\u00a0 \u00a0 Sentencia T-248\/03 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR ACTIVA-Padres de la menor tienen la obligaci\u00f3n de obtener autorizaci\u00f3n judicial para cirug\u00eda de esterilizaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La madre de la menor ten\u00eda la obligaci\u00f3n de obtener una autorizaci\u00f3n judicial para la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica dispuesta por el m\u00e9dico tratante. Mientras no se lograra dicha autorizaci\u00f3n, no pod\u00eda la acudiente (en este caso la madre de la menor) solicitar al juez constitucional la protecci\u00f3n de los derechos de la paciente. Sobra decirlo, el Seguro Social tampoco pod\u00eda solicitar autorizaci\u00f3n del ICBF. En dicho proceso judicial, no sobra indicarlo, debe quedar plenamente demostrado que el menor tiene problemas mentales que impiden dar su consentimiento para este tipo de intervenciones. Si se trata de un mayor de edad, tampoco debe olvidarse, la ley exige declaraci\u00f3n previa de su estado, por medio de una interdicci\u00f3n de sus derechos. Por \u00faltimo, debe advertirse que, trat\u00e1ndose de un menor de edad, la ley asigna patria potestad al padre y a la madre. De all\u00ed que, salvo que resulte imposible \u2013por ejemplo, por ausencia o abandono- o uno de los dos hubiese perdido la patria potestad, deben acudir ambos a solicitar la autorizaci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE INTERPRETACION CONFORME-Contenido \u00a0<\/p>\n
El principio de interpretaci\u00f3n conforme, seg\u00fan el cual todos los mandatos del ordenamiento jur\u00eddico se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias cosas: primero, que toda interpretaci\u00f3n que no sea conforme a la Constituci\u00f3n, debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte m\u00e1s adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o m\u00e1s interpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonom\u00eda funcional, deber\u00e1 escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto. Para el caso que ocupa a la Corte, no puede perderse de vista el mandato del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual \u201cel Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d. La principal protecci\u00f3n de estas personas, entre las cuales claramente se puede ubicar a una que padezca esquizofrenia, epilepsia y graves problemas de atenci\u00f3n, se dirige a la salvaguardia de sus derechos constitucionales y en particular los fundamentales. \u00a0<\/p>\n
NORMAS DEL CODIGO CIVIL SOBRE DEMENTES-Actualizaci\u00f3n de la interpretaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al actualizar la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 554 del C\u00f3digo Civil al r\u00e9gimen de una democracia constitucional como la colombiana y ante los mandatos precisos de la Carta, debe entenderse que la ratio legis de la norma ser\u00eda la necesaria intervenci\u00f3n judicial cuando fuere necesario limitar o afectar severamente un derecho constitucional (la referencia a la restricci\u00f3n de la libertad tendr\u00eda mero car\u00e1cter indicativo) de una persona con problemas mentales. Esta interpretaci\u00f3n, adem\u00e1s de satisfacer el mandato del art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n, desarrolla el art\u00edculo 13 en lo relativo a la protecci\u00f3n estatal a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
PRECEDENTE JUDICIAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO Y CUALIFICADO DEL PACIENTE-Esterilizaci\u00f3n o tubectom\u00eda \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA INDIVIDUAL-Relaci\u00f3n existente con limitaciones mentales \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA INDIVIDUAL-Libertad para tener hijos y constituir una familia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA AUTODETERMINACI\u00d3N-Protecci\u00f3n de menor de edad implica autorizaci\u00f3n judicial para realizar esterilizaci\u00f3n o tubectom\u00eda\/DERECHO A LA SALUD Y AL DEBIDO PROCESO-Amenaza de vulneraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Por razones de dignidad humana resulta necesario proteger, aqu\u00ed si, in abstracto su derecho a la autodeterminaci\u00f3n sobre su cuerpo. Mientras no consienta, al igual que toda mujer, no puede ser forzada a ser madre biol\u00f3gica. Por lo anterior, debe autorizarse la tubectom\u00eda. El acceso a los servicios de salud y la prestaci\u00f3n efectiva de un servicio comprendido dentro de las normas que regulan la materia, se protege mediante el debido proceso. La persona no puede acudir a un centro m\u00e9dico y simplemente demandar el servicio. Debe someterse a una serie de pasos \u2013revisi\u00f3n m\u00e9dica, orden m\u00e9dica, autorizaci\u00f3n de la E.P.S- antes de que le sea brindado el servicio. Tales pasos comprenden un debido proceso y quien asume la posici\u00f3n de garante del derecho a la salud \u2013primariamente el Estado o las empresas autorizadas (E.P.S. A.R.S., E.S.E, etc.), tienen la obligaci\u00f3n de respetar el debido proceso, con independencia de si con ello se resuelve de manera directa o indirecta un problema de salud. Basta que se haya llegado al momento del procedimiento de atenci\u00f3n m\u00e9dica en la cual se ordena la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n o prestaci\u00f3n del servicio, para que \u00e9ste sea exigible y as\u00ed culminar el procedimiento de atenci\u00f3n m\u00e9dica. No s\u00f3lo estaba en juego el derecho a la salud de la menor, sino que tambi\u00e9n exist\u00eda una posible amenaza a su derecho fundamental al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-587157 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Nancy Ruth Jim\u00e9nez Tamayo, en representaci\u00f3n de Diana Maritza Berr\u00edo Jim\u00e9nez, en contra del Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en uso de sus facultades constitucionales y legales ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados por el juzgado Segundo Penal del Circuito de Medell\u00edn y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, en el tr\u00e1mite de la Acci\u00f3n de tutela instaurada por Nancy Ruth Jim\u00e9nez Tamayo, en representaci\u00f3n de Diana Maritza Berr\u00edo Jim\u00e9nez, en contra del Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda 19 de abril de 2000, el m\u00e9dico siquiatra que trataba a Diana Maritza Berrio Jim\u00e9nez, orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una tubectom\u00eda (ligadura de trompas). Diana Maritza es una menor de edad pensionada por el Seguro Social. Padece, seg\u00fan indica su madre, \u201cepilepsia, retardo mental y trastorno del d\u00e9ficit de la atenci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
El 21 de enero de 2002, Nancy Ruth Jim\u00e9nez Tamayo, madre de la menor, interpuso acci\u00f3n de tutela, en contra del Ministerio de Salud y el Seguro Social, por cuanto el Seguro Social se hab\u00eda negado a prestar el servicio, seg\u00fan aduce, alegando inexistencia de contratos y presupuesto. \u00a0<\/p>\n
La omisi\u00f3n en realizar el tratamiento m\u00e9dico indicado, en opini\u00f3n de la demandante, vulnera los derechos fundamentales a la \u201cvida (digna), la igualdad, la seguridad social y la salud\u201d, que, en caso de menores, prevalecen sobre los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de los Demandados \u00a0<\/p>\n
2. El juez de primera instancia comunic\u00f3 de la demanda y solicit\u00f3 informaci\u00f3n al Seguro Social y al Ministerio de Salud. El primero nunca respondi\u00f3. El Ministerio, por su parte, mediante oficio 0304 del 25 de enero de 2002, indic\u00f3 que la tubectom\u00eda se encuentra incluido en el POS (Resoluci\u00f3n \u00a05261 de 1994) bajo la nomenclatura 11242 como secci\u00f3n y\/o ligadura de trompa de Falopio. Por lo tanto, debe ser atendido por la E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
3. Mediante providencia del 4 de febrero de 2002, el Juez 2\u00b0 Penal del Circuito de Medell\u00edn, neg\u00f3 la tutela. En su concepto, el derecho a la salud \u00fanicamente tiene rango fundamental cuando afecta otros derechos que tienen dicho car\u00e1cter, como la vida o la dignidad humana. En el presente caso, no se observa que la realizaci\u00f3n de la tubectom\u00eda tenga alguna relaci\u00f3n con la mejor\u00eda de la demandante, pues no est\u00e1 dirigido a tratar la epilepsia, el retardo mental o los problemas de atenci\u00f3n, sino a prevenir posibles embarazos. \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, mediante providencia del 7 de marzo de 2002, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo. En su concepto, no se observa violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de Diana Maritza puesto que el Seguro Social ha brindado la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requiere. La intervenci\u00f3n quir\u00fargica que demanda la madre est\u00e1 dirigida a evitar un riesgo que la madre debe precaver \u201ccon su cuidado y protecci\u00f3n\u201d. No se observa un acto abusivo por parte del Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
Pruebas ordenadas por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
5. La Corte Constitucional solicit\u00f3, en julio de 2002, al Seguro Social que suministrara informaci\u00f3n sobre el caso. En particular, requiri\u00f3 explicaciones sobre las causas de la no intervenci\u00f3n y al evento de la ausencia de contratos y presupuesto. El Seguro Social indic\u00f3 que la Tubectom\u00eda se realizaba con recursos propios de la entidad y que no se hab\u00eda realizado la intervenci\u00f3n por cuanto el ginec\u00f3logo tratante hab\u00eda solicitado concepto previo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional requiri\u00f3 que la informaci\u00f3n fuera precisada y mediante oficio del 20 de diciembre de 2002, el Vicepresidente del Seguro Social dio respuesta a las inquietudes de la Corte. En relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n \u201crecursos propios\u201d, la entidad indic\u00f3 que ello alude a la prestaci\u00f3n del servicio de salud a trav\u00e9s de su propia red de servicios, en cuyo caso las limitaciones del servicio se derivan de la \u201cdisponibilidad t\u00e9cnico – cient\u00edfica\u201d, cosa que no ocurre cuando la entidad se ve obligada a acudir a una red externa, en cuyo caso la atenci\u00f3n depende del cumplimiento de las disposiciones contractuales (Ley 80 de 1993) y, por lo mismo, a la existencia de disponibilidad presupuestal y contratos debidamente celebrados. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la informaci\u00f3n que se suministra al paciente, la Corte solicit\u00f3 al Seguro Social que precisara si se le indicaban las razones por las cuales se demoraba la atenci\u00f3n y si exist\u00eda un protocolo m\u00e9dico a seguir en materia de pr\u00e1cticas de Tubectom\u00eda, que fuera explicado al paciente. El Seguro Social se\u00f1al\u00f3 que, en t\u00e9rminos generales, la informaci\u00f3n que se daba a los pacientes se suministraba de la misma manera en que era realizada la petici\u00f3n. As\u00ed, ante peticiones verbales se daban respuestas verbales. En cuanto a la tubectom\u00eda y la planificaci\u00f3n familiar, la entidad se somet\u00eda a los requerimientos de la Resoluci\u00f3n 412 de 2000 del Ministerio de Salud, que regulaba la materia. En dicha resoluci\u00f3n, se exige el consentimiento informado del paciente y \u201cal paciente o acudiente se le suministra en forma verbal y escrita la informaci\u00f3n relacionada con los riesgos, beneficios y complicaciones que se puedan generar a causa de la intervenci\u00f3n\u201d. Por otra parte, la entidad afirma que respecto de la programaci\u00f3n de las intervenciones quir\u00fargicas, siempre existe contacto con los pacientes. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la entidad indica que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha rendido dictamen (autorizaci\u00f3n) para la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n. Tal autorizaci\u00f3n se estima necesaria, en raz\u00f3n a las particulares condiciones de la menor Diana Maritza. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
6. De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en armon\u00eda con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Temas jur\u00eddicos constitucionales a tratar. \u00a0<\/p>\n
7. En el presente caso se observan diversos problemas de car\u00e1cter constitucional que no fueron considerados en las instancias. El primer punto tiene que ver con la legitimidad en la causa, tema que se ha desviado por la solicitud de autorizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. El segundo, se relaciona con el precedente derivado de la sentencia T-850 de 2002. El tercer punto se relaciona con la existencia o no de una violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de Diana Maritza Berr\u00edo Jim\u00e9nez. \u00a0<\/p>\n
La Corte, en su funci\u00f3n de unificar la jurisprudencia en materia constitucional, abordar\u00e1 de manera independiente cada uno de estos asuntos y fijar\u00e1 reglas en ambas materias. \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa \u00a0<\/p>\n
De lo anterior surge como problema jur\u00eddico si el juez de tutela es la autoridad competente para autorizar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica ordenada por el m\u00e9dico tratante de la menor. Prima facie podr\u00eda aducirse que es de su resorte, en la medida en que est\u00e1n en juego derechos fundamentales de la menor. Empero, tal como lo establece el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la tutela es un mecanismo subsidiario, que \u00fanicamente opera ante la ausencia de otro medio judicial de defensa efectivo. \u00a0<\/p>\n
9. El art\u00edculo 554 del C\u00f3digo Civil establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl demente no ser\u00e1 privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se da\u00f1e a si mismo o cause un peligro o notable incomodidad a otros. \u00a0<\/p>\n
Ni podr\u00e1 ser trasladado a una casa de locos, encerrado, ni atado sino moment\u00e1neamente, mientras a solicitud del curador o de cualquier persona del pueblo, se obtiene autorizaci\u00f3n judicial para cualquiera de estas medidas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n literal de esta disposici\u00f3n supondr\u00eda que ella \u00fanicamente se refiere a la protecci\u00f3n de la libertad personal de la persona demente. Ante la ausencia de disposiciones que regulen lo relativo a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas que tienen problemas mentales, cabr\u00eda preguntarse si esta disposici\u00f3n le es extensible. \u00a0<\/p>\n
A fin de que proceda la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de una norma a un hecho no regulado expresamente en ella, debe analizarse cu\u00e1l es la ratio legis de la norma. Si tal ratio razonablemente cubre la situaci\u00f3n no prevista expresamente, resulta admisible la extensi\u00f3n del mandato normativo. En el presente caso se observa que el legislador ha establecido la siguiente regla: si existe intenci\u00f3n de restricci\u00f3n del derecho a la libertad del demente, debe existir autorizaci\u00f3n judicial. Ello podr\u00eda entenderse como desarrollo natural de las normas constitucionales relativas a la restricci\u00f3n de la libertad personal mediante autorizaci\u00f3n judicial, hoy en d\u00eda regulado en el art\u00edculo 28 de la Carta. Raz\u00f3n por la cual se podr\u00eda aducir que la ratio legis no cubre el evento que la Corte considera en esta oportunidad y, por lo mismo, estar\u00eda vedada la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de la norma al caso en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
10. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido consistente en se\u00f1alar que en virtud de la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, surgen diversos deberes en relaci\u00f3n con la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del ordenamiento legal. Entre ellas, la aplicaci\u00f3n del principio hermen\u00e9utico de interpretaci\u00f3n conforme. En sentencia C-1026 de 2001, la Corte analiz\u00f3 algunas de las reglas que se derivan de dicho principio: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, tal y como se ha reiterado en varias oportunidades, est\u00e1 el principio de interpretaci\u00f3n conforme, seg\u00fan el cual todos los mandatos del ordenamiento jur\u00eddico se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias cosas: primero, que toda interpretaci\u00f3n que no sea conforme a la Constituci\u00f3n, debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte m\u00e1s adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o m\u00e1s interpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonom\u00eda funcional, deber\u00e1 escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para el caso que ocupa a la Corte, no puede perderse de vista el mandato del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual \u201cel Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d. La principal protecci\u00f3n de estas personas, entre las cuales claramente se puede ubicar a una que padezca esquizofrenia, epilepsia y graves problemas de atenci\u00f3n, se dirige a la salvaguardia de sus derechos constitucionales y en particular los fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Si por otra parte se tiene en cuenta la estructura decimon\u00f3nica de protecci\u00f3n de los incapaces, entre ellos los dementes, se observa que en t\u00e9rminos generales las formas de curadur\u00eda o tutela se dirigen a la administraci\u00f3n del patrimonio del incapaz. En este orden de ideas, la exigencia de autorizaci\u00f3n judicial para disponer de la libertad de un demente, en el contexto del siglo XIX, significa que la disposici\u00f3n (en este caso restricci\u00f3n) de un derecho constitucional se difer\u00eda al juez. La igualdad por su parte, no puede olvidarse, se resolv\u00eda con un tratamiento igualitario en la ley. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la madre de la menor ten\u00eda la obligaci\u00f3n de obtener una autorizaci\u00f3n judicial para la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica dispuesta por el m\u00e9dico tratante. Mientras no se lograra dicha autorizaci\u00f3n, no pod\u00eda la acudiente (en este caso la madre de la menor) solicitar al juez constitucional la protecci\u00f3n de los derechos de la paciente. Sobra decirlo, el Seguro Social tampoco pod\u00eda solicitar autorizaci\u00f3n del ICBF. En dicho proceso judicial, no sobra indicarlo, debe quedar plenamente demostrado que el menor tiene problemas mentales que impiden dar su consentimiento para este tipo de intervenciones. Si se trata de un mayor de edad, tampoco debe olvidarse, la ley exige declaraci\u00f3n previa de su estado, por medio de una interdicci\u00f3n de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, debe advertirse que, trat\u00e1ndose de un menor de edad, la ley asigna patria potestad al padre y a la madre. De all\u00ed que, salvo que resulte imposible \u2013por ejemplo, por ausencia o abandono- o uno de los dos hubiese perdido la patria potestad, deben acudir ambos a solicitar la autorizaci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-850 de 2002. El alcance del precedente en la materia. \u00a0<\/p>\n
11. En sentencia T-850 de 2002, se analiz\u00f3 un caso en el cual el Seguro Social se negaba a practicar una tubectom\u00eda en una mujer (19 a\u00f1os) con epilepsia y retardo mental, se estableci\u00f3 como regla que si exist\u00eda necesidad m\u00e9dica (incompatibilidad entre tratamiento de la epilepsia y prevenci\u00f3n de embarazo o riesgos durante el embarazo) y posibilidad futura de lograr condiciones que permitieran el consentimiento (ejercicio de la autonom\u00eda), no era posible que se practicara la intervenci\u00f3n. Lo anterior, con el objeto de proteger el derecho a la autonom\u00eda, que no se agota en el estado mental de la persona. En dicha oportunidad, la tutela fue interpuesta por la madre de la paciente, ante la negativa del Seguro Social de practicar la intervenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, existir\u00eda un precedente en la materia y bastar\u00eda condicionar la decisi\u00f3n a dicha regla. Empero, en el presente caso, como ya se indic\u00f3, el Seguro Social no se ha negado a realizar la tubectom\u00eda, sino que se ha dilatado la intervenci\u00f3n en espera de la autorizaci\u00f3n del ICBF. As\u00ed mismo, no existe informaci\u00f3n sobre las condiciones personales de la menor, que permitan establecer si existe necesidad m\u00e9dica o si tiene posibilidad de lograr condiciones mentales dirigidas a ejercer un consentimiento futuro, lo cual, como ya se vio, debe ser analizado por un juez de la Rep\u00fablica en su momento. Ello implica que se abre un abanico de posibilidades derivadas de la conjugaci\u00f3n de estos dos factores. \u00a0<\/p>\n
12. En la citada sentencia, la Corte estableci\u00f3 dos elementos a considerar: necesidad m\u00e9dica y consentimiento futuro. As\u00ed mismo, analiz\u00f3 y estableci\u00f3 una regla para el caso en que hubiese necesidad m\u00e9dica y posibilidad de consentimiento futuro. Resta por analizar las otras tres posibilidades: (i) necesidad m\u00e9dica e imposibilidad de consentimiento futuro; (ii) no existencia de necesidad m\u00e9dica e imposibilidad de consentimiento futuro; (iii) urgencia y posibilidad de consentimiento futuro. Finalmente, (iv) inexistencia de necesidad m\u00e9dica y posibilidad de consentimiento futuro \u00a0<\/p>\n
El cuarto caso no merece mayores consideraciones, pues dado que no existe indicaci\u00f3n m\u00e9dica sobre la necesidad de la intervenci\u00f3n y la posibilidad de lograr consentimiento futuro, debe desplegarse la protecci\u00f3n absoluta a la autonom\u00eda. Por su parte, el tercer caso resulta inverso. Ante la urgencia, debe darse prioridad a la intervenci\u00f3n m\u00e9dica, sin que pueda invocarse el consentimiento futuro, pues resulta razonable suponer que la persona habr\u00eda consentido en la protecci\u00f3n de su vida, integridad f\u00edsica o salud. El asunto constitucional se torna complejo en los casos 1 y 2. \u00a0<\/p>\n
13. En la sentencia T-850 de 2002, la Corte hizo un gran \u00e9nfasis en la necesidad de proteger la autonom\u00eda personal. Tal \u00e9nfasis surge de las dudas que los dict\u00e1menes m\u00e9dicos arrojaban sobre la supuesta incapacidad mental de la paciente en dicha ocasi\u00f3n. De ello se deriva, que ante la duda sobre la capacidad de otorgar un consentimiento futuro, debe asumirse que tal posibilidad existe. Se trata de una suerte de in dubio pro paciente, que se explica por la necesaria protecci\u00f3n a la autonom\u00eda individual. Cosa distinta ocurre cuando, de acuerdo con el estado del arte, se puede sostener con un razonable (alto) grado de certeza que la persona no va a poder alcanzar un nivel tal de autonom\u00eda que le permita comprender y dar o no su consentimiento para realizar una intervenci\u00f3n quir\u00fargica. \u00a0<\/p>\n
Si se presenta tal circunstancia y, adem\u00e1s, existe una raz\u00f3n m\u00e9dica para realizar el tratamiento (caso 1), bastar\u00e1 la autorizaci\u00f3n judicial para que \u00e9sta se realice. Ante la inexistencia del ejercicio de la autonom\u00eda individual, impera la raz\u00f3n m\u00e9dica, dirigida a salvaguardar la \u00a0vida, integridad f\u00edsica o salud del paciente. \u00a0<\/p>\n
14. En la segunda hip\u00f3tesis, en la cual no existe imperativo m\u00e9dico y tampoco existe posibilidad de lograr un consentimiento futuro, surge la pregunta de si la intervenci\u00f3n quir\u00fargica puede autorizarse. La Corte \u00fanicamente considerar\u00e1 esta hip\u00f3tesis en relaci\u00f3n con la tubectom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
A primera vista podr\u00eda considerarse que si no existe raz\u00f3n m\u00e9dica para realizar la tubectom\u00eda, no podr\u00eda ser autorizada, por cuanto implicar\u00eda una violaci\u00f3n a la integridad f\u00edsica de la paciente y la anulaci\u00f3n de los derechos a tener familia y a decidir el n\u00famero de hijos. \u00a0<\/p>\n
El derecho a tener familia y a decidir el n\u00famero de hijos. Proyecci\u00f3n de la autonom\u00eda individual. \u00a0<\/p>\n
15. En el caso particular de la tubectom\u00eda, el consentimiento informado supone que la persona tiene capacidad (real) de comprender que tal intervenci\u00f3n limitar\u00e1 o anular\u00e1 la posibilidad de tener hijos y de conformar una familia (por v\u00eda de descendencia). El consentimiento informado no se limita a autorizar la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n, sino que comprende el conocimiento sobre y la asunci\u00f3n de las consecuencias derivadas de la misma, as\u00ed sean pasajeras. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la inexistencia de posibilidad de otorgar consentimiento informado para realizar una tubectom\u00eda, implica que tambi\u00e9n existe imposibilidad de decidir sobre la conformaci\u00f3n de una familia y sobre el n\u00famero de hijos que se desea. Es decir, no se podr\u00eda limitar o anular los derechos en cuesti\u00f3n, pues la persona est\u00e1 en incapacidad para ejercerlos. \u00a0<\/p>\n
16. Se podr\u00eda oponer que esta postura propugna por una definici\u00f3n exclusivamente funcional de los derechos, cuando debe protegerse in abstracto la posibilidad de decidir sobre la conformaci\u00f3n de una familia y sobre el n\u00famero de hijos que se desea, puesto que, tal como la Corte Constitucional lo ha precisado, la autonom\u00eda no se puede reducir a la capacidad mental de la persona. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Corte indagarse por la situaci\u00f3n inversa: \u00bfpuede una persona, que no puede (ni podr\u00e1) comprender las consecuencias derivadas de un embarazo o asumir las consecuencias del mismo, ser forzada a soportarlo? A esta pregunta surge una objeci\u00f3n inmediata: \u00bfcu\u00e1l es la relaci\u00f3n con el presente caso? Una persona de las caracter\u00edsticas de la menor Diana Maritza, puede ser v\u00edctima de atentados contra la libertad y el pudor sexual, de los cuales existe la posibilidad de que quede en estado de embarazo. \u00bfLa protecci\u00f3n de las personas en debilidad manifiesta se limita a evitar que sean v\u00edctimas de abusos y hechos punibles, o se extiende a prevenir las posibles consecuencias de tales hechos punibles? \u00a0<\/p>\n
17. El derecho a conformar una familia y decidir sobre el n\u00famero de hijos tiene consecuencias importantes para la persona. La mujer que decide ser madre y, as\u00ed, conformar una familia, al igual que el hombre que se convierte en padre, adquiere una posici\u00f3n de garante de los derechos del menor. Tal posici\u00f3n implica que tiene deberes espec\u00edficos de cuidado del menor. En el c\u00f3digo del menor (D.2737 de 1989), se ha establecido que un menor se encuentra en situaci\u00f3n de abandono o peligro cuando las personas encargadas de su cuidado (su garante, que corresponde en principio a la madre y al padre) \u201ccarecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formaci\u00f3n del menor\u201d (art. 31 num. 2 del D. 2737 de 1989). Lo anterior implica que el legislador, en aras de proteger al menor, ha entendido que una persona con deficiencias mentales no puede ostentar la calidad de garante de los derechos de un menor y, por lo mismo, puede ser despojado del cuidado del mismo y ser obligado a someterse a tratamiento psiqui\u00e1trico (arts. 57 y 58 del Decreto 2737 de 1989). \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, \u00bfc\u00f3mo evitar que una mujer con problemas mentales que le impiden decidir sobre la conformaci\u00f3n de una familia, se convierta, ante hechos abusivos y punibles de terceras personas en su contra, en mera reproductora? En efecto, como no puede jur\u00eddicamente conformar familia, \u00bfc\u00f3mo se justifica que si pueda tener hijos? Nuevamente, por razones de dignidad humana resulta necesario proteger, aqu\u00ed si, in abstracto su derecho a la autodeterminaci\u00f3n sobre su cuerpo. Mientras no consienta, al igual que toda mujer, no puede ser forzada a ser madre biol\u00f3gica. Por lo anterior, debe autorizarse la tubectom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Derecho fundamental violado por el Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
18. En el presente caso la demandante interpuso acci\u00f3n de tutela por la demora del Seguro Social en realizar la tubectom\u00eda, supuestamente derivada de la ausencia de contratos con centros que la realizaran. Si bien en el proceso se demostr\u00f3 que la demora se explica por la solicitud de autorizaci\u00f3n al ICBF que hiciera el Seguro Social, debe la Corte establecer si el argumento de la demandante tiene asidero. Lo anterior, por cuanto los jueces de instancia negaron la tutela bajo la consideraci\u00f3n de que al no existir v\u00ednculo alguno entre la tubectom\u00eda y la recuperaci\u00f3n de las capacidades mentales de la menor Diana Maritza, no exist\u00eda violaci\u00f3n del derecho a la salud u otro derecho fundamental por razones de conexidad. \u00a0<\/p>\n
De los argumentos expuestos por los jueces de instancia se desprenden dos reglas: (i) que s\u00f3lo es exigible por v\u00eda de tutela las intervenciones quir\u00fargicas que impliquen una mejor\u00eda de la salud mental del paciente y (ii) que el derecho a la salud s\u00f3lo comprende el derecho a mejorar una situaci\u00f3n de enfermedad previa. Si bien es posible subsumir la primera regla dentro de la segunda, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, existen razones para analizarlas de manera separada. \u00a0<\/p>\n
19. En relaci\u00f3n con la segunda regla, la Corte ha precisado que el derecho a la salud comprende la garant\u00eda de condiciones de bienestar f\u00edsico y ps\u00edquico de la persona. As\u00ed, resultan, en principio, comprendidas soluciones m\u00e9dicas que no superen la enfermedad, sino que la hagan soportable. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso el juez de primera instancia carec\u00eda de elementos de juicio que le permitieran evaluar la necesidad m\u00e9dica de la tubectomia. Ante la inexistencia de tales elementos de juicio, la soluci\u00f3n a la que arriba el juez resulta insostenible por ausencia de una justificaci\u00f3n admisible y suficiente. Es m\u00e1s producto de una apreciaci\u00f3n personal del fallador, que de un juicio objetivo sobre la situaci\u00f3n f\u00e1ctica sometida a su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
20. El derecho fundamental al debido proceso se ha comprendido eminentemente como un asunto adjetivo. As\u00ed mismo, se ha entendido como la obligaci\u00f3n de quienes interpretan y aplican el derecho, de hacerlo de manera compatible con la Constituci\u00f3n. Estas posturas recogen una concepci\u00f3n tradicional del procedimiento, guiado por el principio de que la toma de decisiones comprende una serie de pasos, que garantizan la transparencia de la misma, la participaci\u00f3n de los afectados en la discusi\u00f3n sobre los elementos que deben estar presentes en la decisi\u00f3n \u2013v.gr. valoraci\u00f3n probatoria, posturas sobre la interpretaci\u00f3n del derecho y, en general, los derechos de defensa y de controversia probatoria- y la decisi\u00f3n misma conforme a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
21. La Corte se pregunta si con ello se agota el derecho al debido proceso. El objeto del derecho al debido proceso no se limita a garantizar la observancia de las etapas procesales, la lealtad de las partes, la imparcialidad del juez o funcionario, el respeto por el derecho de defensa, etc. El debido proceso debe entenderse como una protecci\u00f3n de una cadena de actuaciones y oportunidades de actuaci\u00f3n dirigidas a producir un resultado determinado. De manera ordinaria se entiende que el resultado es la producci\u00f3n de una sentencia judicial o un acto administrativo particular. Sin embargo, en otros eventos comprende la realizaci\u00f3n de ciertas conductas efectivas, como por ejemplo la realizaci\u00f3n de un desalojo, la efectiva modificaci\u00f3n del registro de instrumentos p\u00fablicos, la efectiva modificaci\u00f3n de un registro de nacimiento, etc. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los derechos econ\u00f3micos y sociales, el debido proceso comprende la prestaci\u00f3n efectiva que garantiza el derecho. As\u00ed, por ejemplo, el derecho a la educaci\u00f3n se garantiza, entre muchas formas, con la existencia de un cupo escolar. El debido proceso garantiza que a la persona efectivamente le sea adjudicado dicho cupo escolar. \u00a0<\/p>\n
22. De conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n, la salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado. La disposici\u00f3n constitucional no regula lo atinente al derecho a la salud, que se encuentra establecido en el Protocolo de San Salvador y en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. Al establecerse que el Estado es responsable (\u201cservicio p\u00fablico a cargo de\u201d) del servicio p\u00fablico de salud, el Estado asume la posici\u00f3n de garante de la salud de los residentes dentro del territorio. En el momento en que se autoriza a particulares a prestar el servicio de salud, en particular a trav\u00e9s del sistema de seguridad social en salud, estos asumen tambi\u00e9n el car\u00e1cter de garantes del servicio p\u00fablico de salud. \u00a0<\/p>\n
La posici\u00f3n de garante en relaci\u00f3n con un servicio p\u00fablico (as\u00ed como con una funci\u00f3n p\u00fablica), implica que el prestador del servicio tiene que asumir determinadas cargas prestacionales que se concretan en la obligaci\u00f3n de ofrecer todos los servicios puntuales inherentes y dispuestos normativamente, en relaci\u00f3n con el servicio. Tales prestaciones tienen car\u00e1cter fundamental en la medida en que (i) la existencia abstracta del derecho se define por la efectiva prestaci\u00f3n del servicio, (ii) ello es un corolario natural del deber de respeto del Estado y protecci\u00f3n frente a particulares respecto de obligaciones fijadas normativamente (obligaci\u00f3n in genere de no impedir el goce de un derecho fijado y precisado normativamente) y (iii) en la medida que la existencia de un garante del derecho priva al ciudadano de obtener el servicio por cualesquiera medios considera pertinente. \u00a0<\/p>\n
El acceso a los servicios de salud y la prestaci\u00f3n efectiva de un servicio comprendido dentro de las normas que regulan la materia, se protege mediante el debido proceso. La persona no puede acudir a un centro m\u00e9dico y simplemente demandar el servicio. Debe someterse a una serie de pasos \u2013revisi\u00f3n m\u00e9dica, orden m\u00e9dica, autorizaci\u00f3n de la E.P.S- antes de que le sea brindado el servicio. Tales pasos comprenden un debido proceso y quien asume la posici\u00f3n de garante del derecho a la salud \u2013primariamente el Estado o las empresas autorizadas (E.P.S. A.R.S., E.S.E, etc.), tienen la obligaci\u00f3n de respetar el debido proceso, con independencia de si con ello se resuelve de manera directa o indirecta un problema de salud. Basta que se haya llegado al momento del procedimiento de atenci\u00f3n m\u00e9dica en la cual se ordena la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n o prestaci\u00f3n del servicio, para que \u00e9ste sea exigible y as\u00ed culminar el procedimiento de atenci\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que no s\u00f3lo estaba en juego el derecho a la salud de Diana Maritza Berrio Jim\u00e9nez, sino que tambi\u00e9n exist\u00eda una posible amenaza a su derecho fundamental al debido proceso. Se ha probado que tal amenaza no se tradujo en violaci\u00f3n del derecho, habida consideraci\u00f3n de que la E.P.S. \u2013Seguro Social- no hab\u00eda ordenado la realizaci\u00f3n de la tubectom\u00eda, puesto que estaba en espera de la decisi\u00f3n del ICBF. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. Confirmar, por las razones expuestas en esta sentencia, las sentencias del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Medell\u00edn y de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demandante. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Ordenar que por conducto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se le informe a la demandante sobre los tr\u00e1mites, en los t\u00e9rminos indicados en la presente sentencia, que debe realizar a fin de poder solicitar a un juez de la Rep\u00fablica que autorice la pr\u00e1ctica de una tubectom\u00eda en su hija Diana Maritza Berr\u00edo Jim\u00e9nez. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Ordenar al Seguro Social que en lo sucesivo se abstenga de practicar tubectom\u00edas o intervenciones que afecten la autonom\u00eda personal de personas con limitaciones mentales, hasta que no se obtenga la autorizaci\u00f3n judicial respectiva o que se trata de una situaci\u00f3n de urgencia o imperiosa necesidad. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Ordenar que por Secretar\u00eda General se comunique esta sentencia al Ministerio de Protecci\u00f3n Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Quinto. Lib\u00e9rense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00famplase, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-248\/03 \u00a0 LEGITIMACION POR ACTIVA-Padres de la menor tienen la obligaci\u00f3n de obtener autorizaci\u00f3n judicial para cirug\u00eda de esterilizaci\u00f3n \u00a0 La madre de la menor ten\u00eda la obligaci\u00f3n de obtener una autorizaci\u00f3n judicial para la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica dispuesta por el m\u00e9dico tratante. Mientras no se lograra dicha autorizaci\u00f3n, no […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[55],"tags":[],"class_list":["post-9784","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9784","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9784"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9784\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9784"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9784"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9784"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}