\u00a0 \u00a0 Sentencia T-415\/03 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Pr\u00e1ctica de examen \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-710264 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Margenis \u00a0Uribe Criollo contra Asmet Salud \u00a0A.R.S \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintid\u00f3s (22) de mayo de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9 de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Popay\u00e1n, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciada por la se\u00f1ora Margenis Uribe Criollo contra la A.R.S Asmet Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Margenis Uribe Criollo en representaci\u00f3n de su hija menor Angie Durfay Iles Uribe, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la A.R.S Asmet Salud, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, en raz\u00f3n a que la entidad demandada no ha ordenado la prueba de Resonancia Magn\u00e9tica de Columna Lumbo Sacra con Gadolinio que requiere su hija, quien presenta luxaci\u00f3n de cadera, mala circulaci\u00f3n, pie chapino y descontrol de esfinteres. \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud de tutela, expuso los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
Que su hija es afiliada a la A.R.S entidad demandada desde el 29 de agosto de 1996, en el sistema general de seguridad social en salud r\u00e9gimen subsidiado, con el carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n n\u00famero 19044556 nivel del Sisben I. \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 con urgencia el examen de resonancia magn\u00e9tica de columna lumbosacra con gadolinio, pero la entidad accionada neg\u00f3 su realizaci\u00f3n \u00a0encontrarse fuera del P.O.S. \u00a0<\/p>\n
Afirma la se\u00f1ora Uribe que es una persona de escasos recursos econ\u00f3micos, cabeza de familia con dos hijos m\u00e1s de 4 y 6 a\u00f1os de edad, que se ha visto afectada como madre al ver el sufrimiento que padece su \u00a0hija discapacitada quien puede perder la sensibilidad de la otra pierna quedando con una discapacidad severa profunda. \u00a0<\/p>\n
Solicita en consecuencia se ordene a la A.R.S. demandada proceda a efectuar el examen ordenado por el m\u00e9dico tratante a su hija Angie Durfay Iles Uribe y le preste los dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos que requiera posteriormente a dicho examen. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. INTERVENCI\u00d3N DE LA ENTIDAD DEMANDADA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El abogado de la A.R.S. demandada en escrito dirigido al Juzgado Promiscuo de familia de Pat\u00eda- El Bordo (Cauca) el d\u00eda 6 de noviembre de 2002., solicit\u00f3 no acceder a las peticiones de la accionante en favor de su hija por no haber violado en ning\u00fan momento sus derechos. Consider\u00f3 que la entidad en primer lugar no esta obligada a ordenar el examen de resonancia magn\u00e9tica por no estar contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. En segundo lugar a la madre de la menor se le brind\u00f3 la atenci\u00f3n solicitada y se le inform\u00f3 que el examen no P.O.S. pod\u00eda ser solicitado a los entes estatales para que con cargo a los recursos del subsidio a la oferta le sea ordenado y autorizado dicho examen, sin embargo la madre de la menor no hizo la solicitud. \u00a0<\/p>\n
Concluye indicando que en ning\u00fan momento se han vulnerado los derechos de la menor por parte de la entidad demandada y que lo procedente es que la Direcci\u00f3n Departamental de Salud del Cauca y la Alcald\u00eda del Municipio de Pat\u00eda (Cauca), se declaren responsables por ser el examen un evento no P.O.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conoci\u00f3 del presente caso en primera instancia el Juzgado Promiscuo de familia de Pat\u00eda- El Bordo (Cauca), que en providencia de noviembre 14 de 2002 neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela tras considerar que la A.R.S. Asmet Salud en ning\u00fan momento desconoci\u00f3 los derechos fundamentales alegados por la accionante en representaci\u00f3n de su hija, toda vez que del acervo probatorio se desprende que no se sigui\u00f3 el tr\u00e1mite se\u00f1alado al no enviar la solicitud debidamente firmada ante la encargada de la Direcci\u00f3n Departamental de Salud del Cauca quien da la autorizaci\u00f3n y expedici\u00f3n de la orden de apoyo para la pr\u00e1ctica del examen de resonancia magn\u00e9tica. \u00a0<\/p>\n
Impugnada la anterior decisi\u00f3n, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Popay\u00e1n, en sentencia de enero 16 de 2003, confirm\u00f3 el fallo recurrido, sustentado en la resoluci\u00f3n N\u00ba 3384 de diciembre de 2002 en donde deduce que la responsabilidad de las A.R.S. frente a las actividades no P.O.S., no son de car\u00e1cter obligatorio y en consecuencia ellas no ser\u00e1n responsables de la realizaci\u00f3n ni financiaci\u00f3n de los mismos, sino que ser\u00e1 prioridad de las instituciones p\u00fablicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato para la \u00a0prestaci\u00f3n de esos servicios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A folio 1y 2, orden expedida por la residente de Medicina F\u00edsica y Rehabilitaci\u00f3n Dra. Catalina Baena \u00c1lvarez en donde se ordena el examen de resonancia magn\u00e9tica de columna lumbosacra con gadolinio con fecha 22 de octubre de 2002. \u00a0<\/p>\n
– A folio 5, certificado de registro civil de nacimiento de la menor Angie Dulfay Iles Uribe y fotocopia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n de la menor a la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
– A folio 11, escrito dirigido al juzgado por el apoderado de la entidad accionada en donde niega el examen por ser un evento no P.O.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Lo que se debate. \u00a0<\/p>\n
La menor Angie Durfay Iles Uribe, quien se encuentra vinculada al r\u00e9gimen subsidiado como beneficiaria en la A.R.S. Asmet Salud, presenta luxaci\u00f3n de cadera, mala circulaci\u00f3n, pie chapino y descontrol de esf\u00ednteres; con el fin de emitir un diagn\u00f3stico acertado, el m\u00e9dico tratante de la menor orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de un examen denominado resonancia magn\u00e9tica de columna lumbosacra con gadolinio, prueba diagn\u00f3stica que de acuerdo con el abogado de la entidad demandada se encuentra excluida del P.O.S. \u00a0<\/p>\n
Debe la Sala determinar si la A.R.S. demandada est\u00e1 obligada o no a autorizar la pr\u00e1ctica del examen de resonancia magn\u00e9tica de columna lumbosacra con gadolinio que demanda una menor de edad. \u00a0<\/p>\n
3. Derecho fundamental de los ni\u00f1os. Jurisprudencia de salud con respecto al menor. \u00a0<\/p>\n
En m\u00faltiples jurisprudencias1 la Corte Constitucional ha establecido que los menores de edad adquieren una especial protecci\u00f3n en salud al tenor de lo se\u00f1alado por el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y por lo \u00a0tanto su derecho a la salud debe ser protegido a trav\u00e9s de tutela sin necesidad de que exista conexidad con alg\u00fan otro derecho fundamental. Asimismo en la medida en que su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental sea de debilidad manifiesta, el Estado estar\u00e1 en la obligaci\u00f3n de asistirlo y proporcionarle la atenci\u00f3n especial que predica el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Corte sobre el particular ha dicho lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales implementado por el constituyente de 1991. \u00a0Como tal procede en defensa de aquellos derechos previstos expresamente en la Constituci\u00f3n como fundamentales, de aquellos que sin ser de esa \u00edndole se encuentran inescindiblemente vinculados a otros que si satisfacen esa naturaleza, de tal manera que vulner\u00e1ndose o poni\u00e9ndose en peligro se vulnera o pone en peligro a \u00e9stos, o de aquellos que han sido configurados como tales por el constituyente en consideraci\u00f3n a la especial calidad de sus titulares.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsto \u00faltimo ocurre con los derechos de los ni\u00f1os pues el art\u00edculo 44 de la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos constitucionales fundamentales de los ni\u00f1os y, por tanto, protegibles por el juez constitucional, la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n; se\u00f1ala adem\u00e1s que los ni\u00f1os ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos y que gozar\u00e1n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por ello, cuando de los derechos de los ni\u00f1os se trata debe predicarse hacia ellos una especial protecci\u00f3n no s\u00f3lo por parte del Estado, sino tambi\u00e9n por la sociedad y la familia misma quienes tienen el deber garante de asistir a los ni\u00f1os ante amenazas de sus derechos fundamentales, por eso cuando a la menor Angie Durfay Iles Uribe le niegan el examen requerido se le menoscaba el derecho fundamental a la salud que le asiste, coloc\u00e1ndola en estado de debilidad manifiesta al ser discapacitada f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
La Sala advierte que los supuestos f\u00e1cticos del caso de la referencia dan lugar a un problema jur\u00eddico ya resuelto por la jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-972 de 2001, se decidi\u00f3 que cuando un menor afiliado al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protecci\u00f3n, padezca una grave patolog\u00eda para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el P.O.S-S., ordenado por los m\u00e9dicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual est\u00e1 afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del Fosyga. Esta decisi\u00f3n ya ha sido reiterada por esta Corporaci\u00f3n en otros casos.2 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el proceso que se estudia, se cumplen los supuestos f\u00e1cticos fijados por el precedente: (i) una entidad prestadora de salud (Asmet Salud A.R.S.) se niega a realizar una examen diagn\u00f3stico de resonancia magn\u00e9tica (ii) que recomendaron los m\u00e9dicos tratantes (iii) a una menor vinculada al r\u00e9gimen subsidiado de salud (nivel 1 del Sisben), (iv) por ser necesario para \u00a0precisar la enfermedad que puede estar padeciendo la menor. \u00a0<\/p>\n
Ha sido \u00e9sta la jurisprudencia sostenida en casos como el presente en donde se ha ordenado a las entidades comprometidas, por ejemplo, realizar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica solicitada (T-972 de 2000), la evaluaci\u00f3n neurosicol\u00f3gica requerida (T-1087 de 2001) el suministro de un cors\u00e9 ortop\u00e9dico (T-480 de 2002),3 la entrega de una silla de ruedas (T-145 de 2003) pues de no hacerlo, la vida digna de los menores a nombre de quien se interpon\u00edan las correspondientes tutelas se afectar\u00eda gravemente. Son precedentes aplicables a este caso, por cuanto la decisi\u00f3n adoptada en dichos fallos \u00a0record\u00f3 que el derecho fundamental a la salud de un menor es tutelable, entre otros requisitos, cuando se requiere atender patolog\u00edas comprobadas en los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, no duda la Sala en sostener que la entidad accionada A.R.S. Asmet Salud al negar la resonancia magn\u00e9tica de columna lumbosacra con gadolinio prescrita por el m\u00e9dico tratante a la menor Angie Durfay Iles Uribe, incurri\u00f3 en violaci\u00f3n de la garant\u00eda y goce del derecho fundamental que le asiste a la menor, raz\u00f3n por la cual esta Corporaci\u00f3n acceder\u00e1 al amparo deprecado. \u00a0<\/p>\n
En el expediente consta adem\u00e1s que la madre de la menor es una persona de escasos recursos econ\u00f3micos que como madre cabeza de familia debe no s\u00f3lo velar por la salud y bienestar de su hija menor Angie Durfay Iles Uribe, sino tambi\u00e9n de sus otros 2 hijos menores, por lo que la negativa de la entidad A.R.S. Asmet Salud al no brindar la atenci\u00f3n del examen solicitado y de la exigencia de recurrir ante la Direcci\u00f3n Departamental de Salud del Cauca son pretextos que en nada colaboran con la salud de la menor, y antes bien, agravan el malestar de la menor y dejan en vilo la soluci\u00f3n a los problemas de salud que padece. Por tal motivo, el examen requerido habr\u00e1 de ordenarse porque servir\u00e1 para poder operar a la menor y evitar de esta manera una posible perdida de sensibilidad en la pierna con el riesgo de una discapacidad severa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popay\u00e1n Sala de Familia de fecha 16 de enero de 2003. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social en condiciones dignas y justas, y a la integridad de la menor ANGIE DURFAY ILES URIBE representada por su madre Margenis Uribe Criollo. \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a Asmet Salud A.R.S. que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia realice el examen a la menor Angie Durfay Iles Uribe denominado Resonancia Magn\u00e9tica de Columna Lumbosacra con Gadolinio, prescrita por su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Tercero. A Asmet Salud A.R.S., le asiste el derecho de repetir por los costos en que incurra con ocasi\u00f3n del cumplimiento de este fallo de tutela ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema de Seguridad Social en Salud – FOSYGA -. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Por Secretaria General, l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Sentencias T-1019 de 2002 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-972 de 2001 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-178 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil., se ha aclarado que los ni\u00f1os gozaran de especial protecci\u00f3n por parte del Estado cuando estos se encuentren en estado de debilidad manifiesta, raz\u00f3n por la cual los jueces y dem\u00e1s entes encargados deber\u00e1n velar por que no se vulneren los derechos de estos. \u00a0<\/p>\n
2 Este precedente fue reiterado por la sentencia T-1087\/01 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) en donde se resolvi\u00f3 ordenar a Metrosalud E.S.E. que en el t\u00e9rmino de diez d\u00edas, adoptara las decisiones necesarias para que se le practicara al menor la evaluaci\u00f3n neurosicol\u00f3gica y la escenograf\u00eda que requer\u00eda, en una instituci\u00f3n prestadora del servicio de salud con capacidad t\u00e9cnica adecuada para realizarlo. Esta sentencia, a su vez, fue reiterada por la sentencia T-280\/02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett (en este caso se decidi\u00f3 reiterar lo dispuesto en la sentencia T-1087\/01, por lo que se resolvi\u00f3 ordenar a Comfenalco A.R.S. que autorizara en 48 horas, si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, la realizaci\u00f3n de los dos ex\u00e1menes con car\u00e1cter de diagn\u00f3stico, que los m\u00e9dicos tratantes hab\u00edan recomendado a la menor a la que se le tutel\u00f3 el derecho). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 \u201c…es injustificable que, por no estar incluidos en el plan obligatorio de salud, no se le suministre a Paula Andrea el cors\u00e9 ortop\u00e9dico y el medicamento que se requiere pues ese comportamiento es claramente vulneratorio de sus derechos a la dignidad humana, a la vida , a la salud y a la igualdad, mucho m\u00e1s si se trata de una persona que merece especial protecci\u00f3n no solo por su condici\u00f3n de menor de edad sino tambi\u00e9n por su condici\u00f3n f\u00edsica y mental que la coloca en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta.\u201d (Sentencia T-480\/02; M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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