\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1211\/03 \u00a0<\/p>\n
Cuando la persona requiera un servicio m\u00e9dico espec\u00edfico no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, del que dependan derechos fundamentales como la vida o la integridad f\u00edsica, corresponde en el r\u00e9gimen contributivo a la EPS prestarlo directamente, con el derecho de repetir contra el Estado a trav\u00e9s del Fosyga. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que corresponde al juez constitucional ordenar que se preste un tratamiento m\u00e9dico cuando (i) la falta de la prestaci\u00f3n del servicio vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de quien lo requiere; (ii) ese servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio m\u00e9dico ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento. En virtud del derecho fundamental a la salud del menor en cuesti\u00f3n y de que existe un concepto m\u00e9dico que se\u00f1ala la necesidad de practicar el examen para determinar si el ni\u00f1o tiene o no s\u00edndrome de Down, el del hijo de la accionante tiene derecho a ser evaluado y a ser oportunamente diagnosticado, lo cual comprende la posibilidad de acudir por los m\u00e9dicos tratantes de la EPS a la que se encuentra afiliado, para que lo valoren y den un concepto definitivo sobre la pertinencia o no del examen; en casos similares la Corte ha impartido \u00f3rdenes parecidas. En otras palabras, el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la salud supone la garant\u00eda de tener acceso a un m\u00e9dico competente y adscrito a la entidad a la cual se encuentra afiliada la persona, en tanto haya bases fundadas para suponer que se tiene una enfermedad que debe ser oportunamente diagnosticada. En todo caso, es preciso indicar que si el examen llega a ser ordenado y la madre no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para costearlo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la especial protecci\u00f3n que brinda la Constituci\u00f3n al derecho fundamental de los ni\u00f1os a la salud (en especial cuando se trata de afecciones como el s\u00edndrome de Down), el examen deber\u00e1 ser practicado, y luego, en caso de tener dicha enfermedad, se le deber\u00e1n brindar todos los servicios m\u00e9dicos que requiera. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-779444 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Edith Patricia Legu\u00eda Morales en represen\u00adtaci\u00f3n de su hijo contra Salud Total EPS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C. once (11) de diciembre de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
1. Edith Patricia Legu\u00eda Morales, actuando en representaci\u00f3n de su hijo reci\u00e9n nacido prematuramente, solicit\u00f3 a Salud Total EPS que autorizar\u00e1 la pr\u00e1ctica del examen cariotipo, con el objeto de establecer si su hijo sufre o no s\u00edndrome de Down. Sin embargo la entidad rechaz\u00f3 la solicitud porque el examen no se encuentra previsto dentro del POS. \u00a0<\/p>\n
2. El Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla, en sentencia de abril 3 de 2003 neg\u00f3 la protecci\u00f3n solicitada a favor del hijo de la se\u00f1ora Edith Patricia Legu\u00eda Morales. Consider\u00f3 que \u201c(e)l presente caso se contrae a la solicitud de la accionante para que la EPS Salud Total realice un examen llamado cariotipo, la cual se niega a realizarlo por no encontrarse cubierto por el POS. Sin embargo a pesar de que los derechos del menor tienen prelaci\u00f3n sobre los derechos de los dem\u00e1s, incluy\u00e9ndose el derecho a la salud que la Corte Constitucional en sentencia T-560\/98 dice que \u201c\u2026es un derecho fundamental \u00fanica y exclusivamente trat\u00e1ndose de menores de edad\u2026\u201d no obra en el plenario la autorizaci\u00f3n de dicho examen por parte del m\u00e9dico tratante ni tampoco viene probado que la accionante carece de los recursos necesarios para realizar el tratamiento a que se refiere en el libelo de tutela, de pecunio propio, condiciones que vienen establecidas jurisprudencialmente para proteger derechos fundamentales cuando el tratamiento o procedimiento m\u00e9dico no se encuentra incluido en el POS o no cuenta con el n\u00famero de semanas cotizadas (\u2026) \u00a0 As\u00ed las cosas mal puede el Despacho proteger un derecho cuya vulneraci\u00f3n no viene demostrada y menos ordenar la pr\u00e1ctica de un procedimiento m\u00e9dico cuya aplicaci\u00f3n desconoce. Por tales razones deviene negar la presente tutela.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El 24 de junio de 2003, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla resolvi\u00f3 confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto \u201cla orden del examen fue expedida por un m\u00e9dico que no se encuentra adscrito a la EPS Salud Total y adem\u00e1s, despu\u00e9s de fallada la acci\u00f3n de tutela. Por otra parte, tampoco durante el tr\u00e1mite de la tutela la accionante alega su imposibilidad econ\u00f3mica para cubrir el monto de la prueba indicada.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. En el presente caso, debe la Sala establecer si Salud Total EPS ha desconocido el derecho fundamental a la salud del hijo de la accionante por negarse a realizar el examen cariotipo, en raz\u00f3n a que \u00e9ste no se encuentra contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud, a pesar de que al inicio del tr\u00e1mite de tutela no se aleg\u00f3 la falta de capacidad econ\u00f3mica sino s\u00f3lo hasta el momento de la impugnaci\u00f3n y a que la solicitud se sustenta con la orden de un m\u00e9dico que no pertenece a Salud Total EPS y a que fue expedida con posterioridad a la fecha en que se profiri\u00f3 el fallo de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Seg\u00fan reiterada jurisprudencia constitucional, cuando la persona requiera un servicio m\u00e9dico espec\u00edfico no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, del que dependan derechos fundamentales como la vida o la integridad f\u00edsica, corresponde en el r\u00e9gimen contributivo a la EPS prestarlo directamente, con el derecho de repetir contra el Estado a trav\u00e9s del Fosyga. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que corresponde al juez constitucional ordenar que se preste un tratamiento m\u00e9dico cuando (i) la falta de la prestaci\u00f3n del servicio vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de quien lo requiere; (ii) ese servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio m\u00e9dico ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento. (Entre otras, la sentencia T-1204 de 2000; M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) Espec\u00edficamente, cuando se trata del derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as (art\u00edculo 44, CP), la Corte ha se\u00f1alado en sentencias como la T-972 de 2001 que \u201ccuando un menor afiliado al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protecci\u00f3n, padezca una grave patolog\u00eda para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el P.O.S-S., ordenado por los m\u00e9dicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual est\u00e1 afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del Fosyga. Decisi\u00f3n que ha sido ya objeto de reiteraci\u00f3n en casos posteriores de similares supuestos.1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En el presente caso, en la medida en que no se cuenta con dos de las condiciones exigidas por la jurisprudencia, a saber, la prueba de la incapacidad econ\u00f3mica y la orden de un m\u00e9dico adscrito a la entidad de salud demandada (Salud Total EPS), no es posible entonces para el juez de tutela ordenar la pr\u00e1ctica del examen cariotipo. En ese sentido, coincide la Sala de Revisi\u00f3n con la decisi\u00f3n de los falladores de instancia de no ordenar la pr\u00e1ctica del examen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Sin embargo, en virtud del derecho fundamental a la salud del menor en cuesti\u00f3n y de que existe un concepto m\u00e9dico que se\u00f1ala la necesidad de practicar el examen para determinar si el ni\u00f1o tiene o no s\u00edndrome de Down, el del hijo de la accionante tiene derecho a ser evaluado y a ser oportunamente diagnosticado, lo cual comprende la posibilidad de acudir por los m\u00e9dicos tratantes de la EPS a la que se encuentra afiliado, para que lo valoren y den un concepto definitivo sobre la pertinencia o no del examen; en casos similares la Corte ha impartido \u00f3rdenes parecidas.2 En otras palabras, el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la salud supone la garant\u00eda de tener acceso a un m\u00e9dico competente y adscrito a la entidad a la cual se encuentra afiliada la persona, en tanto haya bases fundadas para suponer que se tiene una enfermedad que debe ser oportunamente diagnosticada. En todo caso, es preciso indicar que si el examen llega a ser ordenado y la madre no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para costearlo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la especial protecci\u00f3n que brinda la Constituci\u00f3n al derecho fundamental de los ni\u00f1os a la salud (en especial cuando se trata de afecciones como el s\u00edndrome de Down), el examen deber\u00e1 ser practicado, y luego, en caso de tener dicha enfermedad, se le deber\u00e1n brindar todos los servicios m\u00e9dicos que requiera. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. Confirmar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Edith Patricia Legu\u00eda Morales en representaci\u00f3n de su hijo contra Salud Total EPS, y conceder, parcialmente, la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud del hijo de Edith Patricia Legu\u00eda Morales. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Ordenar a Salud Total EPS que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, se tomen las medidas necesarias, si no se ha hecho a\u00fan, para que el hijo de Edith Patricia Legu\u00eda Morales sea valorado por un m\u00e9dico especialista de Salud Total EPS y decida si el menor requiere o no el examen cariotipo, caso en el cual deber\u00e1 Salud Total EPS tomar las medidas necesarias para que este sea realizado a la mayor brevedad posible, de acuerdo a lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Este precedente fue reiterado por la sentencia T-1087\/01 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) en donde se resolvi\u00f3 ordenar a Metrosalud E.S.E. que en el t\u00e9rmino de diez d\u00edas, adoptara las decisiones necesarias para que se le practicara al menor la evaluaci\u00f3n neurosicol\u00f3gica y la escenograf\u00eda que requer\u00eda, en una instituci\u00f3n prestadora del servicio de salud con capacidad t\u00e9cnica adecuada para realizarlo. Esta sentencia, a su vez, fue reiterada por la sentencia T-280\/02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett (en este caso se decidi\u00f3 reiterar lo dispuesto en la sentencia T-1087\/01, por lo que se resolvi\u00f3 ordenar a Comfenalco A.R.S. que autorizara en 48 horas, si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, la realizaci\u00f3n de los dos ex\u00e1menes con car\u00e1cter de diagn\u00f3stico, que los m\u00e9dicos tratantes hab\u00edan recomendado a la menor a la que se le tutel\u00f3 el derecho). En la sentencia T-911 de 2002 se reiter\u00f3 esta jurisprudencia y se orden\u00f3 a la A.R.S. demandada que tomara las medidas necesarias, si no se hab\u00eda hecho a\u00fan, para que se suministrara a la hija de la accionante los medicamentos indicados por el m\u00e9dico tratante, necesarios para atender el padecimiento de glaucoma en ambos ojos, as\u00ed como los procedimientos m\u00e9dicos tambi\u00e9n indicados por \u00e9l para atender dicho padecimiento en los ojos, la cirug\u00eda para ano imperforado y la colocaci\u00f3n de aud\u00edfonos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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