\u00a0 \u00a0 Sentencia T-244\/03 \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-No suministro de medicamento a menor de edad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Suministro de hormona de crecimiento\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de hormona de crecimiento \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-684524 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Soraida Casta\u00f1o Duque contra Salud Total E.P.S.. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Doce Civil Municipal de Cali, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciada por Mar\u00eda Soraida Casta\u00f1o Duque, quien act\u00faa en representaci\u00f3n de su menor hija Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o contra Salud Total E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de enero 22 de 2003, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas No. 1 de esta Corporaci\u00f3n, decidi\u00f3 seleccionar el presente proceso para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda Soraida Casta\u00f1o Duque, actuando en representaci\u00f3n de su menor hija Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra Salud Total E.P.S., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, en raz\u00f3n a que la demandada se niega a entregar un medicamento para el crecimiento que ha sido recomendado por su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Fundament\u00f3 su solicitud de tutela en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
Su hija Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o se encuentra afiliada como beneficiaria a Salud Total E.P.S.. En raz\u00f3n a que el crecimiento de su hija se apreciaba retrasado, acudi\u00f3 a consulta con un endocrin\u00f3logo adscrito a esa E.P.S. quien desde el mes de mayo de 2002 mantuvo a la menor en permanente observaci\u00f3n y ex\u00e1menes. El 30 de agosto de 2002 el m\u00e9dico determin\u00f3 que la menor ten\u00eda una deficiencia de la hormona de crecimiento, pues su talla era baja para una ni\u00f1a de seis (6) a\u00f1os, en tanto que deber\u00eda ser de 117 cent\u00edmetros y ten\u00eda 97, por lo anterior, orden\u00f3 un tratamiento con hormonas denominado norditropin, en una dosis de 24 unidades por semana. \u00a0<\/p>\n
Afirma la se\u00f1ora Casta\u00f1o Duque que se present\u00f3 en Salud Total E.P.S. para solicitar el suministro del medicamento ordenado por la endocrin\u00f3loga, pero este le fue negado con el argumento de que se encontraba excluido del P.O.S., para lo cual le expidieron un formato de negaci\u00f3n de servicios. Solicita en consecuencia se ordene a Salud Total E.P.S. que le suministre a su menor hija el medicamento denominado norditropin, por cuanto se le afectan sus derechos a la salud y a la vida digna. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. INTERVENCI\u00d3N DEL DEMANDADO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Representante Legal de Salud Total E.P.S. en oficio dirigido al Juez Doce Civil Municipal de Cali, solicit\u00f3 denegar el amparo solicitado y aleg\u00f3 que esa E.P.S le ha prestado a la menor Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o todos los servicios de salud que ha requerido desde su afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que su madre, la se\u00f1ora Casta\u00f1o Duque no acudi\u00f3 al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de esa entidad para lograr el suministro del medicamento norditropin. Agreg\u00f3 que en cuanto a los medicamentos no P.O.S., las Resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998, proferidas por el Ministerio de Salud y la Superintendencias Nacional de Salud respectivamente, reglamentaron los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos como organismo que tramita las solicitudes de medicamentos no P.O.S., emitiendo un concepto que identifica si el medicamento es imprescindible o si existe otra alternativa a este en el P.O.S. y que sea \u00fatil en el tratamiento a seguir, instancia a la que no acudi\u00f3 que la se\u00f1ora Casta\u00f1o Duque. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Doce Civil Municipal de Cali, en sentencia de noviembre 14 de 2002, neg\u00f3 el amparo solicitado, consider\u00f3 que en concordancia con la sentencia SU-819 de 1999, es el Estado por intermedio del Ministerio de Salud y no las E.P.S. el llamado a asumir directamente los tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S. y sujetos a m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, una vez el usuario acredite su falta de capacidad de pago parcial o total para financiar el procedimiento o medicamento solicitado. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que en la medida en que no se certifique que el medicamento requerido tiene el car\u00e1cter de urgente, no se puede pretender una protecci\u00f3n por esta v\u00eda; adem\u00e1s de lo anterior, la se\u00f1ora Casta\u00f1o Duque no agot\u00f3 la instancia de aprobaci\u00f3n para lo cual est\u00e1 facultado el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Salud Total E.P.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A folios 5 al 8, copia de apartes de la historia cl\u00ednica de la menor Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A folios 9 y 10, copia de los formularios de afiliaci\u00f3n de la menor Valencia Casta\u00f1o y de su grupo familiar a Salud Total E.P.S.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A folio 11, formato de referencia y contrareferencia de Salud Total E.P.S acerca de la menor Valencia Casta\u00f1o en el que se resume su estado de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A folio 15, copia del los carn\u00e9s de afiliaci\u00f3n a Salud Total E.P.S. Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o y de su padre An\u00edbal de Jes\u00fas valencia Duque.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A folio 16, formato de negaci\u00f3n de servicios de Salud Total E.P.S. en el que niega la entrega del norditropin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y dem\u00e1s disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Reiteraci\u00f3n de la jurisprudencia. La no entrega por parte de una E.P.S. de un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud a un menor de edad, vulnera sus derechos fundamentales. Requisitos para la procedibilidad de la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procede la Corte a dilucidar si Salud Total E.P.S., en efecto vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o, quien padece de \u00a0una deficiencia hormonal con retraso de crecimiento, en raz\u00f3n a que la citada E.P.S. se niega a suministrar un medicamento para su tratamiento. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional1, ha enfatizado que la negativa de la entidades de salud de suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del P.O.S. a menores de edad, en efecto vulnera sus derechos fundamentales, como quiera que el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra como uno de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, el derecho a \u00a0la salud y a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la Corte ha establecido en su jurisprudencia2, que las normas que contemplan y regulan la exclusi\u00f3n de ciertos medicamentos del listado del Plan Obligatorio de Salud, deben aplicarse por las Entidades Promotoras de Salud, siempre que con tal actuaci\u00f3n no se vulneren los derechos fundamentales de sus afiliados. De lo contrario es conveniente inaplicar las reglas que facultan a las E.P.S. a no suministrar un medicamento excluido del P.O.S., atendiendo a los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u201cQue la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. \u00a0<\/p>\n
\u201cQue se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0<\/p>\n
\u201cQue el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema. \u00a0<\/p>\n
\u201cQue el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
Confrontando cada uno de los anteriores requisitos con los hechos de la demanda y las pruebas aportadas, la Sala concluye que en el presente asunto, los mencionados presupuestos, se encuentran a satisfacci\u00f3n, por los siguientes motivos: \u00a0<\/p>\n
a. La exclusi\u00f3n del medicamento recomendado a la menor ANDREA MARIA VALENCIA, amenaza y pone en peligro sus derechos fundamentales a una vida en condiciones de igualdad y dignidad, a su integridad f\u00edsica y su salud, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n; b. No existe un medicamento incluido en el P.O.S. que pueda reemplazar la droga recomendada y le ofrezca los mismos efectos terap\u00e9uticos, lo que se deduce del formato de Salud Total E.P.S. allegado al expediente, que neg\u00f3 el medicamento por no estar en el P.O.S., y en el hecho de que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no ofreci\u00f3 otra alternativa para el tratamiento de la menor; c. Los padres de la menor no pueden sufragar los gastos de la hormona de crecimiento, pues de acuerdo al formulario de afiliaci\u00f3n que se acompa\u00f1\u00f3 a la demanda, el padre de la menor, devengaba en el a\u00f1o 2001 la suma $286.000, como vendedor en un almac\u00e9n de v\u00edveres y; d. El medicamento ha sido prescrito por un m\u00e9dico de esa E.P.S. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Sala Considera oportuno analizar el caso concreto con respecto a la enfermedad espec\u00edfica que padece la menor, pues no solo por ajustarse a los requisitos jurisprudenciales habr\u00e1 de concederse la tutela, sino tambi\u00e9n por el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, la protecci\u00f3n especial que le fue conferida por el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y los precedentes que la jurisprudencia ha sentado al respecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Caso Concreto. Suministro de hormona de crecimiento excluida del P.O.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En casos similares al que ahora se estudia, en los que se solicita que \u00a0a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de \u00a0tutela se obligue a una entidad de salud a suministrar hormonas de crecimiento a menores de edad, la Corte \u00a0ha concedido el amparo bajo las siguientes consideraciones que en este caso deber\u00e1n tenerse en cuenta: \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en las sentencias T-970 y T-1188 de 2001 la Sala Primera de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 el amparo solicitado y orden\u00f3 el suministro de la hormona de crecimiento solicitada, tras considerar que si bien es cierto no se encuentra en peligro inminente el derecho fundamental a la vida del infante, s\u00ed se afecta su calidad de vida, porque la ausencia del tratamiento hormonal hace imposible que su desarrollo f\u00edsico pueda acercarse a los par\u00e1metros normales5. \u00a0<\/p>\n
Dijo as\u00ed la sentencia T-970 de 2001: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa condiciones de autoestima y dignidad del ni\u00f1o no pueden ser relegadas a un segundo plano concluyendo que la b\u00fasqueda de beneficios para que el ni\u00f1o pueda mejorar el nivel de vida, es un tema de poca importancia o que carece de trascendencia desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Recu\u00e9rdese que desde las primeras proclamaciones derivadas de las revoluciones francesa y americana se incluyen junto a la libertad, la igualdad y la fraternidad, el derecho a la felicidad como una expectativa tanto personal como social. De tal manera que, aunque el perjuicio no tenga el car\u00e1cter de actual inminente, si puede traducirse en irremediable porque despu\u00e9s de una determinada edad, no es posible aumentar la estatura y remediar de manera ideal el atraso en el desarrollo f\u00edsico.\u201d6 \u00a0<\/p>\n
En los casos relacionados, los menores afectados presentaban circunstancias especiales que determinaron el otorgamiento del amparo tutelar, pues su talla con respecto a su edad era considerablemente baja. En efecto, mediante sentencia T-442 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) la Corte orden\u00f3 practicar un tratamiento con base en una hormona de crecimiento a una menor que a los 11 a\u00f1os de edad ten\u00eda la estatura de una ni\u00f1a de 5; en la Sentencia \u00a0 T-970 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda) se dio una orden similar en el caso de un menor que a la edad de 8 a\u00f1os ten\u00eda la estatura de un ni\u00f1o de 5; en la sentencia T-1108 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda) se hizo lo propio en el caso de una menor cuya estatura era 5% inferior al m\u00ednimo normal. No \u00a0sucedi\u00f3 lo mismo en la sentencia T-087 de 2003 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda), en donde el fallo fue adverso a las pretensiones de la demandante en tanto se comprob\u00f3, previo criterio m\u00e9dico, que una menor de 14 a\u00f1os, ten\u00eda una estatura t\u00e9cnicamente denominada \u201cbaja normal\u201d y que por lo tanto, su situaci\u00f3n no alteraba sus condiciones dignas de vida ni se colocaba en estado de inferioridad o debilidad frente a \u00a0los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, deber\u00e1n reiterarse las consideraciones expuestas en las sentencias T-442 de 2000, T-970 de 2001 y T-1108 de 2001, pues para el momento de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela (octubre 21 de 2002), la menor ANDREA MARIA VALENCIA, contaba con seis a\u00f1os de edad, pero con una talla correspondiente a un ni\u00f1o de cuatro a\u00f1os, seg\u00fan lo inform\u00f3 su m\u00e9dico tratante. Considera la Sala que habr\u00e1n de reiterarse los lineamientos jurisprudenciales mencionados, pues el caso espec\u00edfico de la menor Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o concuerda plenamente con los \u00a0precedentes citados, y es dable concluir entonces la afectaci\u00f3n de sus condiciones dignas de vida y el derecho a desarrollarse de igual manera a otras personas. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, se ordenar\u00e1 a Salud Total E.P.S., que en el t\u00e9rmino de 48 horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, proceda a suministrar a la menor Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o, en la cantidad y por el tiempo que ordene su m\u00e9dico tratante el medicamento denominado norditropin. \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Civil Municipal de Cali de fecha 14 de noviembre de 2002 y en su lugar CONCEDER la tutela a los derechos a la salud y a la vida de la menor Andrea Mar\u00eda Valencia Casta\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a Salud Total E.P.S. que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo proceda a suministrar a la menor Andrea Mar\u00eda valencia Casta\u00f1o, en la cantidad y por el tiempo que indique su m\u00e9dico tratante el medicamento denominado norditropin. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Salud Total E.P.S podr\u00e1 repetir por los gastos en que incurra en cumplimiento de este fallo, contra el Fondo de Seguridad y Garant\u00eda, subcuenta de promoci\u00f3n a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Por Secretaria, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
1 Sentencias T-1019 de 2002 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y T-972 de 2001 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencias T-1204 de 2000, T406 de 2001 y T-237 de 2002 entre muchas otras \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-300\/01 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
4 M.P. Antonio Barrera Carbonell \u00a0<\/p>\n
5 T-970 de 2001, M. P,. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-970 de 2001 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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