una atenci\u00f3n medica para un paciente que pertenece al programa de VIH\/SIDA dirigido por este centro asistencial comedidamente le allego fotocopia del auto de tutela enviado por este despacho judicial para que se contin\u00fae con el tratamiento del paciente. Los costos que se generen por la atenci\u00f3n m\u00e9dica del mismo se deben facturar conforme a lo acordado por el Despacho de Contrataci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos de la EPS ISS.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Asesora de la Gerencia Seccional de Cundinamarca y D. C. del I.S.S., el 26 de junio de 2003, en carta dirigida al Gerente del C.A.A. le solicita que: “Comedidamente le solicito iniciar los tr\u00e1mites administrativos necesario para practicar al Accionante de la referencia, el examen denominado CARGA VIRAL para VIH, siempre y cuando haya transcurrido un periodo de cuatro meses desde la \u00faltima realizaci\u00f3n, de acuerdo con protocolo m\u00e9dico establecido, para poder contrarrestar la enfermedad que lo aqueja.” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Asesora de la Gerencia Seccional de Cundinamarca y D. C. del I.S.S., el 9 de julio de 2003, le informa a la Directora del programa VIH\/SIDA que por orden judicial se le de continuidad al tratamiento que el actor requiere. El escrito dice: “En consecuencia al asunto de una atenci\u00f3n medica para un paciente que pertenece al programa de VIH\/SIDA dirigido por este centro asistencial comedidamente le allego fotocopia del auto de tutela enviado por ese despacho judicial para que se contin\u00fae con el tratamiento del paciente. Los costos que se generen por la atenci\u00f3n m\u00e9dica del mismo se deben facturar conforme a lo acordado por el Departamento de Contrataci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos de la EPS ISS.” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n el 18 de noviembre de 2003, el accionante por medio de escrito, solicita lo siguiente: “\u2026 que se anexen las siguientes pruebas al expediente N\u00ba 785038, por cuanto aun no he recibido el examen de carga viral y la entrega mensual de medicamentos completos, por parte del Instituto de Seguro Social, necesarios para mi tratamiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dos (2) copias al carb\u00f3n de facturas de venta emitidas por la LIGA COLOMBIANA CONTRA EL CANCER por la compra de dos medicamentos antiretrovirales por valor de $1’087.800,oo y $1’156.400,oo respectivamente. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Formulas N\u00ba 494373, 5052421, 4968017, 4944425, 4649755, 4749063, 4748690 y 4721503, en las que se indican la falta de entrega de medicamentos.” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El accionante considera que se le est\u00e1n vulnerando los derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud, igualdad y seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El se\u00f1or Yerson Ricardo Mahecha Su\u00e1rez solicita que se le ordene al Instituto de Seguro Social de Bogot\u00e1, continuar con la atenci\u00f3n integral relacionada con pacientes portadores de VIH SIDA en forma peri\u00f3dica y oportuna, es decir, que se le realice el examen de carga viral, la entrega de los medicamentos y dem\u00e1s tratamientos para llevar una vida m\u00e1s digna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pruebas \u00a0<\/p>\n
* Copia del carnet de afiliaci\u00f3n al Instituto de Seguro Social de Bogot\u00e1, con fecha 14 de diciembre de 1994.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del control de registro m\u00e9dico de la Cl\u00ednica San Pedro Claver del 23 de abril de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copias de las listas de los per\u00edodos de cotizaci\u00f3n en la que aparece el accionante relacionado como cotizante en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2002 y enero, febrero, marzo, abril y marzo de 2003.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copias de las autoliquidaciones en el Instituto de Seguro Social figurando como cotizante el actor en los meses de mayo y junio de 2003, en calidad de afiliado independiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del carnet de la empresa Convenios Estrat\u00e9gicos donde trabaj\u00f3 el actor como auxiliar administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del formato del reporte de pagos de trabajadores independientes y servicios domestico del Instituto de Seguro Social donde aparece relacionado el accionante como aportante. Y a folio 6 aparece una nota en manuscrito que dice: “Abril 24\/03. 100 semanas para el cotizante.” Con el sello de la Coordinaci\u00f3n de facturaci\u00f3n del Instituto de Seguro Social de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la carta de la empresa Coonvenios Estrat\u00e9gicos donde certifican que el actor estuvo afiliado a la Cooperativa desde el 15 de octubre de 2002 hasta el 30 de abril de 2003, prestando su aporte de trabajo personal como Auxiliar Administrativo en el centro de operaciones ADPOSTAL, con una compensaci\u00f3n b\u00e1sica mensual de (332.000,oo) M\/cte. Expedida el 14 de junio 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Contestaci\u00f3n de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
La Asesora de la E.P.S. de Gerencia Seccional Cundinamarca y D. C del ISS, en escrito de 26 de junio de 2003, informa al Juez 25 Civil del Circuito, lo siguiente: “1. YERSON RICARDO MAHECHA identificado con la C.C. 9659222 de Yopal Casanare, padece una enfermedad definida dentro del grupo de las Catastr\u00f3ficas o Ruinosas (VIH\/SIDA) y como lo manifiesta en los hechos el accionante, est\u00e1 siendo atendido por el Departamento encargado de asistir a pacientes que padecen VIH\/SIDA. \u00a0<\/p>\n
2. Los m\u00e9dicos tratantes ordenaron la pr\u00e1ctica entre otros ex\u00e1menes, el de Carga Viral, \u00e9ste examen fue sugerido por el ISS. \u00a0<\/p>\n
3. Verificada la base de datos se estableci\u00f3 que el se\u00f1or accionante cotiz\u00f3 hasta el 4 de octubre del 2002. De esta forma est\u00e1 en mora para completar las 100 semanas establecidas. Se SOLICITA muy cordialmente a qui\u00e9n corresponda en su despacho informar al tutelante allegar los recibos de pago cancelados hasta la fecha como lo manifiesta en el numeral 1 o en su defecto (debido a que corresponde a una enfermedad catastrofica o ruinosa), cancelar los aportes adeudados. \u00a0<\/p>\n
4. Respecto a los literales A, B, C y D me permito informar se oficie al Programa ETS de la Calle 62 N\u00ba 15-51 con el fin de remitir a su despacho copia de la Historia Cl\u00ednica del se\u00f1or YERSON RICARDO MAHECHA SUAREZ, la cual contiene toda la informaci\u00f3n requerida del paciente respecto a los procedimientos, m\u00e9dicos, ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico etc. \u00a0<\/p>\n
5. Se anexa al presente escrito los consecutivos 1-32753 en el cual se solicita a la Cl\u00ednica Carlos Echeverry efectuar el examen de carga viral, a su vez se remite oficios 1-3 2754 y 1-3-2755 dirigidos a la Cl\u00ednica San Pedro Claver a fin de que se proceda a solicitar los recursos para la adquisici\u00f3n de los medicamentos para esta clase de diagn\u00f3sticos y se de continuidad integral del tratamiento. Es indispensable que el accionante se acerque a la Cl\u00ednica San Pedro Claver a fin de aportar la direcci\u00f3n, tel\u00e9fono y la formula m\u00e9dica para surtir los tramites correspondientes.- Por \u00faltimo anexo copia del oficio 1-3-2756 dirigido al Programa VIH\/SIDA de la Calle 63 N\u00ba 15-51, solicitando le sea remitido a su despacho la historia cl\u00ednica del paciente. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
7. Aunque esta clase de patolog\u00eda se encuentran fuera del POS se puede observar que la EPS del ISS de ninguna forma ha pretendido negar la prestaci\u00f3n del servicio o asistencia de salud y se ha respetado sus derechos a la vida en condiciones dignas e integridad personal. \u00a0<\/p>\n
8. Al tutelante YERSON RICARDO MAHECHA siempre se le ha brindado la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida, puesto que como el mismo lo afirma pertenece al programa del SIDA. \u00a0<\/p>\n
9. Por lo expuesto anteriormente el ISS no puede pretermitir el tr\u00e1mite requerido para la aprobaci\u00f3n de medicamentos y los funcionarios judiciales respetuosos de su competencia tampoco lo pueden hacer, \u2026” \u00a0<\/p>\n
4. Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogot\u00e1, el 3 de julio de 2003, neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, por cuanto el accionante no cumple con el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n y el Juez agreg\u00f3, que no puede perseguir el actor la atenci\u00f3n preferencial que reclama, debiendo ubicarse y ajustarse al procedimiento que tiene establecido la entidad accionada para tal fin.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por escrito de fecha 15 de julio de 2003, el actor sustento la impugnaci\u00f3n as\u00ed: “\u2026 2. No es cierto que solo haya cotizado hasta el 4 de octubre de 2002, toda vez que desde el mes de octubre de 2002 y hasta abril de 2003 labor\u00e9 con COONVENIOS ESTRATEGICOS – ORGANIZACI\u00d3N SOLIDARIA DE TRABAJO ASOCIADO (O.T.A.) identificada con NIT N\u00ba 830.093.894-7, empresa esta que era encargada de realizar mis aportes de seguridad social, realiz\u00e1ndome el descuento correspondiente cada mes\u2026 \u00a0<\/p>\n
Con lo anteriormente expuesto quiero demostrar que no he dejado de cumplir con la carga econ\u00f3mica que la Ley me impone, como es la de pagar mis aportes mensuales de seguridad social ya que la empresa COONVENIOS ESTRATEGICOS \u00a0realiz\u00f3 las deducciones mensuales por este concepto y, seg\u00fan consta en los recibos anexos, realiz\u00f3 el correspondiente pago al ISS.” \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil de Decisi\u00f3n, el 12 de agosto de 2003, confirma la sentencia del a-quo. El Tribunal consider\u00f3 que la vulneraci\u00f3n de los derechos reclamados feneci\u00f3, como quiera que con antelaci\u00f3n a la decisi\u00f3n de primer grado, la entidad accionada profiri\u00f3 las decisiones que colman las expectativas del actor. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
A. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. TEMAS JURIDICOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud, igualdad y a la seguridad social, por cuanto, la entidad demandada no le realiz\u00f3 el examen de carga viral, ni ha hecho entrega de los medicamentos que requiere el actor para mejorar la calidad de vida, bas\u00e1ndose, en que el accionante no cumple las semanas de cotizaci\u00f3n exigidas por ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para ordenar la pr\u00e1ctica de procedimientos m\u00e9dicos que son negados por no cumplir per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, cuando el afectado no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para asumir su costo y se vulneran derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en sede de tutela, se ha pronunciado en m\u00faltiples oportunidades acerca de casos similares a lo que dieron origen al presente expediente, esto es, cuando se solicita a trav\u00e9s del amparo constitucional la pr\u00e1ctica de un procedimiento quir\u00fargico por parte de una empresa promotora de salud, no autorizado por \u00e9sta cuando el afiliado (cotizante o beneficiario) no ha cumplido con el per\u00edodo m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n se\u00f1alado en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia, y el afectado no cuenta con la solvencia econ\u00f3mica para sufragar el porcentaje que tal caso le corresponde. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha dicho esta Corporaci\u00f3n, sobre la base de que es un deber de los afiliados al sistema cumplir con las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n para obtener la atenci\u00f3n m\u00e9dica que el sistema general de seguridad social en salud les brinda, que el m\u00ednimo correspondiente no es exigible, cuando se cumplan los siguientes requisitos1: \u00a0<\/p>\n
a) Que el derecho a la salud se encuentre en conexidad con el derecho fundamental a la vida misma, a la vida digna e integridad personal, como quiera que aqu\u00e9l no es un derecho fundamental sino de car\u00e1cter prestacional (salvo en el caso de los ni\u00f1os). \u00a0La vida del afiliado debe estar en peligro por virtud de una enfermedad grave, o, en su defecto, que la atenci\u00f3n negada se integre de manera inescindible con la atenci\u00f3n prestada (principio de continuidad en el servicio). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser substituido por otro contemplado en el POS, o que existiendo \u00e9ste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el m\u00ednimo vital del enfermo. \u00a0<\/p>\n
c) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento \u00a0provenga de un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, adem\u00e1s, no tenga acceso a otro sistema \u00a0o plan de salud para conseguirlo, por ejemplo, contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados. \u00a0<\/p>\n
2. Atenci\u00f3n m\u00e9dico asistencial y entrega de medicamentos para las personas que padecen de VIH\/SIDA \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose espec\u00edficamente de la atenci\u00f3n m\u00e9dico asistencial y entrega de medicamentos para las personas que padecen de VIH\/SIDA, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que resulta incuestionable el r\u00e1pido deterioro a la salud y el evidente riesgo de muerte de quienes sufren de esta enfermedad, cuando no son atendidos m\u00e9dicamente en forma oportuna, esta Corporaci\u00f3n resumi\u00f3 los aspectos centrales en torno a este tema, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
a) De acuerdo con el art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998, los tratamientos para el Sida est\u00e1n sometidos a 100 semanas de cotizaci\u00f3n al sistema, por cuanto es una enfermedad definida como catastr\u00f3fica o ruinosa de nivel IV.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) No obstante, cuando entran en conflicto el derecho a la salud en conexidad con la vida del paciente y la exigencia m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n, un enfermo de Sida puede ser atendido por la EPS si sufraga el porcentaje correspondiente a las semanas que a\u00fan no ha cotizado (par\u00e1grafo del art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Si los medicamentos o tratamientos dispuestos por el m\u00e9dico adscrito a la EPS se requieren urgentemente para proteger la vida en condiciones dignas del paciente, y \u00e9ste no tiene los recursos econ\u00f3micos para asumir el costo del porcentaje que le corresponde, deben inaplicarse las normas que exigen el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n de 100 semanas. Por tanto, la EPS deber\u00e1 suministrar los medicamentos o autorizar los tratamientos o ex\u00e1menes antes de que el afiliado cumpla el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n, pero est\u00e1 en todo el derecho de repetir los sobrecostos en contra de la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. Y,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Cuando la EPS se niega a autorizar servicios porque no se ha cotizado el m\u00ednimo exigido en la ley o se niega a suministrar medicamentos porque est\u00e1n excluidos del POS, mediante la acci\u00f3n de tutela el juez puede ordenarlos, siempre y cuando exista vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho a la salud en conexidad con la vida2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que respecta a la pr\u00e1ctica de la denominada prueba de carga viral en pacientes portadores del VIH o enfermos de Sida, basta se\u00f1alar que en varias sentencias las diversas Salas de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional han concluido que la acci\u00f3n de tutela es procedente para ordenar la pr\u00e1ctica de tal prueba, como quiera que responde a un procedimiento que si bien est\u00e1 excluido del Plan Obligatorio de Salud, es indispensable para garantizar el derecho a la salud en conexidad con la vida, pues son necesarias e indispensables para decidir acerca del tratamiento y controlar la respuesta a \u00e9ste 3. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se niega la realizaci\u00f3n de un examen de diagn\u00f3stico que ayudar\u00eda a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisi\u00f3n para as\u00ed determinar el en estado de su enfermedad, se est\u00e1 poniendo en peligro el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-849\/014, esta Corporaci\u00f3n dijo al respecto: \u00a0<\/p>\n
“Para la Corte, el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atenci\u00f3n m\u00e9dica, quir\u00fargica, hospitalaria y terap\u00e9utica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagn\u00f3stico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos as\u00ed lo requieren, con el objeto de precisar la situaci\u00f3n actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terap\u00e9utica indicada y controlar as\u00ed oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le ser\u00e1n practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los ex\u00e1menes y pruebas que los m\u00e9dicos ordenen. \u00a0<\/p>\n
A nadie escapa que la verdadera protecci\u00f3n de la salud y de la integridad personal de cualquier individuo es un imposible si el profesional, general o especializado, que tiene a su cargo su atenci\u00f3n ignora, en el momento de resolver acerca del rumbo cient\u00edfico que habr\u00e1 de trazar con tal objetivo, las caracter\u00edsticas presentes, t\u00e9cnicamente establecidas, del estado general o parcial del paciente, sobre el cual habr\u00e1 de recaer el dictamen y las \u00f3rdenes m\u00e9dicas que imparta. \u00a0<\/p>\n
La entidad de seguridad social es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los ex\u00e1menes que sus propios m\u00e9dicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento – que significa en realidad violaci\u00f3n o amenaza de derechos fundamentales, seg\u00fan el caso -, no puede culpar a aquellos por las deficiencias que acuse la prestaci\u00f3n del servicio, ni le es posible eludir las consecuencias jur\u00eddicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los da\u00f1os sufridos por la salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detecci\u00f3n de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su tarea.”5 \u00a0<\/p>\n
Y en la Sentencia T-1204\/006, se orden\u00f3 la realizaci\u00f3n del examen de carga viral a la accionante que padec\u00eda de hepatitis C ya que en concepto del m\u00e9dico tratante, a pesar de que \u201cdesde el punto de vista cl\u00ednico la Carga Viral no e[ra] una urgencia vital el \u00fanico examen capaz de determinar la necesidad de nuevas modalidades terap\u00e9uticas o la expectativa de vida dado que la enfermedad de base era de mal pron\u00f3stico sin tratamiento era este\u201d. \u00a0<\/p>\n
Este argumento es claramente aplicable al caso de los portadores de VIH quienes en muchas ocasiones son asintom\u00e1ticos. En estas personas se sigue desarrollando silenciosamente el virus de no ser prescrito el tratamiento a seguir en su debida oportunidad. En consecuencia, mientras se omita la realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes determinados por el m\u00e9dico tratante para fijar el procedimiento a seguir, se estar\u00e1 vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida. \u00a0<\/p>\n
4. Falta de continuidad en el tratamiento por no tener las semanas cotizadas \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-370 de 1998, la Corte Constitucional en casos similares al que ahora se estudia, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“…, en casos de urgencia o gravedad comprobadas, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio como el que reclamaba el actor. Pues, por encima de la legalidad y normatividad, est\u00e1 la vida, como fundamento de todo el sistema. Por tanto, en estos casos, los afiliados que no cumplan con los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n y requieran ser tratados en raz\u00f3n de una enfermedad considerada catastr\u00f3fica o ruinosa, sin tener los recursos necesarios para sufragar el porcentaje que les corresponder\u00eda, tienen el derecho y las entidades \u00e9l deber\u00a0 de atenderlos. Los costos de estos tratamientos, en primera instancia, ser\u00e1n asumidos por la Entidad Promotora de Salud a la que est\u00e9 afiliado el usuario, que tendr\u00e1 la acci\u00f3n de repetici\u00f3n contra del Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar, tal como expresamente lo afirm\u00f3 la sentencia SU-480 de \u00a01997” \u00a0<\/p>\n
De esta manera, tratamientos como el requerido por el accionante, en los cuales se exige de una determinada periodicidad a afectos de poder mantener no s\u00f3lo una condici\u00f3n de salud adecuada, sino tambi\u00e9n de garantizar la vida misma, no pueden condicionarse para su prestaci\u00f3n a la estricta aplicaci\u00f3n de lineamientos legales, que lo \u00fanico que generan es la \u00a0violaci\u00f3n de derechos fundamentales de car\u00e1cter constitucional, que deben primar en su aplicaci\u00f3n y protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 487 y 498 de la Constituci\u00f3n consagran que la atenci\u00f3n a la salud es un servicio p\u00fablico y que puede ser prestado por un particular bajo la supervisi\u00f3n del Estado. Por lo tanto, al ser la salud un servicio p\u00fablico no puede interrumpirse su prestaci\u00f3n, ya que el servicio p\u00fablico se caracteriza por la continuidad en la prestaci\u00f3n del mismo. Adem\u00e1s, la continuidad en la prestaci\u00f3n hace parte del principio de eficiencia9. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte es claro que el servicio de salud s\u00f3lo puede ser interrumpido cuando exista una causa de ley. En la sentencia T-618 de 200010 indic\u00f3: \u201cUno de los principios caracter\u00edsticos del servicio p\u00fablico es la eficiencia y, espec\u00edficamente este principio tambi\u00e9n lo es de la seguridad social. Dentro de la eficiencia est\u00e1 la continuidad en el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestaci\u00f3n salvo cuando exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales…11\u201d (subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante es portador del VIH\/SIDA, requiriendo de esta manera el examen de carga viral y medicamentos para poder determinar el estado en que se encuentra la enfermedad. Este tratamiento inicialmente fue negado por el Instituto de Seguro Social de Bogot\u00e1, argumentando que el accionante no cumple con las 100 semanas cotizadas. \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar que la realizaci\u00f3n del examen de carga viral es \u201cimprescindible para la determinaci\u00f3n del inicio de la terapia contra el virus, evaluar la respuesta terap\u00e9utica y determinar un pron\u00f3stico de la enfermedad\u201d12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada en la contestaci\u00f3n (fl. 32) que dirigi\u00f3 al Juez Veinticinco Civil del Circuito de Bogot\u00e1, el 26 de junio de 2003, afirm\u00f3 que: “Los m\u00e9dicos tratantes ordenaron la pr\u00e1ctica entre otros ex\u00e1menes, el de Carga Viral, \u00e9ste examen fue sugerido por el ISS. \u00a0<\/p>\n
Verificada la base de datos se estableci\u00f3 que el se\u00f1or accionante cotiz\u00f3 hasta el 4 de octubre de 2002. De esta forma est\u00e1 en mora para completar las 100 semanas establecidas. Se solicita muy cordialmente a qui\u00e9n corresponda en su despacho informar al tutelante allegar los recibos de pago cancelados hasta la fecha como lo manifiesta en el numeral 1 o en su defecto cancelar los aportes adeudados.” \u00a0<\/p>\n
La afirmaci\u00f3n que hizo la entidad demandada no concuerda con lo que reposa en el expediente, por cuanto, a folios 43 al 59 se encuentran las copias de las listas de cotizantes del Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca, la \u00faltima de ellas con fecha del 19 junio de 2003 y en todas aparece relacionado el accionante como cotizante. Y a folio 6 se encuentra la copia del reporte de pagos de los trabajadores independientes y servicios dom\u00e9sticos del Instituto de Seguro Social donde se esta relacionado el actor y en manuscrito una nota que dice: “Abril 24\/03, 100 semanas para el cotizante” firmada y con sello de la misma entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
Dentro del expediente obran copias de los escritos donde se ordena por parte del Instituto de Seguro Social, la continuidad del tratamiento al paciente (fl. 25) y que se inicie el tr\u00e1mite administrativo para practicar el examen de carga viral para VIH al accionante (fl.25), cumpliendo de esta forma con lo preceptuado por el Juez de instancia. Sin embargo, no hay certeza de que al accionante se le haya continuado el tratamiento ordenado ni suministrado los medicamentos ordenados. En efecto, a fl.19 obra la siguiente comunicaci\u00f3n del accionante solicitando a esta Corporaci\u00f3n: “\u2026 que se anexen las siguientes pruebas al expediente N\u00ba 785038, por cuanto aun no he recibido el examen de carga viral y la entrega mensual de medicamentos completos, por parte del Instituto de Seguro Social, necesarios para mi tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Dos (2) copias al carb\u00f3n de facturas de venta emitidas por la LIGA COLOMBIANA CONTRA EL CANCER por la compra de dos medicamentos antiretrovirales por valor de $1’087.800,oo y $1’156.400,oo respectivamente. \u00a0<\/p>\n
– Formulas N\u00ba 494373, 5052421, 4968017, 4944425, 4649755, 4749063, 4748690 y 4721503, en las que se indican la falta de entrega de medicamentos.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, como no hay plena prueba de que se haya presentado un hecho superado, se dar\u00e1 la orden de acceder a lo pedido si es que la situaci\u00f3n descrita por el accionante subsiste en la actualidad. \u00a0<\/p>\n
Entonces, si la practica del examen de carga viral, como se dijo, tiene relaci\u00f3n directa con la salud y la vida del paciente, se considera que el hecho de no haber dado cumplimiento a dicha orden, se afecta por parte del Instituto de Seguro Social el derecho a la salud en conexidad con la vida. Por tanto, la Sala de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 el fallo del Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogot\u00e1 y en su lugar, se conceder\u00e1 la tutela impetrada en procura de que el Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca si a\u00fan no lo ha hecho, autorice la practica de la prueba de carga viral, ordenada por el m\u00e9dico tratante. Igualmente, la entidad demandada deber\u00e1 autorizar la practica de las dem\u00e1s pruebas de laboratorio, ex\u00e1menes y suministro de medicamentos que sean autorizados y ordenados por su m\u00e9dico tratante, as\u00ed est\u00e9n excluidos del POS, siempre y cuando de ellos dependan los derechos invocados por el actor para su protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, se ordenar\u00e1 al representante legal del Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca, o a quien haga sus veces, que dentro del perentorio t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n personal de esta providencia, si es que a\u00fan no lo ha hecho, autorice la pr\u00e1ctica del examen de Carga Viral, que requiere el afiliado Yerson Ricardo Mahecha Su\u00e1rez. \u00a0<\/p>\n
Se se\u00f1alar\u00e1 expresamente que el Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca, podr\u00e1 repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga), lo que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo de revisi\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR al Instituto de Seguro Social de Bogot\u00e1 que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta Sentencia disponga que se haga efectiva la pr\u00e1ctica de las pruebas de laboratorio denominada \u201cCarga Viral\u201d y \u201crecuento CD4\u201d ordenadas por los m\u00e9dicos tratantes al afiliado Yerson Ricardo Mahecha Su\u00e1rez, as\u00ed como la entrega de los medicamentos prescritos necesarios para controlar la enfermedad. Igualmente, la entidad accionada deber\u00e1 autorizar la pr\u00e1ctica de las dem\u00e1s pruebas de laboratorio, ex\u00e1menes y el suministro de las drogas que en el futuro le sean ordenadas y formuladas por el m\u00e9dico tratante al accionante. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. SE\u00d1ALAR expresamente que el Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca podr\u00e1 repetir contra el FOSYGA lo que desembolse por concepto de la orden dada en este fallo. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. Para los efectos del art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen har\u00e1 las notificaciones y tomar\u00e1 las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Sobre la materia, se pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-111 y SU-480, ambas de 1997, T-236, T-283, T-560 de 1998, T-016 de 1999, \u00a0T-409 y 549 de 2000, T-844 de 2001 y T-668 de 2002. \u00a0<\/p>\n
2 Ver, entre otras, las sentencias SU-480 de 1997, T-813 de 1999, T-092 de 1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-417 de 1999, T-398 de 1999, T-328 de 1998, T-171 de 1999. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencias T-603, T-849 y T-1018 de 2001, entre otras. \u00a0<\/p>\n
4 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
5 Ver sentencia T-366\/99 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez \u00a0Galindo (en este caso se concedi\u00f3 la tutela para la realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes de TAC simple y audiometr\u00eda a la \u00a0accionante que sufr\u00eda desangrado de o\u00eddos) \u00a0T-367\/99 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo (en esta tutela se orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes oftalmol\u00f3gicos)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
7 Art\u00edculo 48:\u201d La Seguridad Social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la Ley. \u00a0<\/p>\n
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. \u00a0<\/p>\n
El Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender\u00e1 la prestaci\u00f3n de los servicios en la forma que determine la Ley. \u00a0<\/p>\n
La Seguridad Social podr\u00e1 ser prestada por entidades p\u00fablicas o privadas, de conformidad con la ley…\u201d \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculo 49.\u201d La atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud…\u201d \u00a0<\/p>\n
9 Ver Sentencia SU-562 DE 1999 \u00a0<\/p>\n
10 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-618 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-849\/01. M.P. Marco Gerrardo Monroy Cabra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1162\/03 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen de carga viral y suministro de medicamentos sin cumplir periodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n \u00a0 Referencia: expediente T-785038 \u00a0 Actor: Yerson Ricardo Mahecha Su\u00e1rez \u00a0 Procedencia: Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogot\u00e1 \u00a0 Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0 Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[55],"tags":[],"class_list":["post-9641","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9641","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9641"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9641\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9641"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9641"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9641"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}