\u00a0 \u00a0 Sentencia T-388\/03 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Suministro de medicamento comercial ordenado por el m\u00e9dico y no el gen\u00e9rico, por la ARS \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-679500 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 Ricaurte Le\u00f3n Morales contra EMSSANAR, ESS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Jos\u00e9 Ricaurte Le\u00f3n Morales, actuando en representaci\u00f3n del menor Leonardo Fabio Le\u00f3n Prado, de 10 a\u00f1os de edad, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Empresa Solidaria en Salud EMSSANAR con el fin de solicitar la entrega de un medicamento comercial denominado DEPAKANE, ordenado por su m\u00e9dico tratante, y que el menor requiere para mejorar sus episodios de epilepsia; la entidad demandada se niega a suministrarlo argumentando que no esta obligada a suministrar medicamentos comerciales, sino gen\u00e9ricos, de conformidad con lo dispuesto en las normas que regulan el suministro de medicamentos por parte de las A.R.S. \u00a0<\/p>\n
2. El Representante Legal de EMSSANAR, en oficio dirigido al Juzgado D\u00e9cimo Civil Municipal de Cali-, inform\u00f3 que \u201calgunas veces cont\u00e1bamos con la existencia del medicamento DEPAKANE en la farmacia de la ARS, hoy no, tal existencia no se da precisamente en sujeci\u00f3n al Acuerdo 228 que rige a las ARS \u00a0que no incluyen medicamentos comerciales sino gen\u00e9ricos, que para el caso es el ACIDO VALPROICO, que tiene los mismos componentes qu\u00edmicos del DEPAKANE, la diferencia posiblemente es en su presentaci\u00f3n pero el efecto es similar m\u00e1xime si tiene registro INVIMA.\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. El Juez D\u00e9cimo Civil Municipal de Cali, en aras de determinar la posible violaci\u00f3n de los derechos del menor a nombre de quien se interpuso la tutela, solicit\u00f3 al INVIMA que informara mediante un cuadro comparativo entre los medicamentos DEPAKANE y el gen\u00e9rico VALPROSID, cu\u00e1l era la composici\u00f3n qu\u00edmica de cada uno y cu\u00e1l de los dos medicamentos ten\u00eda mayor efectividad para el tratamiento de un paciente con epilepsia. El INVIMA respondi\u00f3 se\u00f1alando que ambos medicamentos tienen el mismo componente qu\u00edmico, siendo la \u00fanica diferencia que el jarabe DEPAKANE \u00a0tiene una concentraci\u00f3n de 250 miligramos en 5cc y el gen\u00e9rico VALPROSID, 200 miligramos en la misma cantidad. \u00a0<\/p>\n
Igualmente la instancia requiri\u00f3 informaci\u00f3n del m\u00e9dico neur\u00f3logo tratante para que informara el motivo por el cual debe suministrarse al menor Leonardo Fabio Le\u00f3n Prado, el medicamento DEPAKANE y no otro gen\u00e9rico, pero el especialista guard\u00f3 silencio y se abstuvo de enviar la informaci\u00f3n solicitada. \u00a0<\/p>\n
4. El juez niega la tutela con el argumento de que no se le esta afectando ning\u00fan derecho fundamental al menor, pues ambos medicamentos tienen el mismo componente activo, y porque no le es permitido al juez de tutela determinar cu\u00e1l es el medicamento indicado para un caso espec\u00edfico. Orden\u00f3, sin embargo, que el padre del menor se acercara a EMSSANAR \u00a0para que se le suministrara el medicamento VALPROSID, que seg\u00fan el INVIMA tiene los mismos componentes del DEPAKENE. \u00a0<\/p>\n
5. La Sala, a instancia del Magistrado Ponente, solicit\u00f3 al m\u00e9dico tratante, Doctor Santiago Cruz Zamorano, neur\u00f3logo infantil, que informara si los medicamentos DEPAKENE y VALPROSID pod\u00edan ser utilizados indistintamente en el tratamiento de la enfermedad padecida por el ni\u00f1o \u00a0Leonardo Fabio Le\u00f3n \u00a0Prado. \u00a0<\/p>\n
El especialista inform\u00f3 a la Corte lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00c1cido Valproico es comercializado bajo diferentes nombres seg\u00fan el Laboratorio Farmac\u00e9utico que lo elabore. La droga original y el Laboratorio investigador fue ABBOTT LABORATORIES DE CHICAGO ( EEUU). Ahora existen otros nombres y otros laboratorios que lo comercializan, uno de ellos es VALPROSID DE LABORATORIOS BAGO. Mi informaci\u00f3n profesional universitaria enchapada a la antigua me impide formular copias o cambiar medicaci\u00f3n a un paciente, as\u00ed el principio activo sea igual, sobre todo si el paciente esta bien controlado con el original\u201d. (folio 53 del expediente) \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. El derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os comprende el suministro de medicamentos necesarios ordenados por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
1. El derecho fundamental \u00a0a la salud y seguridad \u00a0social de los ni\u00f1os, (art. 44 C.P.) comprende el derecho a que se le proporcionen los medicamentos que alivian cualquier patolog\u00eda en su salud.1 En el presente caso, a un menor de diez a\u00f1os que presenta s\u00edntomas de epilepsia, le fue recetada por su m\u00e9dico tratante una droga comercial, autorizada \u00fanicamente en dos ocasiones por la ARS accionada, quien con posterioridad s\u00f3lo decidi\u00f3 la entrega del medica\u00admento gen\u00e9rico, basada en las reglamentaciones de las ARS para la autoriza\u00adci\u00f3n de \u00a0medicamentos. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencias T-911 y T-972 de 2001, en punto a las solicitudes de tutela que demandan la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os afiliados al R\u00e9gimen Subsidiado frente a requerimientos de medicamentos o tratamientos, expuso siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en desarrollo de los criterios sentados en la Sentencia SU-043 de 1995 y en consideraci\u00f3n a que la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los dem\u00e1s, se establece que cuando un menor afiliado al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protecci\u00f3n, padezca una grave patolog\u00eda para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los m\u00e9dicos competentes, debe la E.P.S. a la cual est\u00e1 afiliado prestarle el tratamiento requerido, quedando la misma E.P.S. facultada para repetir en contra del FOSYGA.\u201d2 \u00a0<\/p>\n
En el caso que se estudia, se cumplen los supuestos f\u00e1cticos fijados por la jurisprudencia en circunstancias como las que exhibe el presente caso: (i) una entidad prestadora de salud se niega a suministrar un medicamentos ordenado por el m\u00e9dico tratante, (ii) a un menor vinculado al r\u00e9gimen subsidiado de salud, (iii) por ser necesario, debido a los s\u00edntomas de la epilepsia que padece, seg\u00fan criterio del m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
2. Cumplidos estos requisitos la A.R.S. esta en la obligaci\u00f3n de otorgar el medicamento, salvo opini\u00f3n contraria del Comit\u00e9 M\u00e9dico Cient\u00edfico de la entidad, motivada y avalada en conceptos especializados y pertinentes para el caso espec\u00edfico. Lo anterior, en aten\u00adci\u00f3n a lo que frente a casos similares ha resuelto la jurisprudencia se\u00f1alando que: \u201cmientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de una E.P.S., la decisi\u00f3n de un m\u00e9dico tratante de ordenar una droga excluida del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, basado en \u00a0(i) conceptos m\u00e9dicos de especia\u00adlistas en el campo en cuesti\u00f3n, y \u00a0(ii) en un conoci\u00admiento completo y sufi\u00adciente del caso espec\u00edfico bajo discusi\u00f3n, consi\u00addere lo contrario\u201d (T- 344 de 2002; M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sea del caso precisar que la A.R.S. accionada, fundamenta su negativa de otorgar el medicamento comercial en las regulaciones que sobre medicamentos ha hecho el Acuerdo 228 de 20023. De una lectura atenta del art\u00edculo cuarto del acuerdo mencionado4 se entiende ciertamente que en toda prescripci\u00f3n de medicamentos deber\u00e1 utilizarse la denominaci\u00f3n gen\u00e9rica; sin embargo, la A.R.S. esta facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentaci\u00f3n (gen\u00e9rica o comercial) siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: \u00a0(i) calidad, \u00a0(ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios \u00e9stos que obviamente son de competencia del m\u00e9dico tratante (o dado el caso del Comit\u00e9 M\u00e9dico cient\u00edfico de la A.R.S.) quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento cl\u00ednico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patolog\u00eda que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo. \u00a0<\/p>\n
3. Por consiguiente, la Sala ordenar\u00e1 que la A.R.S. EMMSANAR, contin\u00fae con el suministro del jarabe DEPAKENE, salvo que el Comit\u00e9 M\u00e9dico Cient\u00edfico de EMMSANAR, luego de recibir la opini\u00f3n de dos especialistas en neurolog\u00eda determine que la droga VALPROSID (presentaci\u00f3n gen\u00e9rica del \u00c1cido Valproico) tiene el mismo que el DEPAKENE en el control de la enfermedad que aqueja al menor y cumpla los requerimientos de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, en los t\u00e9rminos de la regulaci\u00f3n vigente.5 \u00a0<\/p>\n
Se garantizar\u00e1 de esa manera el derecho a la salud y la vida del menor, a la vez que se reconoce a la entidad accionada su derecho de repetir contra el Fosyga, en el monto en que corresponda a la diferencia de valor entre el medicamento comercial y el gen\u00e9rico, en los t\u00e9rminos fijado en la parte resolutiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. Revocar la sentencia proferida por el Juzgado D\u00e9cimo Civil Municipal de Cali y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social del menor LEONARDO FABIO LE\u00d3N PRADO. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Ordenar a la A.R.S. EMSSANAR, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, reinicie el suministro del medicamento DEPAKENE, que bajo prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante debe tomar el menor Leonardo Fabio Le\u00f3n, por el tiempo que el mismo m\u00e9dico se\u00f1ale, salvo que el Comit\u00e9 M\u00e9dico Cient\u00edfico de Emssanar, luego de recibir la opini\u00f3n de dos especialistas en neurolog\u00eda determine que la droga VALPROSID tiene exactamente el mismo efecto que el Depakene en el control de la enfermedad que aqueja al menor Leonardo Fabio Le\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tercero. ORDENAR a la A.R.S. EMSSANAR que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas calendario contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, convoque al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Emssanar para que previa valoraci\u00f3n del caso del menor LEONARDO FABIO LEON, por cuenta de dos especialistas en neurolog\u00eda, se pronuncien sobre la efectividad de los medicamentos DEPAKENE Y VALPROSID en el tratamiento de la enfermedad que padece el menor. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. EMSSANAR podr\u00e1 repetir en contra del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga) para que este asuma la diferencia del costo en que incurra en el suministro del medicamento indicado. El FOSYGA dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas para reconocer lo debido o para indicar la fecha m\u00e1xima dentro de la cual lo har\u00e1 y, luego, dar\u00e1 cumplimiento a la obligaci\u00f3n reconocida. \u00a0<\/p>\n
Quinto. Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u201cCuando se est\u00e1 ante un derecho de los previstos en el art\u00edculo 44 de la Carta o ante el derecho a la seguridad social \u00a0de un ni\u00f1o menor de un a\u00f1o, … la vulneraci\u00f3n o la puesta en peligro de tal derecho hace procedente el amparo constitucional, pues la falta de desarrollo legal o de reglamentaci\u00f3n administrativa, la limitada cobertura del sistema de seguridad social implementado, los l\u00edmites configurados por instancias del poder p\u00fablico distintas del constituyente, no son argumentos suficientes para dejar sin protecci\u00f3n un derecho que el Constituyente ha consagrado de protecci\u00f3n inmediata\u201d T-1265 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-972\/01; M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda. En este caso la Sala orden\u00f3 a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud a una ni\u00f1a vinculada al r\u00e9gimen subsidiado, que le practicara el transplante de h\u00edgado que ella requer\u00eda, pese a ser un procedimiento excluido del P.O.S.S. Posici\u00f3n reiterada en las sentencias T-280 de 2002 \u00a0y T- 145 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Expedido por el \u00a0Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, \u201cPor medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 Art\u00edculo 4\u00ba.- La utilizaci\u00f3n de las Denominaciones Comunes Internacionales (nombres gen\u00e9ricos) en la pres\u00adcrip\u00adci\u00f3n de medicamentos ser\u00e1 de car\u00e1cter obligatorio. Los medicamentos a dispensar deben corresponder al principio activo, forma farmac\u00e9utica y concentraci\u00f3n prescritos, independientemente de su forma de comer\u00adcia\u00adlizaci\u00f3n (gen\u00e9rico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Art\u00edculo 4 del Acuerdo 228 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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