\u00a0 \u00a0 Sentencia T-163\/03 \u00a0<\/p>\n
RATIO DECIDENDI-Concepto \u00a0<\/p>\n
La ratio decidendi de una decisi\u00f3n judicial, en t\u00e9rminos generales, corresponde al fundamento de la decisi\u00f3n o, en otras palabras, a la norma que aplica el juez en la soluci\u00f3n del caso objeto de controversia. Tal ratio es el resultado de un ejercicio hermen\u00e9utico en el cual el juez justifica tanto la interpretaci\u00f3n del derecho positivo como la aplicaci\u00f3n de la norma al caso concreto. En este orden de ideas, puede sostenerse que prima facie tal interpretaci\u00f3n de la disposici\u00f3n positiva est\u00e1 sujeta y sigue la misma de la ratio de la sentencia. Con todo, ha de admitirse que tales interpretaciones en algunas ocasiones no necesariamente siguen la suerte de la ratio, es decir, que no se limitan a casos an\u00e1logos, sino que puede trasladarse a otras situaciones, cuando quiera que no existan argumentos que permitan justificar decisiones dentro del mismo \u00e1mbito tem\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n de la entidad demandada, apoyada por la Superintendencia Nacional de Salud, es v\u00e1lida en cuanto a las familias constituidas de manera, por as\u00ed decirlo, ortodoxa. Empero, resulta restrictiva, frente a otras familias que se construyen a partir del mero respeto mutuo y la creaci\u00f3n de estrechos lazos de solidaridad. La decisi\u00f3n responsable de conformar una familia supone, precisamente, la creaci\u00f3n de tales lazos y sentimientos mutuos. La Constituci\u00f3n, como se ha analizado, protege este tipo de familias. no existen razones admisibles para acoger una interpretaci\u00f3n restrictiva de la expresi\u00f3n \u201cpadres\u201d del art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993. Ante la imprecisi\u00f3n que resulta de confrontar tal expresi\u00f3n con la Constituci\u00f3n, ha de optarse por la opci\u00f3n hermen\u00e9utica menos restrictiva de los derechos de las personas: la expresi\u00f3n padres incluye a quienes, sin ser padres biol\u00f3gicos, pasan ante la sociedad como padres de una persona. Se trata de un desarrollo del principio de solidaridad, como lo manda el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
ACTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Concepto \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la relaci\u00f3n entre el afiliado y la E.P.S. sea de naturaleza contractual, no implica que se apliquen de manera autom\u00e1tica y extensiva los principios del derecho privado en estas materias. La materia de la seguridad social se rige por un sistema de normas aut\u00f3nomo: el derecho de la seguridad social, que tiene sus propias reglas y criterios interpretativos. Los actos jur\u00eddicos producidos dentro de dicho sistema no son privados o p\u00fablicos, sino actos de la seguridad social, lo cual implica, como se desprende de la Ley 712 de 2001, que tampoco se est\u00e1 frente a actos administrativos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Quienes prestan servicios asumen calidad de garantes de derechos constitucionales\/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Estabilizaci\u00f3n de situaciones jur\u00eddicas consolidadas \u00a0<\/p>\n
Quienes prestan los servicios de la seguridad social, en pensiones, en salud o en riesgos profesionales, asumen m\u00e1s que la calidad de contrapartes contractuales: adquieren la calidad de garantes de los derechos constitucionales \u2013fundamentales algunos- de sus afiliados. Bajo tales condiciones est\u00e1n sujetos a cargas derivadas de su condici\u00f3n de garantes. Entre ellas, y de manera primordial, que no est\u00e1n autorizadas para modificar su condici\u00f3n respecto de una persona, m\u00e1s que cuando operan las causales expresamente se\u00f1aladas en la ley o mediando decisi\u00f3n judicial. La decisi\u00f3n judicial resulta imperativa en la medida en que en caso de duda, es necesario garantizar la imparcialidad e independencia de la decisi\u00f3n, lo que no puede lograr, en abstracto, el garante. La autorizaci\u00f3n normativa para abandonar la posici\u00f3n de garante (v. gr. desafiliar a una persona del sistema de seguridad), por lo mismo, \u00fanicamente resultar\u00e1 constitucionalmente v\u00e1lida si se restringe a situaciones en las cuales exista un alto y razonable margen de certeza en la ocurrencia de la conducta que es sancionable. Cabe se\u00f1alar que ser\u00e1 la E.P.S. quien debe iniciar el proceso judicial dirigido a resolver la duda, pues la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y a la seguridad social imponen la estabilizaci\u00f3n de las situaciones jur\u00eddicas consolidadas a favor de los afiliados al sistema. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PADRASTRO-Obligaci\u00f3n de la EPS de reintegrarlo al sistema \u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n de si el demandante es padre, en los t\u00e9rminos de esta sentencia, del afiliado no lo puede establecer el juez de tutela. Se trata de un debate en el cual ha de probarse que existe una relaci\u00f3n de solidaridad tal que permita reputar al demandante como padre del afiliado. Con todo, resulta claro que despu\u00e9s de 15 a\u00f1os de convivencia entre el demandante y la madre del afiliado, existen fuertes razones para que tal relaci\u00f3n de solidaridad se presente. Lo anterior lleva a que no pueda ordenarse a la E.P.S. que afilie de manera definitiva al demandante como padre del afiliado. La E.P.S. deber\u00e1 reintegrarle en el sistema de seguridad social en salud y, si insiste en considerar que el se\u00f1or no puede tener como padre al demandante, deber\u00e1 iniciar un proceso judicial en el cual se aporten las pruebas de la existencia de la relaci\u00f3n solidaria. Entre tanto, deber\u00e1 seguir actuando como garante de los derechos fundamentales del demandante y brindarle el acceso a los servicios de salud que demande. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-660668 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 Robin Guerra Hern\u00e1ndez en contra de Salud Total E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintis\u00e9is (26) de febrero de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en uso de sus facultades constitucionales y legales ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 Robin Guerra Hern\u00e1ndez en contra de Salud Total E.P.S. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
1. Desde el a\u00f1o de 1986, Jos\u00e9 Robin Guerra Hern\u00e1ndez \u2013demandante- y Leonor Cecilia Morales hacen vida marital, como compa\u00f1eros permanentes. En noviembre de 2000, el hijo de Leonor Cecilia Morales, Luis Alejandro Ninco Morales, afili\u00f3 al se\u00f1or Jos\u00e9 Robin Guerra Hern\u00e1ndez a la E.P.S. Salud Total \u2013demandada-, como su beneficiario. En tal momento, el se\u00f1or Luis Alejandro Ninco adujo que el demandante era su padre. \u00a0<\/p>\n
Luego de un tr\u00e1mite de tutela, en la cual se orden\u00f3 a la demandada que atendiera las dolencias coronarias del demandante, la E.P.S. Salud Total requiri\u00f3 a Luis Alejandro Ninco para que remitiera la documentaci\u00f3n que acreditaba la calidad de padre del demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante comunicaci\u00f3n del d\u00eda 4 de abril de 2002, la E.P.S. Salud Total inform\u00f3 al se\u00f1or Luis Alejandro Ninco Morales que proceder\u00eda a desafiliar al demandante. En la comunicaci\u00f3n expres\u00f3 que el decreto 806 de 1998 establece que el grupo familiar del afiliado cotizante estar\u00e1 constituido por \u201ca falta de c\u00f3nyuge o de compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no est\u00e9n pensionados y dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste\u201d (Art. 34). La E.P.S. se\u00f1al\u00f3 que estaba probado que el demandante no es padre del se\u00f1or Luis Alejandro Ninco Morales, raz\u00f3n por la cual no hac\u00eda parte de su n\u00facleo familiar y, por lo mismo, no pod\u00eda ser beneficiario del afiliado cotizante. Con base en estos criterios, la E.P.S. adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de desafiliar al demandante. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud, ante derecho de petici\u00f3n elevado por la se\u00f1ora Leonor Cecilia Morales Saavedra, preciso que la Ley 100 de 1993 \u00fanicamente autoriza afiliar a los padres del cotizante. Como quiera que el demandante no es padre, el se\u00f1or Luis Alejandro Ninco Morales no lo pod\u00eda afiliar. \u00a0<\/p>\n
2. El demandante interpuso acci\u00f3n de tutela por los anteriores hechos. En su concepto, la E.P.S. demandada viol\u00f3 sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la familia y al debido proceso. En relaci\u00f3n con el primero, indica que de los art\u00edculos 48 y 365 de la Carta se desprende el principio de continuidad del servicio. Aduce que este punto fue resuelto por el Tribunal Superior de Familia en el proceso tutela que por la negativa de prestar el servicio de salud inici\u00f3 el demandante en contra de Salud Total E.P.S., cuando se\u00f1al\u00f3 que si \u00e9sta ten\u00eda dudas sobre la filiaci\u00f3n, tal asunto deb\u00eda ser resuelto por las autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el debido proceso, estima que su afiliaci\u00f3n implicaba que exist\u00eda una situaci\u00f3n jur\u00eddica consolidada que imped\u00eda a la E.P.S. modificar unilateralmente la relaci\u00f3n contractual, sin iniciar previamente una acci\u00f3n de lesividad. \u00a0<\/p>\n
Respuesta de Salud Total E.P.S. \u00a0<\/p>\n
3. La representante legal de Salud Total E.P.S. inform\u00f3 al a-quo que la decisi\u00f3n de desvincular al demandante no fue producto de una decisi\u00f3n arbitraria o caprichosa. Explica que al estudiar los documentos recopilados en un proceso de tutela anterior, aparecieron datos que permit\u00edan dudar de la paternidad del demandante respecto de Luis Alejandro Ninco. Por tal motivo, le solicit\u00f3 que suministrara la documentaci\u00f3n que acreditaba el parentesco. Ante la manifestaci\u00f3n hecha por el se\u00f1or Ninco en marzo de 2002 sobre la calidad de padrastro del demandante, la E.P.S. dio aplicaci\u00f3n al numeral 7 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, que expresamente autoriza a las E.P.S. cancelar unilateralmente la afiliaci\u00f3n cuando el afiliado solicite u obtenga \u201cla prestaci\u00f3n de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos\u201d, cuando suministre \u201ca las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, informaci\u00f3n falsa o enga\u00f1osa\u201d y cuando utilice \u201cmecanismos enga\u00f1osos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sentencia del juez a-quo. \u00a0<\/p>\n
4. Mediante sentencia del 6 de agosto de 2002, la Juez Primero Penal Municipal de Bucaramanga concedi\u00f3 la tutela. En su concepto, la E.P.S. estaba frente a una situaci\u00f3n jur\u00eddica consolidada y que si consideraba errada tal situaci\u00f3n, deb\u00eda intentar una acci\u00f3n de lesividad, tal como lo indic\u00f3 la Corte Constitucional en sentencia T-618 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Sentencia del juez ad quem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Impugnada la decisi\u00f3n, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo y neg\u00f3 la tutela. En su concepto el demandante busca que, mediante tutela, se revoque un acto administrativo. Para ello pod\u00eda acudir a las acciones contenciosas administrativas. Considera, por otra parte, que, tal como lo indic\u00f3 la Superintendencia Nacional de Salud en la comunicaci\u00f3n dirigida a la compa\u00f1era permanente del demandante, si \u00e9ste no era padre (biol\u00f3gico o adoptante) del afiliado cotizante, no puede obligarse a la E.P.S demandada a que lo afilie. En todo caso, precisa, el demandante puede acudir al sistema de seguridad en salud subsidiado, a fin de ser vinculado al r\u00e9gimen de salud subsidiado. \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
6. De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en armon\u00eda con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
7. El se\u00f1or Jos\u00e9 Robin Guerra Hern\u00e1ndez considera que Salud Total E.P.S. ha violado sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, al desvincularlo de manera unilateral, aduciendo que no es padre del afiliado, sin que se iniciara una acci\u00f3n de lesividad. Tesis que es apoyada por el juez a quo. \u00a0<\/p>\n
Salud Total E.P.S., apoyada por la Superintendencia Nacional de Salud, considera que la afiliaci\u00f3n del demandante al sistema de seguridad social en salud es fraudulenta, pues fue afiliado como padre de Luis Alejandro Ninco, cuando en realidad es el compa\u00f1ero permanente de la madre del afiliado cotizante. Por tanto, resultaba leg\u00edtima la desvinculaci\u00f3n unilateral. Argumentos que son apoyados por el juez ad quem. Este, adem\u00e1s, considera que el demandante ten\u00eda otro medio de defensa judicial, ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa. \u00a0<\/p>\n
De los argumentos expuestos por las partes en el presente proceso, la Corte identifica dos problemas jur\u00eddicos a resolver: (i) \u00bfpara efectos de la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen de seguridad social en salud, puede considerarse como padre al compa\u00f1ero permanente de la madre del cotizante cuando tal relaci\u00f3n ha durado 15 a\u00f1os o, por el contrario, la calidad de padre \u00fanicamente se predica de quien legalmente ostenta dicha calidad? (ii) \u00bfla desafiliaci\u00f3n de una persona del sistema de seguridad social en salud, debido a debates jur\u00eddicos sobre la calidad de padre de un cotizante, puede ser decidida por las E.P.S., por tratarse de un asunto administrativo o, por ser un debate jur\u00eddico relativo al goce de derechos, debe ser resuelto por una autoridad judicial? \u00a0<\/p>\n
Concepto de padres desde el r\u00e9gimen civil. \u00a0<\/p>\n
8. La E.P.S. demandada y la Superintendencia Nacional de Salud consideran que la expresi\u00f3n padres, contenida en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 806 de 1998, se refiere exclusivamente a la persona respecto de la cual existe v\u00ednculo de parentesco consangu\u00edneo o civil. Aunque la empresa demandada y la entidad p\u00fablica no lo indican, resulta claro que se apoyan en las reglas fijadas en la normatividad civil, pues exigen pruebas \u2013registros civiles- en que conste la calidad de padre del demandante. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la regulaci\u00f3n civil colombiana, la calidad de padre se deriva de dos clases de v\u00ednculos: de car\u00e1cter natural \u2013en caso de ser padre biol\u00f3gico1- o jur\u00eddico (civil, art. 50 del C\u00f3digo Civil) \u2013trat\u00e1ndose de adopci\u00f3n-. \u00a0<\/p>\n
Con estos elementos de juicio, podr\u00eda sostenerse que tienen raz\u00f3n la E.P.S. demandada y la Superintendencia Nacional de Salud, al interpretar las expresiones legales indicadas en el sentido de limitar el concepto de padre a las personas que tienen los v\u00ednculos mencionados y, por lo mismo, excluir al demandante del sistema de seguridad social en salud como beneficiario del hijo de su compa\u00f1era permanente. \u00a0<\/p>\n
La familia en la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
9. La conclusi\u00f3n a la que se llegaba antes parte del supuesto de que todo lo relativo a la definici\u00f3n del concepto de familia, corresponde al r\u00e9gimen civil. Lo anterior por cuanto la demandada y la Superintendencia Nacional de Salud se apoyan en las normas civiles para definir los elementos imprecisos y ambiguos (en realidad, estas entidades asumen que se trata de expresiones con un sentido t\u00e9cnico-jur\u00eddico, determinado en la ley civil) de la Ley 100 que incluyen dentro del n\u00facleo familiar \u2013que es objeto de protecci\u00f3n mediante el sistema de seguridad en salud- a los padres, siempre y cuando exista dependencia econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
10. El mandato constitucional en relaci\u00f3n con la familia se aparta de tal postura. El inciso primero del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n establece varias reglas en relaci\u00f3n con la formaci\u00f3n de la familia, que no est\u00e1n libres de problemas hermen\u00e9uticos. En esta oportunidad la Corte no entrar\u00e1 a analizar si la familia puede estar o no conformada por parejas homosexuales, asunto que no guarda relaci\u00f3n alguna con el problema jur\u00eddico que se est\u00e1 analizando. A partir de esta restricci\u00f3n, del apartado \u201cSe [la familia] constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla\u201d del art\u00edculo 42, es posible establecer las siguientes normas: \u00a0<\/p>\n
a) La familia se constituye por tres tipos de v\u00ednculos (i) naturales, (ii) jur\u00eddicos, (iii) matrimonio o decisi\u00f3n responsable de conformarla. \u00a0<\/p>\n
b) La familia se constituye por cuatro tipos de v\u00ednculos (i) naturales, (ii) jur\u00eddicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisi\u00f3n responsable de conformarla. \u00a0<\/p>\n
c) La familia se constituye (i) por v\u00ednculos naturales o (ii) por v\u00ednculos jur\u00eddicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. \u00a0<\/p>\n
d) La familia se constituye por v\u00ednculos naturales \u2013i.e. voluntad responsable de conformarla- o por v\u00ednculos jur\u00eddicos \u2013i.e. matrimonio-. \u00a0<\/p>\n
La Corte analizar\u00e1 cada una de estas hip\u00f3tesis hermen\u00e9uticas, pues resulta indispensable establecer las formas de conformaci\u00f3n de la familia que la Constituci\u00f3n ha contemplado. Ello por cuanto resulta decisivo comprender que constituye el \u201cn\u00facleo fundamental de la sociedad\u201d y es merecedora de \u201cprotecci\u00f3n integral\u201d, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 42 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
10.1. En sentencias C-533 de 2000 y C-814 de 2001, la Corte indic\u00f3 que, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 42 de la Carta, la familia se constitu\u00eda por v\u00ednculos jur\u00eddicos, lo que corresponde a la constituci\u00f3n a partir del matrimonio, o por v\u00ednculos naturales \u2013mediante la decisi\u00f3n responsable de constituir familia-. Ello dar\u00eda pie para pensar que la interpretaci\u00f3n que acoge la Corte del art\u00edculo constitucional en cuesti\u00f3n es la opci\u00f3n d) antes indicada. Empero, una lectura atenta de las sentencias mencionadas, permite concluir que tal interpretaci\u00f3n est\u00e1 vinculada directamente al problema jur\u00eddico analizado: vicios en el consentimiento del matrimonio (C-533 de 2000) y adopci\u00f3n (C-814 de 2001). En este orden de ideas, tal interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 42 de la Carta se limita a soportar las ratione decidendii de las sentencias en cuesti\u00f3n2. \u00a0<\/p>\n
10.1.1 La Corte debe analizar, primeramente, si es libremente trasladable a otras situaciones jur\u00eddicas la interpretaci\u00f3n que hizo la misma Corte en las sentencias mencionadas. La respuesta a esta inquietud ha de ser en principio negativa. La ratio decidendi de una decisi\u00f3n judicial, en t\u00e9rminos generales, corresponde al fundamento de la decisi\u00f3n o, en otras palabras, a la norma que aplica el juez en la soluci\u00f3n del caso objeto de controversia3. Tal ratio es el resultado de un ejercicio hermen\u00e9utico en el cual el juez justifica tanto la interpretaci\u00f3n del derecho positivo como la aplicaci\u00f3n de la norma al caso concreto. En este orden de ideas, puede sostenerse que prima facie tal interpretaci\u00f3n de la disposici\u00f3n positiva est\u00e1 sujeta y sigue la misma de la ratio de la sentencia. Con todo, ha de admitirse que tales interpretaciones en algunas ocasiones no necesariamente siguen la suerte de la ratio, es decir, que no se limitan a casos an\u00e1logos, sino que puede trasladarse a otras situaciones, cuando quiera que no existan argumentos que permitan justificar decisiones dentro del mismo \u00e1mbito tem\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
A partir de las consideraciones precedentes, la Corte estima que, para el caso concreto y el problema que enfrenta la Corporaci\u00f3n, la interpretaci\u00f3n que se acogi\u00f3 en las sentencias mencionadas no es trasladable a la situaci\u00f3n objeto de estudio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.1.2. En las dos sentencias mencionadas, la interpretaci\u00f3n de la forma en que se conforma la familia parte de una creaci\u00f3n, por as\u00ed decirlo, de arriba hacia abajo, de la familia. Esto es, la conformaci\u00f3n de una familia a partir de una decisi\u00f3n de una pareja de establecerse (sea en matrimonio o en uni\u00f3n marital de hecho) y luego vendr\u00eda la progenitura. Esta forma de conformaci\u00f3n de la familia no agota las posibilidades de su constituci\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, en situaciones como las madres solteras \u2013volutaria o involuntariamente- o la inseminaci\u00f3n artificial de mujeres solteras, se constituye familia, no a partir de la estabilizaci\u00f3n de una pareja, sino como consecuencia de la decisi\u00f3n personal o como consecuencia de un embarazo forzado. Ninguna de estas opciones est\u00e1 prohibida por el ordenamiento jur\u00eddico y, antes bien, en algunos casos es consecuencia obligada de otras prohibiciones4. \u00a0<\/p>\n
Como quiera que no est\u00e1 prohibido, por ejemplo, tener hijos sin tener pareja \u00bfpuede entenderse que en t\u00e9rminos jur\u00eddicos \u00fanicamente es familia si existe pareja? De manera m\u00e1s precisa, \u00bfsupone familia la existencia de una pareja? Como se ha visto, la interpretaci\u00f3n que hizo la Corte en las sentencias aludidas dar\u00eda lugar a pensar que s\u00f3lo se est\u00e1 en presencia de una familia si existe la pareja o, al menos, existi\u00f3 un matrimonio o una uni\u00f3n marital de hecho. Empero, ello contradice la realidad, en la cual resulta claro que la sociedad entiende que es familia el grupo conformado por pareja y ciertas personas, usualmente hijos, as\u00ed como grupos conformados por personas (sean hombres o mujeres) y otras personas (usualmente hijos). \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda argumentarse que resulta irrelevante que la sociedad tenga un concepto m\u00e1s amplio de familia que el propuesto por la Corte, pues el concepto de familia, relevante para el derecho, est\u00e1 definido por el derecho mismo. La Corte no rechaza este argumento, sin embargo no resulta suficiente para soportar una imperiosa restricci\u00f3n del concepto de familia a aquellos eventos en los cuales se est\u00e1 en presencia de pareja o ella existi\u00f3. Un ejemplo basta para ilustrar el equ\u00edvoco punto de partida: \u00bfexiste familia frente a una mujer y su hija producto de un acceso carnal violento? Claramente en esta hip\u00f3tesis, por desgracia muy real, no existe una pareja previa. Por definici\u00f3n, nunca existi\u00f3. Nuevamente, \u00bfpuede leg\u00edtimamente asumirse que en tal caso no existe familia? \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n establece que los ni\u00f1os tienen derecho \u201ca tener una familia\u201d. Siguiendo con la interpretaci\u00f3n que se analiza, ello implicar\u00eda que el padre biol\u00f3gico y la madre biol\u00f3gica, estar\u00edan en la obligaci\u00f3n a constituir una pareja entre ellos, para que se formara una familia. Tal uni\u00f3n podr\u00eda ser jur\u00eddica \u2013matrimonio- o natural \u2013uni\u00f3n marital de hecho-, pero en todo caso exigible a favor del menor. Resulta evidente el resultado absurdo al cual se llega, pues, por definici\u00f3n, tanto el matrimonio como la uni\u00f3n marital de hecho parten de una decisi\u00f3n aut\u00f3noma y libre por parte de quienes las conforman y, en este caso, ser\u00eda demandado, para proteger los derechos del menor5. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior muestra que, si bien la interpretaci\u00f3n que hace la Corte resulta razonable y, en este orden de ideas, constituye una restricci\u00f3n al concepto de familia, no resulta suficiente para determinar la familia, como concepto jur\u00eddico, de manera coherente con el sistema jur\u00eddico mismo. Resulta en extremo limitada. Por lo mismo, no resulta leg\u00edtimo extender esta interpretaci\u00f3n a toda situaci\u00f3n en la cual el problema jur\u00eddico pueda involucrar el concepto de familia. \u00a0<\/p>\n
10.2.1 La existencia de un v\u00ednculo jur\u00eddico necesariamente supone un sistema normativo que regule la conformaci\u00f3n de la familia. Trat\u00e1ndose de la \u201cdecisi\u00f3n responsable de conformarla\u201d, se podr\u00eda considerar las normas relativas a la uni\u00f3n marital de hecho -Ley 54 de 1990-. Sin embargo, tal ley no regula aspectos propios de la familia, sino lo atinente a la sociedad patrimonial de hecho. Las disposiciones contenidas en dicha ley se limitan a establecer reglas relativas a la prueba de existencia de una convivencia que permita presumir la sociedad patrimonial de hecho. Por lo tanto, no puede hablarse de un v\u00ednculo familiar, sino de un mero problema patrimonial. \u00a0<\/p>\n
Con todo, se podr\u00eda aducir que lo anterior no es \u00f3bice para considerar que la Ley 54 de 1990 regula la conformaci\u00f3n de la familia por la \u201cdecisi\u00f3n responsable de conformarla\u201d, en la figura de la uni\u00f3n marital de hecho, pues el r\u00e9gimen de la sociedad patrimonial de hecho es, en realidad, un problema propio de las familias. Esto lleva a otro problema derivado de la literalidad de la Constituci\u00f3n: \u201cdecisi\u00f3n responsable de formarla\u201d. \u00a0<\/p>\n
10.2.2 El r\u00e9gimen fijado en la Ley 54 de 1990 exige dos a\u00f1os de convivencia para que se presuma la existencia de una \u201csociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes\u201d. Sin embargo, la Constituci\u00f3n \u00fanicamente exige la \u201cdecisi\u00f3n responsable\u201d. No es necesario que exista tal convivencia para que se presente el v\u00ednculo familiar. Un ejemplo ilustra el tema: \u00bfse podr\u00eda negar la existencia de una familia cuando una pareja de compa\u00f1eros permanentes ha convivido menos de un a\u00f1o, tienen al menos un hijo y uno de los compa\u00f1eros muere? La respuesta debe ser negativa, salvo que se ofrezcan argumentos contundentes en sentido contrario. \u00a0<\/p>\n
Se podr\u00eda argumentar que en tal caso se est\u00e1 en presencia de una familia nacida de v\u00ednculos naturales. Si se admitiera esa tesis, \u00bfc\u00f3mo se conform\u00f3 la familia, por v\u00ednculos naturales o por la \u201cdecisi\u00f3n responsable de conformarla\u201d? Si se modificara el ejemplo y se excluyera la existencia de hijos, \u00bfno habr\u00eda una familia? Evidentemente, no existir\u00eda v\u00ednculo jur\u00eddico (no hubo convivencia igual o mayor a dos a\u00f1os), pero s\u00ed una decisi\u00f3n responsable de conformarla. \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto pone de presente que no es posible asimilar plenamente el mandato constitucional \u201cla familia se conformar\u00e1 por decisi\u00f3n responsable en tal sentido\u201d a un v\u00ednculo jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
10.3 Restan las opciones hermen\u00e9uticas a) y b). De acuerdo con la primera, existir\u00edan 3 formas de conformar familia: por v\u00ednculos naturales, jur\u00eddicos y \u201cmatrimonio y decisi\u00f3n responsable de conformarla\u201d. En este caso, se elimina la equiparaci\u00f3n de matrimonio y decisi\u00f3n responsable de conformar familia, como v\u00ednculos jur\u00eddicos. Sin embargo, se mantiene una uni\u00f3n conceptual entre matrimonio y la decisi\u00f3n responsable de conformar una familia. Esto \u00faltimo \u2013uni\u00f3n conceptual-, en la medida en que las dos formas de constituir familia se unen en una misma categor\u00eda que los diferencia de los v\u00ednculos naturales y jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 91 del C\u00f3digo del Menor establece 3 reglas distintas. Seg\u00fan la primera, que no interesa para el caso, el adoptante puede tener o llegar a tener hijos dentro del matrimonio, fuera de \u00e9ste o adoptivos. Conforme a la segunda, que tampoco interesa para el presente caso, el guardador puede adoptar al pupilo si se aprueban las cuentas de la administraci\u00f3n. De acuerdo con la tercera, el c\u00f3nyuge puede adoptar los hijos del otro. \u00a0<\/p>\n
Este \u00faltimo evento implica que puede haber familia sin que uno de los c\u00f3nyuges (o la pareja de hecho) adopte los hijos del otro c\u00f3nyuge. No est\u00e1 prohibida la convivencia de la pareja, los hijos comunes y los hijos de uno y otro integrante de la pareja. Antes bien, resulta claro que estar\u00eda prohibido impedir tal convivencia, pues en este caso se presenta una \u201cdecisi\u00f3n responsable\u201d de conformar una familia. Obs\u00e9rvese que por efecto del matrimonio se conforma una familia entre la pareja, pero ser\u00e1 la decisi\u00f3n responsable la que permita conformar una familia con los hijos extramatrimoniales o previos de los integrantes de la pareja. Ello conduce a un error: equiparar, en t\u00e9rminos hermen\u00e9uticos matrimonio y \u201cdecisi\u00f3n responsable de conformarla\u201d. Tal equiparaci\u00f3n (en la medida en que se ubican en la misma categor\u00eda), lleva a centrar, de una u otra forma, a la familia en torno a la pareja, cuando tal interpretaci\u00f3n conduce a forzar una familia en contra de la decisi\u00f3n de los integrantes de la pareja. \u00a0<\/p>\n
La madre o el padre biol\u00f3gico de los hijos nunca dejar\u00e1n de ser parte de la familia de \u00e9stos, a pesar de la negativa del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero de permitir la convivencia con los hijos previos o extramatrimoniales. Tampoco, por otro lado, se puede forzar la convivencia, pues la Constituci\u00f3n expresamente protege la posibilidad de decidir si se conforma familia bajo estas condiciones. \u00a0<\/p>\n
10.4 Lo anterior obliga a aceptar como \u00fanica hip\u00f3tesis admisible la b), seg\u00fan la cual la familia se conforma de 4 modos: v\u00ednculos naturales, v\u00ednculos jur\u00eddicos, por matrimonio y, adem\u00e1s, por la decisi\u00f3n responsable de conformar familia. \u00a0<\/p>\n
A la fecha, el legislador no ha agotado ni desarrollado plenamente los efectos de las distintas formas de conformar a la familia, previstas en la Constituci\u00f3n. Tal falta de desarrollo normativo no implica que el mandato constitucional, que obliga a reconocer diversas formas de familia, no tenga efectos jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
10.5 Se podr\u00eda alegar, en todo caso, que esta l\u00ednea de argumentaci\u00f3n no tiene en cuenta las obligaciones y relaciones de consanguinidad y afinidad, derivadas de las relaciones familiares resultantes del matrimonio o de las parejas de compa\u00f1eros permanentes. Sobre el particular, la Corte precisa que la familia no se estructura en torno a tales relaciones de consanguinidad, afinidad y existencia de obligaciones, como los alimentos. La familia se organiza en torno a la solidaridad. Cosa distinta es que en determinadas circunstancias fen\u00f3menos biol\u00f3gicos tengan consecuencias jur\u00eddicas. As\u00ed, el padre biol\u00f3gico est\u00e1 obligado a dar alimentos a sus hijos, y los hijos tienen deber de respeto hacia los padres biol\u00f3gicos. Pero ello no agota la tem\u00e1tica de la familia. Asumir lo contrario, implica entender que la familia, en el sentido constitucional, se agota y se define a partir de su regulaci\u00f3n legal. As\u00ed, resulta imposible ejercer un control constitucional y queda en entre dicho la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dicha supremac\u00eda, por su propia naturaleza, supone independencia entre el \u00e1mbito constitucional y el legal. La Corte ya ha abordado esta cuesti\u00f3n \u2013imposibilidad de definir los conceptos constitucionales a partir de sus meros desarrollos legales- al tratar el tema de juez natural en sentencia SU-1184 de 2001. En dicha oportunidad, la Corte destac\u00f3 las dificultades que exist\u00edan para concebir de manera independiente del desarrollo legal el derecho al juez natural, pero no por ello se tornaba en una tarea imposible. Lo mismo puede predicarse del concepto de familia. Este, claramente est\u00e1 directamente ligado a desarrollos legales, pero su esencia es de raigambre constitucional. De ah\u00ed que la falta de desarrollo normativo no despoja de contenido normativo al precepto constitucional y que la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de los preceptos desarrollados a circunstancias no reguladas se supedite a su compatibilidad de tal aplicaci\u00f3n con los mandatos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Extensi\u00f3n de la regulaci\u00f3n sobre familia y paternidad al r\u00e9gimen de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
11. El principio hermen\u00e9utico a simili, permite extender los efectos jur\u00eddicos de una situaci\u00f3n de hecho a otra no expresamente regulada por la autoridad productora de normas. La extensi\u00f3n anal\u00f3gica no est\u00e1 libre de restricciones, pues razones de certeza, seguridad jur\u00eddica y separaci\u00f3n de las ramas del poder p\u00fablico, as\u00ed lo imponen. En sentencia T-960 de 2002, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cla analog\u00eda exige que se establezca claramente la ratio de la disposici\u00f3n y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la norma (supuesto de hecho) que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar la norma\u201d. Por lo tanto, para que sea posible la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de normas que regulan ciertos fen\u00f3menos dentro de una forma de constituir la familia a otra forma, es necesario establecer la ratio de las normas pertinentes. \u00a0<\/p>\n
12. El art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993 establece que el P.O.S. tendr\u00e1 una cobertura familiar. Al revisar los elementos f\u00e1cticos que el legislador ha dispuesto en las normas que regulan la cobertura familiar, resulta claro que se pueden agrupar en dos: (i) relaci\u00f3n familiar y (ii) dependencia econ\u00f3mica6. Se trata de condiciones concurrentes, de manera que no basta la existencia de un v\u00ednculo familiar para que la persona pueda ser beneficiaria del sistema de seguridad social en salud, sino que es imperativo que exista dependencia econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
Este requisito altera por completo el an\u00e1lisis jur\u00eddico al cual se debe someter las otras condiciones establecidas en la normatividad vigente, pues define la manera en que se protege la familia dentro del sistema de seguridad social en salud, en el subsistema de salud cotizada. \u00a0<\/p>\n
12.1 La cotizaci\u00f3n consiste en una extracci\u00f3n de recursos del patrimonio del trabajador (o los dos miembros trabajadores de la pareja), dirigido a atender las necesidades de salud de los cotizantes y los integrantes del n\u00facleo familiar. Tales recursos, de manera individual, no cubren la totalidad de los gastos en salud en que pueda incurrir la persona o un integrante del n\u00facleo familiar, sino que ingresa a un fondo com\u00fan (sistema de seguridad social en salud), que redistribuye los recursos para atender al mayor n\u00famero mayor de personas posibles. En este orden de ideas, no existe duda en que el sistema de seguridad social en salud (C.P. art. 48) constituye un mecanismo de redistribuci\u00f3n del ingreso, dirigido a garantizar el acceso universal de las personas al servicio de salud (C.P. art. 49) y a realizar el mandato constitucional contenido en el art\u00edculo 13 de la Carta, en tanto que promueve \u201clas condiciones para que la igualdad sea real y efectiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
12.2 El legislador opt\u00f3 por incluir el servicio de salud (C.P. art. 49) dentro del sistema de seguridad social (C.P. art. 48) lo cual, de paso, no merece reproche alguno. La manera en que el legislador y la Corte Constitucional han comprendido el derecho a la seguridad social parte de reconocer su directa vinculaci\u00f3n con la protecci\u00f3n integral con la familia. As\u00ed, el legislador ha indicado que el P.O.S. cobija al \u201cn\u00facleo familiar\u201d (Art. 163 de la Ley 100 de 1993) y que la pensi\u00f3n de sobreviviente ha de darse al grupo familiar (Art. 46 de la Ley 100 de 1993). \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la pensi\u00f3n de sobreviviente, el c\u00f3nyuge y el o la compa\u00f1era permanente no pueden reclamar libremente la pensi\u00f3n en forma vitalicia si no ha probado que \u201cestuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que \u00e9ste cumpli\u00f3 con los requisitos para tener derecho a una pensi\u00f3n de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) a\u00f1os continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o m\u00e1s hijos con el pensionado fallecido\u201d (Art. 47 literal a) de la Ley 100 de 1993). Es decir, el legislador ha entendido que la protecci\u00f3n a la familia no significa que la pensi\u00f3n de supervivencia ha de darse a quien sea c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero de hecho, sino que es un derecho que se radica en cabeza de quien efectivamente ha hecho convivencia. La Corte ha entendido que tal mandato es prueba de que la protecci\u00f3n que se brinda a la familia consiste en garantizar que la muerte del pensionado no signifique que el grupo familiar real quede despojado de todo ingreso7. No importa que existan v\u00ednculos jur\u00eddicos previos. \u00a0<\/p>\n
12.3 De acuerdo con lo anterior, en materia de salud, el sistema de seguridad social en salud protege al n\u00facleo familiar asistiendo a la financiaci\u00f3n de los gastos de salud de la familia real de la persona cotizante, es decir, de quienes se consideren, de acuerdo con las opciones que permite la Constituci\u00f3n, familia y que impliquen una \u201ccarga\u201d econ\u00f3mica. De esta manera se desarrolla el principio de solidaridad (Art. 2 de la Ley 100 de 1993). \u00a0<\/p>\n
12. La aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de las categor\u00edas de familia al sistema de seguridad social en salud, como ya se indic\u00f3, \u00fanicamente resulta admisible si con ello se respeta el desarrollo que el legislador dio al principio constitucional de solidaridad; es decir, si contribuye a una redistribuci\u00f3n del ingreso de la familia. \u00a0<\/p>\n
Extensi\u00f3n de la cobertura familiar a los padres del afiliado \u00a0<\/p>\n
13. Como se precis\u00f3 al comienzo de esta sentencia, la entidad demandada y la Superintendencia Nacional de Salud, entienden la expresi\u00f3n \u201cpadres\u201d del art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de padre biol\u00f3gico o adoptante. El primer problema jur\u00eddico planteado por la Corte apunta a resolver si dicha interpretaci\u00f3n agota la expresi\u00f3n del legislador. \u00a0<\/p>\n
En el fundamento (12) de esta sentencia se indic\u00f3 que es elemento b\u00e1sico del sistema de seguridad social la redistribuci\u00f3n del ingreso de la familia, elemento que restringe la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de conceptos propios del derecho de familia. As\u00ed mismo, se ha llegado a la conclusi\u00f3n (fundamento 10.5) de que la Constituci\u00f3n admite varias formas de constituir familia: v\u00ednculos naturales, jur\u00eddicos, el matrimonio y la decisi\u00f3n responsable de conformarla. De igual manera, que el legislador no ha desarrollado in toto el tema de las relaciones de familia que se admiten a partir de la Constituci\u00f3n de 1991. \u00a0<\/p>\n
14. La constituci\u00f3n de una familia a partir de la decisi\u00f3n responsable de conformarla, seg\u00fan se vio, no se limita al caso de que dos personas decidan constituirse en una pareja estable. Comprende otras situaciones, como aquella que se deriva de lo dispuesto en el art\u00edculo 91 del C\u00f3digo del Menor: que uno de los integrantes de la pareja (c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente) admita convivir con los hijos del otro miembro de la pareja, pero que no decida adoptarlo. En este caso hipot\u00e9tico, en los t\u00e9rminos de la legislaci\u00f3n civil vigente, no ser\u00e1 padre de los hijos del otro miembro de la pareja habidos fuera de dicha relaci\u00f3n (sean hijos extramatrimoniales o de una relaci\u00f3n matrimonial previa). \u00a0<\/p>\n
De aplicarse extensivamente estas normas al art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993 se presentar\u00edan situaciones que afectar\u00edan radicalmente a la familia. En la hip\u00f3tesis de los hijos mayores de 18 a\u00f1os con incapacidad permanente, el legislador no hizo la precisi\u00f3n, contenida en la hip\u00f3tesis previa: que los hijos fueran de cualquiera de los c\u00f3nyuges. Una interpretaci\u00f3n literal llevar\u00eda al extremo de impedir que el integrante de la pareja que cotiza pudiera afiliar, en calidad de beneficiario, el hijo de su pareja, si no existe v\u00ednculo natural (consanguinidad) o jur\u00eddico (adopci\u00f3n), a pesar de ser parte de la familia. Resulta claro que en este evento el impacto sobre la econom\u00eda familiar ser\u00eda enorme, por decir lo menos, pues, salvo que tuviesen la \u201cfortuna\u201d de poder vincular a dicho menor al sistema de seguridad social subsidiado, tendr\u00edan que asumir totalmente la carga financiera de atender los gastos de salud de dicha persona en \u201ccircunstancia de debilidad manifiesta\u201d, desvirtu\u00e1ndose la ratio del sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s a\u00fan, se llegar\u00eda a la absurda situaci\u00f3n en la que un miembro de la familia tiene prohibido extender los beneficios de su trabajo a otro miembro de la familia. Ello, indudablemente tender\u00e1 a romper los v\u00ednculos de solidaridad intrafamiliares y, por contera, a resquebrajar el \u201cn\u00facleo fundamental de la sociedad\u201d. \u00a0<\/p>\n
15. Otra interpretaci\u00f3n es posible. El legislador estableci\u00f3 en el mismo art\u00edculo que los beneficios del sistema de seguridad social en salud pueden ser extendidos a los hijos menores de cualquiera de los c\u00f3nyuges (debe entenderse, integrantes de la pareja). De manera clara se puede aplicar anal\u00f3gicamente dicha autorizaci\u00f3n a los hijos mayores de edad discapacitados de manera permanente de cualquiera de los integrantes de la pareja. Con ello, desde otro punto de vista, resulta claro que el legislador no est\u00e1 atando el concepto de familia a relaciones de consanguinidad, sino a una suerte de definici\u00f3n sociol\u00f3gica de la familia. Por as\u00ed decirlo, para efectos del sistema de seguridad social en salud, se reputan hijos todos aquellos que, habiendo nacido dentro o por fuera de la relaci\u00f3n de pareja, hacen convivencia en el n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
16. El art\u00edculo 163 en comento, autoriza extender los beneficios del sistema de seguridad social en salud a los padres del cotizante, siempre y cuando no sean pensionados y dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste. En el fundamento anterior se analiz\u00f3 c\u00f3mo dicho art\u00edculo establece un reconocimiento del n\u00facleo familiar a partir de premisas eminentemente sociol\u00f3gicas: basta probar convivencia, para que se reputen miembros de la familia. Ello implica que no es trasladable, de manera autom\u00e1tica, conceptos del derecho de familia \u2013como el parentesco- al sistema de seguridad social en salud. Adem\u00e1s, ello se desprende del objeto de protecci\u00f3n: la familia, cualquier forma que se constituya. \u00a0<\/p>\n
El demandante ha hecho vida marital con la madre del se\u00f1or Luis Alejandro Ninco Morales, por m\u00e1s de 15 a\u00f1os. Los primero que salta a la vista, es que existe una decisi\u00f3n responsable por conformar una familia, y que \u00e9sta se ha mantenido. Se pregunta la Corte si, dentro de esta familia, el demandante, luego de tal tiempo de convivencia con la madre de Luis Alejandro Ninco, no puede aparecer ante sus ojos como su padre. De igual manera, \u00bfno puede aparecer Luis Alejandro Ninco como hijo del demandante? \u00a0<\/p>\n
La reputaci\u00f3n de una persona como hija de otra fue considerado por el legislador8. En el r\u00e9gimen civil vigente, existe la figura de la posesi\u00f3n notoria de un estado civil que, aunque no es prueba supletoria del registro civil, si tiene consecuencias jur\u00eddicas, dirigidas a salvaguardar la buena fe de quienes realizan negocios jur\u00eddicos con estas personas. Ello es prueba de que el legislador tiene en consideraci\u00f3n las relaciones familiares \u201cde hecho\u201d, que la sociedad reconoce como tales. No implica que tales relaciones familiares tengan plenos efectos jur\u00eddicos, pero en algunos casos, como para proteger la buena fe y otros derechos constitucionales, ha de valorarse debidamente. \u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n de la entidad demandada, apoyada por la Superintendencia Nacional de Salud, es v\u00e1lida en cuanto a las familias constituidas de manera, por as\u00ed decirlo, ortodoxa. Empero, resulta restrictiva, frente a otras familias que se construyen a partir del mero respeto mutuo y la creaci\u00f3n de estrechos lazos de solidaridad. La decisi\u00f3n responsable de conformar una familia supone, precisamente, la creaci\u00f3n de tales lazos y sentimientos mutuos. La Constituci\u00f3n, como se ha analizado, protege este tipo de familias. \u00a0<\/p>\n
Alcance de la libertad de configuraci\u00f3n legislativa en materia de derechos econ\u00f3micos y sociales. \u00a0<\/p>\n
17. Se podr\u00eda objetar que el legislador \u00fanicamente ha desarrollado el derecho a la seguridad social frente a las relaciones familiares \u201cortodoxas\u201d, restringiendo la ampliaci\u00f3n del n\u00facleo familiar a los casos en los cuales, por alguna v\u00eda, existen relaciones de consanguinidad. El legislador goza, en tanto que le corresponde un deber de desarrollo progresivo, de libertad para establecer, en cada momento hist\u00f3rico, el alcance de los derechos sociales. \u00a0<\/p>\n
La Corte no discrepa de dicha posibilidad y tal competencia legislativa. En otras oportunidades esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que, salvo violaciones del m\u00ednimo vital, la igualdad u otros derechos fundamentales, no le corresponde al juez de tutela considerar las condiciones de prestaci\u00f3n y acceso a los bienes y servicios que desarrollan los derechos sociales. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, este no es un caso en el cual la Corte considere que el desarrollo legal es restrictivo de derechos fundamentales. Se trata, por el contrario, de un problema de interpretaci\u00f3n de las disposiciones adoptadas por el legislador. De ah\u00ed que el car\u00e1cter progresivo del derecho, en los t\u00e9rminos del pacto internacional de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, no es un argumento v\u00e1lido para enfrentar el an\u00e1lisis de la Corte o para soportar la interpretaci\u00f3n que hace la entidad demandada y la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
18. El principio de eficacia de los derechos constitucionales, implica que el juez constitucional ha de interpretar la Constituci\u00f3n y los desarrollos legislativos de tales derechos, de manera que resulten eficaces. Dicha eficacia no se limita a asegurar que los derechos puedan ser ejercidos y disfrutados por las personas sino adem\u00e1s, si no existen condiciones constitucionalmente admisibles, debe interpretarse de la manera m\u00e1s universal posible. Es decir, dentro del marco o programa normativo, se ha de acoger la opci\u00f3n hermen\u00e9utica que brinde el tratamiento m\u00e1s igualitario posible. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de desarrollos legislativos de los derechos constitucionales, por su parte, la carga de imponer restricciones corresponde al legislador y \u00e9ste ha de procurar que sean lo m\u00e1s expl\u00edcitos posibles. Cualquier indeterminaci\u00f3n, vaguedad o ambig\u00fcedad opera a favor de la persona. \u00a0<\/p>\n
Se podr\u00eda sostener que esta idea va en contra del car\u00e1cter program\u00e1tico de los derechos econ\u00f3micos y sociales, pues invariablemente conducir\u00e1 a una extensi\u00f3n del alcance de los derechos, no querida por el legislador. Tal argumento parte de la idea de que los derechos de esta clase exigen una interpretaci\u00f3n restrictiva, de manera que lo no previsto por el legislador de manera expresa, se entiende negado y en cualquier interpretaci\u00f3n ha optarse por la que menos desarrolle el derecho. \u00a0<\/p>\n
Esta objeci\u00f3n resulta incompatible con el sistema de derechos que ha fijado la Constituci\u00f3n. El car\u00e1cter program\u00e1tico \u2013en los t\u00e9rminos del pacto internacional de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales- de los derechos sociales no conduce a su interpretaci\u00f3n restrictiva. Antes bien, dicho car\u00e1cter supone que salvo que el legislador establezca restricciones \u2013constitucionalmente admisibles, claro est\u00e1-, tienen plenos efectos universales. Corresponde al legislador hacer el c\u00e1lculo sobre la capacidad real del sistema de prestar los servicios u ofrecer los bienes que est\u00e1n protegidos por tales derechos. Si el legislador no es expl\u00edcito en fijar las condiciones, no puede asumirse que se ha \u201cequivocado\u201d, sino que su mandato est\u00e1 definido por las opciones hermen\u00e9uticas que leg\u00edtimamente se derivan de la disposici\u00f3n legal. \u00a0<\/p>\n
19. Teniendo en cuenta lo anterior y el an\u00e1lisis realizado por la Corte sobre el concepto de familia en la Constituci\u00f3n colombiana, no existen razones admisibles para acoger una interpretaci\u00f3n restrictiva de la expresi\u00f3n \u201cpadres\u201d del art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993. Ante la imprecisi\u00f3n que resulta de confrontar tal expresi\u00f3n con la Constituci\u00f3n, ha de optarse por la opci\u00f3n hermen\u00e9utica menos restrictiva de los derechos de las personas: la expresi\u00f3n padres incluye a quienes, sin ser padres biol\u00f3gicos, pasan ante la sociedad como padres de una persona. Se trata de un desarrollo del principio de solidaridad, como lo manda el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Posici\u00f3n de garantes de las E.P.S. \u00a0<\/p>\n
20. La entidad demandada procedi\u00f3 a suspender la afiliaci\u00f3n del demandante, luego de solicitar al se\u00f1or Luis Alejandro Ninco documentos que demostraran el car\u00e1cter de \u201cpadre\u201d del demandante. En concepto del juez a-quo, tal determinaci\u00f3n \u00fanicamente proced\u00eda mediante proceso en el cual, se discutiera la paternidad del demandante o se iniciara una acci\u00f3n de lesividad como lo ha ordenado la Corte Constitucional en otras oportunidades. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-618 de 2000, la Corte consider\u00f3 el caso de una persona que fue desvinculada del sistema de seguridad social en salud, debido a que, seg\u00fan el Seguro Social, no era pariente, en los t\u00e9rminos de la Ley 100 de 1993. En dicha oportunidad la Corte consider\u00f3 que habi\u00e9ndose otorgado la calidad de benificiario se presentaba \u201cuna situaci\u00f3n concreta\u201d que \u00fanicamente pod\u00eda ser modificada con autorizaci\u00f3n del beneficiario de tal situaci\u00f3n, o mediante decisi\u00f3n judicial en un proceso de lesividad. \u00a0<\/p>\n
La regla que aplic\u00f3 la Corte en dicha oportunidad ten\u00eda como base el supuesto de que los asuntos relativos a la seguridad social se reputaban servicios p\u00fablicos y sometidos al r\u00e9gimen propio de los conflictos contenciosos-administrativos. Una simple lectura de la sentencia da cuenta de ello, pues son constantes las consideraciones a partir del derecho p\u00fablico. Ello se explica por la naturaleza p\u00fablica de la entidad demandada en dicha ocasi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, se est\u00e1 frente a una E.P.S. privada, raz\u00f3n por la cual no es posible demandar que inicie un proceso de lesividad, que supone la revocatoria de un acto administrativo. \u00bfImplica ello que la E.P.S. pod\u00eda libremente terminar unilateralmente el contrato y suspender la afiliaci\u00f3n del demandante? \u00a0<\/p>\n
21. La Ley 100 de 1993 proh\u00edbe a las E.P.S. terminar unilateralmente un contrato salvo que se presenten situaciones de abuso o mala fe por parte del usuario (art. 183 de la Ley 100 de 1993). De lo anterior se desprende que si no existe mala fe o abuso, no es posible terminar unilateralmente la relaci\u00f3n contractual. La duda se presenta en relaci\u00f3n con el caso en el cual no existe certeza sobre el abuso o la mala fe. \u00bfPuede o no terminarse unilateralmente el contrato? \u00a0<\/p>\n
El goce del derecho constitucional a la salud se materializa en la prestaci\u00f3n efectiva del servicio a la salud. Al momento en que una persona es afiliada, sea como cotizante o como beneficiaria, adquiere un derecho fundamental al respeto por su condici\u00f3n de persona con derecho a acceder a los servicios de salud en las condiciones que se derivan de su modo de vinculaci\u00f3n al sistema (POS o POSS). En tal caso, se est\u00e1 frente a una situaci\u00f3n jur\u00eddicamente consolidada y protegida. \u00a0<\/p>\n
La p\u00e9rdida del derecho a acceder a los servicios de salud \u00fanicamente puede ser el resultado de la certeza en la existencia de abuso o mala fe. Si no existe certeza, debe protegerse la posibilidad de ejercer el derecho hasta que una autoridad judicial determine si se est\u00e1 frente al ejercicio abusivo o no del derecho, por tratarse de un derecho constitucionalmente protegido. \u00a0<\/p>\n
22. Se podr\u00eda argumentar en contra de esta interpretaci\u00f3n que el legislador expresamente alude a la existencia de una relaci\u00f3n contractual entre la E.P.S. y sus afiliados, raz\u00f3n por la cual no existe argumento v\u00e1lido para imponer a la E.P.S. la carga de mantener un afiliado si existen dudas sobre la actuaci\u00f3n de buena fe del afiliado o si se sospecha abuso en el ejercicio de sus derechos. Ello romper\u00eda el equilibrio contractual. \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la relaci\u00f3n entre el afiliado y la E.P.S. sea de naturaleza contractual, no implica que se apliquen de manera autom\u00e1tica y extensiva los principios del derecho privado en estas materias. La materia de la seguridad social se rige por un sistema de normas aut\u00f3nomo: el derecho de la seguridad social, que tiene sus propias reglas y criterios interpretativos. Los actos jur\u00eddicos producidos dentro de dicho sistema no son privados o p\u00fablicos, sino actos de la seguridad social, lo cual implica, como se desprende de la Ley 712 de 2001, que tampoco se est\u00e1 frente a actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
Quienes prestan los servicios de la seguridad social, en pensiones, en salud o en riesgos profesionales, asumen m\u00e1s que la calidad de contrapartes contractuales: adquieren la calidad de garantes de los derechos constitucionales \u2013fundamentales algunos- de sus afiliados. Bajo tales condiciones est\u00e1n sujetos a cargas derivadas de su condici\u00f3n de garantes. Entre ellas, y de manera primordial, que no est\u00e1n autorizadas para modificar su condici\u00f3n respecto de una persona, m\u00e1s que cuando operan las causales expresamente se\u00f1aladas en la ley o mediando decisi\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n judicial resulta imperativa en la medida en que en caso de duda, es necesario garantizar la imparcialidad e independencia de la decisi\u00f3n, lo que no puede lograr, en abstracto, el garante. La autorizaci\u00f3n normativa para abandonar la posici\u00f3n de garante (v. gr. desafiliar a una persona del sistema de seguridad), por lo mismo, \u00fanicamente resultar\u00e1 constitucionalmente v\u00e1lida si se restringe a situaciones en las cuales exista un alto y razonable margen de certeza en la ocurrencia de la conducta que es sancionable. \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que ser\u00e1 la E.P.S. quien debe iniciar el proceso judicial dirigido a resolver la duda, pues la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y a la seguridad social imponen la estabilizaci\u00f3n de las situaciones jur\u00eddicas consolidadas a favor de los afiliados al sistema. \u00a0<\/p>\n
Violaci\u00f3n de los derechos del demandante. \u00a0<\/p>\n
23. Como se ha visto, la E.P.S. desvincul\u00f3 al demandante bajo la consideraci\u00f3n de que exist\u00eda certeza de que hab\u00eda incurrido en una conducta prohibida: afiliar, en calidad de padre, a quien no ostentaba tal calidad. La interpretaci\u00f3n de la E.P.S. resulta razonable y entendible bajo la perspectiva de la teor\u00eda dominante en materia de derecho de familia, pero s\u00f3lo parcialmente compatible con la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se ha concluido, en el concepto de familia de la Constituci\u00f3n, existe la posibilidad de que quien no sea padre biol\u00f3gico sea tenido como padre, para efectos de vincularlo al sistema de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n de si el demandante es padre, en los t\u00e9rminos de esta sentencia, del se\u00f1or Luis Alejandro Ninco no lo puede establecer el juez de tutela. Se trata de un debate en el cual ha de probarse que existe una relaci\u00f3n de solidaridad tal que permita reputar al demandante como padre del se\u00f1or Luis Alejandro Ninco. Con todo, resulta claro que despu\u00e9s de 15 a\u00f1os de convivencia entre el demandante y la madre de Luis Alejandro Ninco, existen fuertes razones para que tal relaci\u00f3n de solidaridad se presente. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior lleva a que no pueda ordenarse a la E.P.S. que afilie de manera definitiva al demandante como padre de Luis Alejandro Ninco. La E.P.S. deber\u00e1 reintegrarle en el sistema de seguridad social en salud y, si insiste en considerar que el se\u00f1or Luis Alejandro Ninco no puede tener como padre al demandante, deber\u00e1 iniciar un proceso judicial en el cual se aporten las pruebas de la existencia de la relaci\u00f3n solidaria. Entre tanto, deber\u00e1 seguir actuando como garante de los derechos fundamentales del demandante y brindarle el acceso a los servicios de salud que demande. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta sentencia, la decisi\u00f3n del Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga y revocar la providencia dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga. En consecuencia se tutelan los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso del se\u00f1or Jos\u00e9 Robin Guerra Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Ordenar a Salud Total E.P.S. que, en el t\u00e9rmino de 48 horas, proceda a afiliar, con todos los privilegios derivados de la antig\u00fcedad, al se\u00f1or Jos\u00e9 Robin Guerra Hern\u00e1ndez como beneficiario de Luis Alejandro Ninco. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Si bien no existe disposici\u00f3n alguna que, de manera expresa se\u00f1ale que el padre biol\u00f3gico es padre, ello se infiere de las reglas relativas al parentesco consangu\u00edneo, a la legitimaci\u00f3n y a la impugnaci\u00f3n de la paternidad. Lo mismo puede se\u00f1alarse en relaci\u00f3n con el registro civil de nacimientos, que \u00fanicamente autoriza inscribir como padre a quien lo acepta o judicialmente se ordena, conforme a las reglas civiles. Ver los art\u00edculos 35, 40, 43, 52 (subrogado art. 30 Ley 45 de 1936), 53, 54 y 237 del C\u00f3digo Civil. Ver, adem\u00e1s, el art\u00edculo 3 de la Ley 75 de 1968, relativa a la prueba del parentesco. \u00a0<\/p>\n
2 En la sentencia C-659 de 1997 se hizo la misma interpretaci\u00f3n, al analizarse el tipo penal bigamia, que estaba contemplado en el Decreto 100 de 1980. \u00a0<\/p>\n
3 Ver sentencia SU-047 de 1999, entre otras. \u00a0<\/p>\n
4 Consid\u00e9rese las consecuencias de la prohibici\u00f3n de abortar. Se podr\u00eda argumentar que siempre existe la posibilidad de dar en adopci\u00f3n al menor. Sin embargo, durante el embarazo el nasciturus\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Lo anterior sin considerar, adem\u00e1s, la violaci\u00f3n de derechos humanos, en particular el de casarse libremente. Art\u00edculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos. \u00a0<\/p>\n
6 El art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993 no exige dependencia econ\u00f3mica de la c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente. Tal dependencia econ\u00f3mica se desprende de otras disposiciones en las cuales se contempla la obligaci\u00f3n de cotizar si tiene ingresos y, a la vez, abandonar la calidad de afiliado beneficiario. \u00a0<\/p>\n
7 Ver sentencia T-566 de 1998. \u00a0<\/p>\n
8 Ver art\u00edculo 397 del C\u00f3digo Civil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-163\/03 \u00a0 RATIO DECIDENDI-Concepto \u00a0 La ratio decidendi de una decisi\u00f3n judicial, en t\u00e9rminos generales, corresponde al fundamento de la decisi\u00f3n o, en otras palabras, a la norma que aplica el juez en la soluci\u00f3n del caso objeto de controversia. Tal ratio es el resultado de un ejercicio hermen\u00e9utico en el cual […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[55],"tags":[],"class_list":["post-9724","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9724","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9724"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9724\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9724"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9724"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9724"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}