T-422-92<\/p>\n
Sentencia No. T-422\/92 <\/p>\n
IGUALDAD ANTE LA LEY\/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES\/CONCURSO DE MERITOS\/CARGA DE LA PRUEBA <\/p>\n
La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos para un cargo de la administraci\u00f3n y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato diferente no est\u00e1 objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuaci\u00f3n deber\u00e1 ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad. <\/p>\n
Si la desigualdad aducida resulta de una distinci\u00f3n hecha por el legislador y cuya validez se niega, la carga de probar la razonabilidad de la diferencia incumbe a quien defiende la ley; por su parte, quien impugna una ley por considerar que desatiende diferencias significativas, debe aportar las razones por las que debi\u00f3 atribuirse relevancia jur\u00eddica a tales diferencias. <\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-Criterios\/LEY-Validez Constitucional <\/p>\n
La Constituci\u00f3n menciona algunas de las razones o situaciones f\u00e1cticas para prohibir que el legislador las adopte como factor de diferenciaci\u00f3n. No obstante, la menci\u00f3n de los factores considerados discriminatorios para establecer una diferencia de protecci\u00f3n o trato no es suficiente. El juez ha de buscar fuera de la Constituci\u00f3n el criterio de diferenciaci\u00f3n con el cual juzgar la validez constitucional de una norma que atribuye relevancia jur\u00eddica a cualquiera de las infinitas diferencias f\u00e1cticas que la realidad ofrece. <\/p>\n
Al juez constitucional no le basta oponer su “raz\u00f3n” a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicci\u00f3n es un modo de producci\u00f3n cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y s\u00f3lo la conciencia jur\u00eddica de \u00e9sta permite al juez pronunciarse sobre la irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador. <\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS\/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD <\/p>\n
Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso, deber\u00e1 dise\u00f1ar y ejecutar la evaluaci\u00f3n de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. Por su parte, las normas que por su indeterminaci\u00f3n al otorgar facultades discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio deber\u00e1n ser excluidas del ordenamiento y, mientras ello as\u00ed sucede, deber\u00e1n ser inaplicadas en el caso concreto para evitar la vulneraci\u00f3n del principio de igualdad. <\/p>\n
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SENTENCIA DE JUNIO 19 DE 1992 <\/p>\n
REF. : Expediente T-298 <\/p>\n
Actor: JORGE ELIECER RANGEL <\/p>\n
PE\u00d1A <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime San\u00edn Greiffenstein, Ciro Angarita Bar\u00f3n y Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, ha pronunciado <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
la siguiente <\/p>\n
S E N T E N C I A <\/p>\n
En el proceso de tutela T-298 adelantado por el se\u00f1or JORGE ELIECER RANGEL PE\u00d1A contra el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA. <\/p>\n
A N T E C E D E N T E S <\/p>\n
1. En su solicitud, el se\u00f1or JORGE ELIECER RANGEL PE\u00d1A narra que despu\u00e9s de once a\u00f1os de vinculaci\u00f3n al Inderena (Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente), en el cargo de Almacenista del Proyecto Carare-Op\u00f3n, fue despedido a fines de 1988, cuando por motivos de seguridad personal relacionados con hechos de alteraci\u00f3n del orden p\u00fablico tuvo que abandonar el lugar de trabajo; en su momento, el accionante consider\u00f3 legal dicha decisi\u00f3n pero la tuvo como injusta; igualmente, narr\u00f3 que pocos meses antes hab\u00eda enviado al funcionario competente de dicho Instituto su petici\u00f3n de inscripci\u00f3n en la carrera administrativa para que fuese tramitada debidamente ante el Departamento Administrativo de Servicio Civil lo que nunca ocurri\u00f3 por mala fe o al menos descuido de tal empleado, en su sentir; por \u00faltimo relat\u00f3 que en septiembre de 1991 concurs\u00f3 para el mismo cargo que hab\u00eda ocupado y que, a pesar de haber ocupado el primer puesto, y ser pol\u00edtica de la entidad escoger para el cargo al primero del concurso, no fue nombrado. <\/p>\n
2. Correspondi\u00f3 conocer del asunto al Juzgado 53 de Instrucci\u00f3n Criminal de Bogot\u00e1, el cual, tras practicar algunas pruebas, decidi\u00f3 el ocho de enero del a\u00f1o corriente negar la solicitud por considerar que la insubsistencia hab\u00eda sido legal por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoci\u00f3n – as\u00ed el cargo fuese de carrera -, que no exist\u00eda prueba fehaciente de lo descrito por el accionante en relaci\u00f3n con su malograda inscripci\u00f3n en la carrera administrativa y que, finalmente, pese al resultado del concurso, la decisi\u00f3n del Instituto que no lo escogi\u00f3 para el cargo era legal conforme a la resoluci\u00f3n 350 del 9 de julio de 1982, expedida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, cuyo art\u00edculo 2o., par\u00e1grafo, dispone que el nombramiento que se haga previo concurso debe recaer sobre uno de los primeros cinco elegibles y no necesariamente en el primero por su puntaje, de manera que el nominador goza de un razonable margen de discrecionalidad. <\/p>\n
3. Debido a impugnaci\u00f3n interpuesta por el actor, la segunda instancia se surti\u00f3 ante el Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, el cual, a trav\u00e9s de la Sala de Decisi\u00f3n Penal respectiva, el 24 de enero cursantes, confirm\u00f3 el fallo del inferior con similares argumentos; en relaci\u00f3n con las fallidas gestiones del peticionario para ingresar a la carrera administrativa, el Tribunal dijo: “La acci\u00f3n de tutela tampoco va dirigida a descifrar si se viol\u00f3 o no el derecho en el momento en que no se remitieron los formularios para la inscripci\u00f3n en la carrera administrativa o si la funcionaria encargada para ello, cometi\u00f3 o no un il\u00edcito, tal como lo sugiere el recurrente, por ende, su argumento se sale del contexto de lo invocado en el ejercicio de la acci\u00f3n, de conformidad con el memorial petitorio”. <\/p>\n
4. La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas entra a resolver mediante esta sentencia y por v\u00eda de revisi\u00f3n de los fallos respectivos la acci\u00f3n de tutela intentada por el se\u00f1or JORGE ELIECER RANGEL PE\u00d1A, mediante solicitud calendada el 23 de diciembre del pasado a\u00f1o. <\/p>\n
FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
Cargo central del solicitante <\/p>\n
1. Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional considera que el argumento central del peticionario para solicitar la tutela de su derecho al trabajo no es tanto la declaratoria de insubsistencia del INDERENA, acaecida en 1988, ni la posible negligencia o mala fe del funcionario p\u00fablico que omiti\u00f3 el tr\u00e1mite de su inscripci\u00f3n en la carrera administrativa con anterioridad a su desvinculaci\u00f3n, sino la negativa de la entidad a nombrarlo en el mismo cargo, luego de haber ocupado el primer puesto en el concurso celebrado por \u00e9sta en septiembre de 1991. <\/p>\n
Concepto de los falladores de tutela <\/p>\n
2. En concepto de los falladores de instancia, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente al no escoger al se\u00f1or RANGEL PE\u00d1A para el cargo, actu\u00f3 dentro de la legalidad, puesto que la Resoluci\u00f3n 350 del 9 de julio de 1982, expedida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, dispone en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2o. que el nombramiento que se haga previo concurso debe recaer sobre los primeros cinco elegibles, y no necesariamente en el primero por su puntaje. <\/p>\n
Discrecionalidad de la administraci\u00f3n <\/p>\n
3. Las normas invocadas para sustentar su decisi\u00f3n otorgan a la entidad administrativa un razonable margen de discrecionalidad con miras a garantizar el buen servicio y el efectivo cumplimiento de sus funciones. La discrecionalidad est\u00e1 instituida en la ley en favor de la administraci\u00f3n y todos los actos proferidos en desarrollo de esta atribuci\u00f3n est\u00e1n amparados bajo la presunci\u00f3n de legalidad. Particularmente, los preceptos jur\u00eddicos que autorizan a una entidad administrativa para nombrar a alguno de los cinco primeros cuando ha mediado previamente concurso, son expresi\u00f3n clara de la potestad discrecional, una de cuyas manifestaciones es la facultad de libre nombramiento y remoci\u00f3n (CP art. 125). <\/p>\n
No vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al trabajo <\/p>\n
4. En principio, la persona que ocup\u00f3 el primer puesto en un concurso para la provisi\u00f3n de un cargo en la administraci\u00f3n, y que a la postre no fue nombrada para ocuparlo, puede afirmar la violaci\u00f3n de su derecho al trabajo al verse excluido, sin raz\u00f3n suficiente, del mismo. No obstante, las normas legales que regulan el ingreso a los cargos p\u00fablicos mediante concurso reservan a favor de la entidad respectiva la atribuci\u00f3n de nombrar libremente al funcionario entre los cinco primeros aspirantes, con miras a dar cabida a factores que no se reflejan en los concursos y son determinantes para el cargo, como las cualidades espec\u00edficas de la persona y sus antecedentes laborales y personales. En consecuencia, no es posible afirmar la vulneraci\u00f3n del derecho al trabajo cuando la persona solamente posee una justificada expectativa para ocupar un cargo, pero no es titular de un derecho adquirido que pueda ser oponible frente a la facultad nominadora de la administraci\u00f3n. <\/p>\n
Posible vulneraci\u00f3n del principio de igualdad <\/p>\n
5. Una norma que otorgue a la administraci\u00f3n un margen de discrecionalidad tan amplio que en su aplicaci\u00f3n, teniendo en cuenta su finalidad y los medios empleados para alcanzarla, pueda dar lugar a un trato discriminatorio, es inconstitucional por contrariar el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
En efecto, aunque el accionante de tutela no adujo la violaci\u00f3n del principio de igualdad, el juez constitucional tiene el deber de establecer si la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de la autoridad p\u00fablica viola o amenaza otros derechos fundamentales distintos a los invocados por el solicitante, mediante aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 22 del Decreto 2067 de 1991. La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos para un cargo de la administraci\u00f3n y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato diferente no est\u00e1 objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuaci\u00f3n deber\u00e1 ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad. <\/p>\n
Concepto de igualdad <\/p>\n
6. La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relaci\u00f3n que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los “t\u00e9rminos de comparaci\u00f3n”. Cu\u00e1les sean \u00e9stos o las caracter\u00edsticas que los distinguen, no es cosa dada por la realidad emp\u00edrica sino determinada por el sujeto, seg\u00fan el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinaci\u00f3n del punto de referencia, com\u00fanmente llamado tertium comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante, es una determinaci\u00f3n libre m\u00e1s no arbitraria, y s\u00f3lo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad. <\/p>\n
Alcance del principio de igualdad <\/p>\n
7. El principio de igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, como principio normativo de aplicaci\u00f3n inmediata, supone la realizaci\u00f3n de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados t\u00e9rminos de comparaci\u00f3n como irrelevantes; es as\u00ed como, en atenci\u00f3n al principio de igualdad se prohibe a las autoridades dispensar una protecci\u00f3n o trato diferente y discriminatorio “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica”. <\/p>\n
Derecho: factor de diferenciaci\u00f3n y de igualaci\u00f3n <\/p>\n
8. Sin embargo, el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas – entre ellas rasgos o circunstancias personales – diferentes consecuencias jur\u00eddicas. El derecho es, al mismo tiempo, un factor de diferenciaci\u00f3n y de igualaci\u00f3n. Opera mediante la definici\u00f3n de supuestos de hecho a los que se atribuyen consecuencias jur\u00eddicas (derechos, obligaciones, competencias, sanciones, etc.). Pero, los criterios relevantes para establecer distinciones, no son indiferentes para el derecho. Algunos est\u00e1n expresamente proscritos por la Constituci\u00f3n y otros son especialmente invocados para promover la igualdad sustancial y con ello el ideal de justicia contenido en el Pre\u00e1mbulo. <\/p>\n
Concepci\u00f3n tradicional del principio de igualdad <\/p>\n
9. La idea de la ley como norma general, impersonal y abstracta, es la base de todo el sistema jur\u00eddico decimon\u00f3nico. La ley es expresi\u00f3n de la voluntad general y, por definici\u00f3n, a todos trata por igual. El principio de igualdad queda as\u00ed subsumido enteramente en el principio de legalidad. <\/p>\n
Seg\u00fan esta concepci\u00f3n del derecho, la ley es el \u00fanico punto de referencia jur\u00eddicamente relevante para establecer diferenciaciones, caracter\u00edstica \u00e9sta que le impone a la misma su generalidad y duraci\u00f3n indefinidas. Para los aplicadores del derecho, administradores o jueces, no hay m\u00e1s tertium comparationis distinto del que la propia ley, en su grado de abstracci\u00f3n, ofrece. Para el legislador, el principio de igualdad, as\u00ed entendido, impide establecer entre los ciudadanos diferencias que no resulten del libre juego de las fuerzas sociales. Entendida la sociedad civil como un hecho natural, ajeno al Estado, no hay obst\u00e1culo alguno para considerar naturales y, en consecuencia jur\u00eddicamente relevantes, las diferencias que la sociedad establece. <\/p>\n
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Cambio de significado del principio de igualdad <\/p>\n
10. S\u00f3lo hasta la segunda mitad del siglo XX, cuando se generaliza el sentimiento de que la igualdad no es un punto de partida, sino una finalidad, y que la sociedad no es un hecho natural, ni naturales las diferencias que de ella resultan, se opera en el mundo jur\u00eddico un cambio de significado del principio de igualdad. Signos de la transformaci\u00f3n de la igualdad como generalidad abstracta son la irrupci\u00f3n de partidos de “clase” al poder, la reducci\u00f3n del concepto de ley a una noci\u00f3n puramente formal, el traslado de poder a los Parlamentos y, sobre todo, el dominio de \u00e9stos por partidos pol\u00edticos fuertemente organizados y disciplinados, los cuales terminaron por eliminar los supuestos en los que se asentaba el viejo sistema. <\/p>\n
Criterios de diferenciaci\u00f3n <\/p>\n
11. El primer problema que plantea una nueva concepci\u00f3n del principio de igualdad hace relaci\u00f3n con cu\u00e1l es el criterio de diferenciaci\u00f3n -tertium comparationis- al que ha de acudir el juez, en contraste con el del legislador, para aceptar o rechazar el que \u00e9ste incorpor\u00f3 en la norma. La Constituci\u00f3n menciona algunas de las razones o situaciones f\u00e1cticas para prohibir que el legislador las adopte como factor de diferenciaci\u00f3n. No obstante, la menci\u00f3n de los factores considerados discriminatorios para establecer una diferencia de protecci\u00f3n o trato no es suficiente. El juez ha de buscar fuera de la Constituci\u00f3n el criterio de diferenciaci\u00f3n con el cual juzgar la validez constitucional de una norma que atribuye relevancia jur\u00eddica a cualquiera de las infinitas diferencias f\u00e1cticas que la realidad ofrece. <\/p>\n
F\u00f3rmulas para precisar la relevancia de una diferenciaci\u00f3n <\/p>\n
12. El car\u00e1cter de “regla” que ostenta el principio de igualdad consagrado en las constituciones modernas, como la inclusi\u00f3n de determinados criterios expresamente prohibidos, han llevado a todas las jurisdicciones constitucionales a acu\u00f1ar f\u00f3rmulas para establecer cu\u00e1ndo se est\u00e1 ante una diferenciaci\u00f3n irrelevante y, por lo tanto, frente a un trato discriminatorio. Entre las m\u00e1s importantes se encuentran la razonabilidad de la diferenciaci\u00f3n y la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los fines de \u00e9sta. <\/p>\n
Justificaci\u00f3n objetiva y razonable <\/p>\n
13. Seg\u00fan la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminaci\u00f3n; la igualdad s\u00f3lo se viola si la desigualdad est\u00e1 desprovista de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificaci\u00f3n debe apreciarse seg\u00fan la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relaci\u00f3n razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. <\/p>\n
Razonabilidad de la norma <\/p>\n
14. La equiparaci\u00f3n del principio de igualdad con una exigencia de razonabilidad de la diferenciaci\u00f3n no resuelve el problema de cu\u00e1l debe ser el criterio a escoger por el juez para valorar la obra del legislador. Al juez constitucional no le basta oponer su “raz\u00f3n” a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicci\u00f3n es un modo de producci\u00f3n cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y s\u00f3lo la conciencia jur\u00eddica de \u00e9sta permite al juez pronunciarse sobre la irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador. <\/p>\n
Proporcionalidad de la norma <\/p>\n
15. De otra parte, los medios escogidos por el legislador no s\u00f3lo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su car\u00e1cter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no solo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jur\u00eddicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado m\u00ednimo. De esta forma, la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podr\u00edan provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administraci\u00f3n. <\/p>\n
Carga de la argumentaci\u00f3n <\/p>\n
16. La equiparaci\u00f3n del principio de igualdad con la interdicci\u00f3n de la arbitrariedad supone necesariamente un problema procesal respecto de qui\u00e9n tiene la carga de la prueba sobre la razonabilidad o no de una diferenciaci\u00f3n. Si la desigualdad aducida resulta de una distinci\u00f3n hecha por el legislador y cuya validez se niega, la carga de probar la razonabilidad de la diferencia incumbe a quien defiende la ley; por su parte, qui\u00e9n impugna una ley por considerar que desatiende diferencias significativas, debe aportar las razones por las que debi\u00f3 atribuirse relevancia jur\u00eddica a tales diferencias. <\/p>\n
Igualdad y justicia distributiva <\/p>\n
17. El derecho no es, sin embargo, una pura estructura formal, sino una estructura dotada de sentido necesario. Todo orden pol\u00edtico-jur\u00eddico que se pretende justo relaciona estrechamente la idea de justicia al principio de igualdad. El enunciado que ordena “tratar los casos semejantes de la misma manera y los diferentes de diferente manera” es un elemento central en la idea de justicia. <\/p>\n
En efecto, tanto para Arist\u00f3teles como para Plat\u00f3n, la teor\u00eda de la justicia es inseparable de la teor\u00eda de la pol\u00edtica, en cuanto que su objeto es la mejor forma de gobierno, es decir, el gobierno justo. El principio de igualdad condiciona, en primer lugar, la forma justa de distribuir el poder en una sociedad. <\/p>\n
Igualdad sustancial e igualdad de oportunidades <\/p>\n
18. El principio de igualdad consagrado en la Constituci\u00f3n no es ni un par\u00e1metro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una f\u00f3rmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades. <\/p>\n
La igualdad de oportunidades en un mundo caracterizado por diferencias de todo tipo (\u00e9tnicas, culturales, econ\u00f3micas, sociales, pol\u00edticas) se garantiza mediante la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades, sin que haya lugar a discriminaci\u00f3n. Pero su consecuci\u00f3n s\u00f3lo es posible estableciendo diferencias en favor de personas o grupos en situaci\u00f3n de desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento, discriminaci\u00f3n o debilidad manifiesta. <\/p>\n
Igualdad de oportunidades y derechos de participaci\u00f3n <\/p>\n
19. En el plano de la organizaci\u00f3n y el funcionamiento de las instituciones p\u00fablicas la igualdad de oportunidades se traduce en el derecho a participar en el poder pol\u00edtico y a ser respetado y tenido en cuenta con similar consideraci\u00f3n que a las dem\u00e1s personas. Uno de los medios a trav\u00e9s del cu\u00e1l se ejercen tales derechos pol\u00edticos de igualdad es el sufragio; otro, el derecho a ocupar cargos en la administraci\u00f3n. El postulado de democracia participativa (CP, Pre\u00e1mbulo, arts. 1 y 2) inspira los derechos pol\u00edticos de participaci\u00f3n y fundamenta la aplicaci\u00f3n del principio de igualdad de oportunidades en la provisi\u00f3n de empleos en las entidades del Estado. <\/p>\n
Diversidad de empleos en la administraci\u00f3n <\/p>\n
20. Existen diversas modalidades de empleos en los \u00f3rganos y las entidades del Estado. Unos son de carrera, otros de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y otros, los cuales no est\u00e1n determinados por la Constituci\u00f3n o la ley, son nombrados por concurso p\u00fablico (CP art. 125). <\/p>\n
Objetivo com\u00fan de los diversos empleos <\/p>\n
21. Independientemente de los efectos jur\u00eddicos de cada forma de vinculaci\u00f3n al Estado – por carrera, libre nombramiento o concurso – todos los empleos p\u00fablicos buscan un objetivo com\u00fan, cual es el mejor desempe\u00f1o de sus funciones para la consecuci\u00f3n de los fines del Estado. El ingreso y ascenso en los cargos de carrera se lleva a cabo mediante el sistema de m\u00e9ritos y cualidades de los aspirantes; de igual forma, la permanencia o desvinculaci\u00f3n de una persona de libre nombramiento y remoci\u00f3n obedece a razones de buen servicio o de confianza, seg\u00fan el caso, sin que la discrecionalidad de la administraci\u00f3n pueda tornarse en arbitrariedad. Nada diferente sucede con los concursos p\u00fablicos para acceder a un cargo: el criterio principal es la “eunom\u00eda”, o ley del mejor, seg\u00fan la cual, los m\u00e9ritos personales determinan qui\u00e9n ser\u00e1 el opcionado para ejercer las funciones p\u00fablicas. <\/p>\n
Finalidad de la norma jur\u00eddica como fundamento de la actividad estatal <\/p>\n
22. La resoluci\u00f3n 350 del 9 de julio de 1982, expedida por el Jefe del Departamento Administrativo de Servicio Civil, invocada como fundamento por la autoridad nominadora en este caso, tiene como finalidad escoger al mejor de los aspirantes para ocupar un cargo; tal finalidad pretende ser lograda mediante el mecanismo del concurso p\u00fablico, resguardando a la vez a la autoridad nominadora la facultad discrecional de nombrar uno de los cinco primeros aspirantes. <\/p>\n
T\u00e9rminos de comparaci\u00f3n de la norma <\/p>\n
23. Los t\u00e9rminos de comparaci\u00f3n establecidos por la norma son, por un lado, el hecho de ocupar uno de los cinco primeros puestos en un concurso p\u00fablico para un cargo y, por otro, la circunstancia de no haber ocupado uno de dichos lugares, con la consecuencia de quedar impedido para ejercer el cargo. Por otra parte, el criterio o factor relevante para distinguir entre qui\u00e9n ocupar\u00e1 finalmente el cargo y aqu\u00e9llos que no ser\u00e1n nombrados, es la discrecionalidad de la autoridad nominadora. <\/p>\n
24. En el presente caso, el tertium comparationis, o criterio relevante para determinar qui\u00e9n deb\u00eda ocupar el cargo de Almacenista del Proyecto Carare-Op\u00f3n en el Inderena, como resultado final del concurso p\u00fablico celebrado para ello en septiembre de 1991, es la voluntad de la autoridad administrativa. El Gobierno Nacional, en uso de las facultades reglamentarias as\u00ed lo dispuso, al establecer en el art\u00edculo 210 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 que: “Cuando sea necesario proveer un empleo por vacancia o creaci\u00f3n y no fuere posible hacerlo por ascenso, deber\u00e1 designarse a una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros puestos de la lista de elegibles formado por concurso p\u00fablico”. <\/p>\n
Relaci\u00f3n de fines y medios est\u00e1 justificada racionalmente <\/p>\n
25. Sometido al examen de constitucionalidad, el criterio de diferenciaci\u00f3n escogido – discrecionalidad de la administraci\u00f3n – s\u00f3lo podr\u00eda ser aceptable si existe una justificaci\u00f3n objetiva y razonable para establecer tal tratamiento diferenciado. La finalidad buscada por el legislador mediante el sistema de concurso p\u00fablico para acceder a un cargo en el Estado – escogencia por m\u00e9rito – pretende ser alcanzada finalmente por la decisi\u00f3n discrecional de la autoridad nominadora. Sin embargo, la relaci\u00f3n entre la finalidad de la norma y el medio escogido para alcanzarla podr\u00eda dar lugar a un resultado divergente, al depender \u00e9ste exclusivamente del criterio subjetivo de la autoridad. No obstante, la posible divergencia entre la finalidad del concurso p\u00fablico y el criterio subjetivo de la autoridad, no es un factor suficiente para inferir de all\u00ed la irrazonabilidad del criterio diferenciador introducido en la norma ni, por consiguiente, la ilegitimidad de uno de los medios escogidos, como es el de garantizar un margen de apreciaci\u00f3n suficiente a la administraci\u00f3n en favor de la mejor prestaci\u00f3n del servicio. <\/p>\n
Proporcionalidad de medios y fines <\/p>\n
26. Aunque existe una justificaci\u00f3n razonable para aceptar el criterio diferenciador enunciado, \u00e9ste debe ser proporcional. El juicio de proporcionalidad entre el fin buscado por la norma y los medios escogidos para ello tiene en cuenta no s\u00f3lo la necesidad y la adecuaci\u00f3n de estos \u00faltimos al primero, sino adem\u00e1s la existencia de otros medios alternativos que, siendo menos gravosos de intereses o bienes jur\u00eddicos leg\u00edtimos, podr\u00edan lograr igual cometido. <\/p>\n
Oportunidad del medio empleado y buena fe <\/p>\n
27. La exigencia de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable para establecer una diferenciaci\u00f3n comporta la necesidad de que los medios empleados sean adecuados, proporcionales y oportunos. Un medio como la facultad discrecional de la administraci\u00f3n puede ser adecuado y proporcional con relaci\u00f3n al fin del buen servicio buscado, pero por su ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses leg\u00edtimos de una persona mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La oportunidad en el uso de un medio est\u00e1 condicionada a las circunstancias del caso concreto. <\/p>\n
Igualmente, la actuaci\u00f3n p\u00fablica es desproporcionada cuando es contraria a las exigencias de la buena fe, en cuanto la autoridad adopta una decisi\u00f3n que no es la conducta racional y recta que podr\u00eda esperarse de una persona en la misma situaci\u00f3n. <\/p>\n
Discriminaci\u00f3n por trato desproporcionado <\/p>\n
28. Estudiado detenidamente el caso sub-examine bajo esta \u00f3ptica, esta Sala de Revisi\u00f3n llega a la conclusi\u00f3n que el medio empleado por la entidad administrativa para proveer uno de sus cargos, atendidas las circunstancias del caso, se revela como desproporcionado en cuanto a la relaci\u00f3n de fines y medios. Mientras que el se\u00f1or RANGEL PE\u00d1A demostr\u00f3 ser quien ten\u00eda mayores m\u00e9ritos para ocupar el cargo anteriormente desempe\u00f1ado por \u00e9l – con lo que cumpl\u00eda con la finalidad de escoger al mejor -, la autoridad administrativa en uso de su discrecionalidad no lo nombr\u00f3, sin mediar siquiera motivaci\u00f3n para ello, ni acreditar o alegar razones de peso para apartarse del resultado del concurso, invocando el ejercicio de las propias razones, con lo cual acab\u00f3 traicionando la confianza leg\u00edtima del concursante mejor opcionado. <\/p>\n
La decisi\u00f3n de la autoridad lleva indefectiblemente al descr\u00e9dito del sistema de concurso por desatenci\u00f3n absoluta de sus resultados. Si a la administraci\u00f3n le cab\u00eda ejercer su potestad discrecional escogiendo a uno de los cinco primeros del concurso, ello hab\u00eda podido hacerlo mediante la elecci\u00f3n de otro medio que no tuviera efectos contraproducentes sobre la credibilidad de los sistemas de acceso al ejercicio del poder pol\u00edtico, como por ejemplo, incorporando en el concurso p\u00fablico mismo evaluaciones sicol\u00f3gicas, motivacionales o comportamentales de quien aspira a ocupar un cargo determinado. <\/p>\n
L\u00edmites al poder discrecional de la administraci\u00f3n y del legislador <\/p>\n
29. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso, deber\u00e1 dise\u00f1ar y ejecutar la evaluaci\u00f3n de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. Por su parte, las normas que por su indeterminaci\u00f3n al otorgar facultades discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio deber\u00e1n ser excluidas del ordenamiento y, mientras ello as\u00ed sucede, deber\u00e1n ser inaplicadas en el caso concreto para evitar la vulneraci\u00f3n del principio de igualdad. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en m\u00e9rito de lo expuesto, <\/p>\n
R E S U E L V E <\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la decisi\u00f3n de tutela proferida por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTAFE DE BOGOTA del veinticuatro (24) de enero de 1992, por la cual se confirm\u00f3 la sentencia del JUZGADO 53 DE INSTRUCCION CRIMINAL DE BOGOTA, del ocho (8) de enero de 1992. <\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR la inaplicaci\u00f3n del par\u00e1grafo del art\u00edculo 2o. de la Resoluci\u00f3n 350 del 9 de julio de 1982 y del art\u00edculo 210 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 por ser incompatibles con el principio de igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
TERCERO.- CONCEDER la tutela de su derecho a la igualdad de oportunidades y de su derecho fundamental al trabajo al se\u00f1or JORGE ELIECER RANGEL PE\u00d1A y, en consecuencia, ORDENAR al Instituto Colombiano de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente (INDERENA), por medio de su Gerente General, que en el t\u00e9rmino de un (1) mes a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a nombrar al mencionado se\u00f1or en el cargo para el cual se present\u00f3 a concurso p\u00fablico y ocup\u00f3 el primer lugar. <\/p>\n
CUARTO.- COMUNIQUESE al JUZGADO 53 DE INSTRUCCION CRIMINAL DE BOGOTA la presente decisi\u00f3n para que sea notificada a las partes conforme lo dispone el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos all\u00ed contemplados. <\/p>\n
C\u00f3piese, comun\u00edquese, c\u00famplase, e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
JAIME SANIN GREIFFENSTEIN <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
– Salvamento de voto – <\/p>\n
CIRO ANGARITA BARON <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
(Sentencia aprobada por la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, en la ciudad de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., a los diecinueve (19) d\u00edas del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992). <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia No. T-422 <\/p>\n
ADMINISTRACION PUBLICA-Discrecionalidad\/CARRERA ADMINISTRATIVA\/CONCURSO DE MERITOS (Salvamento de voto) <\/p>\n
La Resoluci\u00f3n del Departamento Administrativo del Servicio Civil es clara en el sentido de que el nominador est\u00e1 obligado a designar uno de los cinco primeros -bien entendido que los elegibles pueden ser menos sin que por ello el principio pierda aplicabilidad- pero que no est\u00e1 forzado a escoger a quien haya ocupado el primer lugar, pues se le ha querido dar un cierto margen de apreciaci\u00f3n de lo que m\u00e1s convenga a la Entidad y a la administraci\u00f3n de acuerdo con factores que generalmente no son reflejados por los concursos pero que tienen suma importancia como son “las cualidades espec\u00edficas del funcionario en relaci\u00f3n al cargo que se va a proveer y los antecedentes laborales y personales del mismo”. <\/p>\n
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia\/JUEZ DE TUTELA-L\u00edmites (Salvamento de voto) <\/p>\n
La sentencia sin ninguna explicaci\u00f3n l\u00f3gica o forma alguna de distinci\u00f3n, salta de un momento a otro a criticar las normas en s\u00ed y en su contenido general, aparte de cualquier caso concreto en que se apliquen y sea que se apliquen o no razonable y equitativamente y por lo mismo, sin ninguna autoridad para ello y en abierto desafio a nuestro sistema constitucional y legal, termina decidiendo una inaplicabilidad por inconstitucionalidad general y no limitada al caso concreto, en raz\u00f3n y para el mismo que es lo l\u00f3gico, t\u00e9cnico y procedente. Somos jueces constitucionales y no administradores. <\/p>\n
Me permito salvar el voto de la sentencia T-422 del 16 de junio corrientes, dictada dentro del proceso de tutela instaurado por el se\u00f1or JORGE ELIECER RANGEL PE\u00d1A y que yo considero francamente abusiva. <\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, quiero dejar establecido el modo como creo que debi\u00f3 decidirse el caso, lo que har\u00e9 mediante la transcripci\u00f3n de lo pertinente de la ponencia inicial que present\u00e9 y que fue desautorizada por la mayor\u00eda, y luego comentar\u00e9 el prove\u00eddo del cual me separo. <\/p>\n
1. La ponencia inicial, en esencia, dec\u00eda as\u00ed: <\/p>\n
“En cuanto al resultado del concurso que se efectu\u00f3 en septiembre del pasado a\u00f1o, debe considerarse que existe la resoluci\u00f3n 350 de 1982 del Jefe de Departamento Administrativo del Servicio Civil, como lo afirman los sentenciadores de instancia con raz\u00f3n, la que es clara en el par\u00e1grafo de su art\u00edculo 2o. en el sentido de que el nominador est\u00e1 obligado a designar uno de los cinco primeros -bien entendido que los elegibles pueden ser menos sin que por ello el principio pierda aplicabilidad- pero que no est\u00e1 forzado a escoger a quien haya ocupado el primer lugar, pues se le ha querido dar un cierto margen de apreciaci\u00f3n de lo que m\u00e1s convenga a la Entidad y a la administraci\u00f3n de acuerdo con factores que generalmente no son reflejados por los concursos pero que tienen suma importancia como son “las cualidades espec\u00edficas del funcionario en relaci\u00f3n al cargo que se va a proveer y los antecedentes laborales y personales del mismo””. <\/p>\n
Es de observar en este punto que el autor de la resoluci\u00f3n estaba facultado al efecto por el art\u00edculo 184 del Decreto reglamentario 1950 de 1973, entre otros; dice este art\u00edculo: “La provisi\u00f3n de los empleos comprendidos en la carrera administrativa se har\u00e1 mediante la selecci\u00f3n de candidatos capacitados, por el sistema de concursos, de acuerdo con los reglamentos que expida el Departamento Administrativo del Servicio Civil”. <\/p>\n
Adem\u00e1s, ya el decreto ley 2400 de 1968 le hab\u00eda se\u00f1alado atribuciones al Departamento Administrativo del Servicio Civil para “fijar la pol\u00edtica en materia de administraci\u00f3n de personal civil” y para “establecer los sistemas de selecci\u00f3n”(art. 54). <\/p>\n
Finalmente, se destaca que el art\u00edculo 210 del decreto 1950 de 1973 ya hab\u00eda establecido el sistema cuando dispuso: “Cuando sea necesario proveer un empleo por vacancia o creaci\u00f3n y no fuere posible hacerlo por ascenso, deber\u00e1 designarse a una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros puestos de la lista de elegibles formado por concurso abierto”. <\/p>\n
Se concluye, entonces, que la conducta del empleador se ci\u00f1o a la ley. <\/p>\n
2. A su vez, la providencia merece algunos comentarios, como los siguientes: <\/p>\n
a. Se parte del presupuesto equivocado de que las pruebas que componen el concurso de m\u00e9ritos arrojan un resultado perfecto, completo, absolutamente confiable y, por lo tanto obligatorio como demostraci\u00f3n inconcusa de una disposici\u00f3n o vocaci\u00f3n inmejorable para el cargo, cuando la verdad es que se trata de un instrumento falible y oscilante que se ha venido dise\u00f1ando como f\u00f3rmula de ayuda y como una gu\u00eda de importancia apenas relativa para llegar a decisiones que tienen m\u00e1s complejidad y vasto alcance como son las que ata\u00f1en a las necesidades del servicio y al mejor desarrollo de la funci\u00f3n p\u00fablica, puntos estos que son los verdaderamente centrales y b\u00e1sicos en la escogencia de los funcionarios p\u00fablicos; hay, adem\u00e1s, una serie de factores y aspectos que tienen influencia en esto \u00faltimo y que no se reflejan ni est\u00e1n contenidos en tales pruebas y que pueden ser determinantes, como ocurre, por ejemplo, con inusitada frecuencia con rasgos morales relevantes, antecedentes personales, h\u00e1bitos y costumbres que, como si fuera poco, son refractarios a una evaluaci\u00f3n simplemente num\u00e9rica. <\/p>\n
Ante este car\u00e1cter nada m\u00e1s instrumental y orientador de las pruebas del concurso, es apenas natural que la normatividad deje un cierto margen de discrecionalidad, no para que se ejercite arbitrariamente o sin raz\u00f3n -como parece creer la sentencia que siempre ocurre- sino para que dentro de la prudencia y el designio de acierto se acuda en mejor forma a llenar el inter\u00e9s p\u00fablico; en esta forma se le da al concurso la importancia que tiene y se le reconoce su efecto, pero se llenan los vac\u00edos y debilidades que presenta. Entonces, el resultado no es la discriminaci\u00f3n ileg\u00edtima sino la ponderaci\u00f3n de distintos factores, entre estos los que brindan las pruebas y n\u00fameros del concurso. <\/p>\n
b. La sentencia reconoce en un principio la validez del sistema de escogencia entre los 5 primeros que estatuyen el decreto reglamentario 1950 de 1973 y la resoluci\u00f3n 350 del 9 de julio de 1982 del Departamento Administrativo del Servicio Civil y la necesidad de estudiar en cada caso concreto y particular, como se admite ordinariamente en el derecho administrativo, si ha habido discriminaci\u00f3n ileg\u00edtima por abuso o desviaci\u00f3n del poder o falsa motivaci\u00f3n. Dice, en efecto, en t\u00e9rminos generales: “Si se demuestra que dicho trato diferente no est\u00e1 objetiva y razonablemente justificada, la respectiva actuaci\u00f3n deber\u00e1 ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad”. M\u00e1s concretamente dice: “Un medio como la faculta discrecional de la administraci\u00f3n puede ser adecuado y proporcional con relaci\u00f3n al fin del buen servicio buscado, pero por su ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses leg\u00edtimos de una persona mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La oportunidad en el uso de un medio est\u00e1 condicionada a las circunstancias del caso concreto”. Igualmente se desprende de otros pasajes que se trata de desnudar el caso concreto. <\/p>\n
Sin embargo -y esto es duramente censurable- sin ninguna explicaci\u00f3n l\u00f3gica o forma alguna de distinci\u00f3n, salta de un momento a otro a criticar las normas en s\u00ed y en su contenido general, aparte de cualquier caso concreto en que se apliquen y sea que se apliquen o no razonable y equitativamente; por eso concluye con este “dictum” general e indiferenciado: “….las normas que por su indeterminaci\u00f3n al otorgar facultades discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio deber\u00e1n ser excluidas del ordenamiento y, mientras ello as\u00ed sucede, deber\u00e1n ser inaplicadas en el caso concreto para evitar la vulneraci\u00f3n del principio de igualdad”; y por lo mismo, sin ninguna autoridad para ello y en abierto desafio a nuestro sistema constitucional y legal, termina decidiendo una inaplicabilidad por inconstitucionalidad general y no limitada al caso concreto, en raz\u00f3n del caso concreto y para el caso concreto -como aparece en el numeral 2o. de la parte dispositiva- que es lo l\u00f3gico, t\u00e9cnico y procedente (art. 29-6, Decreto 2591,91). <\/p>\n
c. Finalmente, como lo dije en las reuniones pertinentes, creo que somos jueces constitucionales y no administradores y que el expediente no daba base ninguna para pensar que se hubiese conculcado ning\u00fan derecho al peticionario y se hubiese ca\u00eddo en la arbitrariedad y la discriminaci\u00f3n; creo que las normas son constitucionales por las razones apuntadas y, adem\u00e1s, que la Sala abus\u00f3 de sus poderes en la declaratoria dicha, contenida en su parte resolutiva, y al ordenar un nombramiento supuestamente basado en el resultado de un concurso que ella ni siquiera conoci\u00f3. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
JAIME SANIN GREIFFENSTEIN <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
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T-422-92 Sentencia No. T-422\/92 IGUALDAD ANTE LA LEY\/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES\/CONCURSO DE MERITOS\/CARGA DE LA PRUEBA La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos para un cargo de la administraci\u00f3n y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[5],"tags":[],"class_list":["post-98","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/98","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=98"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/98\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=98"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=98"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=98"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}