\u00a0 \u00a0 Sentencia T-453\/03 \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Reglamentaci\u00f3n no puede desconocer derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
La reglamentaci\u00f3n que ha recibido el Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de salud, aplicando de manera estricta dicha reglamentaci\u00f3n, omiten el suministro de medicamentos necesarios para mantener la vida, la integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de medicamentos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-Es requisito que el tratamiento est\u00e9 determinado por el m\u00e9dico tratante \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no cumplirse los presupuestos para ordenar medicamentos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
En el presente caso no se cumplen los presupuestos fijados y seguidos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para todos aquellos casos en los cuales el juez constitucional debe tomar la decisi\u00f3n de proteger los derechos que encuentra amenazados o vulnerados, inaplicando las normas que excluyen ciertos medicamentos del P.O.S. El requisito del m\u00e9dico tratante, no se atiende en el presente caso, en donde el accionante esta siendo tratado por un m\u00e9dico particular, no adscrito a la entidad accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no solicitar previamente a la EPS el medicamento \u00a0<\/p>\n
Al enterarse el accionado y sus familiares de que deb\u00edan elevar petici\u00f3n ante el Comit\u00e9 M\u00e9dico del I.S.S. para efecto de tramitar la droga no incluida en el POS, decidieron interponer la acci\u00f3n de tutela, omitir los tr\u00e1mite de rigor, y seguir comprando el medicamento con recursos propios y con la orden del m\u00e9dico particular. \u201cConceder la tutela sin que medie una negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda predicar una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales reclamados, ser\u00eda desconocer el derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-696794 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Ranulfo Antonio Posso contra la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social CAJANAL. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., tres (3) de junio de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Ranulfo Antonio Posso, actuando a trav\u00e9s de apoderada interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social CAJANAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, en raz\u00f3n a que la demandada se niega a suministrarle un medicamento que requiere para tratar la enfermedad que padece. \u00a0<\/p>\n
Una exposici\u00f3n de los hechos narrados, puede resumirse as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Se encuentra afiliado a CAJANAL como cotizante. En 1998 le fue diagnosticada mediante resonancia magn\u00e9tica una enfermedad denominada esclerosis m\u00faltiple, por lo que su m\u00e9dico tratante, doctor JORGE LUIS OROZCO VELEZ, le prescribi\u00f3 el medicamento Rebif 44 ug \u2013 subcut\u00e1nea tres veces por semana. \u00a0<\/p>\n
Sostiene la apoderada del demandante que ante el estado de salud del se\u00f1or Posso, es urgente el suministro del medicamento, pues la enfermedad que padece es de las catalogadas como catastr\u00f3ficas, y, de acuerdo al concepto m\u00e9dico, afecta el sistema nervioso, comprometiendo la capacidad de hablar y el funcionamiento de las extremidades, produciendo crisis severas que solo pueden ser controladas con el medicamento recetado. \u00a0<\/p>\n
II. PRUEBAS \u00a0RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE. \u00a0<\/p>\n
A folio 9 copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y del carn\u00e9 de afiliado a Cajanal. \u00a0<\/p>\n
A folios 10 y 11 Copia y constancias de la prescripci\u00f3n m\u00e9dica suscrita por el doctor \u00a0LUIS OROZCO VELEZ, m\u00e9dico de la Fundaci\u00f3n Cl\u00ednica Valle de Lili. \u00a0<\/p>\n
– A folios 22 y 23 constancia secretarial del Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali, en donde se afirma que habiendo llamado al consultorio del Doctor Orozco V\u00e9lez, se confirm\u00f3 que el se\u00f1or Arnulfo Antonio Posso es su paciente y es atendido por ese profesional. \u00a0<\/p>\n
– A folio 27 copia del fallo dictado el 23 de Noviembre de 1999 contra Cajanal en el cual el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cali concedi\u00f3 la tutela y orden\u00f3 la entrega del medicamento AVONEX para tratar la mencionada \u00a0enfermedad al mismo peticionario. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0INTERVENCI\u00d3N DE LA ENTIDAD ACCIONADA \u00a0<\/p>\n
En escrito enviado el d\u00eda 26 de agosto de 2002, al juzgado de primera instancia, Cajanal hizo su intervenci\u00f3n en la presente tutela, planteando los siguientes puntos: \u00a0<\/p>\n
1. Cajanal es un establecimiento industrial y comercial del Estado que opera como entidad promotora de salud y ejecuta las pol\u00edticas que la ley 100 de 1993 le ha trazado \u00a0en materia de salud como promotora indirecta dentro del sistema contributivo. Por \u00a0tanto Cajanal EPS se responsabiliza de la afiliaci\u00f3n, registro de afiliados y del recaudo de sus cotizaciones por expresa determinaci\u00f3n del Fosyga. \u00a0<\/p>\n
2. Cajanal cumple con su objetivo a trav\u00e9s de contratistas privados, con quienes el Nivel Central de esta instituci\u00f3n ha convenido contractualmente la prestaci\u00f3n de tales servicios a sus afiliados, entre las cuales se encuentra SERVIMEDICO, donde se encuentra radicado el nombre del se\u00f1or RANULFO POSSO, y que hace parte del denominado UNION TEMPORAL SERVICIOS MEDICOS DE OCCIDENTE. \u00a0<\/p>\n
3. Cajanal no ha entregado el medicamento requerido por el accionante, al existir una relaci\u00f3n contractual con la IPS para la entrega de medicamentos no incluidos en el P.O.S. Por ende es responsabilidad del contratista, la atenci\u00f3n que debe brindarse al accionante. \u00a0<\/p>\n
A su vez el Gerente de Servicios M\u00e9dicos de Occidente, manifest\u00f3 al Juez Octavo Penal del Circuito de Cali, que el Se\u00f1or Arnulfo Antonio Posso \u201cno ha acudido a nuestros servicios sino que por su propia cuenta y riesgo, ha consultado particularmente, por consiguiente, desconoc\u00edamos \u00a0hasta el presente el requerimiento del Sr. Posso.\u201d \u00a0<\/p>\n
IV. LOS FALLOS QUE SE REVISAN. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia de septiembre 2 de 2002, niega la acci\u00f3n impetrada tras considerar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl actor decidi\u00f3 voluntariamente no acudir a las instancias que en su momento le fueron presentadas \u00a0por la EPS como fue acudir ante el Comit\u00e9 \u00a0T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la misma para que aprobaran el medicamento excluido del POS y que le fuera ordenado por el m\u00e9dico adscrito a Cajanal en junio de 2000; tampoco ahora, cuando no pueden seguir costeando el valor del medicamento, se dirigieron ante la administraci\u00f3n, sino que \u00a0recurrieron a la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed las cosas el Juzgado no puede desconocer que falt\u00f3 gesti\u00f3n por parte del accionante y sus familiares ante la EPS o Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud que le fue asignada, por lo que no se puede afirmar que hubo omisi\u00f3n por parte de \u00e9sta en el suministro del medicamento o la atenci\u00f3n requerida, porque el se\u00f1or ARNULFO ANTONIO POSSO, no acudi\u00f3 a ellos, por lo que no procede la tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Cali, al fallar la segunda instancia, mediante sentencia de 21 de octubre de 2002, consider\u00f3 \u201cacertada la \u00a0decisi\u00f3n del fallador de primera instancia de no derivar responsabilidad alguna de las entidades accionadas, frente al incumplimiento en el suministro del medicamento, pues es il\u00f3gico e imposible exigir el cumplimiento de una obligaci\u00f3n, que en momento alguno se ha puesto en conocimiento, o que a pesar de haberse comunicado, se obvi\u00f3 continuar con el tr\u00e1mite pertinente, seguramente porque en ese momento, conoc\u00edan que no se cumpl\u00edan los requisitos para obtener los resultados requeridos\u201d. \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para inaplicar las normas que excluyen ciertos medicamentos del listado del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Se trata de determinar en el presente caso, si la negativa de entregar un medicamento por parte de las entidades accionadas, vulnera los derechos a la salud y la vida del peticionario, y si puede la Corte ordenar su suministro de conformidad con los par\u00e1metros que tiene establecida la jurisprudencia al respecto. \u00a0<\/p>\n
Se trata de reiterar la jurisprudencia constitucional en torno de la reglamentaci\u00f3n que ha recibido el Plan Obligatorio de Salud creado por la Ley 100 de 1993, espec\u00edficamente en cuanto a la exclusi\u00f3n de medicamentos, con el fin de cumplir con los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que esa reglamentaci\u00f3n no puede desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de salud, aplicando de manera estricta dicha reglamentaci\u00f3n, omiten el suministro de medicamentos necesarios para mantener la vida, la integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha sido enf\u00e1tica y reiterada, en el sentido de que procede la inaplicaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n que excluye tales medicamentos, cuando se cumplan las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
– Primera: que la exclusi\u00f3n amenace o vulnere realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema. \u00a0<\/p>\n
– Segunda: que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S. \u00a0<\/p>\n
– Tercera: que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento. \u00a0<\/p>\n
– Cuarta: que el medicamento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S1. \u00a0<\/p>\n
3. Caso Concreto. \u00a0<\/p>\n
Para que prospere la acci\u00f3n de tutela contra alguna E.P.S. que niega el suministro de medicamentos con el argumento de que no est\u00e1 incluido en el P.O.S., ha reiterado esta Corporaci\u00f3n que el tratamiento o el medicamento debe estar determinado por el m\u00e9dico tratante. En consecuencia, como lo se\u00f1alaron inicialmente las sentencias SU-480 de 1997 y T-665 de 1997, reiteradas en T-378 de 2000, T-749 de 2001 y T- 1007 de 2002 no es v\u00e1lida la orden dada por un m\u00e9dico particular no vinculado a la E.P.S. accionada. Si el actor, precis\u00f3 la sentencia T-749 de 2001, decide acudir a un m\u00e9dico diferente a los que est\u00e1n adscritos a la E.P.S., debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del tratamiento. \u00a0<\/p>\n
M\u00e9dico tratante, ha entendido la Corporaci\u00f3n, es el profesional vinculado laboralmente a la respectiva E.P.S. que examine como m\u00e9dico general o como m\u00e9dico especialista al respectivo paciente. De no provenir la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar \u00f3rdenes a la E.P.S. encaminadas a la realizaci\u00f3n de tratamientos determinados por m\u00e9dicos particulares.2 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n la sentencia SU\u2013480 de 1997 declar\u00f3 que una E.P.S. debe prestar los tratamientos prescritos a los pacientes por los m\u00e9dicos tratantes contratados o adscritos a las mismas. \u201cQuiere decir lo anterior que la relaci\u00f3n paciente -EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relaci\u00f3n contractual con la EPS correspondiente, ya que es el m\u00e9dico y s\u00f3lo el m\u00e9dico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pues bien, de los datos que arroja el expediente se advierte que en el presente caso no se cumplen los presupuestos anteriores fijados y seguidos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para todos aquellos casos en los cuales el juez constitucional debe tomar la decisi\u00f3n de proteger los derechos que encuentra amenazados o vulnerados, inaplicando las normas que excluyen ciertos medicamentos del P.O.S. Lo anterior tiene fundamento en las pruebas allegadas al expediente y de las que es posible inferir lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
El requisito del m\u00e9dico tratante, no se atiende en el presente caso, en donde el accionante esta siendo tratado por un m\u00e9dico particular, no adscrito a la entidad accionada. As\u00ed lo expuso en su demanda, se\u00f1alando que lo asiste m\u00e9dicamente un especialista de la Cl\u00ednica Fundaci\u00f3n Valle Lil\u00ed, entidad con la cual Cajanal no tiene ning\u00fan convenio. Se se\u00f1ala adem\u00e1s que un m\u00e9dico de Cajanal aval\u00f3 \u00a0inicialmente \u00a0la prescripci\u00f3n m\u00e9dica particular, pero la E.P.S. neg\u00f3 el suministro del medicamento REBIF, por no encontrarse en el listado del POS. Sin embargo, al enterarse el accionado y sus familiares de que deb\u00edan elevar petici\u00f3n ante el Comit\u00e9 M\u00e9dico del I.S.S. para efecto de tramitar la droga no incluida en el POS, decidieron interponer la acci\u00f3n de tutela, omitir los tr\u00e1mite de rigor, y seguir comprando el medicamento con recursos propios y con la orden del m\u00e9dico particular. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior bastar\u00eda para negar el amparo deprecado; sin embargo, de los datos expuestos, la Corte percibe razones adicionales que conducen a la negativa de esta tutela. \u00a0<\/p>\n
Tal como se rese\u00f1\u00f3 en los antecedentes de este fallo, el Gerente de la Uni\u00f3n Temporal de Servicios M\u00e9dicos de Occidente inform\u00f3 al juzgado de instancia, que el se\u00f1or Ranulfo Antonio Posso no ha acudido a esa entidad a reclamar los servicios que all\u00ed se prestan, sino que decidi\u00f3 sufragar el medicamento por su cuenta. \u00a0<\/p>\n
Para que proceda la acci\u00f3n de tutela ha dicho la Corte, \u201cse requiere de un m\u00ednimo de diligencia \u00a0en orden a obtener la satisfacci\u00f3n de sus pretensiones por parte de quien est\u00e1 obligado a atenderlas, \u00fanica manera de establecer si \u00e9ste, por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n ha incurrido en una violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales. En ausencia de esa conducta previa, no cabe que las personas acudan directamente ante el juez de tutela, por cuanto \u00e9ste solo tiene competencia para pronunciarse sobre actuaci\u00f3n u omisiones lesivas de los derechos y no tiene el car\u00e1cter de instancia administrativa, para disponer el tr\u00e1mite de solicitudes que ni siquiera han sido presentadas ante las autoridades competentes\u201d (T-1113 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
En un caso similar, decidido recientemente, tambi\u00e9n en el mismo sentido de la jurisprudencia mencionada, se se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cConceder la tutela sin que medie una negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda predicar una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales reclamados, ser\u00eda desconocer el derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, el caso sub examine resulta muy indicativo de lo que sucede diariamente en las Entidades Prestadoras de Salud, E.P.S., entre ellas el Instituto de Seguros Sociales, quienes con su incumplimiento constante en la prestaci\u00f3n oportuna de los servicios de salud, han generado err\u00f3neamente, la creencia de que la acci\u00f3n de tutela es un requisito de \u201cprocedibilidad\u201d, a fin de poder obtener acceso a los procedimientos, tratamientos o medicamentos que requieran su salud e incluso su vida, lo cual atenta contra la dignidad del ser humano y desconoce por completo los fines esenciales del Estado. \u00a0<\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, si bien en el presente caso no puede ser concedida la acci\u00f3n de tutela, por no existir una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales reclamados, ante la inexistencia de solicitud de los aud\u00edfonos requeridos, ello no es \u00f3bice para que el se\u00f1or Jos\u00e9 Reinel Pati\u00f1o Pati\u00f1o en nombre de su menor hijo, previa solicitud de los mismos ante la entidad demandada, instaure otra acci\u00f3n de tutela, en el evento de que no le sean entregados\u201d .(Negrillas fuera de texto) T-240 de 2003 M .P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
Se aplicar\u00e1 la anterior jurisprudencia, \u00a0que conduce a confirmar las sentencias de instancia. \u00a0<\/p>\n
Se advierte finalmente que seg\u00fan consta en el expediente, CAJANAL \u00a0ha requerido a la Uni\u00f3n Temporal Servicios de Occidente, para que atienda al accionante, por ser con la cual ha contratado la atenci\u00f3n a sus afiliados para la entrega de medicamentos no incluidos en el P.O.S., solicitando asimismo que imparta la orden para que le sea entregado el medicamento (folios 16 y 17). De la misma manera, la I.P.S. manifest\u00f3 al actor que puede seguir prest\u00e1ndole los servicios a trav\u00e9s del Hospital San Esteban de la Uni\u00f3n, sitio de residencia del mismo. \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. CONFIRMAR la sentencia del 21 de octubre de 2002, proferida por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Ranulfo Antonio Posso contra la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social \u2013 CAJANAL. \u00a0<\/p>\n
Segundo. L\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-112 de 1998, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. Sala Primera de Revisi\u00f3n, sentencias T-370, 385 y 419 de 1998, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. Sala Octava de Revisi\u00f3n, sentencias T-236, 283, 286 y 328 de 1998, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. Sala Novena de Revisi\u00f3n, sentencia T-560 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
2 T-740 de 01M.- P Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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