\u00a0 \u00a0 Sentencia T-202\/03 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento alternativo que se encuentra en el POS \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T- 682090 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por TERESA DEL NI\u00d1O JES\u00daS RESTREPO \u00a0contra Susalud E.P.S. Seccional Medell\u00edn \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diez (10) de marzo de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Juzgado Treinta y seis Penal Municipal de Medell\u00edn en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por TERESA DEL \u00d1INO JES\u00daS RESTREPO MU\u00d1OZ contra Susalud E.P.S. Seccional Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora TERESA DEL NI\u00d1O JES\u00daS RESTREPO MU\u00d1OZ, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela, en contra de Susalud E.P.S., por considerar que dicha entidad ha vulnerado los derechos a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la seguridad social debido a que se ha negado a suministrarle una droga denominada ALENDRONATO SODICO que fue formulada por su m\u00e9dico tratante para \u00a0mejorar \u00a0los s\u00edntomas de la osteoporosis que la aqueja. Solicita se ordene a la entidad demandada el suministro de la droga. \u00a0<\/p>\n
Anexa a su demanda copia de su c\u00e9dula de ciudadan\u00eda en donde se constata que tiene setenta y un (71) a\u00f1os de edad ; copia del carn\u00e9 de SUSALUD E.P.S., copia de la orden del medicamento ALENDRONATO SODICO, emitida por el Doctor Nelson Castro Monsalve y el formato de negaci\u00f3n de los servicios solicitados. \u00a0<\/p>\n
El ente accionado manifest\u00f3 al juez de instancia que ciertamente el medicamento formulado no se encuentra incluid en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo tanto, debe aplicarse lo dispuesto en el art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998, y se remita a la accionante a un comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico \u00a0que decida sobre el suministro del medicamento reclamado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. SENTENCIA OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del siete de noviembre de 2002 , el Juzgado 36 \u00a0Penal Municipal de Medell\u00edn, neg\u00f3 la protecci\u00f3n pretendida por la \u00a0se\u00f1ora TERESA RESTREPO MU\u00d1OZ. Al respecto, el despacho judicial afirm\u00f3 lo siguiente: \u201cno se tutelar\u00e1n los derechos invocados, por cuanto su vulneraci\u00f3n o peligro no se ha producido por parte de Susalud E.P.S., quien por el contrario, esta dispuesta a brindarle las otras medicinas que se encuentran dentro del P.O.S. y que como bien su m\u00e9dico lo dice, tambi\u00e9n la tratan de manera efectiva en aras de contrarrestar su enfermedad\u201d. (Folio 44 del expediente). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, y por la escogencia del caso en la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. El derecho a la salud y la vida en condiciones dignas. La exclusi\u00f3n de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que ha sido planteada en esta causa, le corresponde a la Sala definir si la entidad demandada vulner\u00f3 los derechos a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la seguridad social, al negar el suministro de un medicamento recetado por un m\u00e9dico tratante, y que la entidad niega por no encontrarse incluido en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional tiene establecido en su jurisprudencia que el derecho a la salud, en principio, no ostenta la calidad de fundamental, sin embargo, adquiere tal car\u00e1cter cuando seg\u00fan las circunstancias del caso, se encuentra \u00edntimamente ligado a un derecho catalogado como fundamental.1 Al respecto, la Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa prestaci\u00f3n de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio p\u00fablico de amplia configuraci\u00f3n legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, as\u00ed como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los ni\u00f1os, no obstante lo cual puede adquirir ese car\u00e1cter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protecci\u00f3n de un derecho indudablemente fundamental. As\u00ed, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal\u201d2. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, a trav\u00e9s del P.O.S., el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud establece los servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud a las personas que est\u00e9n afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por el R\u00e9gimen Contributivo3. Sin embargo, el Plan Obligatorio de Salud consagra la existencia de exclusiones y limitaciones, que en general ser\u00e1n todas \u201caquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos\u201d4. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, en virtud de la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n sobre las dem\u00e1s fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentaci\u00f3n que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, \u201cque una reglamentaci\u00f3n legal o administrativa impida el goce efectivo de garant\u00edas constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas\u201d5. Sobre el tema la Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“Cuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagn\u00f3sticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente econ\u00f3micos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que est\u00e1n supeditadas a la Constituci\u00f3n, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protecci\u00f3n solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables”6. (Subraya la Sala). \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, antes de inaplicar la normativa que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, se debe verificar que: 1) la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no s\u00f3lo cuando \u201cexiste inminente riesgo de muerte sino tambi\u00e9n cuando la ausencia de la droga altera condiciones de existencia digna\u201d7; 2) el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del Plan Obligatorio de Salud; 3) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento o del tratamiento respectivo; 4) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el demandante. En consecuencia, la Corte luego de verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos, ordena a la entidad demandada la ejecuci\u00f3n de la conducta omitida por \u00e9sta, esto es, la entrega del medicamento o la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica ordenada por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS8. De esta manera, el demandado tiene derecho al reembolso de las sumas pagadas, a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA, a fin de preservar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues \u201cel sistema de seguridad social est\u00e1 a cargo del Estado y \u00e9ste, cuando la situaci\u00f3n lo amerite, proceder\u00e1 a cubrir los gastos extras que se generen en aras de garantizar la satisfacci\u00f3n del derecho sub judice”9. \u00a0<\/p>\n
3. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, concluye la Sala que no se cumplen en este caso concreto, los requisitos anotados por la jurisprudencia para que proceda el amparo de los derechos invocados. \u00a0<\/p>\n
Las razones son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, la entidad demandada omite entregar el medicamento denominado ALENDRONATO SODICO que la accionante requiere para mejorar sus problemas de osteoporosis. Sin embargo, existe constancia en el expediente de que la medicina solicitada si bien no existe en el listado del P.O.S., s\u00ed tiene un sustituto con los mismos efectos del medicamento negado, y que puede paliar los problemas de osteoporosis que padece la demandante. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 el m\u00e9dico tratante de la se\u00f1ora TERESA RESTREPO MU\u00d1OZ. en escrito enviado al juez de instancia y que aparece visible a folio 38 del expediente, de donde se coligen las siguientes conclusiones :\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1- Que la droga alendronato s\u00f3dico por 10 mg. formulada a la se\u00f1ora Teresa Restrepo Mu\u00f1oz, para el tratamiento de la osteoporosis y que la entidad accionada niega por no encontrarse en el listado del P.O.S., puede ser reemplazada por el FLORURO SODICO, medicamento de segunda elecci\u00f3n que \u00a0s\u00ed se encuentra incluido \u00a0en el plan de beneficios del P.O.S. \u00a0<\/p>\n
2- Agreg\u00f3 que la droga recomendada inicialmente, el ALENDRONADO SODICO, es de primera elecci\u00f3n, vale decir, se recomienda originalmente, para aquellos casos en los que los pacientes pueden econ\u00f3micamente acceder a ella, \u00a0pues de lo contrario, se ordena como segunda elecci\u00f3n el floruro s\u00f3dico que es una de las alternativas \u00a0eficaces para el tratamiento de la osteoporosis. \u00a0<\/p>\n
3. As\u00ed pues, manifest\u00f3 el doctor NELSON CASTRO MONSALVE, que el medicamento alendronato s\u00f3dico s\u00ed es un medicamento con alternativas. Una de ellas el floruro s\u00f3dico, que ha suministrado ya en otras oportunidades, y la \u00a0paciente en este caso, no ha presentado reacciones adversas al tratamiento instaurado con ese segundo medicamento alterno. \u00a0<\/p>\n
La demandante manifest\u00f3 igualmente en escrito allegado a esta Corporaci\u00f3n que actualmente trata su enfermedad con la droga que por segunda vez fue formulada por su m\u00e9dico y que existe en el listado del P.O.S. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta, que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n son los m\u00e9dicos tratantes quienes disponen del experticio para determinar si un tratamiento contemplado en el P.O.S. es id\u00f3neo para sustituir a otro no contemplado en el mismo,10 esta Sala de conformidad con lo se\u00f1alado por el m\u00e9dico tratante de la se\u00f1ora TERESA RESTREPO MU\u00d1OZ, \u00a0 concluye que no cumpli\u00e9ndose el requisito de que el \u201cmedicamento solicitado no pueda ser reemplazado por otro que s\u00ed figure en el Pos\u201d, debe confirmar la sentencia de instancia que en el mismo sentido motiv\u00f3 su fallo. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 36 Penal Municipal de Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Sobre el tema la Corporaci\u00f3n ha manifestado: \u201cLos derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificaci\u00f3n en virtud de la \u00edntima e inescindible relaci\u00f3n con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionar\u00eda la vulneraci\u00f3n o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categor\u00eda cuando la desatenci\u00f3n del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida\u201d (Sentencia T-571 de 1992, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Art\u00edculo 86 del Decreto 806 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6Sentencia T-150 de 2000, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sobre el tema v\u00e9ase las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T-640 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-796 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-099 de 1999, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; T-860 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; T-887 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; T-926 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; T-975 de 1999, M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-119 de 2000, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez; T-337 de 2000, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T-042A de 2001, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-461 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-566 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-622 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-1325 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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