{"id":101868,"date":"2026-07-01T19:05:13","date_gmt":"2026-07-01T19:05:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/?p=101868"},"modified":"2026-07-01T19:05:13","modified_gmt":"2026-07-01T19:05:13","slug":"stc2982-2018","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/2026\/07\/01\/stc2982-2018\/","title":{"rendered":"STC2982-2018"},"content":{"rendered":"
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
\nMagistrado ponente <\/p>\n

STC2982-2018
\nRadicaci\u00f3n n.\u00b0 08001-22-13-000-2018-00004-01
\n(Aprobado en sesi\u00f3n de veintiocho de febrero de dos mil dieciocho) <\/p>\n

Bogot\u00e1, D. C., dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018) <\/p>\n

Dec\u00eddese la impugnaci\u00f3n interpuesta frente a la sentencia de 29 de enero de 2018, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la tutela instaurada por Nadime Esper Fayad en contra del Juzgado Tercero de Familia de esa ciudad, con ocasi\u00f3n del juicio de \u201cfiliaci\u00f3n extramatrimonial\u201d iniciado por Roberto Esper Meza respecto de Eduardo y Luz Marina Esper Nayid y la aqu\u00ed gestora, en calidad de herederos de Roberto Esper Rebaje. <\/p>\n

1. ANTECEDENTES <\/p>\n

1. La accionante suplica la protecci\u00f3n de los derechos al debido proceso y libertad de cultos y conciencia, presuntamente vulnerados por el acusado.
\n2. Nadime Esper Fayad sostiene como base de su reclamo, en s\u00edntesis (fls. 1 a 5): <\/p>\n

2.1. El litigio materia de esta salvaguarda fue admitido el 30 de mayo de 2017, en donde se dispuso recaudar \u201c(\u2026) la prueba de marcadores gen\u00e9ticos ADN en n\u00famero de marcadores que d\u00e9 un \u00edndice de inclusi\u00f3n superior al 99.9% o demostrar la exclusi\u00f3n como hijo de Roberto Esper Rebaje, tanto al demandante como los demandados (\u2026)\u201d. <\/p>\n

2.2. El 4 de diciembre de 2017, el estrado orden\u00f3 \u201c(\u2026) la exhumaci\u00f3n del cad\u00e1ver del presunto padre biol\u00f3gico (\u2026)\u201d del all\u00e1 actor. <\/p>\n

2.3. La ac\u00e1 querellante se\u00f1ala no haber recurrido la anterior providencia, por cuanto su abogada renunci\u00f3 el 6 del mismo mes y a\u00f1o; empero, solo se enter\u00f3 de ello hasta el d\u00eda 12 siguiente. <\/p>\n

Manifiesta censurar ese auto, aduciendo que lo all\u00ed resuelto \u201c(\u2026) no es viable por cuanto, [atendiendo a la religi\u00f3n profesada en vida por el causante,] es un acto que atenta contra el difunto, bajo el entendido de que el cuerpo es valorado como un don de Dios, que debe ser cuidado y entregado de la mejor manera posible (\u2026)\u201d, cuesti\u00f3n que fue puesta en conocimiento a trav\u00e9s de la excepci\u00f3n de fondo denominada \u201cexhumaci\u00f3n contraria al arraigo de la cultura libanesa del fallecido\u201d. <\/p>\n

2.4. Relata que el curador ad litem de los \u201cherederos indeterminados\u201d, recurri\u00f3 a trav\u00e9s de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n la decisi\u00f3n antelada, aduciendo que esa providencia \u201cconstitu[\u00eda] un prejuzgamiento\u201d, pues, en opini\u00f3n de aqu\u00e9l, \u201cresolvi[\u00f3] un aspecto que deb[\u00eda] ser estudiado al momento de dictar una decisi\u00f3n de fondo\u201d, haciendo alusi\u00f3n al medio exceptivo atr\u00e1s anotado. <\/p>\n

2.5. Como el remedio horizontal fue desestimado y el vertical rechazado por improcedente; la ahora convocante propuso recurso de queja, denegado por no haber sido ella quien present\u00f3 la alzada a la cual no se le dio curso. <\/p>\n

3. Implora invalidar la providencia de 4 de diciembre de 2017 y, en su lugar, fijar \u201cfecha para la toma de muestra de ADN una vez notificados todos los demandados\u201d (sic). <\/p>\n

1.1. Respuesta del accionado <\/p>\n

Se opuso al ruego realzando la legalidad de su proceder, adem\u00e1s expuso: <\/p>\n

\u201c(\u2026) [N]os comunicamos con el Instituto de Medicina Legal de Barranquilla, quien nos manifest\u00f3 (\u2026) que no es posible la reconstrucci\u00f3n del perfil gen\u00e9tico del fallecido solo con la toma de muestras de ADN de sus tres hijos biol\u00f3gicos, ya que para ello tendr\u00edamos que obtener la muestra de ADN de la madre de \u00e9stos tres hijos, as\u00ed como la muestra de ADN del demandante (presunto hijo) y la madre de \u00e9ste\u201d. <\/p>\n

\u201cAl no existir \u00e9stas, ya que ambas madres est\u00e1n fallecidas, indefectiblemente se hace necesario tomar la muestra de ADN directamente del cuerpo del fallecido presunto padre, m\u00e1s la muestra de ADN del presunto hijo y de al menos un hijo biol\u00f3gico del causante (\u2026)\u201d. <\/p>\n

\u201c(\u2026) La oportunidad para pronunciarse sobre el decreto de una de las pruebas decretadas en el auto admisorio, ser\u00eda el t\u00e9rmino de ejecutoria de esa providencia. (\u2026) Es menester resaltar que la parte demandada no recurri\u00f3 el auto admisorio de la demanda, por el contrario, dos de los hijos leg\u00edtimos de Don Roberto Esper Rebaje reconocieron la calidad de hijo del demandante, (\u2026) por lo cual no era procedente pretender impedir la pr\u00e1ctica de la prueba t\u00e9cnica de ADN a la que no se opusieron oportunamente\u201d. <\/p>\n

\u201cCon la contestaci\u00f3n de la demanda, (\u2026) una de las hijas leg\u00edtimas del presunto padre propuso excepciones previas y de m\u00e9rito y manifest\u00f3 oposici\u00f3n a la exhumaci\u00f3n del cad\u00e1ver de aqu\u00e9l. Las excepciones previas fueron resueltas mediante auto en el cual se reiter\u00f3 la orden de exhumar el cuerpo del presunto padre para poder realizar la prueba t\u00e9cnica de ADN. (\u2026) El curador ad litem (\u2026) interpuso recurso de reposici\u00f3n contra ese auto, (\u2026) el cual fue resuelto negativamente. Tambi\u00e9n hizo uso del recurso de apelaci\u00f3n, el cual fue desestimado por improcedente. Posteriormente, el abogado de la parte demandada interpuso recurso de queja contra el auto que no concedi\u00f3 la apelaci\u00f3n, recurso que no era procedente tampoco porque quien est\u00e1 llamado a interponer queja es el mismo sujeto que propuso la apelaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n

\u201cPor otro lado, en cuanto a lo que manifiesta la accionante, en el sentido de que se prejuzg\u00f3 al resolver la excepci\u00f3n de m\u00e9rito, cuando deb\u00eda resolverse en sentencia, ello no es cierto, pues est\u00e1 mal denominada la excepci\u00f3n de m\u00e9rito de objeci\u00f3n a la libertad de culto y de conciencia, ya que la exhumaci\u00f3n es solo un procedimiento o un medio para tener una prueba pericial (\u2026)\u201d (fls. 72 a 76). <\/p>\n

2. La \t\tsentencia impugnada <\/p>\n

Neg\u00f3 el resguardo tras inferir que la tutelante no interpuso reposici\u00f3n contra el prove\u00eddo de 4 de diciembre de 2017. <\/p>\n

Asimismo, explic\u00f3: <\/p>\n

\u201c(\u2026) [L]a decisi\u00f3n (\u2026) de disponer la exhumaci\u00f3n (\u2026) se torna necesaria en el juicio de filiaci\u00f3n, por cuanto no se evidencia prueba de la existencia de otros familiares pr\u00f3ximos, es racional, puesto que se encuentra sustentada en norma legal y no es fruto de la arbitrariedad del fallador judicial (\u2026)\u201d (fls. 109 a 123). <\/p>\n

1.3. La impugnaci\u00f3n <\/p>\n

La formul\u00f3 la promotora insistiendo en sus inconformidades y agregando que, en su opini\u00f3n, el despacho acusado \u201cfalt\u00f3 a la verdad en el informe\u201d allegado a este expediente, pues, de un lado, no \u201cdio tr\u00e1mite\u201d a la reposici\u00f3n impetrada por el curador ad litem frente al pronunciamiento confutado y, por el otro: <\/p>\n

\u201c(\u2026) [E]l se\u00f1or Juez no aporta ninguna prueba documental sobre su presunta consulta [al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses], la que adem\u00e1s se basa en supuestos comentarios de otras personas, todo lo cual constituye una v\u00eda de hecho (\u2026)\u201d (fls. 134 a 145). <\/p>\n

2. CONSIDERACIONES <\/p>\n

1. Nadime Esper Fayad cuestiona la providencia de 4 de diciembre de 2017, a trav\u00e9s de la cual el juzgador accionado orden\u00f3 la exhumaci\u00f3n del cad\u00e1ver de su difunto padre para realizar la prueba de ADN decretada dentro del comentado subex\u00e1mine. <\/p>\n

2. Se desestimar\u00e1 el amparo por ausencia del principio de subsidiariedad, pues la ac\u00e1 quejosa no impetr\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n procedente frente a la providencia ahora reprochada, de conformidad con la regla 318 del C\u00f3digo General del Proceso1. De esta manera, desaprovech\u00f3 la posibilidad de controvertir en el campo id\u00f3neo, esto es, dentro del litigio, la se\u00f1alada determinaci\u00f3n. <\/p>\n

As\u00ed las cosas, no es dable acudir a esta acci\u00f3n excepcional para subsanar falencias o desidias en el ejercicio de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador al interior del proceso. Al respecto, esta Corte ha dicho: <\/p>\n

\u201c(\u2026) [L]a accionante (\u2026), no cuestion\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada por la funcionaria judicial acusada, (\u2026) a trav\u00e9s del recurso (\u2026) consagrado por el estatuto procesal, incuria que no puede suplirse por este medio constitucional. Es claro entonces y como reiteradamente ha sostenido la Corte, que esta acci\u00f3n debido a su car\u00e1cter excepcional y subsidiario, no resulta apta para debatir reclamaciones de linaje procesal, salvo en las eventualidades en que se configuren circunstancias de verdadera excepci\u00f3n esto es, de afectaci\u00f3n y peligro para los atributos b\u00e1sicos, porque en condiciones normales tales pretensiones deben ser ventiladas a trav\u00e9s de los instrumentos ordinarios de resguardo judicial y en el presente asunto no se acredit\u00f3 que la accionante se encontrara en esa extraordinaria condici\u00f3n (\u2026)\u201d2. <\/p>\n

En cuanto a la eficacia del remedio horizontal, la Sala ha expuesto: <\/p>\n

\u201c(\u2026) Y, no se diga que el recurso de reposici\u00f3n es ineficaz porque el funcionario que emiti\u00f3 el prove\u00eddo recurrido es quien lo resuelve, ya que de aceptarse tal aserto lo que se pondr\u00eda en entredicho ser\u00eda la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variar\u00eda su decisi\u00f3n, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que anim\u00f3 al legislador para instituirlo como mecanismo de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinaci\u00f3n y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, prop\u00f3sito que, aparte de acompasar con los principios de econom\u00eda y celeridad procesal, asegura desde un comienzo el derecho de contradicci\u00f3n de los sujetos intervinientes, especialmente en asuntos que se tramitan en \u00fanica instancia (\u2026)\u201d3. <\/p>\n

3. No se validar\u00e1 el argumento ventilado en el escrito genitor para justificar tal conducta desidiosa, relativo a no haber tenido conocimiento oportuno de la dimisi\u00f3n de su abogado en esa litis, por cuanto, al tenor de lo preceptuado en el inciso 4\u00ba del canon 76 del C\u00f3digo General del Proceso, \u201c(\u2026) [l]a renuncia no pone t\u00e9rmino al poder sino cinco (5) d\u00edas despu\u00e9s de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompa\u00f1ado de la comunicaci\u00f3n enviada al poderdante en tal sentido (\u2026)\u201d, por ende, se presume, debi\u00f3 estar enterada del proceder de su antiguo mandatario previo a cuando aqu\u00e9l inform\u00f3 ello al despacho. <\/p>\n

De endilgarse alguna irregularidad en ese tr\u00e1mite, debi\u00f3 ventilarse al interior del decurso, a fin de lograr la adopci\u00f3n de los correctivos pertinentes por el juzgador natural. <\/p>\n

Adem\u00e1s, si se enrostra negligencia a quien la represent\u00f3, tal circunstancia no abre paso a la procedencia de este auxilio, por cuanto, como lo ha indicado esta Corporaci\u00f3n: <\/p>\n

\u201c(\u2026) [C]on independencia de la eventual responsabilidad del abogado en el ejercicio de su profesi\u00f3n, y que el interesado puede reclamar por otras v\u00edas, no sirve para edificar una acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales, (\u2026) porque el derecho de postulaci\u00f3n no puede llevar aparejada la consecuencia de que las omisiones o negligencias de los apoderados judiciales deban reportarse en contra de la seguridad que se predica del orden jur\u00eddico procesal (\u2026), ya que eso ser\u00eda opuesto a la ordenaci\u00f3n del proceso y a los principios de eventualidad o preclusi\u00f3n (\u2026)\u201d4. <\/p>\n

4. Al margen de lo discurrido, es menester precisar que la prueba de ADN ordenada por el querellado es una medida razonable, pues solo a trav\u00e9s de la misma es posible dilucidar el pleito sublite; adem\u00e1s, est\u00e1 cimentada en los c\u00e1nones 2 de la Ley 791 de 20015 y 386 del C\u00f3digo General del Proceso6. <\/p>\n

Lo antelado, aun cuando la exhumaci\u00f3n del cad\u00e1ver del presunto padre pueda resultar inconveniente para la ac\u00e1 quejosa, quien aduce razones religiosas para oponerse a la misma, por cuanto, lo cierto es, de un lado, ninguna probanza m\u00e1s all\u00e1 de su dicho, trajo para respaldar ese aserto y, por el otro, teniendo en cuenta la naturaleza subjetiva de las prerrogativas fundamentales, al no ser sujeto de derechos el causante, precisamente por su deceso, no puede acudirse a esta acci\u00f3n para rogar la protecci\u00f3n de tales garant\u00edas. <\/p>\n

5. Adicionalmente, es menester acotar, las reglas constitucionales 18 y 19 otorgan una protecci\u00f3n especial a las libertades de conciencia, religiosa y de cultos, las cuales se relacionan \u00edntimamente con los derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n

El primero de dichos art\u00edculos consagra, en relaci\u00f3n con la libertad de conciencia, que \u201c(\u2026) [n]adie ser\u00e1 molestado por raz\u00f3n de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia (\u2026)\u201d y, seg\u00fan establece el segundo, \u201c(\u2026) [t]oda persona tiene derecho a profesar libremente su religi\u00f3n y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley (…)\u201d. <\/p>\n

No obstante lo expuesto, esta Sala ha destacado que as\u00ed como las dem\u00e1s prerrogativas constitucionales, esos preceptos <\/p>\n

\u201c(\u2026) no constituyen un derecho absoluto y, por ende, est\u00e1n sujetas a ciertos l\u00edmites, (\u2026) [como son] aquellos que permitan armonizar su ejercicio con los derechos ajenos, de manera que su uso debe ser razonable y adecuado, a riesgo de ser proscritas por su ejercicio abusivo (art. 95, num. 1\u00b0, C. N.) (\u2026)\u201d. <\/p>\n

\u201c(\u2026) La libertad religiosa, con arreglo a la Ley 133 de 1994, comprende, entre otros, los siguientes elementos: a) la libertad de profesar cualquier creencia religiosa libremente escogida; b) la libertad de cambiar de religi\u00f3n; c) la libertad de no profesar ninguna y; d) la posibilidad de ejercerla sin coacci\u00f3n externa, realizar actos de oraci\u00f3n y de culto, recibir asistencia religiosa en cualquier lugar, conmemorar festividades y recibir e impartir libremente educaci\u00f3n religiosa o de rehusarla, entre otras pr\u00e1cticas. Por su parte, las restricciones a dichas libertades est\u00e1n consagradas en su art\u00edculo 4\u00ba, seg\u00fan el cual \u2018[e]l ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de cultos, tiene como \u00fanico l\u00edmite la protecci\u00f3n del derecho de los dem\u00e1s al ejercicio de sus libertades p\u00fablicas y derechos fundamentales, as\u00ed como la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad p\u00fablica, elementos constitutivos del orden p\u00fablico, protegido por la ley en una sociedad democr\u00e1tica\u2019 (\u2026)\u201d7. <\/p>\n

En virtud de lo expuesto, en el presente asunto tampoco se estar\u00eda menoscabando la \u201clibertad religiosa\u201d cuyo quebranto se alega por la gestora, pues adem\u00e1s de la carencia de un titular de ese derecho, por el fallecimiento del leg\u00edtimamente facultado para exigir su resguardo, dicha garant\u00eda cede ante la necesidad del all\u00e1 demandante de obtener certeza sobre su filiaci\u00f3n, para lo cual se torna indispensable la pr\u00e1ctica de la prueba de ADN ordenada por el estrado querellado. <\/p>\n

6. En torno a las presuntas irregularidades acontecidas en ese decurso, ventiladas en la impugnaci\u00f3n deprecada contra el fallo constitucional a quo, debe decirse, esos aspectos constituyen sucesos nuevos, los cuales no fueron puestos en conocimiento del juzgador de primer grado, por ende, no ser\u00e1n objeto de pronunciamiento en esta instancia, pues ello implicar\u00eda preterir la garant\u00eda de defensa de quienes no tuvieron la oportunidad de controvertirlos. <\/p>\n

Frente al particular esta colegiatura ha manifestado: <\/p>\n

\u201c(\u2026) [E]s cierto que en sede de tutela, est\u00e1 establecida la facultad \u2013 deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el tr\u00e1mite ante \u00e9l ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresi\u00f3n o amenaza de los bienes jur\u00eddicos superiores (\u2026). Tambi\u00e9n lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que \u00e9sta tampoco es extra\u00f1a a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa\u201d (CSJ STC 15 mar. 2011, rad. 00003-01) (\u2026)\u201d8. <\/p>\n

El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constituci\u00f3n Nacional, cuando dice: <\/p>\n

\u201c(\u2026) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberan\u00eda nacional, en el respeto a la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (\u2026)\u201d. <\/p>\n

Adem\u00e1s, la regla 93 ej\u00fasdem, se\u00f1ala: <\/p>\n

\u201c(\u2026) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno\u201d. <\/p>\n

\u201cLos derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (\u2026)\u201d. <\/p>\n

Y, del mismo modo, el mandato 27 de la Convenci\u00f3n de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 196910, debidamente ratificada por Colombia, seg\u00fan la cual: \u201c(\u2026) Una parte no podr\u00e1 invocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci\u00f3n del incumplimiento de un tratado (\u2026)\u201d11. <\/p>\n

8. Por los anteriores argumentos, se impone la convalidaci\u00f3n del fallo impugnado. <\/p>\n

3.\tDECISI\u00d3N <\/p>\n

En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Constituci\u00f3n y la Ley, <\/p>\n

RESUELVE: <\/p>\n

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia.
\nSEGUNDO: Comun\u00edquese telegr\u00e1ficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente env\u00edese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n

NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
\nPresidente de Sala <\/p>\n

MARGARITA CABELLO BLANCO <\/p>\n

\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO
\nCon aclaraci\u00f3n de voto <\/p>\n

LUIS ALONSO RICO PUERTA
\nAusencia justificada <\/p>\n

ARIEL SALAZAR RAM\u00cdREZ
\nCon aclaraci\u00f3n de voto <\/p>\n

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
\nACLARACI\u00d3N DE VOTO <\/p>\n

Con el debido respeto, me permito aclarar mi voto en la decisi\u00f3n que ha tomado la Sala en la tutela de la referencia, por cuanto a pesar de acompa\u00f1ar el sentido de la providencia, considero innecesario que en todos los casos, se incluya un p\u00e1rrafo gen\u00e9rico, hablando del control de convencionalidad y del derecho de los tratados, cuando los derechos que se pretende proteger o que en cada caso se protegen o no, nada tienen que ver con el bloque de constitucionalidad que se forma, de acuerdo con el art\u00edculo 93 de nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cuando existen derechos humanos protegidos en tratados internacionales celebrados, acogidos o aprobados por Colombia, los cuales prevalecen sobre el derecho interno para efectos de su protecci\u00f3n constitucional formando con dicha constituci\u00f3n un todo protegible. <\/p>\n

Y mi aclaraci\u00f3n en nada se dirige a que se desconozcan esos derechos o que no se utilicen las herramientas superiores y m\u00e1s eficaces para la defensa de los derechos fundamentales. Por el contrario, me preocupa que la introducci\u00f3n de un discurso gen\u00e9rico en todas las sentencias sin aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica y verificaci\u00f3n efectiva, puede tener los efectos contrarios y conducir a la trivializaci\u00f3n de una herramienta importante en la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales, si tenemos en cuenta que no se trata simplemente de enunciar un control de manera lapidaria y autom\u00e1tica sino de aplicarlo efectivamente en cada caso donde haga falta su uso, que no es siempre, porque creo que existen muchas solicitudes de amparo que pueden obtener resultados positivos con el mero derecho nuestro, ya sea el legislativo o el constitucional, sin que para nada haga falta hacer uso de los tratados, y otras veces porque no siempre existen tratados que contengan el derecho invocado por el ciudadano demandante de protecci\u00f3n. <\/p>\n

No es mi inter\u00e9s polemizar sino por el contrario, simplificar la forma de enfrentar en cada caso cada vulneraci\u00f3n alegada con el derecho reclamado y si llenamos las providencias de teor\u00edas, las hacemos m\u00e1s complejas y menos comprensibles para los ciudadanos que son los destinatarios de ellas y de la did\u00e1ctica que conllevan. Tampoco niego que en unos casos es necesario teorizar respecto de ciertos hechos o situaciones que se refieren a la protecci\u00f3n solicitada, como cuando se requiere invocar los tratados para proteger unos derechos que no aparecen muy di\u00e1fanos en nuestra legislaci\u00f3n o que han avanzado m\u00e1s en otros pa\u00edses, all\u00ed, bienvenida toda la teor\u00eda sobre los tratados y sobre la convencionalidad, pero para cada caso particular y adaptada a los hechos, no pegada en todas las tutelas para hacer creer que en todos los casos se necesita hacer el mencionado control, pues considero que se llega a \u00e9ste cuando existen choques de legislaci\u00f3n entre la interna y el respectivo tratado , yendo \u00e9ste m\u00e1s all\u00e1 en la protecci\u00f3n No de manera general. <\/p>\n

Adem\u00e1s, porque esa trivializaci\u00f3n del bloque de constitucionalidad sin entrar efectivamente a confrontarlo, nos puede llevar a contradicciones, o casos en que se invoca o se incluye en la tutela y efectivamente no se hace el control. <\/p>\n

No desconozco el esfuerzo y el inter\u00e9s del ponente por los temas del derecho internacional de los derechos humanos, el cual admiro y comparto, pero si lo limitamos a lo estrictamente necesario nos puede generar mejores frutos en favor de los sujetos especialmente protegidos. <\/p>\n

Es cierto que existen tendencias a las inclusi\u00f3n de los derechos humanos en las constituciones y que eso constituye garant\u00eda de su eficacia, pero no necesariamente de su fundamentalidad y de su protecci\u00f3n como derechos naturales, pues la mayor\u00eda de las constituciones advierten que la lista de esos derechos no es taxativa y que pueden existir muchos otros que alcancen esa categor\u00eda y protecci\u00f3n como tales aunque la constituci\u00f3n no los contenga, e incluso aunque no existan en ning\u00fan tratado internacional. Pero eso no le quita validez a la teor\u00eda del bloque de constitucionalidad y del control de convencionalidad. Es una herramienta v\u00e1lida y \u00fatil que no se puede desprestigiar us\u00e1ndola mal, o diciendo que se usa sin hacerlo, solo enunci\u00e1ndola. <\/p>\n

Es cierto que fue la Constituci\u00f3n de 1991 la que orden\u00f3 la constitucionalizaci\u00f3n de los derechos humanos, y que antes de ella no se aplicaban aunque estuvieran inscritos en tratados internacionales aprobados por Colombia, caso de los derechos laborales incluidos en convenciones de la OIT, pero adem\u00e1s exist\u00edan teor\u00edas que negaban valor a los tratados por encima de la constituci\u00f3n interna de cada pa\u00eds, pero cada d\u00eda con mayor intensidad se va superando ese desconocimiento con fundamento en la pr\u00e1ctica de su aplicaci\u00f3n, pero no basta mencionar de manera autom\u00e1tica la teor\u00eda sino ejercer la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica. Por eso reclamo que no se inserte un p\u00e1rrafo vac\u00edo sino que se aplique con toda atenci\u00f3n en los casos en que sea necesario con todo el tiempo y el espacio que el tema necesite, para defender los derechos humanos no solo desde el punto de vista de la constituci\u00f3n sino tambi\u00e9n desde la prevalencia de las normas internacionales que regulan esos derechos. <\/p>\n

Lo que trae el p\u00e1rrafo cuya inclusi\u00f3n critico no es falso, pero trivializa el tema. Es cierto que la Constituci\u00f3n de 1991 acogiendo tendencias internacionales del derecho da un tratamiento especial al derecho internacional de los derechos humanos, que fue acogido de manera certera al crear lo que se conoce doctrinariamente como \u201cel bloque de constitucionalidad\u201d, que permiti\u00f3 una incorporaci\u00f3n fuerte del derecho internacional de los derechos humanos en la pr\u00e1ctica jur\u00eddica del constitucionalismo, dando poder vinculante a la teor\u00eda internacional de los derechos humanos, y no solo en acciones constitucionales sino en todo el derecho ordinario, pues la constituci\u00f3n es la norma de normas. <\/p>\n

Por eso mi aclaraci\u00f3n no es una oposici\u00f3n a que se haga control de convencionalidad que veo no solo \u00fatil sino necesario, sino a que cuando se incluya su teor\u00eda en las providencias sea porque verdaderamente se necesite y efectivamente se haga, y de esa forma no se vuelva una operaci\u00f3n autom\u00e1tica de inclusi\u00f3n de un tema que se vuelve vanal y sin aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica en la defensa de los derechos. <\/p>\n

Con todo respeto y acatamiento <\/p>\n

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO
\nMagistrado <\/p>\n

ACLARACI\u00d3N DE VOTO <\/p>\n

Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto. <\/p>\n

En lo que concierne a la afirmaci\u00f3n que se hizo al final del fallo acerca del control de convencionalidad, considero que esa creaci\u00f3n de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el marco de un sistema cuya naturaleza es subsidiaria y complementaria como lo es el sistema interamericano de protecci\u00f3n de derechos humanos, no tiene aplicaci\u00f3n general en todas las controversias en que est\u00e9n involucrados derechos fundamentales. <\/p>\n

Particularmente, en los casos en los que las garant\u00edas superiores sobre las cuales versa la queja constitucional, se encuentran reconocidas y suficientemente garantizadas en el derecho interno, no estimo necesario dar aplicaci\u00f3n a la indicada figura, cuya utilidad, en mi criterio, se restringe a los eventos de ausencia de regulaci\u00f3n, d\u00e9ficit de protecci\u00f3n a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos que permita concluir que las disposiciones de la \u00faltima han sido quebrantadas, pues all\u00ed si se habilita el ejercicio del aludido control. <\/p>\n

A mi juicio, las controversias en que no se presente tal desarmon\u00eda en la normatividad protectora, ni falta de garant\u00eda constitucional y legal de los derechos involucrados, como sucede en la acci\u00f3n de tutela de la referencia, en la cual esas prerrogativas est\u00e1n consagadas en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en preceptos legales que se ocupan espec\u00edficamente de reconocerlas y se\u00f1alar la forma en que pueden hacerse efectivas, ofreci\u00e9ndoles un adecuado marco jur\u00eddico de protecci\u00f3n, es inane el control de convencionalidad al que se alude. <\/p>\n

Dicho an\u00e1lisis de consonancia que plantea el ponente entre las acciones u omisiones del accionado y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, no se inscribe, en todo caso, en una categor\u00eda superior al examen de constitucionalidad difuso que realiza el juzgador en la acci\u00f3n de tutela, sino que queda subsumido dentro de \u00e9ste. <\/p>\n

La raz\u00f3n de lo anterior reside en que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional12, los tratados internacionales de derechos humanos que, por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 93 de la Carta Magna prevalecen en el orden interno, no tienen mayor jerarqu\u00eda normativa que el texto superior en virtud del principio de supremac\u00eda constitucional consagrado en el art\u00edculo 4\u00ba ib\u00eddem, conforme al cual "La Constituci\u00f3n es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales". <\/p>\n

De ah\u00ed que la Corte Constitucional haya sostenido que la violaci\u00f3n de normas que integran el bloque de constitucionalidad, como le son los instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos, \u00abse resuelve en \u00faltimas en una violaci\u00f3n del Estatuto Superior\u00bb (CC, C-578-1995), y que las disposiciones de la citada Convenci\u00f3n Americana no se aplican de manera directa en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, pues \u00abla integraci\u00f3n normativa debe partir de una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica, teleol\u00f3gica y sistem\u00e1tica de la Carta Pol\u00edtica en su conjunto\u00bb (CC,C-028-2006, C-355-2006 y C-488-2009). <\/p>\n

Adicionalmente y en cuanto al efecto vinculante de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se\u00f1al\u00f3 que \u00abs\u00f3lo obligan al Estado colombiano cuando \u00e9ste ha sido parte en el respectivo proceso\u00bb, en tanto fuera de esos puntuales casos, la jurisprudencia de ese \u00f3rgano cumple el papel de \u00abun criterio hermen\u00e9utico relevante que deber\u00e1 ser considerado en cada caso\u00bb, el cual tambi\u00e9n debe ser objeto de armonizaci\u00f3n con el precedente constitucional vinculante (CC,C-500-2014). <\/p>\n

De los se\u00f1ores Magistrados, <\/p>\n

ARIEL SALAZAR RAM\u00cdREZ
\nMagistrado <\/p>\n

1 \t\u201c(\u2026) Art. \t318. Salvo norma en contrario, el recurso de reposici\u00f3n \tprocede contra los autos que dicte el juez (\u2026)\u201d.
\n2 \tCSJ. \tSTC. 11 \tabr. 2011, rad. \t00043-01; \treiterada el 25 de junio, 12 de septiembre y 1 de noviembre de 2012, \trad. 00143-01, 00100-01 y 0176-01, respectivamente.
\n3 \tCSJ. \tCivil. Sentencia de \t28 de marzo de 2012, exp. 2012-00050-01, reiterada el 15 de mayo y \tel 17 de octubre del mismo a\u00f1o, exps. 2012-00017-01 y \t2012-02127-00.
\n4 \tCSJ. Civil. Sentencia T- 015 de 22 de enero de 1999, exp. No. 5715; \treiterada el 22 de febrero de 2010, exp. 00312-01; 20 de marzo de \t2013, exp, 00051-01; y 17 de septiembre de 2013, exp. \t1700122130002013-00211-01, entre otras.
\n5 \t\u201c(\u2026) Art \t2. En los casos de presunto padre o presunta madre o hijo \tfallecidos, ausentes o desaparecidos la persona jur\u00eddica o \tnatural autorizada para realizar una prueba con marcadores gen\u00e9ticos \tde ADN para establecer la paternidad o maternidad utilizar\u00e1 \tlos procedimientos que le permitan alcanzar una probabilidad de \tparentesco superior al 99.99% o demostrar la exclusi\u00f3n de la \tpaternidad o maternidad\u201d.
\n\u201cEn \taquellos casos en donde no se alcancen estos valores, la persona \tnatural o jur\u00eddica que realice la prueba deber\u00e1 \tnotificarle al solicitante que los resultados no son concluyentes\u201d.
\n\u201cPAR\u00c1GRAFO. \tEn los casos en que se decrete la exhumaci\u00f3n de un cad\u00e1ver, \testa ser\u00e1 autorizada por el juez del conocimiento, y la \texhumaci\u00f3n correr\u00e1 a cargo de los organismos oficiales \tcorrespondientes independientemente de la persona jur\u00eddica o \tde la persona natural que vaya a realizar la prueba\u2026)\u201d.
\n6 \t\u201c(\u2026) \tArt. \t386. (\u2026) \t2. \tCualquiera que sea la causal alegada, en el auto admisorio de la \tdemanda el juez ordenar\u00e1 a\u00fan de oficio, la pr\u00e1ctica \tde una prueba con marcadores gen\u00e9ticos de ADN o la que \tcorresponda con los desarrollos cient\u00edficos y advertir\u00e1 \ta la parte demandada que su renuencia a la pr\u00e1ctica de la \tprueba har\u00e1 presumir cierta la paternidad, maternidad o \timpugnaci\u00f3n alegada. La prueba deber\u00e1 practicarse \tantes de la audiencia inicial (\u2026)\u201d.
\n7 \tCOLOMBIA, \tCSJ. Civil. Sentencia de 5 \tde septiembre de 2011, exp. 11001-22-15-000-2011-00465 01.
\n8 \tCSJ. \tCivil. Sentencia de 10 de mayo de 2011, exp. 00416-01.
\n9 \tPacto \tde San Jos\u00e9 de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 \ty aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
\n10 \tSuscrita \ten Viena el 23 de mayo de 1969.
\n11 \tAprobada \tpor Colombia mediante la Ley 32 de 1985. <\/p>\n

22<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC2982-2018 Radicaci\u00f3n n.\u00b0 08001-22-13-000-2018-00004-01 (Aprobado en sesi\u00f3n de veintiocho de febrero de dos mil dieciocho) Bogot\u00e1, D. C., dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Dec\u00eddese la impugnaci\u00f3n interpuesta frente a la sentencia de 29 de enero de 2018, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[102],"tags":[],"class_list":["post-101868","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-102"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/101868","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=101868"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/101868\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=101868"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=101868"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=101868"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}