SC005-2021 (2012-01335-01)<\/p>\n
<\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
SC005-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 05001-31-10-003-2012-01335-01 <\/p>\n
(Aprobado y discutido en sesi\u00f3n de cinco de septiembre de dos mil diecioho, y, ratificado en sesi\u00f3n de tres de septiembre de dos mil veinte) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinituno (2021).- <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n que interpuso el demandado JAIME DE GREIFF HERN\u00c1NDEZ, frente a la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Medell\u00edn, Sala de Familia, en el proceso ordinario que en su contra adelant\u00f3 CLARA VICTORIA MESA OCHOA. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. En el libelo con el que se dio inicio al litigio, que milita en los folios 5 a 10 del cuaderno No. 1, se solicit\u00f3 declarar que entre los litigantes existi\u00f3 tanto una uni\u00f3n marital de hecho, como la consecuente sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, desde abril de 2006 y hasta finales del mes de julio de 2012; decretar la disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la \u00faltima; y condenar en costas al convocado. <\/p>\n
2. En sustento de dichos pedimentos se adujo, en resumen, la convivencia singular y permanente de las partes, durante el tiempo comprendido entre las fechas atr\u00e1s indicadas, al lado de los hijos de cada uno, conformando as\u00ed una familia; la inexistencia de descendencia com\u00fan; el compa\u00f1ero, desde un a\u00f1o atr\u00e1s, disolvi\u00f3 y liquid\u00f3 la sociedad conyugal que ten\u00eda conformada con quien fue su c\u00f3nyuge; ninguno efectu\u00f3, con anterioridad al inicio de la uni\u00f3n marital de hecho, renuncia a sus gananciales. <\/p>\n
3. La demanda fue admitida con auto del 20 de febrero de 2013 (fl. 11, cd. 1), que se notific\u00f3 personalmente el 12 de abril siguiente, al apoderado judicial que De Greiff Hern\u00e1ndez design\u00f3 para que lo representara (fl. 18 vto, c. 1). <\/p>\n
4. En tiempo, dicho profesional replic\u00f3, y en tal virtud se opuso a las pretensiones, se pronunci\u00f3 de distinta manera sobre los hechos y formul\u00f3 las excepciones meritorias que denomin\u00f3 \u201cINEXISTENCIA DE UNI\u00d3N MARITAL DE HECHO\u201d e \u201cINEXISTENCIA DE LA OBLIGACI\u00d3N DE DISOLVER Y LIQUIDAR CUALQUIER SOCIEDAD\u201d, fincadas, b\u00e1sicamente, en que la convivencia de las partes fue objeto de varias y prolongadas interrupciones y en que los convivientes, mediante escritura p\u00fablica No. 370 del 8 de febrero de 2008, otorgada en la Notar\u00eda Diecisiete de Medell\u00edn, pactaron capitulaciones (fls. 28 a 35, cd. 1). <\/p>\n
5. Agotado el tr\u00e1mite de la primera instancia, el Juzgado Tercero de Familia de Medell\u00edn le puso fin con sentencia del 24 de abril de 2014, en la que reconoci\u00f3 \u201cla existencia de dos uniones maritales de hecho entre los compa\u00f1eros permanentes JAIME DE GREIFF HERN\u00c1NDEZ y CLARA VICTORIA MESA OCHOA en dos per\u00edodos (\u2026) as\u00ed: el primero que va del 1\u00ba de abril de 2006, al 31 de julio de 2009; y el segundo comprendido entre el primero de diciembre de 2009 y hasta el 31 de julio de 2012\u201d; declar\u00f3 la conformaci\u00f3n de sociedad patrimonial entre ellos, \u201cpero s[\u00f3]lo en el per\u00edodo comprendido entre el primero de diciembre de 2009, al 31 de julio de 2012\u201d; orden\u00f3 la disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la misma; y conden\u00f3 en costas al demandado, en un 70% (fls. 189 a 195, cd. 1). <\/p>\n
6. Apelado dicho fallo por las dos partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala de Familia, mediante el suyo, que data del 30 de septiembre de 2014, lo confirm\u00f3 con los siguientes cambios: declar\u00f3 que entre las partes \u201cs\u00f3lo existi\u00f3 una uni\u00f3n marital de hecho que perdur\u00f3 hasta julio treinta y uno (31) de dos mil doce (2012)\u201d y que la sociedad patrimonial \u201cexisti\u00f3 desde mayo treinta (30) de dos mil siete\u201d; corrigi\u00f3 \u201cque la disoluci\u00f3n de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes no se declara sino que se decreta\u201d; lo adicion\u00f3 para ordenar la inscripci\u00f3n del fallo; vari\u00f3 la condena en costas, que asign\u00f3 al demandado en un ciento por ciento (100%); revoc\u00f3 el mandato de liquidar la referida sociedad patrimonial; e impuso las costas de segunda instancia al accionado (fls. 34 a 57 vuelto, cd. 5). <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL AD QUEM <\/p>\n
1. Como quiera que, seg\u00fan se ver\u00e1, la discusi\u00f3n propuesta en casaci\u00f3n se circunscribi\u00f3 a la existencia de la sociedad patrimonial declarada en el fallo de segunda instancia, basta aqu\u00ed con se\u00f1alar, en cuanto hace a la uni\u00f3n marital de hecho deprecada, que el Tribunal hall\u00f3 cumplidos todos los requisitos que eran propios para reconocerla, en los precisos t\u00e9rminos en que lo hizo. <\/p>\n
2. Determinada la existencia de la referida uni\u00f3n por espacio superior a dos a\u00f1os, esa autoridad dio aplicaci\u00f3n al literal b) del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 54 de 1990 y, en tal virtud, coligi\u00f3, de un lado, que \u201chay base probatoria para presumir que entre ellos existi\u00f3 sociedad patrimonial\u201d y, de otro, que los argumentos aducidos por el demandado relativos a la inexistencia de la misma, no son de recibo, por las siguientes razones: <\/p>\n
2.2. La escritura p\u00fablica 1886 del 29 de mayo de 2007, conferida en la Notar\u00eda Diecisiete de Medell\u00edn, acredita que la sociedad conyugal surgida con ocasi\u00f3n del matrimonio de Jaime De Greiff Hern\u00e1ndez y \u00c1ngela Mar\u00eda Montoya Arbel\u00e1ez se disolvi\u00f3 en esa misma fecha, por lo que a partir del d\u00eda siguiente comenz\u00f3 la sociedad patrimonial de hecho entre los compa\u00f1eros permanentes que integran el presente litigio. <\/p>\n
2.3. No se comparte el argumento del a quo, consistente en que el surgimiento de la mencionada sociedad patrimonial s\u00f3lo tuvo lugar un a\u00f1o despu\u00e9s de la disoluci\u00f3n de la tambi\u00e9n se\u00f1alada sociedad conyugal. <\/p>\n
2.4. Las capitulaciones matrimoniales celebradas por los se\u00f1ores Mesa Ochoa y De Greiff Hern\u00e1ndez, contenidas en la escritura 370 del 8 de febrero de 2008 de la misma Notar\u00eda Diecisiete de Medell\u00edn, son \u201cinexistentes\u201d, pues se confirieron luego de iniciada la uni\u00f3n marital y, por ende, contradicen frontalmente el mandato de los art\u00edculos 1771 y 1774 del C\u00f3digo Civil, aplicables por la remisi\u00f3n contemplada en el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 54 de 1990. <\/p>\n
2.5. Tampoco hay lugar a entender que oper\u00f3 \u201crenuncia rec\u00edproca a gananciales\u201d, toda vez que el env\u00edo normativo atr\u00e1s indicado tambi\u00e9n comprende el art\u00edculo 1775 del C\u00f3digo Civil que, considerada la modificaci\u00f3n que le introdujo el art\u00edculo 61 del Decreto 2820 de 1974, reza: \u201cCualquiera de los c\u00f3nyuges siempre que sea capaz, podr\u00e1 renunciar a los gananciales que resulten a la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros\u201d, el cual debe aplicarse en concordancia con el art\u00edculo 1837 de la misma obra, sin que, entonces, en el caso sub lite, se cumplan las condiciones impuestas por el legislador, pues \u201cdicha renuncia es procedente despu\u00e9s de que la sociedad aludida se disuelva, fen\u00f3meno que no hab\u00eda acaecido cuando se concert\u00f3 el acuerdo aludido y antes de que se liquide porque cuando esto se hace ya no existe derecho a gananciales para renunciar, s\u00f3lo derechos individuales de cada uno de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes\u201d, tesis que el Tribunal respald\u00f3 con una sentencia de esta Corte, que reprodujo en lo pertinente. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
CARGO \u00daNICO <\/p>\n
Refiri\u00f3 la infracci\u00f3n directa de los art\u00edculos 2\u00ba y 5\u00ba a 8\u00ba de la Ley 54 de 1990, consideradas las modificaciones que les introdujo la Ley 979 de 2005; 1502, 1602 y 1771 a 1774 del C\u00f3digo Civil; 37 de la Ley 962 de 2005; y 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
1. De entrada, el censor precis\u00f3 que con la acusaci\u00f3n \u201ccuestiona la decisi\u00f3n del Tribunal de declarar la existencia de una sociedad patrimonial entre las partes y de decretar su consecuente liquidaci\u00f3n, al negarle eficacia a las capitulaciones extra matrimoniales celebradas por ellas mediante la escritura p\u00fablica No. 370 del 8 de febrero de 2008 de la Notar\u00eda Diecisiete del C\u00edrculo de Medell\u00edn, cuando ya se hab\u00eda formado la uni\u00f3n marital de hecho\u201d. <\/p>\n
2. Luego de memorar lo que a ese respecto expuso el ad quem, de extractar los puntos centrales de su razonamiento y de detallar los aspectos del fallo impugnado con los que el impugnante est\u00e1 de acuerdo, \u00e9ste asever\u00f3 que \u201clas capitulaciones extramatrimoniales celebradas por las partes -en las cuales manifestaron su intenci\u00f3n de excluir entre ellos el nacimiento de la sociedad patrimonial; supuesto f\u00e1ctico reconocido por el Tribunal- son eficaces y est\u00e1n llamadas a producir plenos efectos jur\u00eddicos\u201d, por las razones que enseguida dilucid\u00f3 y que a continuaci\u00f3n se compendian: <\/p>\n
2.1. Pese a la proximidad del matrimonio y la uni\u00f3n marital de hecho, se trata de instituciones jur\u00eddicas distintas e independientes, diferenciadas principalmente por la forma de su constituci\u00f3n y por el efectos econ\u00f3micos que de uno y otra se derivan, toda vez que \u201cel legislador regul\u00f3 de manera dis\u00edmil la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial, tal y como lo evidencia el art\u00edculo 180 del C\u00f3digo Civil y las disposiciones de la Ley 45 (sic) de 1990\u201d. <\/p>\n
Precisamente, esa falta de identidad, traduce que para hacer efectiva la protecci\u00f3n igualitaria de la familia que ordena la Constituci\u00f3n, se impongan ciertas \u201cmedidas de discriminaci\u00f3n positiva, siempre y cuando esas diferencias sean justificables, y atiendan razones objetivas, como la que ata\u00f1e a la naturaleza de la relaci\u00f3n (jur\u00eddica formal vs. de hecho)\u201d, como lo han predicado esta Corporaci\u00f3n y la Corte Constitucional. <\/p>\n
2.2. As\u00ed las cosas, no es admisible, como lo asever\u00f3 el Tribunal, la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 1774 del C\u00f3digo Civil a la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, pues el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 54 de 1990 hace remisi\u00f3n expresa a los Cap\u00edtulos I a VI del T\u00edtulo XXII del Libro 4\u00ba del C\u00f3digo Civil, donde ella se encuentra, por lo que su operancia deriva de este precepto. <\/p>\n
2.3. Con todo, ese env\u00edo \u201cdebe interpretarse de conformidad con la regla jurisprudencial que indica que la protecci\u00f3n igualitaria al matrimonio y a la uni\u00f3n marital de hecho, implica la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n normativa entre una y otra; pero en el sentido de impedir que se restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros o de cualquier miembro de estas familias, sin que exista una justificaci\u00f3n constitucionalmente v\u00e1lida\u201d. <\/p>\n
Por lo tanto, la aplicaci\u00f3n de las normas de una instituci\u00f3n a otra exige evaluar \u201csi existe una diferencia que sea objetiva y constitucionalmente justificable\u201d, de lo que se sigue que en el caso del art\u00edculo 1771 del C\u00f3digo Civil, cuando ordena que las capitulaciones deben pactarse antes de la celebraci\u00f3n del matrimonio, se impone entender que, en este contexto, dicha \u201cregla resulta l\u00f3gica en la medida en que se plantea la celebraci\u00f3n de un contrato dependiente (capitulaciones) cuya eficacia jur\u00eddica depende de que el otro acto (matrimonio) se celebre; pero tal estructura no es susceptible de ser trasladada a una situaci\u00f3n de hecho, donde las personas que participan de \u00e9sta no est\u00e1n previendo con anticipaci\u00f3n a la relaci\u00f3n f\u00e1ctica aspectos que atienden a la \u00f3rbita meramente jur\u00eddica. Sin que se consolide la uni\u00f3n marital de hecho, resulta contrario a la realidad -esencia de las relaciones de hecho- que quienes van a ser compa\u00f1eros deban prever con antelaci\u00f3n el r\u00e9gimen econ\u00f3mico que regir\u00eda una relaci\u00f3n que no tienen prevista\u201d. <\/p>\n
De all\u00ed el desacierto de la conclusi\u00f3n a que arrib\u00f3 el ad quem, relativa a que \u201clas capitulaciones maritales s\u00f3lo son eficaces si se pactan antes de comenzar la uni\u00f3n marital\u201d, pues \u201c[e]xtrapolar la aplicaci\u00f3n de todas las normas, sin ninguna distinci\u00f3n, y sin agotar ese juicio de igualdad, ser\u00eda tanto como estimar, que entre c\u00f3nyuges y compa\u00f1eros permanentes, y entre sociedad conyugal y sociedad patrimonial, no existe diferencia alguna\u201d. <\/p>\n
2.4. Siendo claro que en Colombia, quienes se unen maritalmente de hecho, pueden estipular capitulaciones, no existe igual certeza sobre el momento en el que pueden hacer efectiva esa prerrogativa, por lo que para definir este aspecto debe tenerse de presente que ellas, las capitulaciones, son \u201cel estatuto normativo que los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros elaboran\u201d para regular los efectos econ\u00f3micos del v\u00ednculo personal que establecen y que si bien \u201cson accesorias al matrimonio o a la uni\u00f3n marital de hecho\u201d, producen efectos \u201cindependientes y aut\u00f3nomos\u201d, por lo que la evaluaci\u00f3n de \u201csu validez y eficacia\u201d debe efectuarse \u201cen consideraci\u00f3n al momento del surgimiento de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial\u201d. <\/p>\n
En ese orden de ideas, es l\u00f3gico que las capitulaciones, en el caso del matrimonio, deban otorgarse antes de la celebraci\u00f3n de dicho v\u00ednculo, pues a partir de \u00e9l surge, indefectiblemente, la sociedad conyugal entre los casados. <\/p>\n
Otra es la situaci\u00f3n de la uni\u00f3n marital de hecho. \u201cLa conformaci\u00f3n de la sociedad patrimonial es contingente, ya que no tiene lugar por el simple surgimiento de la uni\u00f3n marital, dado que se necesita la confluencia de los dem\u00e1s supuestos, exigidos por el legislador, como por ejemplo, el trabajo y la ayuda mutua que confluyen en la adquisici\u00f3n de bienes\u201d. <\/p>\n
Con pie de apoyo en esas dos posturas interpretativas, coligi\u00f3 que el Tribunal adopt\u00f3 la primera y, adicionalmente, que ese criterio ri\u00f1e con la hermen\u00e9utica que del comentado precepto han efectuado tanto esta Corte, como la Constitucional, entidades que propugnan por la segunda tesis, aseveraci\u00f3n que el censor sustent\u00f3 con la transcripci\u00f3n de pasajes de distintos fallos emitidos por estas Corporaciones. <\/p>\n
2.6. Con tal entendimiento de la cuesti\u00f3n, el impugnante, en relaci\u00f3n con la celebraci\u00f3n de capitulaciones por parte de quienes se vinculan maritalmente de hecho, propuso tres momentos diferentes: previamente al inicio de la uni\u00f3n; luego de su comienzo, pero antes de la configuraci\u00f3n de la sociedad patrimonial; y luego de haber surgido \u00e9sta. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, reconoci\u00f3 que las celebradas en las dos primeras oportunidades advertidas, \u201csurtir\u00e1[n] efectos una vez se constituya la sociedad patrimonial, pero deber\u00e1[n], al igual que \u00e9sta, tener efectos retroactivos, esto es, desde el momento de la convivencia. (\u2026). En caso de que no se alcance a cumplir el t\u00e9rmino de los dos a\u00f1os requeridos por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 45 (sic) de 1990, para la formaci\u00f3n de aquella, las capitulaciones perder\u00e1n sus efectos y los bienes adquiridos por cada uno de ellos quedar\u00e1n en el mismo estado en que se encontraban, como si aquellas no se hubieran celebrado\u201d. <\/p>\n
Y que las concertadas en el \u00faltimo momento no son atendibles, puesto que atentan contra la \u201cseguridad jur\u00eddica\u201d y porque no ser\u00eda aplicable \u201cla retroactividad que se predica de las dos soluciones anteriores, porque los bienes adquiridos a t\u00edtulo oneroso desde el inicio de la uni\u00f3n hasta la celebraci\u00f3n capitular se considerar\u00e1n como sociales\u201d. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que \u201ccomo las consecuencias de las capitulaciones son las mismas, tanto si se celebran antes, como si se otorgan despu\u00e9s del inicio de la uni\u00f3n de hecho, pero antes de formarse la sociedad patrimonial, porque sus designios comenzar\u00e1n cuando surja aqu\u00e9lla pero con efectos retroactivos, ni los derechos de los compa\u00f1eros permanentes ni los de los miembros de dicha familia, se ver\u00e1n vulnerados; as\u00ed como tampoco se afectar\u00e1n los derechos de terceros; y se conservar\u00e1, en todo caso, la seguridad jur\u00eddica; porque la inmutabilidad de las capitulaciones s\u00f3lo operar\u00e1 a partir del momento en que se conformar\u00eda la sociedad patrimonial\u201d. <\/p>\n
Al respecto, enfatiz\u00f3 que reconocerle efectos jur\u00eddicos a las capitulaciones celebradas antes de la consolidaci\u00f3n de la sociedad patrimonial, \u201cguarda coherencia con la ratio normativa y ontol\u00f3gica de la uni\u00f3n marital\u201d y \u201cencuentra apoyo en sectores de la doctrina colombiana\u201d. <\/p>\n
2.7. Por \u00faltimo, el censor destac\u00f3 que la tesis por \u00e9l propuesta acompasa con el principio de la \u201cautonom\u00eda privada\u201d, el cual, por el contrario, resulta desconocido con la que aplic\u00f3 el Tribunal, toda vez que le rest\u00f3 eficacia, sin justificaci\u00f3n para ello, \u201ca un convenio que no contraviene las normas imperativas, el orden p\u00fablico, las buenas costumbres ni la seguridad jur\u00eddica\u201d. <\/p>\n
3. Al cierre, el impugnante explic\u00f3 en qu\u00e9 forma se vulneraron las normas sustanciales que al inicio del cargo enlist\u00f3 como quebrantadas. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Como en muchas ocasiones lo ha se\u00f1alado la Corte, atendiendo la realidad social, que evidenciaba el incremento de la conformaci\u00f3n de familias constituidas por parejas que sin haberse casado, bien sea porque as\u00ed lo decid\u00edan, ora porque ten\u00edan impedimento para ello, tomaban la decisi\u00f3n de vivir juntas y de hacer de esa uni\u00f3n todo un proyecto de vida, el legislador colombiano opt\u00f3 por brindarles protecci\u00f3n, lo que hizo mediante la Ley 54 de 1990, modificada luego por la Ley 979 de 2005, en la que estableci\u00f3 las figuras de la uni\u00f3n marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes. <\/p>\n
Esa protecci\u00f3n fue bifronte: comprendi\u00f3 la relaci\u00f3n personal de la pareja y todos los efectos que de ella se desprenden, en particular, el surgimiento de una familia unida por lazos naturales, con todo lo que eso supone; y se extendi\u00f3 al \u00e1mbito patrimonial, de modo que previ\u00f3 el r\u00e9gimen econ\u00f3mico que regir\u00eda los bienes y deudas de los compa\u00f1eros permanentes. <\/p>\n
2. Ahora bien, tanto la familia derivada del matrimonio, como la que tiene g\u00e9nesis en la uni\u00f3n marital, fue expresamente reconocida en el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, precepto que la declar\u00f3 como \u201cel n\u00facleo fundamental de la sociedad\u201d y en el que se precis\u00f3 que puede constituirse \u201cpor v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla\u201d. <\/p>\n
Adicionalmente, el comentado mandato superior impuso al Estado y a la sociedad toda, el deber de garantizar \u201cla protecci\u00f3n integral de la familia\u201d, sin hacer distingos sobre su origen. <\/p>\n
3. En l\u00edneas generales, dos fueron los \u00e1mbitos de que se ocup\u00f3 el legislador: <\/p>\n
3.1. Las relaciones personales de familia, aspecto \u00e9ste en torno del cual consagr\u00f3 que la uni\u00f3n marital de hecho exige para quienes pretenden su surgimiento, la conformaci\u00f3n de \u201cuna comunidad de vida permanente y singular\u201d (art. 1\u00ba, Ley 54 de 1990), v\u00ednculo que, como lo tiene dicho esta Corporaci\u00f3n, supone para ellos, entre muchos otros comportamientos, \u201cresidir bajo un mismo techo, brindarse afecto, socorro, ayuda y respeto mutuos, colaborarse en su desarrollo personal, social, laboral y\/o profesional, mantener relaciones sexuales, proveer los medios para su mejor subsistencia y decidir si tienen o no descendencia, caso en el cual les corresponder\u00e1 definir el n\u00famero hijos que procreen y los par\u00e1metros para educarlos, as\u00ed como velar por su sostenimiento\u201d (CSJ, SC del 12 de diciembre de 2011, Rad. n.\u00b0 2003-01261-01). <\/p>\n
Dentro de esas relaciones y, m\u00e1s precisamente, de los efectos que se desprenden de la uni\u00f3n marital de hecho, destacan los concernientes con el estado civil, pues los miembros de la pareja, en virtud de ella, adquieren el estatus de compa\u00f1eros permanentes (auto de 18 de junio de 2008, Rad. n.\u00b0 2004-00205-01); y los hijos habidos durante su vigencia, tienen la condici\u00f3n de leg\u00edtimos (Ley 1060 de 2006). <\/p>\n
Cabe a\u00f1adir que las normas concernientes con este t\u00f3pico son de orden p\u00fablico, pues como viene de observarse, versan sobre las relaciones que dan lugar al surgimiento de la familia constituida por \u201cv\u00ednculos naturales\u201d, para usar los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cuesti\u00f3n en la que, seg\u00fan ese mismo ordenamiento, tienen inter\u00e9s el Estado y la sociedad, habida cuenta que \u201cla familia\u201d, en general, constituye su n\u00facleo esencial y es merecedora de \u201cprotecci\u00f3n integral\u201d. <\/p>\n
De suyo, entonces, que las normas disciplinantes de la uni\u00f3n marital en lo tocante con los requisitos para su configuraci\u00f3n, los derechos y deberes que en raz\u00f3n de ella surgen para los compa\u00f1eros permanentes entre s\u00ed y respecto de los hijos que procreen, su incidencia en el estado civil de sus miembros y su extinci\u00f3n, son del advertido linaje y, por lo mismo, no est\u00e1 al arbitrio de los particulares sustraerse de esas reglas, ni variarlas. <\/p>\n
3.2. En cuanto hace al aspecto econ\u00f3mico, que es sobre el que versa este asunto, es del caso se\u00f1alar que de \u00e9l se ocuparon los art\u00edculos 2\u00ba, 3\u00ba y 5\u00ba a 8\u00ba de la precitada ley, actualmente con las modificaciones que a algunos de ellos les introdujo la Ley 979 de 2005. <\/p>\n
De dichos preceptos se extracta: <\/p>\n
– El \u201cpatrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compa\u00f1eros permanentes\u201d (art. 3\u00ba). <\/p>\n
No obstante, es necesario aclarar que, como esta norma se contradice con otra del mismo estatuto, el art\u00edculo 7\u00ba de la ley 54 de 1990, prima el segundo mandato para se\u00f1alar que el contenido de la sociedad patrimonial en lo econ\u00f3mico es exactamente igual al de la sociedad conyugal, pues la norma posterior remite a los cap\u00edtulos I a VI del t\u00edtulo 2XXII del c\u00f3digo civil, y all\u00ed est\u00e1 el contenido econ\u00f3mico de la sociedad, luego, son lo mismo. <\/p>\n
– Se \u201cpresume sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente\u201d, cuando existe uni\u00f3n marital por dos a\u00f1os o m\u00e1s y, por una parte, los compa\u00f1eros no tienen impedimento para contraer matrimonio o, por otra, de tenerlo, se encuentra disuelta la sociedad conyugal que con anterioridad, ellos constituyeron con otras personas (art. 2\u00ba). <\/p>\n
– No son \u201cparte del haber social los bienes adquiridos en virtud de donaci\u00f3n, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la uni\u00f3n marital de hecho, pero s\u00ed lo ser\u00e1n los r\u00e9ditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la uni\u00f3n marital de hecho\u201d (par., art. 3\u00ba). <\/p>\n
Aqu\u00ed es v\u00e1lido el mismo comentario que se hizo para el art\u00edculo 3\u00ba de la ley 54 de 1990, es decir que por haber remisi\u00f3n legal por una norma posterior, \/(7\u00ba de la ley 54 de 1990) es esta la que se aplica. <\/p>\n
– La sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes se disuelve \u201cpor mutuo consentimiento\u201d o \u201ccom\u00fan acuerdo\u201d de \u00e9stos, expresado en \u201c[e]scritura [p]\u00fablica ante [n]otario\u201d o en \u201cacta suscrita ante un [c]entro de [c]onciliaci\u00f3n legalmente reconocido\u201d; por sentencia judicial; y\/o por muerte de uno o ambos compa\u00f1eros (art. 5\u00ba). <\/p>\n
– La \u201cdeclaraci\u00f3n, disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n\u201d de la sociedad patrimonial, as\u00ed como la \u201cadjudicaci\u00f3n de bienes\u201d, puede ser pedida por cualquiera de los compa\u00f1eros y\/o sus herederos (inc. 1\u00ba, art. 6\u00ba). <\/p>\n
– Si la causa de la disoluci\u00f3n es la muerte de uno o ambos compa\u00f1eros, la liquidaci\u00f3n de la sociedad patrimonial puede efectuarse en el interior del correspondiente proceso sucesoral, \u201csiempre y cuando previamente se haya logrado su declaraci\u00f3n conforme a lo dispuesto en la presente ley\u201d (inc. 2\u00ba, art. 6\u00ba). <\/p>\n
– Son aplicables a la liquidaci\u00f3n de la sociedad patrimonial, \u201clas normas contenidas en el Libro 4\u00ba T\u00edtulo XXII, Cap\u00edtulos I a VI del C\u00f3digo Civil\u201d (art. 7\u00ba). O sea que su contenido es el mismo. <\/p>\n
– Las acciones dirigidas a \u201cobtener la disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n\u201d de la sociedad patrimonial prescriben en un a\u00f1o, contado a partir de la \u201cseparaci\u00f3n f\u00edsica y definitiva de los compa\u00f1eros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o ambos compa\u00f1eros\u201d, t\u00e9rmino que se interrumpir\u00e1 con la presentaci\u00f3n de la correspondiente demanda (art. 8\u00ba) aplicando claro est\u00e1 las normas procesales pertinentes para determinar ese momento. <\/p>\n
Como se aprecia, la conformaci\u00f3n de una uni\u00f3n marital de hecho puede dar lugar al surgimiento de una sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, siempre y cuando la existencia de aqu\u00e9lla sobrepase el t\u00e9rmino de dos a\u00f1os y los convivientes no est\u00e9n impedidos para contraer matrimonio o, en el supuesto de estarlo, hayan disuelto, o disuelvan, la sociedad conyugal que hubieren constituido con quienes fueron sus c\u00f3nyuges, caso en el cual la sociedad patrimonial emerger\u00e1 una vez realicen esta gesti\u00f3n. <\/p>\n
Es ostensible, entonces, que la uni\u00f3n marital y la sociedad patrimonial no tienen que coexistir necesariamente, en tanto que la primera aflora con total independencia de la segunda y que \u00e9sta puede o no consolidarse, lo que de ocurrir, acaece siempre despu\u00e9s del comienzo de aqu\u00e9lla, como m\u00ednimo dos a\u00f1os, as\u00ed sus efectos se retrotraigan a la fecha de inicio de la uni\u00f3n o de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, en trat\u00e1ndose de compa\u00f1eros impedidos para contraer matrimonio, como ya se explic\u00f3. <\/p>\n
Por su parte, las normas regulativas de la sociedad patrimonial, por esencia, miran el inter\u00e9s particular, en tanto que se encargan, como se infiere del compendio atr\u00e1s consignado, de establecer las reglas a que quedan sometidos los bienes adquiridos y las deudas contra\u00eddas por los compa\u00f1eros permanentes durante la vigencia de la uni\u00f3n marital, r\u00e9gimen al que ellos pueden renunciar o que pueden modificar de mutuo acuerdo, como m\u00e1s adelante se ver\u00e1. <\/p>\n
4. En punto de las comentadas diferencias, cabe memorar: <\/p>\n
Como con facilidad se avizora, es ostensible la autonom\u00eda de las referidas figuras jur\u00eddicas, toda vez que cada una disciplina aspectos diversos de la familia constituida por lazos meramente naturales y responde a distintos requisitos: <\/p>\n
a) La uni\u00f3n marital de hecho, concierne con la vida en com\u00fan de los compa\u00f1eros permanentes y exige para su configuraci\u00f3n la decisi\u00f3n consciente de la pareja de unirse para conformar una familia y de que, como consecuencia de esa determinaci\u00f3n, convivan en una relaci\u00f3n singular y permanente. <\/p>\n
b) La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano econ\u00f3mico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una uni\u00f3n marital de hecho\u2026.(\u2026) <\/p>\n
En el punto, cabe destacar que \u2018[l]a sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, a que refiere el art\u00edculo 2\u00b0 de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la \u2018uni\u00f3n marital de hecho\u2019, corresponde a una figura con entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los dem\u00e1s presupuestos que se\u00f1ala la norma\u2019 (Cas. Civ., sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente No. 7300131100022008-00322-01) (CSJ, SC del 11 de septiembre de 2013, Rad. n.\u00b0 2001-00011-01). <\/p>\n
Se trata, pues, de los preceptos relativos a \u201cLAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DE LA SOCIEDAD CONYUGAL\u201d, comprensivos de las \u201cReglas generales\u201d (Cap\u00edtulo I), en el que se desarroll\u00f3 la primera de esas tem\u00e1ticas; \u201cDel haber de la sociedad conyugal y sus cargas\u201d (Cap\u00edtulo II); \u201cDe la administraci\u00f3n ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal\u201d (Cap\u00edtulo III); \u201cDe la administraci\u00f3n extraordinaria de la sociedad conyugal\u201d (Cap\u00edtulo IV); \u201cDe la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal y partici\u00f3n de gananciales\u201d (Cap\u00edtulo V); y \u201cDe la renuncia de los gananciales hecho por parte de la mujer, despu\u00e9s de la disoluci\u00f3n de la sociedad\u201d (Cap\u00edtulo VI). <\/p>\n
La aplicaci\u00f3n del primero de esos cap\u00edtulos a la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, deja en claro que ellos, en cuanto hace a dicha sociedad, est\u00e1n facultados para celebrar capitulaciones y que el otorgamiento de las mismas est\u00e1 sometido a las reglas previstas para el caso de quienes se van a casar (Cap\u00edtulo I). <\/p>\n
6. Dispone el art\u00edculo 1771 del C\u00f3digo Civil: <\/p>\n
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a \u00e9l, y las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro. <\/p>\n
Para decirlo con extrema concreci\u00f3n, las capitulaciones matrimoniales corresponden al r\u00e9gimen particular que acuerdan los esposos, para regular todos los aspectos econ\u00f3micos concernientes con ellos, una vez se casen. <\/p>\n
En palabras de un autorizado expositor: <\/p>\n
Debe advertirse, ante todo, que mientras las reglas que gobiernan la sociedad de personas (derecho personal matrimonial o derecho de familia puro) tienden a ser de orden p\u00fablico, por no poderse derogar mediante la voluntad de los contrayentes, las que rigen la sociedad de bienes son de orden privado, pues los contrayentes pueden, antes del matrimonio, regular por su propia voluntad la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los bienes que tengan antes de celebrar las nupcias, as\u00ed como de los bienes que por cualquier causa adquieran durante \u00e9l; tambi\u00e9n pueden decidir acerca de su distribuci\u00f3n, una vez disuelto el matrimonio. <\/p>\n
La ley, empero, consultando costumbres y especialmente el modo de sentir y de pensar de las familias colombianas, ha establecido un estatuto de r\u00e9gimen de bienes en el matrimonio por el cual se regir\u00e1n todos los c\u00f3nyuges que de manera expresa quieran someterse a \u00e9l y para todos aquellos que no acordaron ninguno. Como este estatuto es de derecho com\u00fan o r\u00e9gimen legal, los contrayentes que quieran someterse a \u00e9l no necesitan pactarlo; sucede en este caso algo semejante a lo que ocurre cuando una persona se encuentra conforme con la distribuci\u00f3n que har\u00eda la ley de sus bienes por causa de muerte, y por ello no hace testamento. <\/p>\n
El estatuto que los c\u00f3nyuges acuerdan antes del matrimonio en relaci\u00f3n con los bienes que aportan, como los que adquieren durante el matrimonio, como su distribuci\u00f3n, como las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro de presente o futuro, recibe el nombre de \u2018capitulaciones matrimoniales\u2019 (C. C., art. 1171) o simplemente de pacto matrimonial de bienes. <\/p>\n
Estos acuerdos o pactos no obedecen en sentido riguroso al concepto de contrato, pues este tiene por funci\u00f3n esencial establecer obligaciones entre quienes lo celebran (C. C., art. 1495), y los pactos o capitulaciones matrimoniales son un estatuto o forma de organizaci\u00f3n de una sociedad de bienes entre los c\u00f3nyuges, en algunos casos, y en otros llegan a ser hasta convenciones que eliminan esa asociaci\u00f3n de bienes. De ah\u00ed que tales pactos matrimoniales se los debe llamar convenciones matrimoniales, o pactos matrimoniales, o, como las denomina el C\u00f3digo, capitulaciones matrimoniales\u201d (subrayas fuera del texto)1. <\/p>\n
7. Sin perder de vista las precisiones anteriores, s\u00edguese a desentra\u00f1ar la genuina raz\u00f3n de la exigencia temporal contemplada en la comentada norma. <\/p>\n
Al respecto, debe notarse que con ella el legislador, en esencia, busc\u00f3 que las capitulaciones matrimoniales antecedan al surgimiento de la sociedad conyugal, que es su objeto, en el entendido que \u00e9sta es consecuencia del matrimonio y que nace autom\u00e1ticamente con la celebraci\u00f3n del mismo, en tanto que el art\u00edculo 180 del C\u00f3digo Civil prev\u00e9 que \u201c[p]or el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los c\u00f3nyuges\u201d y el canon 1774 de la misma obra establece que, salvo pacto escrito en contrario, \u201cse entender\u00e1, por el mero hecho del matrimonio, contra\u00edda sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este t\u00edtulo\u201d. <\/p>\n
De suyo, si el matrimonio es causa jur\u00eddica y suficiente de la sociedad conyugal, se colige que cuando los esposos tienen el prop\u00f3sito de que dicha sociedad no surja o de que no opere, respecto de ellos, el r\u00e9gimen de gananciales que a trav\u00e9s de esa figura estructur\u00f3 el legislador, sino un r\u00e9gimen especial, deben as\u00ed manifestarlo antes de la celebraci\u00f3n del primero, en la medida que la realizaci\u00f3n de este acto, seg\u00fan viene de verse, trae consigo, indefectiblemente, la configuraci\u00f3n de la segunda. <\/p>\n
Ahora bien, si como ya se dijo, las capitulaciones son el instrumento previsto por el legislador para que quienes pretenden casarse, sustraigan el v\u00ednculo que han de conformar del sistema econ\u00f3mico legal, resulta l\u00f3gico que trat\u00e1ndose del matrimonio, la oportunidad para el otorgamiento de aquellas sea antes de su celebraci\u00f3n, pues de lo contrario el r\u00e9gimen patrimonial que operar\u00eda, ser\u00eda el de la sociedad conyugal. <\/p>\n
8. En el caso de la uni\u00f3n marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes la situaci\u00f3n, como ya se registr\u00f3, es bien diferente. <\/p>\n
8.1. La existencia de la primera no es suficiente para el surgimiento de la segunda, por lo que las dos no afloran al mismo tiempo. <\/p>\n
En reciente fallo, la Sala puntualiz\u00f3: <\/p>\n
Se consagraron, de esta forma, cinco (5) requisitos para que, en el curso de la uni\u00f3n marital, se genere una sociedad patrimonial: <\/p>\n
(a) comunidad de vida entre los compa\u00f1eros, quienes deciden unirse con la finalidad de alcanzar objetivos comunes y desarrollar un proyecto de vida compartido2; <\/p>\n
(b) singularidad, que se traduce en que los consortes no pueden establecer compromisos similares con otras personas, \u2018porque si alguno de ellos, o los dos, sostienen adem\u00e1s uniones con otros sujetos o un v\u00ednculo matrimonial en el que no est\u00e9n separados de cuerpos los c\u00f3nyuges, esa circunstancia impide la configuraci\u00f3n del fen\u00f3meno\u20193; <\/p>\n
(c) permanencia, entendida como la conjunci\u00f3n de acciones y decisiones proyectadas establemente en el tiempo, que permitan inferir la decisi\u00f3n de conformar un hogar y no simplemente de sostener encuentros espor\u00e1dicos4; <\/p>\n
(d) inexistencia de impedimentos legales que hagan il\u00edcita la uni\u00f3n, como sucede, por ejemplo, con el incesto5; y <\/p>\n
(e) convivencia ininterrumpida por dos (2) a\u00f1os, que hace presumir la conformaci\u00f3n de la sociedad patrimonial6. <\/p>\n
La ausencia de cualquiera de estos requerimientos dar\u00e1 al traste la pretensi\u00f3n declarativa, siendo una carga del demandante su demostraci\u00f3n, para lo cual cuenta con libertad probatoria (CSJ, SC-128 del 12 de febrero de 2018, Rad. n.\u00b0 2008-00331-01). <\/p>\n
Es evidente que la mera existencia de la uni\u00f3n marital de hecho, no da lugar al florecimiento de la sociedad patrimonial. \u00c9sta requiere la concurrencia de los dem\u00e1s requisitos anotados, en particular, la permanencia de dicho v\u00ednculo personal, por espacio superior a dos a\u00f1os. <\/p>\n
De ello se sigue que mientras transcurre ese lapso de tiempo, la uni\u00f3n marital existe como tal, sin que la sociedad patrimonial se haya configurado jur\u00eddicamente. <\/p>\n
Solamente cuando el aludido nexo familiar supera el indicado per\u00edodo, siempre y cuando los convivientes no tengan impedimento para contraer matrimonio, se materializar\u00e1 entre ellos la referida comunidad de bienes. <\/p>\n
Pero si en relaci\u00f3n con uno o con ambos compa\u00f1eros, subsiste una sociedad conyugal anterior, pese la satisfacci\u00f3n de esas otras exigencias, la sociedad patrimonial no se constituir\u00e1. <\/p>\n
Su conformaci\u00f3n solamente sobrevendr\u00e1, como consecuencia de la disoluci\u00f3n de la correspondiente sociedad conyugal y a partir del d\u00eda siguiente a cuando ello acontezca, independientemente del tiempo de existencia de la uni\u00f3n marital. <\/p>\n
Y si dicha disoluci\u00f3n no se produce, la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes no nacer\u00e1 en el mundo de lo jur\u00eddico. <\/p>\n
Si bien es verdad que una vez satisfechos los requisitos atr\u00e1s advertidos, la sociedad patrimonial se consolida, tambi\u00e9n lo es que ella tiene efectos retroactivos al d\u00eda del inicio de la uni\u00f3n marital, en el caso de compa\u00f1eros permanentes sin obst\u00e1culo para casarse. <\/p>\n
Empero si existe \u201cimpedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compa\u00f1eros permanentes\u201d, la sociedad patrimonial se concretar\u00e1 \u201csiempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas (\u2026)\u201d (literal b del inciso 1\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 54 de 1990, modificado por el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 979 de 2005)7. <\/p>\n
En tal hip\u00f3tesis, la retroactividad de los efectos patrimoniales se remontar\u00e1 solamente al d\u00eda siguiente de la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal preexistente. <\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior, uno ser\u00e1 el d\u00eda en el que la uni\u00f3n marital de hecho empiece a producir efectos; y otro, muy distinto y posterior, aqu\u00e9l a partir del cual debe entenderse operante la sociedad patrimonial. <\/p>\n
9. Esas diferencias impiden aplicar el art\u00edculo 1711 del C\u00f3digo Civil en frente de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes de id\u00e9ntica manera, en tanto que, como viene de analizarse, mientras que la primera surge por virtud de la celebraci\u00f3n del matrimonio, que es su causa jur\u00eddica, la segunda aflora tiempo despu\u00e9s del inicio de la uni\u00f3n marital de hecho, puesto que requiere para su debida configuraci\u00f3n, la existencia de ese v\u00ednculo y la satisfacci\u00f3n de otros requisitos. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, propio es que las capitulaciones que realicen quienes pretender contraer nupcias, antecedan al matrimonio; y que las que procuren para s\u00ed los compa\u00f1eros permanentes, se otorguen antes de cuando confluyan todas las condiciones propias para la constituci\u00f3n de la sociedad patrimonial. <\/p>\n
Se cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en cuesti\u00f3n, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a que ellas se refieran, de modo que en el caso de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, la convenci\u00f3n capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos necesarios para su consolidaci\u00f3n, independientemente de que ya exista la uni\u00f3n marital de hecho. <\/p>\n
10. S\u00edguese de lo expuesto, que las capitulaciones acordadas por los compa\u00f1eros permanentes luego de iniciada la uni\u00f3n marital de hecho, pero antes de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial, son oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de inexistentes. <\/p>\n
11. De esa conclusi\u00f3n, emerge el yerro jur\u00eddico en que incurri\u00f3 el Tribunal, cual lo denunci\u00f3 el recurrente, cuando sostuvo que para que las capitulaciones \u201ctengan el efecto de impedir la formaci\u00f3n de la sociedad patrimonial entre los compa\u00f1eros permanentes (\u2026) deben celebrarse antes de que se forme la uni\u00f3n marital de hecho\u201d, toda vez que \u201cno se ve ninguna raz\u00f3n para afirmar que no deba ser as\u00ed y como entre demandante y demandado se form\u00f3 en abril 1\u00ba de 2006 y las celebraron en febrero 8 de 2008, veintid\u00f3s meses y siete d\u00edas despu\u00e9s, se deben reputar inexistentes, m\u00e1xime que los dos a\u00f1os de duraci\u00f3n de uni\u00f3n marital de hecho que establece el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 54 de 1990 no constituyen presupuesto para que dicha sociedad exista sino para que, como establece el art\u00edculo 66 del C.C., se presuma que existe (..)\u201d. <\/p>\n
12. Se avizora, pues, la prosperidad del cargo, cuyo alcance es meramente parcial, como quiera que \u00fanicamente comprende la estimaci\u00f3n de \u201cinexistentes\u201d que el Tribunal hizo de las capitulaciones convenidas por las partes en la escritura p\u00fablica No. 370 del 8 de febrero de 2008, otorgada en la Notar\u00eda Diecisiete de Medell\u00edn, y el reconocimiento que, como consecuencia de esa calificaci\u00f3n, se hizo de haberse conformado entre las partes una sociedad patrimonial desde el 30 de mayo de 2007 hasta el 31 de julio de 2012. <\/p>\n
SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
<\/p>\n
1. El restringido efecto del recurso de casaci\u00f3n atr\u00e1s examinado sobre el fallo de segunda instancia, deja en claro que el \u00fanico aspecto de la apelaci\u00f3n que debe revisarse, concierne al de la incidencia de las capitulaciones celebradas por las partes en frente de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes deprecada en la demanda. <\/p>\n
2. Siendo ello as\u00ed, se establece que en el proceso se prob\u00f3, con la copia aut\u00e9ntica del mencionado instrumento p\u00fablico que milita en los folios 36 a 38 del cuaderno principal, que los litigantes celebraron capitulaciones, que para el caso pueden llamarse, \u201ccapitulaciones maritales o extramatrimoniales\u201d, pero en todo caso no matrimoniales, mediante las cuales pactaron que era \u201csu intenci\u00f3n que entre ellos no se formara sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, es decir, que excluyen el nacimiento del r\u00e9gimen de sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes\u201d, de modo que las rentas y bienes propios, as\u00ed como \u201clos frutos, r\u00e9ditos, plusval\u00edas, valorizaciones, capitalizaciones o incrementos\u201d de los mismos, al igual que las que percibieran en el futuro o los activos que llegaren a tener, seguir\u00edan siendo, o ser\u00edan, de cada uno de ellos. <\/p>\n
3. Debi\u00e9ndose reconocer validez a esa convenci\u00f3n, toda vez que se ajusta a los par\u00e1metros legales, no contradice el orden p\u00fablico ni las buenas costumbres y se realiz\u00f3 antes de configurarse la sociedad patrimonial cuyo nacimiento previene o impide, se colige que no hab\u00eda, ni hay, lugar al reconocimiento de la existencia de la sociedad patrimonial peticionada en el libelo con que se dio inicio al litigio, s\u00faplica que, por consiguiente, habr\u00e1 de denegarse. <\/p>\n
4. En lo restante, el fallo del Tribunal habr\u00e1 de reproducirse. <\/p>\n
5. Las costas en ambas instancias correr\u00e1n a cargo del demandado, pero s\u00f3lo en un 50%. En las de segundo grado, incl\u00fayase como agencias en derecho la suma fijada por el ad quem ($1.232.000.oo). <\/p>\n
Sin costas en casaci\u00f3n por la prosperidad del recurso extraordinario. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Medell\u00edn, Sala de Familia, en el proceso que se dej\u00f3 plenamente identificado en los comienzos de este prove\u00eddo y, en sede de segunda instancia, RESUELVE: <\/p>\n
Primero: \u201cCONFIRMA[R] PARCIALMENTE la sentencia proferida, en abril veinticuatro (24) de dos mil catorce (2014), por el [J]uez [T]ercero de [F]amilia de [Medell\u00edn], en proceso ordinario iniciado por Clara Victoria Mesa Ochoa contra Jaime de Greiff Hern\u00e1ndez, en cuanto declar\u00f3 la existencia de la uni\u00f3n marital de hecho entre [ellos] desde abril primero (1\u00ba) de dos mil seis (2006) (\u2026), as\u00ed: <\/p>\n
\u201cMODIFIC\u00c1NDOLA en que entre Clara Victoria Mesa Ochoa y Jaime de Greiff Hern\u00e1ndez s\u00f3lo existi\u00f3 una uni\u00f3n marital de hecho que perdur\u00f3 hasta julio treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) (\u2026). <\/p>\n
\u201c(\u2026). <\/p>\n
\u201cADICION\u00c1NDOLA para ORDENAR que se inscriba en los folios de registro civil de nacimiento de Clara Victoria Mesa Ochoa y Jaime de Greiff Hern\u00e1ndez y en el libro de registro de varios de la [N]otar\u00eda [D]iecisiete del c\u00edrculo de Medell\u00edn, Antioquia[,] y (\u2026) se cancel[a]\u201d la inscripci\u00f3n de la demanda \u201csin afectar la de otras demandas\u201d. <\/p>\n
Segundo: Negar que entre las partes se hubiera conformado sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes. <\/p>\n
Tercero: Condenar en las costas de ambas instancias al demandado, pero s\u00f3lo en un 50%. \u201cFIJA[R] un mill\u00f3n doscientos treinta y dos mil peos ($1.232.000) como agencias en derecho a incluir en la liquidaci\u00f3n de costas de segunda instancia\u201d. <\/p>\n
Cuarto: Sin costas en casaci\u00f3n, por la prosperidad del recurso extraordinario. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase y, en oportunidad, devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
Con Aclaraci\u00f3n de Voto <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Con Aclaraci\u00f3n de Voto <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Con Aclaraci\u00f3n de Voto <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 05001-31-10-003-2012-01335-01 <\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la sentencia proferida con ocasi\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n que interpuso el demandado JAIME DE GREIFF HERN\u00c1NDEZ, frente a la decisi\u00f3n del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Medell\u00edn, Sala de Familia, en el proceso ordinario que en su contra adelant\u00f3 CLARA VICTORIA MESA OCHOA, me permito, aclarar el voto en lo relativo a las capitulaciones o convenciones maritales al interior de una uni\u00f3n marital de hecho, plasmando mis razonamientos de la siguiente forma: <\/p>\n
1. El petitum y la causa petendi. Se solicit\u00f3 declarar que entre los litigantes existi\u00f3 una uni\u00f3n marital de hecho y la consecuente sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, desde abril de 2006 y hasta finales de julio de 2012, con las consecuencias del caso. <\/p>\n
2. La demanda fue admitida y notificada personalmente al demandado en tiempo. En lo que concierne con mi disenso, excepcion\u00f3, \u201cINEXISTENCIA DE UNI\u00d3N MARITAL DE HECHO\u201d e \u201cINEXISTENCIA DE LA OBLIGACI\u00d3N DE DISOLVER Y LIQUIDAR CUALQUIER SOCIEDAD\u201d, resistencia fincada, entre otras cosas, en que los convivientes, mediante escritura p\u00fablica No. 370 del 8 de febrero de 2008, otorgada en la Notar\u00eda Diecisiete de Medell\u00edn, pactaron capitulaciones. <\/p>\n
3. Agotado el tr\u00e1mite de la primera instancia, el Juzgado Tercero de Familia de Medell\u00edn le puso fin con sentencia del 24 de abril de 2014, en la que reconoci\u00f3 \u201cla existencia de dos uniones maritales de hecho entre los compa\u00f1eros permanentes Jaime de Greiff Hern\u00e1ndez y Clara Victoria Mesa Ochoa en dos per\u00edodos (\u2026) as\u00ed: el primero que va del 1\u00ba de abril de 2006, al 31 de julio de 2009; y el segundo comprendido entre el primero de diciembre de 2009 y hasta el 31 de julio de 2012\u201d; declar\u00f3 la conformaci\u00f3n de la sociedad patrimonial entre ellos, \u201cpero s[\u00f3]lo en el per\u00edodo comprendido entre el primero de diciembre de 2009, al 31 de julio de 2012\u201d. El fallo fue apelado por las dos partes. <\/p>\n
4. El Tribunal lo confirm\u00f3 con los siguientes cambios: declar\u00f3 que entre las partes \u201cs\u00f3lo existi\u00f3 una uni\u00f3n marital de hecho que perdur\u00f3 hasta julio treinta y uno (31) de dos mil doce (2012)\u201d y que la sociedad patrimonial \u201cexisti\u00f3 desde mayo treinta (30) de dos mil siete\u201d; y corrigi\u00f3 \u201cque la disoluci\u00f3n de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes no se declara sino que se decreta\u201d. <\/p>\n
Desech\u00f3 los argumentos tocantes con la inexistencia de la sociedad patrimonial, para declararla. Primero, por haberse disuelto por la escritura p\u00fablica 1886 del 29 de mayo de 2007, la sociedad conyugal antecedente, surgida con ocasi\u00f3n del matrimonio de Jaime De Greiff Hern\u00e1ndez y \u00c1ngela Mar\u00eda Montoya Arbel\u00e1ez ese d\u00eda, y a partir del d\u00eda siguiente comenz\u00f3 la sociedad patrimonial de hecho entre los compa\u00f1eros permanentes, y no un a\u00f1o despu\u00e9s. Segundo, porque las capitulaciones matrimoniales celebradas por los se\u00f1ores Mesa Ochoa y De Greiff Hern\u00e1ndez, contenidas en la escritura 370 del 8 de febrero de 2008 son \u201cinexistentes\u201d, pues se confirieron luego de iniciada la uni\u00f3n marital y, por ende, contradicen frontalmente el mandato de los art\u00edculos 1771 y 1774 del C\u00f3digo Civil, aplicables por la remisi\u00f3n contemplada en el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 54 de 1990. <\/p>\n
Tampoco hubo \u201crenuncia rec\u00edproca a gananciales\u201d, porque el env\u00edo normativo indicado tambi\u00e9n comprende el art\u00edculo 1775 del C\u00f3digo Civil y, considerada la modificaci\u00f3n que le introdujo el art\u00edculo 61 del Decreto 2820 de 1974, al se\u00f1alar: \u201cCualquiera de los c\u00f3nyuges siempre que sea capaz, podr\u00e1 renunciar a los gananciales que resulten a la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros\u201d, la declinaci\u00f3n es procedente, \u00fanicamente, cuando se haya disuelto la sociedad, pues la regla 1837 ej\u00fasdem dispone que \u201cdicha renuncia es procedente despu\u00e9s de que la sociedad aludida se disuelva, fen\u00f3meno que no hab\u00eda acaecido cuando se concert\u00f3 el acuerdo aludido y antes de que se liquide porque cuando esto se hace ya no existe derecho a gananciales para renunciar, s\u00f3lo derechos individuales de cada uno de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes\u201d. <\/p>\n
5. El cargo en casaci\u00f3n es \u00fanico y \u201ccuestiona la decisi\u00f3n del Tribunal de declarar la existencia de una sociedad patrimonial entre las partes y de decretar su consecuente liquidaci\u00f3n, al negarle eficacia a las capitulaciones extra matrimoniales celebradas por ellas mediante la escritura p\u00fablica No. 370 del 8 de febrero de 2008 de la Notar\u00eda Diecisiete del C\u00edrculo de Medell\u00edn, cuando ya se hab\u00eda formado la uni\u00f3n marital de hecho\u201d. Se\u00f1ala que \u00e9stas son eficaces. <\/p>\n
6. La decisi\u00f3n de la Corte, expone las similitudes y diferencias entre el matrimonio y la uni\u00f3n marital. Asienta que la uni\u00f3n marital y la sociedad patrimonial no tienen que coexistir necesariamente, en tanto que la primera aflora con total independencia de la segunda y que \u00e9sta puede o no consolidarse. Expone que \u00e9sta requiere como m\u00ednimo dos a\u00f1os, as\u00ed sus efectos se retrotraigan a la fecha de inicio de la uni\u00f3n o de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal. Siguiendo un antecedente de la Sala, rese\u00f1a que \u201c(\u2026)es ostensible la autonom\u00eda de las referidas figuras jur\u00eddicas, toda vez que cada una disciplina aspectos diversos de la familia constituida por lazos meramente naturales y responde a distintos requisitos: <\/p>\n
\u201ca) La uni\u00f3n marital de hecho, concierne con la vida en com\u00fan de los compa\u00f1eros permanentes y exige para su configuraci\u00f3n la decisi\u00f3n consciente de la pareja de unirse para conformar una familia y de que, como consecuencia de esa determinaci\u00f3n, convivan en una relaci\u00f3n singular y permanente. <\/p>\n
\u201cb) La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano econ\u00f3mico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una uni\u00f3n marital de hecho\u2026(\u2026). <\/p>\n
\u201cEn el punto, cabe destacar que \u2018[l]a sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, a que refiere el art\u00edculo 2\u00b0 de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la \u2018uni\u00f3n marital de hecho\u2019, corresponde a una figura con entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los dem\u00e1s presupuestos que se\u00f1ala la norma\u201d (Cas. Civ., sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente No. 7300131100022008-00322-01) (CSJ, SC del 11 de septiembre de 2013, Rad. n.\u00b0 2001-00011-01). <\/p>\n
Anuncia que a voces del art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 54 de 1990, son aplicables a la \u201cliquidaci\u00f3n de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes (\u2026) las normas contenidas en el Libro 4\u00ba T\u00edtulo XXII, Cap\u00edtulos I a VI del C\u00f3digo Civil\u201d. <\/p>\n
\u201cSe trata, pues, de los preceptos relativos a \u201cLAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DE LA SOCIEDAD CONYUGAL\u201d, comprensivos de las \u201cReglas generales\u201d (Cap\u00edtulo I), en el que se desarroll\u00f3 la primera de esas tem\u00e1ticas; \u201cDel haber de la sociedad conyugal y sus cargas\u201d (Cap\u00edtulo II); \u201cDe la administraci\u00f3n ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal\u201d (Cap\u00edtulo III); \u201cDe la administraci\u00f3n extraordinaria de la sociedad conyugal\u201d (Cap\u00edtulo IV); \u201cDe la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal y partici\u00f3n de gananciales\u201d (Cap\u00edtulo V); y \u201cDe la renuncia de los gananciales hecho por parte de la mujer, despu\u00e9s de la disoluci\u00f3n de la sociedad\u201d (Cap\u00edtulo VI)\u201d. <\/p>\n
Concluye entonces que se pueden celebrar entre los compa\u00f1eros permanentes, capitulaciones sometidas al C.C., siguiendo las reglas previstas para el caso de quienes se van a casar (Cap\u00edtulo I), como el art. 1771 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el cual \u201cSe conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a \u00e9l, y las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro\u201d. Luego expresa: <\/p>\n
\u201cAl respecto, debe notarse que con ella el legislador, en esencia, busc\u00f3 que las capitulaciones matrimoniales antecedan al surgimiento de la sociedad conyugal, que es su objeto, en el entendido que \u00e9sta es consecuencia del matrimonio y que nace autom\u00e1ticamente con la celebraci\u00f3n del mismo, en tanto que el art\u00edculo 180 del C\u00f3digo Civil prev\u00e9 que \u201c[p]or el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los c\u00f3nyuges\u201d y el canon 1774 de la misma obra establece que, salvo pacto escrito en contrario, \u201cse entender\u00e1, por el mero hecho del matrimonio, contra\u00edda sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este t\u00edtulo\u201d. <\/p>\n
Deben ser anteriores a la \u201c(\u2026) celebraci\u00f3n [del matrimonio], pues de lo contrario el r\u00e9gimen patrimonial que operar\u00eda, ser\u00eda el de la sociedad conyugal\u201d. Luego a\u00f1ade, \u201cen el caso de la uni\u00f3n marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes la situaci\u00f3n, como ya se registr\u00f3, es bien diferente (\u2026) la existencia de la primera no es suficiente para el surgimiento de la segunda, por lo que las dos no afloran al mismo tiempo\u201d, por cuanto la sociedad patrimonial requiere, la existencia de la uni\u00f3n marital, adem\u00e1s, \u201c(\u2026) la permanencia de dicho v\u00ednculo personal, por espacio superior a dos a\u00f1os\u201d, de tal manera que mientras no transcurra ese lapso no se cofigura jur\u00eddicamente. Y a\u00f1ade, as\u00ed por ejemplo, \u201c(\u2026) si en relaci\u00f3n con uno o con ambos compa\u00f1eros, subsiste una sociedad conyugal anterior, pese la satisfacci\u00f3n de esas otras exigencias, la sociedad patrimonial no se constituir\u00e1\u201d porque entonces requerir\u00e1 la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal. <\/p>\n
Agrega a lo expuesto, que \u201c(\u2026) los efectos de una y otra figura, la uni\u00f3n marital y la sociedad patrimonial, tampoco, necesariamente, se producen en un mismo momento. <\/p>\n
\u201cSi bien es verdad que una vez satisfechos los requisitos atr\u00e1s advertidos, la sociedad patrimonial se consolida, tambi\u00e9n lo es que ella tiene efectos retroactivos al d\u00eda del inicio de la uni\u00f3n marital, en el caso de compa\u00f1eros permanentes sin obst\u00e1culo para casarse\u201d. Y en punto de las capitulaciones para la sociedad patrimonial expresa: \u201cEsas diferencias impiden aplicar el art\u00edculo 1711 del C\u00f3digo Civil en frente de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes de id\u00e9ntica manera, en tanto que, como viene de analizarse, mientras que la primera surge por virtud de la celebraci\u00f3n del matrimonio, que es su causa jur\u00eddica, la segunda aflora tiempo despu\u00e9s del inicio de la uni\u00f3n marital de hecho, puesto que requiere para su debida configuraci\u00f3n, la existencia de ese v\u00ednculo y la satisfacci\u00f3n de otros requisitos. <\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, propio es que las capitulaciones que realicen quienes pretenden contraer nupcias, antecedan al matrimonio; y que las que procuren para s\u00ed los compa\u00f1eros permanentes, se otorguen antes de cuando confluyan todas las condiciones propias para la constituci\u00f3n de la sociedad patrimonial\u201d. <\/p>\n
\u201cSe cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en cuesti\u00f3n, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a que ellas se refieran, de modo que, en el caso de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, la convenci\u00f3n capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos necesarios para su consolidaci\u00f3n, independientemente de que ya exista la uni\u00f3n marital de hecho\u201d. Entonces, culmina: \u201cS\u00edguese de lo expuesto, que las capitulaciones acordadas por los compa\u00f1eros permanentes luego de iniciada la uni\u00f3n marital de hecho, pero antes de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial, son oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de inexistentes\u201d. <\/p>\n
7. Debo disentir con relaci\u00f3n al criterio que defiende la sentencia, expresa e impl\u00edcitamente, relacionado con la interpretaci\u00f3n restrictiva de la regla 1771 del C.C., seg\u00fan la cual, \u201c[s]e conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a \u00e9l, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro\u201d; por cuanto limita la autonom\u00eda de la voluntad de la pareja al estimar, que las capitulaciones o cualquier otro pacto econ\u00f3mico entre los consortes, debe ejcutarse previamente a la solemnizaci\u00f3n del acto jur\u00eddico matrimonial o al emergimento de la sociedad patrimonial. <\/p>\n
Esa hermen\u00e9utica de la cual difiero, brilla cuando la Sala adoctrina reiteradamente que deben celebrarse con antelaci\u00f3n a la celebraci\u00f3n del matrimonio. <\/p>\n
8. Disido de ese criterio que limita o restringe la celebraci\u00f3n de pactos o convenciones entre la pareja, fincando su validez y existencia a los otorgados con antelaci\u00f3n al acto jur\u00eddico matrimonial o a la fase previa de iniciaci\u00f3n de la uni\u00f3n marital. Ello ri\u00f1e con principios b\u00e1sicos del ordenamiento, con los tiempos que hoy corren, con las nuevas realidades de la familia, con el creciente reconocimieto de los derechos de la mujer para participar en condiciones de igualdad en todas las actividades humanas y el hecho relevante demostrado y aceptado por las partes, en el asunto objeto de sentencia. <\/p>\n
9. Matrimonio-sociedad conyugal y Uni\u00f3n marital de hecho-Sociedad patrimonial. R\u00e9gimen de igualdad. Sin duda conforme al art. 7 de la Ley 54 de 1990 a la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes le son aplicables las normas del Libro 4, T\u00edtulo XXII, Cap\u00edtulos I a VI del C.C., de modo que resulta inaceptable resistir el gobierno y eficacia de las disposiciones del matrimonio de la sociedad conyugal a la sociedad patrimonial de los compa\u00f1eros en un todo. No se puede rehusar la adjudicaci\u00f3n de normas sobre las capitulaciones del matrimonio a la sociedad patrimonial. <\/p>\n
Se debi\u00f3 reivindicar con pleno vigor el derecho de una pareja para autoregular y determinar su vida econ\u00f3mica, no solamente antes de la convivencia, con capitulaciones o actos jur\u00eddicos similares a esa estirpe, cohet\u00e1neamente con su iniciaci\u00f3n o celebraci\u00f3n, inclusive durante la ejecuci\u00f3n y desarrollo de la vida de la instituci\u00f3n familiar, en cualquier intante, mientras convivan como pareja, esto es, tambi\u00e9n con posterioridad al surgimieto de la unidad familiar. <\/p>\n
El Estado Constitucional y Social de derecho, previsto en la Carta, tanto en su pre\u00e1mbulo, como en los art\u00edculos 2, 42, 58 y 335 entre otros, sumados a la regla 13 edifican un conjunto de principios, valores que abogan por la plena igualdad entre el matrimonio y la sociedad patrimonial, esencialmente en lo tocante con el r\u00e9gimen patrimonial. Lo antelado, salvo algunas especificidades, como la relativa a la presunci\u00f3n legal para la formaci\u00f3n de la sociedad patrimonial cuando han transcurrido dos a\u00f1os de existencia de uni\u00f3n marital prevista en el literal b del art. 2 de la Ley 54 de 1990, para predicar la sociedad patrimonial, o las concernientes a las solemnidades especiales para el contrato matrimonial. No obstante, en su sustancialidad, uni\u00f3n marital y matrimonio deben estar plenamente equiparados, y el r\u00e9gimen de bienes como entidad propia de las formas de familia, cuando las personas son plenamente capaces, debe cimentarse en la soberana voluntad de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros. <\/p>\n
9.1. La sentencia debi\u00f3 haber abogado por la aplicaci\u00f3n del principio de la autonom\u00eda de la voluntad en forma plena y con total libertad para una y otra instituci\u00f3n. <\/p>\n
9.1.1 Las normas que gobiernan el estatuto personal en el matrimonio o en las uniones maritales t\u00edpicas o atipicas, son de orden p\u00fablico. Las disposiciones que rigen el r\u00e9gimen de bienes en el mtrimonio o en las uniones maritales t\u00edpicas o at\u00edpicas son de orden privado. <\/p>\n
El C\u00f3digo Civil en el art. 113 precisa que \u201cEl matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer (interpr\u00e9tese, dos sujetos de derecho, sin distingo de sexo, religi\u00f3n o color, autorizados por el ordenamiento) se unen con el fin de vivir juntos, de procrear (no necesariamente, apenas es posibilidad, pero no obligaci\u00f3n) y de auxiliarse mutuamente\u201d, y en sentido semejante la Ley 54 de 1990, en coherencia con el art. 42 de la Carta, son dos formas de familia que generan efectos jur\u00eddicos patrimoniales y personales. <\/p>\n
Los efectos personales no son exclusivamente para el matrimonio, sino tambi\u00e9n para la uni\u00f3n marital, pero mediados por una fuerte intervenci\u00f3n del Estado, porque las dos son formas institucionales de familia, son unidades sociol\u00f3gicas y pol\u00edticas b\u00e1sicas, que revisten un basamento angular para la construcci\u00f3n del tejido social y del propio Estado y, en general, de la propia humanidad. Estas dos formas, al mismo tiempo que las uniones familiares de hecho, civiles, concubinatos o uniones maritales de hecho irregulares -no previstas en la Ley 54 de 1990-, o uni\u00f3n marital at\u00edpica, constituyen, adem\u00e1s, de aut\u00e9nticos negocios jur\u00eddicos, verdaderas declaraciones de voluntad que se exteriorizan para producir efectos jur\u00eddicos en forma solemne o no, creando, modificando o extinguiendo relaciones jur\u00eddicas; en este sentido, es innegable, contienen declaraciones deliberadas que deben cumplir las condiciones de los negocios jur\u00eddicos, tanto de validez como de existencia. <\/p>\n
Por regla general, los aspectos personales, incumben a lo p\u00fablico, por su incidencia en el todo social o pol\u00edtico, por estructurar la base y esencia de la sociedad, porque son instituciones familiares neurales, por ejemplo, para incorporar, educar y forjar nuevos individuos para la prolongaci\u00f3n y futuro de la sociedad o para transmitir la cultura, la nacionalidad, el lenguaje, la idiosincracia, el ethos, etc. Constituyen, por excelencia, fuente central para la sociedad y el Estado, y a ellas, vale sumar la escuela. Por ello, los aspectos personales, casi todos, son de orden p\u00fablico, intervenidos y reglados estatalmente de modo imperativo, como por ejemplo, la naturaleza jur\u00eddica de esas formas de familia, el estado civil, los alimentos, las guardas, las adopciones, la postestad parental, la violencia intrafamiliar, las acciones positivas y negativas del estado civil, la restituci\u00f3n internacional de menores, etc. Incluso, algunos aspectos excepcionales econ\u00f3micos que por repercutir en el espacio socio-pol\u00edtico y por ligarse con derechos constitucionales, como lo tocante con el patrimonio de familia o la afectaci\u00f3n a vivienda familiar, tambi\u00e9n son auscultados e intervenidos, porque se relacionan con el derecho fundamental a la vivienda de los compa\u00f1eros o consortes, al ser la familia, la c\u00e9lula motor de lo social y pol\u00edtico, cuya desatenci\u00f3n puede generar crisis sociales o pol\u00edticas. Muchos de estos aspectos personales se regulan en el Libro I del C.C., en disposiciones especiales, en el C\u00f3digo de la Infancia y Adolescencia, y en la propia Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Empero, en la dimensi\u00f3n econ\u00f3mica, regulada en nuestro medio, especialmente en el Libro IV del C.C., de las obligaciones y contratos, salvo, algunas restricciones, reviste una visi\u00f3n particular. Los actos jur\u00eddicos de gestaci\u00f3n de las diferentes formas de familia y su ejecuci\u00f3n constituyen verdaderos negocios jur\u00eddicos, genuinos y verdaderos conformados por declaraciones de estirpe bilateral y principal, de ejecuci\u00f3n permanente o sucesiva, salvo la solemnidad de que est\u00e1 revestido el matrimonio, no as\u00ed la uni\u00f3n marital. Por consiguiente, el aspecto econ\u00f3mico en las distintas modalides de familia, implica una dimensi\u00f3n que conlleva un sagrado respeto al principio de la autonom\u00eda de la voluntad de la pareja sin distingos de g\u00e9neros, para determinar los contenidos de sus relaciones econ\u00f3mico-jur\u00eddicas. <\/p>\n
El acto jur\u00eddico matrimonial o de los convivientes, como negocio jur\u00eddico es acto principal, mientras las capitulaciones matrimoniales o maritales o, los pactos para determinar la forma de gobierno econ\u00f3mico, son actos jur\u00eddicos accesorios; y por lo mismo, en todo cuanto se refieren a lo patrimonial, y a cuanto pacte la pareja entre s\u00ed, debe brillar un absoluto respeto a la autonom\u00eda de la voluntad, cuando se dan todas las condiciones de un negocio jur\u00eddico v\u00e1lido; de modo que, cuando la pareja decida libremente el r\u00e9gimen econ\u00f3mico que se avenga al sistema constitucional y al de los actos y negocios jur\u00eddicos autorizados en el ordenamiento, debe privilegiar la voluntad de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros, ora en el modelo general econ\u00f3mico cuando adopte de separaci\u00f3n patrimonial total, ya la plena comunidad o cualesquiera otra clase de sistema o forma, o ya en sus particularidades para la conformaci\u00f3n, integraci\u00f3n, disoluci\u00f3n, liquidaci\u00f3n del haber social, etc. En el punto, ni el Estado, ni el legislador o el juez, pueden ser autoritarios para franquear y devertebrar el querer de las partes. La autoridad del Estado, apenas llena vac\u00edos o ejerce facultades supletivas, y solamente puede entrometerse cuando haya silencio o lesi\u00f3n grave en los derechos de las partes, pero, excepcionalmente, con el fin de hacer respetar el orden p\u00fablico, o los derechos fundamentales agredidos o para restablecer derechos. <\/p>\n
Los c\u00f3nyuges o los compa\u00f1eros gozan de plena inteligencia, voluntad, albedr\u00edo o independencia para escoger de consuno el r\u00e9gimen econ\u00f3mico que pretendan de acuerdo con el principio general seg\u00fan el cual los particulares pueden disponer de sus bienes presentes y futuros como expresi\u00f3n de la voluntad de autodeterminaci\u00f3n, siempre y cuando no afecten intereses p\u00fablicos o derechos de terceros. Los principios constitucionales de libertad democr\u00e1tica de audeterminaci\u00f3n relacionados con los art\u00edculos 2, 13, 58 y 333; asimismo, los principios del C.C., avalan esta posibilidad, como el art. 15, seg\u00fan el cual: \u201cpueden renunciarse derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al inter\u00e9s individual del renunciante (\u2026)\u201d, en concordancia con los arts. 16 y 1602, ej\u00fasdem. <\/p>\n
En este sentido, ha dicho la doctrina constitucional: <\/p>\n
\u201cDentro de este cuadro, la autonom\u00eda permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues \u00e9stas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el l\u00edmite del orden p\u00fablico, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad p\u00fablicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre s\u00ed, las cuales en principio no producen efectos jur\u00eddicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel. <\/p>\n
<\/p>\n
\u201c4. Dicha concepci\u00f3n casi absoluta del poder de la voluntad en el campo del Derecho Privado fue moderada en la segunda mitad del siglo XIX y durante el siglo XX como consecuencia de las conquistas de los movimientos sociales y la consideraci\u00f3n del inter\u00e9s social o p\u00fablico como una entidad pol\u00edtica y jur\u00eddica distinta e independiente de los intereses individuales y superior a \u00e9stos, que inspir\u00f3 la creaci\u00f3n del Estado Social de Derecho y la intervenci\u00f3n del mismo, en m\u00faltiples modalidades, en el desarrollo de la vida econ\u00f3mica y social, para proteger dicho inter\u00e9s y especialmente el de los sectores m\u00e1s necesitados de la poblaci\u00f3n, lo cual ha limitado visiblemente el campo de acci\u00f3n de los particulares en materia contractual. Por tanto, se puede afirmar que en la actualidad el principio de la autonom\u00eda de la voluntad privada mantiene su vigencia pero con restricciones o, visto de otro modo, se conserva como regla general pero tiene excepciones. <\/p>\n
<\/p>\n
\u201c5. En lo que concierne al Estado colombiano, el C\u00f3digo Civil, sancionado el 26 de Mayo de 1873, consagr\u00f3 la concepci\u00f3n original de la autonom\u00eda de la voluntad privada, como se desprende principalmente de los Arts. 16, en virtud del cual \u2018no podr\u00e1n derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia est\u00e1n interesados el orden y las buenas costumbres\u2019, y 1602, seg\u00fan el cual \u2018todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales \u201d8. <\/p>\n
En los t\u00e9rminos expresados, la autonom\u00eda, en consecuencia, en el punto, al menos permite advertir, dos efectos concretos <\/p>\n
9.1.2 De un lado, la prevalencia de la regla 1774, al se\u00f1alar: \u201cA falta de pacto escrito se entender\u00e1, por el mero hecho del matrimonio, contra\u00edda la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este t\u00edtulo\u201d, es un precepto que impone al Estado y a los jueces, respetar la libertad contractual y su ingerencia es apenas supletiva. El texto al hallarse en el Libro Cuarto de nuestro c\u00f3digo civil de las obligaciones y de los contratos, y en el r\u00e9gimen econ\u00f3mico, dispone en forma contundente y expl\u00edcita que la regla general es la autonom\u00eda de la voluntad, y no precisamente el r\u00e9gimen de gananciales. Los compa\u00f1eros o c\u00f3nyuges pueden celebrar la clase de actos jur\u00eddicos, o las convenciones o negocio que deseen para regular su r\u00e9gimen econ\u00f3mico y, por lo mismo, tanto el r\u00e9gimen de gananciales como el de la sociedad patrimonial es meramente subsidiario o supletivo ante el silencio de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros. <\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, la regla en cuesti\u00f3n no establece oportunidad o temporalidad alguna para la celebraci\u00f3n de pactos, ni obsta, para que de haber surgido sociedad de gananciales o sociedad patrimonial la pareja renuncie a la celebraci\u00f3n de acuerdo o a los ejercicios personal\u00edsimos de pensar, de la libertad negocial, de decidir o de celebrar pactos. Y es, en este contexto, como puede interpretarse el art. 198 del C.C., y no de la forma como lo expone la doctrina inserta en la decisi\u00f3n. <\/p>\n
El texto 1774 es compatible con el art. 1775 ej\u00fasdem, cuando expresa que \u201cCualquiera de los c\u00f3nyuges siempre que sea capaz, podr\u00e1 renunciar a los gananciales que resulten a la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros\u201d, significa complementariamente que c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros o esposos como futuros c\u00f3nyuges o quienes opten por la uni\u00f3n marital, cuando son plenamente capaces, no pueden tener barrera u obst\u00e1culo alguno, para renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal o a la sociedad patrimonial en cualquier momento, salvo cuando pretendan afectar los derechos de terceros. La \u00fanica censura es la mala fe, el fraude o los pactos ama\u00f1ados para perjudicar a terceros. <\/p>\n
9.2. La segunda consecuencia tiene que ver con la necesaria interpretaci\u00f3n que, desde el \u00e1ngulo constitucional y convencional (Convenci\u00f3n Interamericana o Pacto de San Jos\u00e9), debe darse a la regla 1771 del C.C., cuando dispone, que \u201c[s]e conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a \u00e9l, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro\u201d. La disposici\u00f3n al estar referida a las convenciones otorgadas con antelaci\u00f3n a la celebraci\u00f3n, ha sido fuente para que interpretaciones restrictivas digan que se proh\u00edbe la celebraci\u00f3n simult\u00e1nea o posterior. <\/p>\n
En el punto, entonces, la sentencia es sumamente temerosa, y se adentra en una ex\u00e9gesis restringida, desentendida de la historia actual, porque fue la acu\u00f1ada con antelaci\u00f3n a la Ley 28 de 1932, porque como adelante lo demuestro, el gobierno del visionario Olaya Herrera, por medio de quien luego fuera Magistrado de esta Sala, Luis Felipe Latorre, defendi\u00f3 el criterio diferente y contrario. <\/p>\n
La Sala entonces, adopta una posici\u00f3n enteramente conservadora, a pesar de los debates que hubo en Sala de discusi\u00f3n de esta sentencia y sobre el particular. Las capitulaciones, o los pactos entre c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros, tendientes a regular el r\u00e9gimen de bienes, pueden celebrarse no exclusivamente antes, como con criterio condicionado se interpreta, sino simult\u00e1nea o posteriormente a la celebraci\u00f3n del matrimonio, o a la iniciaci\u00f3n de la convivencia entre los compa\u00f1eros. <\/p>\n
En este \u00faltimo caso, antes, durante el per\u00edodo de los dos a\u00f1os al que da lugar al emergimiento de la presunci\u00f3n contenida en el literal b del art\u00edculo 2 de la Ley 54 de 1990, sino tambi\u00e9n posteriormente, luego de transcurridos esos dos a\u00f1os de convivencia, o con posterioridad a la celebraci\u00f3n del matrimonio, pueden otorgarse capitulaciones o actos an\u00e1logos para determinar lo conducente con la vida econ\u00f3mica de la pareja. <\/p>\n
En el caso que se discurre, con relaci\u00f3n a la sociedad patrimonial surgida con ocasi\u00f3n de la uni\u00f3n marital, entonces, yerra la decisi\u00f3n mayoritaria, cuando expone que deben otorgarse con antelaci\u00f3n al emergimiento de la sociedad patrimonial, y que por lo tanto, si se otorgan, luego de los dos a\u00f1os, devienen en ineficaces, es una tesis que carece de fundamento. En consecuencia, constituye error hermene\u00falitco postular que: \u201cSe cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en cuesti\u00f3n, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a que ellas se refieran, de modo que en el caso de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, la convenci\u00f3n capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos necesarios para su consolidaci\u00f3n, independientemente de que ya exista la uni\u00f3n marital de hecho\u201d. Persistiendo en el error, la sentencia concluye: \u201cS\u00edguese de lo expuesto, que las capitulaciones acordadas por los compa\u00f1eros permanentes luego de iniciada la uni\u00f3n marital de hecho, pero antes de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial, son oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de inexistentes\u201d. <\/p>\n
En el punto advertido, la Corte debi\u00f3 interpretar la historia para adoctrinar en la forma aqu\u00ed se\u00f1alada, defendiendo la plena autonom\u00eda e igualdad, sin consideraci\u00f3n a dogmatismos ni a ideas de estirpe feudal o sacral, ni a l\u00edmites temporales de clase alguna, salvo, los derechos de los discapacitados. <\/p>\n
De tal modo que se impone una interpretaci\u00f3n en el marco de la democracia constitucional y de la autonom\u00eda de la voluntad, de las reglas 1771 y 1774 del C.C. colombiano a fin de clausurar el paso a hermen\u00e9uticas cerradas y oscurantistas que impiden a los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros, cuando son plenamente capaces, organizar, planear, decidir su convivencia con absoluta claridad e independencia con relaci\u00f3n a la sociedad de bienes. <\/p>\n
La Corte no debi\u00f3 dejar de lado el an\u00e1lisis hist\u00f3rico de las capitulaciones matrimoniales, en particular el cambio de paradigma que represent\u00f3 la Ley 28 de 1932 en el reconocimiento de los derechos de la mujer casada, encarando las capitulaciones matrimoniales como acto dispositivo y de plena autonom\u00eda de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros que sin fracturar su convivencia pueden celebrarlas o reformarlas, antes, simult\u00e1neamente o con posterioridad a la celebraci\u00f3n del matrimonio o a la formaci\u00f3n consensual de la uni\u00f3n marital con plena soberan\u00eda y sin prohibiciones, siempre y cuando no contravengan el orden p\u00fablico o las buenas costumbres. <\/p>\n
9.3. La Ley 28 de 1932 y su importante contribuci\u00f3n para los derechos de la mujer casada <\/p>\n
La consolidaci\u00f3n de los derechos de la mujer, como integrante de la familia y de la sociedad, como persona capaz de manejar su propio patrimonio, \u00fanicamente puede obtenerse mediante el otorgamiento y respeto de todos sus derechos econ\u00f3micos y jur\u00eddicos en un plano de igualdad con el hombre. Del mismo modo, esto se demanda para las parejas homosexuales o de diferente orientaci\u00f3n sexual en pro de proteger la libre determinaci\u00f3n de la personalidad, y el patrimonio de cada integrante de la pareja. Una de tantas formas de consecuci\u00f3n de la igualdad es la autorizaci\u00f3n de la celebraci\u00f3n de capitulaciones, pactos o convenciones, en forma previa, simult\u00e1nea o posterior a la formaci\u00f3n o celebraci\u00f3n de los actos jur\u00eddicos constitutivos de la familia, porque permiten abrir espacios contra la violencia de g\u00e9nero y contra la intimidaci\u00f3n econ\u00f3mica y moral de la mujer, por cuanto, sin independencia econ\u00f3mica, no puede existir plena satisfacci\u00f3n de las garant\u00edas personales. <\/p>\n
La discriminaci\u00f3n a la mujer casada o de la compa\u00f1era en la uni\u00f3n marital a\u00fan no termina; es heredada de las fases esclavista y feudal. En el caso de la mujer casada el C.C. colombiano hered\u00f3 esos sistemas jur\u00eddicos arcaicos frente a la mujer, y fueron transpolados a los art\u00edculos 177 hasta el 211 del C\u00f3digo Civil, perpetuando proyectos de discapacidad y explotaci\u00f3n, cuando contra\u00eda matrimonio, debiendo ser representada o autorizada por su marido, dise\u00f1o societario que se reflejaba en: <\/p>\n
1. Sistema jur\u00eddico y pol\u00edtico cosificante. 2. Potestad marital, seg\u00fan la cual, el marido representaba los derechos personales y econ\u00f3micos de la mujer casada. 3. Admnistraci\u00f3n unilateral del marido del total del patrimonio de la mujer casada, de los bienes propios, de los bienes sociales, y por supuesto, de los propios del marido. Era el \u00fanico administrador del todo. 4. Ausencia de capacidad procesal de la mujer casada, salvo autorizaci\u00f3n del marido. 5. Ausencia de capacidad de obrar o de ejercicio para celebrar o modificar contratos o para aceptar o repudiar la herencia; con el agravante del requerimiento de licencia judicial para realizar las subrogaciones del art. 1791 del C.C., en el patrimonio personal y social. 6. Requerimiento de autorizaci\u00f3n del marido para ejercer profesi\u00f3n. 7. Intermediaci\u00f3n del marido en la solicitud de la mujer casada para pedir sepraci\u00f3n de bienes. 8. Ausencia de derechos pol\u00edticos de las mujeres, etc. <\/p>\n
Se trataba de un sistema econ\u00f3mico d\u00e9spota, autoritario y arbitrario del marido sobre el patrimonio propio de la mujer que avalaba el ordenamiento jur\u00eddico; guiado por un nocivo y obsoleto esquema de universalidad al que ingresaban los bienes propios de la mujer y los que, ulteriormente, se obten\u00edan como sociales, pero tambi\u00e9n los propios, porque el hombre administraba y dispon\u00eda a su antojo, mientras que la mujer casada requer\u00eda autorizaciones del propio marido. Esa autoridad social y ancestral era secundada y avalada por el legislador, agravada por la carencia de la capacidad de obrar o de ejercicio, as\u00ed como de la capacidad procesal. <\/p>\n
\u00bfQui\u00e9n le ped\u00eda cuentas al marido? Nadie. El patrimonio se tornaba uno, con plena garant\u00eda para las obligaciones contra\u00eddas por el \u00fanico administrador frente a los acreedores; pues de la gesti\u00f3n y del control estaba exclu\u00edda la mujer por la incapacidad legal que le otorgaba la ley, equipar\u00e1ndola en forma similar a las de los ni\u00f1os y ni\u00f1as. <\/p>\n
Es claro que el sistema inicial del C.C., subyugaba a la mujer casada frente a terceros y frente al propio marido, tach\u00e1ndola de incapaz, de modo que su marido era su representante y responsable; pero tambi\u00e9n el \u00fanico administrador de la sociedad conyugal y de los derechos econ\u00f3micos de la mujer. <\/p>\n
Ese nefasto r\u00e9gimen fue advertido por las mujeres colombianas en la d\u00e9cada del veinte del siglo pasado, y por algunos hombres quienes pusieron en tela de juicio el sistema del C.C. en pos de aniquilar esa estirpe feudal y esclavista de la dote y de la incapacidad de la mujer para manejar su propio patrimonio. La Ley 28 de 1932 es la expresi\u00f3n de esa voluntad y de las nuevas fuerzas de poder. <\/p>\n
El gobierno liberal de Enrique Olaya Herrera capt\u00f3 el problema, atizado por el pensamiento de valerosas mujeres como Amalia L\u00f3pez de Mesa y Ofelia Uribe de Acosta; por medio del abogado consultor de la Presidencia, Luis Felipe Latorre, ante la C\u00e1mara de Representantes de 1932, defendi\u00f3 el \u201cProyecto de ley sobre reformas civiles-r\u00e9gimen patrimonial en el matrimonio\u201d, que luego del tr\u00e1mite se transform\u00f3 en la Ley 28. En su exposici\u00f3n se\u00f1ala: <\/p>\n
\u201cEn una forma u otra, casi todos los pa\u00edses han ido otorgando a la mujer mayores garant\u00edas, m\u00e1s independencia, m\u00e1s medios defensivos, etc. <\/p>\n
\u201cLa ley italiana del 17 de julio de 1919 aboli\u00f3 las restricciones a la capacidad de la mujer casada, quien puede actualmente disponer de sus bienes con toda libertad y sin control alguno [\u2026] <\/p>\n
\u201cEn Alemania, el contrato de matrimonio puede hacerse antes o despu\u00e9s de este, modificarse en cualquier tiempo y con toda libertad [\u2026] De los mismos bienes puede disponer con toda libertad la mujer casada, cuya incapacidad desapareci\u00f3 con el C\u00f3digo alem\u00e1n de 1900. <\/p>\n
\u201cEl C\u00f3digo Civil suizo de 1907 consagra, en su art\u00edculo 179, el derecho de celebrar el contrato de matrimonio antes o despu\u00e9s de este, pudiendo as\u00ed modificarse el r\u00e9gimen matrimonial en cualquier tiempo. <\/p>\n
\u201cLa leyes francesas de 1907 y 1919 establecen que [\u2026] la mujer tiene sobre los productos de su trabajo personal y sobre las econom\u00edas que provengan de \u00e9l, los derechos de administraci\u00f3n y de disposici\u00f3n a t\u00edtulo oneroso [\u2026] <\/p>\n
\u201cEn los Pa\u00edses Bajos, la mujer casada puede disponer libremente de su salario, conforme a una ley de 1907. <\/p>\n
\u201cEn Austria, los bienes no constituidos en dote forman el patrimonio personal de la mujer, la cual goza de la libre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n. <\/p>\n
\u201cEn Rumania, por virtud de una ley sobre el contrato del trabajo, la mujer casada goza de entera capacidad para contratar [\u2026] y puede disponer con entera libertad no solamente de su salario, sino tambi\u00e9n de todas las econom\u00edas y adquisiciones que provengan de \u00e9l. <\/p>\n
\u201cEn Inglaterra [\u2026] la mujer casada goza de plenos poderes sobre su patrimonio personal [\u2026] <\/p>\n
\u201cEn los Estados Unidos la mujer casada goza de la plena capacidad civil. <\/p>\n
\u201cEn el moderno C\u00f3digo de la Rep\u00fablica Turca [\u2026] la mujer que ejerce una profesi\u00f3n lucrativa tiene el derecho de ejecutar todos los actos inherentes a su ejercicio [\u2026] <\/p>\n
\u201cEn Hungr\u00eda [\u2026] las costumbres y la legislaci\u00f3n desconocen el poder marital y las desigualdades entre los esposos. La incapacidad jur\u00eddica de la mujer no existe. <\/p>\n
\u201c[\u2026] <\/p>\n
\u201cSi a la rese\u00f1a precedente se a\u00f1aden las modernas instituciones citadas al principio, de pa\u00edses como Suecia, Finlandia, Noruega, Dinamarca y Finlandia [sic], se comprender\u00e1 c\u00f3mo no es posible que Colombia se sustraiga al movimiento universal contempor\u00e1neo, que persigue la emancipaci\u00f3n econ\u00f3mica de la mujer y el reconocimiento de su capacidad civil, sin que esto haya ocasionado en ninguna parte del mundo los trastornos que aqu\u00ed se han tenido y que no podr\u00edan producirse sino en el supuesto inadmisible de que las mujeres colombianas fueran inferiores intelectual y moralmente a las de todos los pa\u00edses de la tierra en donde se les han otorgado aquellos derechos. <\/p>\n
\u201cEs de creerse que el Congreso de 1932, que vendr\u00e1 inspirado en las m\u00e1s altas ideas de civilizaci\u00f3n y progreso, sabr\u00e1 dar buena acogida al proyecto de ley en referencia\u201d9. <\/p>\n
Esa reforma, dio paso a la administraci\u00f3n dual de la sociedad conyugal, pero no alcanz\u00f3 su materializaci\u00f3n, en lo tocante con las capitulaciones matrimoniales, como convenci\u00f3n que pudiera celebrarse despues de contra\u00eddo el matrimonio. <\/p>\n
10. Hoy, la Corte en pos de permitir la plena igualdad en la pareja y el real ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad, debe robustecer una hermene\u00fatica constitucional, que viabilice la igualdad de derechos econ\u00f3micos al interior de la pareja. Bajo la observancia del respeto, la ayuda, el socorro y solidaridad mutua, cada cual debe tener independencia y libertad para que de consuno, los consortes, los compa\u00f1eros o c\u00f3nyuges, administren sus propios bienes sin interferencia o se les permita celebrar los acuerdos o pactos que mejor estimen de conformidad con el principio de la autonom\u00eda de la voluntad; ya para dar paso a una aut\u00e9ntica sociedad de bienes, entre personas que comparten un destino, o para adquirir independencia con respecto a sus propios patrimonios. Todo lo anterior sin desquiciar los principios, valores y derechos de naturaleza constitucional y observando los supremos fines de la familia contempor\u00e1nea. <\/p>\n
Tales pactos o convenciones pueden celebrarse no solo antes de la estructuraci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de voluntad de pareja, ora al momento de vertirla o con posterioridad, en cualquier momento. La lucha por la igjualdad de g\u00e9nero a\u00fan no termina, y el Estado Constitucional, debe ser el sistema sociojur\u00eddico y pol\u00edtico para empoderar a las mujeres, a los discriminados y a las personas de identidad de g\u00e9nero u orientaci\u00f3n sexual diferente. <\/p>\n
Hay otros aspectos que ser\u00edan \u00fatiles aclarar. Me refiero a la idea que se defiende de la disoluci\u00f3n formal de la sociedad conyugal que se tiene como la correcta, para establecer el baremo del punto de nacimiento de la sociedad patrimonial de los compa\u00f1eros. Ese criterio desecha y prescinde del realismo y de la verdad, al no contemplar, la fecha cierta de la separaci\u00f3n de hecho definitiva e irrevocable de los c\u00f3nyuges, como d\u00eda que permite contabilizar desde cu\u00e1ndo debe tenerse por disuelta la sociedad conyugal, para el nacimiento de la sociedad patrimonial, solucionando el problema del paralelismo societario. De no ser as\u00ed, se desconoce que la sentencia debe tener efectos materiales, equitativos y declarativos y no constitutivos del estado disolutorio de la sociedad conyugal, teniendo en cuenta la data o fecha real de separaci\u00f3n efectiva, definitiva e irrevocable, como remedio para evitar graves injusticias que se cometen por regla general contra las mujeres como signo de violencia econ\u00f3mica escondida en una interpretaci\u00f3n judicial errada. Por supuesto, este aspecto, lo he defendido y explicado en otros salvamentos de voto, razonamientos que aqu\u00ed doy por reproducidos. <\/p>\n
Finalmente, creo haber demostrado, conforme a lo expuesto, que la presunta inaplicabilidad del art. 1771 del C. C., para la sociedad patrimonial y defendido en la sentencia, que aclaro, deviene inconsistente. <\/p>\n
11. En los anteriores t\u00e9rminos, dejo consignado mi anunciada aclaraci\u00f3n. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 05001-31-10-003-2012-01335-01 <\/p>\n
Con el acostumbrado respeto me permito manifestar que, a pesar de compartir la parte resolutiva de la decisi\u00f3n adoptada, discrepo de algunas de sus consideraciones, por cuanto las mismas desconocen la deontolog\u00eda de las capitulaciones maritales aplicables a la instituci\u00f3n familiar de la uni\u00f3n marital de hecho por remisi\u00f3n del art\u00edculo 7 de la Ley 54 de 1990, como se explicar\u00e1 en lo sucesivo. <\/p>\n
1. Precisi\u00f3n preliminar: de la Sala que acogi\u00f3 la decisi\u00f3n. <\/p>\n
De forma previa a plantear los puntos de disenso, considero que resulta indispensable desvelar lo tocante al procedimiento que sirvi\u00f3 para aprobar la decisi\u00f3n de forma mayoritaria, esto debido a que en el proyecto no hizo ninguna dilucidaci\u00f3n sobre la materia. <\/p>\n
1.1. El inciso segundo del art\u00edculo 16 de la ley 270 de 1996 establece que \u00ab[l]as Salas de Casaci\u00f3n Civil y Agraria Laboral y Penal, actuar\u00e1n seg\u00fan su especialidad como Tribunal de Casaci\u00f3n\u00bb, para lo cual, por fuerza del canon 54, \u00ablas decisiones que\u2026 deban tomar, requerir\u00e1n para su deliberaci\u00f3n y decisi\u00f3n, de la asistencia y voto de la mayor\u00eda de los miembros de la Corporaci\u00f3n, sala o secci\u00f3n\u00bb (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
El Cap\u00edtulo VII del Acuerdo n.\u00b0 006 de 2002 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, relativo a las sesiones de este \u00f3rgano colegiado, prescribi\u00f3 que \u00ab[l]legado el d\u00eda y la hora de la reuni\u00f3n se llamar\u00e1 a lista, si hubiere qu\u00f3rum se declarar\u00e1 abierta y se someter\u00e1 a consideraci\u00f3n y aprobaci\u00f3n el Orden del D\u00eda\u00bb (art\u00edculo 27); a continuaci\u00f3n se dar\u00e1 paso a las deliberaciones, para lo cual \u00abel Presidente conceder\u00e1 el uso de la palabra en el orden que hubiere sido solicitada\u00bb (art\u00edculo 29); una vez terminada la lectura de un determinado proyecto \u00abse pondr\u00e1 a consideraci\u00f3n de la Sala la ponencia para la deliberaci\u00f3n correspondiente\u00bb (art\u00edculo 32), dando paso a la votaci\u00f3n respectiva (art\u00edculo 33). <\/p>\n
1.2. En el sub examine el proyecto originalmente presentado por la doctora Margarita Cabello Blanco fue derrotado y, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 del reglamento de la Corporaci\u00f3n, el asunto pas\u00f3 a conocimiento del siguiente magistrado en turno, siendo aprobada la ponencia de \u00e9ste en reuni\u00f3n de 5 de septiembre de 2018. <\/p>\n
Sin embargo, con ocasi\u00f3n de las discusiones que se suscitaron al momento de recolectar las firmas, que incluso llevaron a una sucesi\u00f3n de magistrados sustanciadores, se hizo necesaria una nueva reuni\u00f3n el 3 de septiembre de 2020, entre quienes participaron en la aprobaci\u00f3n de la ponencia y segu\u00edan ejerciendo funciones jurisdiccionales. <\/p>\n
En esta \u00faltima sesi\u00f3n se ratific\u00f3 el acuerdo mayoritario en torno al sentido de la decisi\u00f3n, en observancia del art\u00edculo 54 de la ley 270 de 1996, aunque no fue posible auscultar a los sentenciadores que hab\u00edan cesado en el ejercicio de sus funciones en el interregno comprendido entre 2018 y 2020. <\/p>\n
1.3. En suma, la ponencia aprobada el 5 de septiembre de 2018 fue convalidada en una nueva sesi\u00f3n, la cual fue se adelant\u00f3 con la participaci\u00f3n de los magistrados que conservaban su investidura, en ratificaci\u00f3n de las mayor\u00edas exigidas legal y reglamentaria para tenerla por autorizada. <\/p>\n
2. Las capitulaciones matrimoniales y su aplicaci\u00f3n a las uniones maritales de hecho. <\/p>\n
2.1. Capitulaciones matrimoniales. <\/p>\n
(i) El codificador patrio de mediados del siglo XIX, con el fin de regular el r\u00e9gimen econ\u00f3mico del matrimonio, se inspir\u00f3 en el derecho romano, pues son innegables las similitudes de algunas de sus figuras. <\/p>\n
As\u00ed, en aquel r\u00e9gimen, \u00abel matrimonio en los primeros siglos estuvo\u2026 siempre acompa\u00f1ado de la manus. Este poder coloca[ba] a la mujer en la misma condici\u00f3n que una hija de familia en relaci\u00f3n con el marido: que se hace entonces propietario de todos sus bienes\u00bb10; regla distintiva de una visi\u00f3n paternalista de familia, en la que el pater era el encargado del gobierno y direcci\u00f3n del hogar. <\/p>\n
Para proteger a la esposa se permitieron, por excepci\u00f3n, los pactos dotales, que pod\u00edan celebrarse incluso en vigencia de las nupcias, en virtud de los cuales se impon\u00eda al esposo el deber de devolver la dote en caso de disoluci\u00f3n del v\u00ednculo (cfr. Digesto, Libro Vig\u00e9simo Tercero, T\u00edtulo IV, art\u00edculos 1 y 2). <\/p>\n
A su vez, con el fin de evitar que la manus sirviera para defraudar a los acreedores de la esposa, \u00aba trav\u00e9s de la actividad del pretor [se] les conced\u00eda [a los acreedores] una in integrum restitutio por la que se ten\u00eda como no celebrada la conventium in manu en lo referente a los bienes de la mujer, de modo que los acreedores pod\u00edan cobrarse en ellos\u00bb, de esta forma se llegaba \u00aba la situaci\u00f3n de la separaci\u00f3n de los bienes en el matrimonio\u00bb11. <\/p>\n
(ii) El C\u00f3digo Civil sigui\u00f3 esta tendencia, de all\u00ed que radicara en el esposo la administraci\u00f3n de la familia, por medio de un \u00abconjunto de derechos que las leyes [le] conceden\u2026 sobre la persona y bienes de la mujer\u00bb (art\u00edculo 177), conocidos como potestad marital, en desarrollo de la cual \u00ab[e]l marido debe protecci\u00f3n a la mujer, y la mujer obediencia al marido\u00bb (art\u00edculo 176) y \u00ab[e]l marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con \u00e9l y seguirlo a dondequiera que traslade su residencia\u2026 La mujer, por su parte, tiene derecho a que su marido la reciba en su casa\u00bb (art\u00edculo 178). <\/p>\n
A su vez, se consagr\u00f3 que el \u00abmarido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer\u00bb (art\u00edculo 1805), reput\u00e1ndosele \u00abdue\u00f1o de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios, formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad, los acreedores del marido podr\u00e1n perseguir tanto los bienes de este como los bienes sociales\u00bb (art\u00edculo 1806). La mujer, por tanto, \u00abpor s\u00ed sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad\u00bb (art\u00edculo 1808), sin perjuicio de la protecci\u00f3n especial a los bienes aportados por ella -pacto dotal romano-. <\/p>\n
En suma, se estableci\u00f3 que el hombre fuera el encargado de gestionar los activos -propios o sociales-, con total desplazamiento de la voluntad de su consorte, pero con el deber de liquidar la masa com\u00fan por partes iguales a la finalizaci\u00f3n del v\u00ednculo. <\/p>\n
Para limitar las atribuciones del esposo, y salvaguardar algunos activos de la esposa como propios, el C\u00f3digo Civil permiti\u00f3 que los esponsales convinieran capitulaciones, entendidas como \u00abconvenciones que celebr[a]n los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a \u00e9l, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro\u00bb (art\u00edculo 1771). <\/p>\n
Ahora bien, por requerir estas declaraciones del consentimiento de todos los interesados, la \u00fanica posibilidad para su perfeccionamiento es que se hicieran antes del casamiento, como lo consagr\u00f3 la norma en cita, am\u00e9n de que con posterioridad faltar\u00eda el elemento de la capacidad de la mujer. As\u00ed lo expone la doctrina de la \u00e9poca: \u00abLas capitulaciones deben celebrarse por los esposos, que son los que han contra\u00eddo esponsales para casarse, antes de contraer matrimonio, porque despu\u00e9s de contra\u00eddo pierde la mujer su personer\u00eda, puesto que la representa su marido, y por lo mismo puede decirse que faltar\u00eda una de las partes\u00bb12. <\/p>\n
Con esta exigencia temporal, adicionalmente, se pretend\u00eda salvaguardar a la mujer, con el fin de evitar que fuera coaccionada despu\u00e9s del casamiento, ante la situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n a la que quedaba sometida, la cual pod\u00eda ser aprovechada por su esposo para obtener un beneficio indebido. <\/p>\n
Finalmente, se proteg\u00edan los derechos de terceros, ya que la confusi\u00f3n patrimonial que se produc\u00eda en raz\u00f3n de la sociedad conyugal, entre los activos del esposo, los sociales y los de su consorte, pod\u00eda verse afectada de forma maliciosa con la convenci\u00f3n capitular; y es que, por la mezcla de \u00ablos bienes de la sociedad conyugal con los bienes del marido\u00bb, quien tiene que \u00abresponder\u2026 de las deudas sociales son sus bienes propios\u00bb, rechazar cualquier modificaci\u00f3n sobreviniente \u00aba m\u00e1s de l\u00f3gico, [es] indispensable\u00bb13. <\/p>\n
(iii) En suma, fueron tres (3) las razones principales para exigir que las capitulaciones se pactaran previamente al matrimonio: las futuras restricciones a la capacidad que afectar\u00edan a la mujer; la evitaci\u00f3n de una coerci\u00f3n del esposo para lograr un beneficio il\u00edcito; y la protecci\u00f3n del patrimonio del esposo en favor de terceros acreedores. <\/p>\n
2.2. Las reformas legislativas. <\/p>\n
(i) La evoluci\u00f3n de la sociedad concit\u00f3 modificaciones al r\u00e9gimen familiar, pues la aceptaci\u00f3n de los derechos humanos, la progresiva igualdad de las personas y la influencia de los nuevos sistemas de producci\u00f3n, desvirtu\u00f3 las bases de la familia patriarcal, para dar paso a una m\u00e1s democr\u00e1tica e incluyente. <\/p>\n
No en vano, el 29 de julio de 1932, los legisladores nacionales, con el fin de promover una nueva estructura patrimonial al interior del hogar, aseguraron que: <\/p>\n
El progreso moderno ha desvirtuado de una manera completa el concepto de hordas enfrentadas. La verdad en las luchas humanas ha hecho necesarias otras actitudes. La moral reproductiva se ha modificado. Se lucha hoy francamente por los mercados, y no por la preponderancia racial o religiosa\u2026 Ahora se lucha directamente por el bienestar econ\u00f3mico, \u00fanico objetivo real de los actos humanos, as\u00ed individuales como colectivos\u2026 <\/p>\n
Entre nosotros, cada d\u00eda que pasa, la mujer casada se abre un campo mayor en la actividad econ\u00f3mica, hasta tal punto, que en muchos lugares o en muchos campos de trabajo que en otro tiempo estaban ocupados por los hombres, las mujeres les van desalojando, y por su disciplina y consagraci\u00f3n al trabajo y estimuladas por un concepto m\u00e1s preciso del deber\u2026 Dadas estas condiciones, no es posible sostener en el estatuto legal la incapacidad legal de la mujer casada y su inferioridad en el hogar ni ante la ley14. <\/p>\n
(ii) La ley 28 de 12 de noviembre de 1932 fue el primer hito de la revoluci\u00f3n familiar porque, adem\u00e1s de reconocer algunos derechos civiles a la mujer, consagr\u00f3 que \u00ab[l]a mujer casada, mayor de edad, \u2026para la administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de sus bienes no necesita autorizaci\u00f3n marital ni licencia del Juez, ni tampoco el marido ser\u00e1 su representante legal\u00bb (negrilla fuera de texto, art\u00edculo 5\u00b0); asimismo, estableci\u00f3 la libre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes personales y sociales por parte de los c\u00f3nyuges, al margen de la participaci\u00f3n igualitaria al momento de la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal: <\/p>\n
Durante el matrimonio cada uno de los c\u00f3nyuges tiene la libre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a \u00e9l, como de los dem\u00e1s que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disoluci\u00f3n del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al C\u00f3digo Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerar\u00e1 que los c\u00f3nyuges han tenido esta sociedad desde la celebraci\u00f3n del matrimonio, y en consecuencia se proceder\u00e1 a su liquidaci\u00f3n (art\u00edculo 1\u00b0). <\/p>\n
Claro est\u00e1, para hacer efectiva esta prerrogativa se estableci\u00f3 la independencia patrimonial frente a las obligaciones adquiridas por cada uno de los consortes (art\u00edculo 2\u00b0), evit\u00e1ndose una mixtura entre los activos propios y los sociales, como se rese\u00f1\u00f3 en los debates de esta ley: <\/p>\n
La sola ficci\u00f3n de la separaci\u00f3n de bienes tiene por objeto que los terceros con quienes cada c\u00f3nyuge contrate no puedan por raz\u00f3n de deudas de cada uno de ellos exigir que se les pague con el patrimonio de la sociedad o que respondan de tales deudas los bienes de aquel c\u00f3nyuge que no intervino ni tuvo lucro en el contrato. Por lo dem\u00e1s, la sociedad subsiste para los efectos de las obligaciones familiares, rec\u00edprocas de los c\u00f3nyuges, de las establecidas por la ley a cargo de los mismos y a favor de los hijos, de la constituci\u00f3n de un patrimonio com\u00fan mediante los esfuerzos de los c\u00f3nyuges, de las obligaciones que a favor de terceros contraiga la sociedad y de la participaci\u00f3n de gananciales que se obtenga con el esfuerzo com\u00fan15. <\/p>\n
(iii) El Decreto 2820 de 1974 puso punto final a la primac\u00eda patriarcal, al consagrar que \u00ab[e]l marido y la mujer tienen conjuntamente la direcci\u00f3n del hogar\u00bb (art\u00edculo 10) y que \u00ab[l]os padres\u2026 ejercer\u00e1n conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21 a\u00f1os\u00bb (art\u00edculo 1\u00b0), suprimiendo la exclusividad que en ata\u00f1o detentaba el hombre. <\/p>\n
(iv) A su vez, los actos legislativos n.\u00b0 1 de 1936 y 3 de 1954, as\u00ed como la adopci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, constituyeron el andamiaje para dar paso a la igualdad entre hombres y mujeres, por medio de la supresi\u00f3n de distinciones indeseables, el otorgamiento de prerrogativas equitativas y la consagraci\u00f3n del deber para el Estado de \u00ab[a]doptar medidas adecuadas, legislativas y de otro car\u00e1cter, con las sanciones correspondientes, que proh\u00edban toda discriminaci\u00f3n contra la mujer\u00bb (art\u00edculo 2\u00b0 de la Convenci\u00f3n). <\/p>\n
Reglas que hunden sus ra\u00edces en el canon 2\u00b0 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, que consagr\u00f3 que \u00ab[t]oda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaraci\u00f3n, sin distinci\u00f3n alguna de\u2026 sexo\u2026\u00bb. Mandato reiterado en los art\u00edculos 2\u00b0 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, y 1\u00b0 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. <\/p>\n
(v) La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 recogi\u00f3 esta evoluci\u00f3n, al prescribir que \u00ab[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo\u2026\u00bb, siendo deber del Estado promover \u00ablas condiciones para que la igualdad sea real y efectiva\u00bb (art\u00edculo 13). <\/p>\n
En adici\u00f3n, estableci\u00f3 que \u00ab[l]as relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto rec\u00edproco entre todos sus integrantes\u00bb (negrilla fuera de texto), con independencia de que se originen en \u00abv\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre\u2026 de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla\u00bb (art\u00edculo 42). <\/p>\n
De all\u00ed que, en la actualidad, sea dable sostener que \u00ablos c\u00f3nyuges gozan\u2026 de los mismos derechos y deberes no solo en el marco del matrimonio y de las relaciones familiares, sino tambi\u00e9n en relaci\u00f3n con la posibilidad de administrar en igualdad de condiciones la sociedad conyugal pudiendo disponer libremente tanto de sus propios bienes como de los bienes comunes\u00bb (CC, C-278\/14). <\/p>\n
(vi) Estos ajustes normativos, a pesar de su innegable importancia, tuvieron poca penetraci\u00f3n en ciertas instituciones matrimoniales, como sucedi\u00f3 con las capitulaciones, que en lo sustancial mantuvieron el dise\u00f1o promovido desde 1873. <\/p>\n
Las reglas sobre su contenido, momento, formalidad, capacidad, inmutabilidad e irregularidades, han seguido invariables, dando la espalda al restablecimiento de la capacidad de la esposa, la supresi\u00f3n de la comunidad de bienes con administraci\u00f3n patriarcal y la igualdad entre los consortes. <\/p>\n
En particular, frente a la temporalidad, refulge que los fundamentos que sirvieron para justificar que las capitulaciones se otorgaran antes de las nupcias, han desaparecido. Justamente, por el hecho del matrimonio la capacidad de los consortes no se altera, de all\u00ed que puedan obligarse libremente incluso con posterioridad; el hombre perdi\u00f3 el gobierno exclusivo sobre el hogar para entregarlo en hora buena a una coadministraci\u00f3n con su esposa, lo que descarta un poder prevalente de uno sobre el otro; y los patrimonios propios y social, por regla general, se mantienen separados, de donde se descarta una afectaci\u00f3n a la prenda general de garant\u00eda en desmedro de eventuales accipiens. <\/p>\n
La raz\u00f3n por la que, en nuestros d\u00edas, podr\u00eda conservarse la exigencia de que el pacto capitular sea previo al matrimonio, es la evitaci\u00f3n de actos defraudatorios, huelga decirlo, impedir que la modificaci\u00f3n al r\u00e9gimen patrimonial sea utilizada para que los c\u00f3nyuges oculten sus activos en perjuicios de terceros. Sin embargo, tal entendimiento estar\u00eda soportado en una presunci\u00f3n de mala fe, \u00ablo que es tanto como dar por preestablecida la falta de rectitud, lealtad y probidad\u2026 lo que resulta contrario a la norma constitucional consagrada en el art\u00edculo 83 de la Carta Pol\u00edtica que, precisamente, dispone lo contrario cuando en ella se instituye como deber el proceder conforme a los postulados de la buena fe, sin que existan razones valederas para que pueda subsistir en la ley la presunci\u00f3n de que los contratantes, por ser casados entre s\u00ed act\u00faan de mala fe, como igualmente tampoco resulta admisible la suposici\u00f3n impl\u00edcita de que, en tal caso, los c\u00f3nyuges dejan de lado el cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el art\u00edculo 95, numeral 1 que impone como deberes de la persona y del ciudadano, entre otros, el de \u2018respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios\u2019\u00bb (CC, C-068\/99). <\/p>\n
(vii) En resumen, los argumentos que sirvieron para sustentar el principio de intangibilidad del acuerdo capitular devienen anodinas, en el contexto de la igualdad formal de hombre y mujer, con direcci\u00f3n conjunta del hogar y libre administraci\u00f3n de los bienes sociales, c\u00e1nones que sin duda alguna deber\u00edan ser considerados al momento de interpretar las normas, pues es innegable que la jurisprudencia tiene un rol actualizador del derecho. <\/p>\n
(viii) En el derecho comparado la situaci\u00f3n no ha pasado inadvertida. As\u00ed, en el fallo de 28 de junio de 1983 del Tribunal Supremo de Puerto Rico -Luz H. Umpierre vs. Pedro Torres D\u00edaz-, se manifest\u00f3: <\/p>\n
La raz\u00f3n del principio de inmutabilidad, que el legislador espa\u00f1ol del 1975 adujo a la probabilidad de que \u2018a trav\u00e9s de los pactos postnupciales, pudiera uno de los c\u00f3nyuges, generalmente la mujer, quedar sometido, en su perjuicio, al influjo psicol\u00f3gico del otro, sin llegar a manifestar su voluntad en condiciones, de plena libertad\u2019, ha perdido virtualidad en nuestros tiempos. El pensamiento moderno se orienta hacia reconocer la igualdad entre las personas de sexos opuestos, sin que pueda se\u00f1alarse que ninguna es per se m\u00e1s fuerte o m\u00e1s d\u00e9bil de voluntad que la otra. Adem\u00e1s, de ser la persona de un sexo m\u00e1s d\u00e9bil que la otra, ello ser\u00eda raz\u00f3n de igual peso para desechar el principio de inmutabilidad, en vez de afianzarlo, pues la falta de voluntad o la voluntad viciada puede ocurrir antes del casamiento y no necesariamente despu\u00e9s. <\/p>\n
En Espa\u00f1a, la ley 14 de 1975 fue la primera en establecer que las capitulaciones pod\u00edan otorgarse antes o despu\u00e9s de celebrarse el casamiento, siempre que se hiciera por escritura p\u00fablica y no contravinieran las normas de orden p\u00fablico o las buenas costumbres. <\/p>\n
La Ley Uniforme de Acuerdos Matrimoniales y Prematrimoniales del a\u00f1o 2012, proferida por la Comisi\u00f3n de Derecho Uniforme de Estados Unidos de Am\u00e9rica, viabiliz\u00f3 los acuerdos entre los consortes -marital agreements-, bien para regular el r\u00e9gimen patrimonial, modificar las convenciones prenupciales, o para prever reglas en casos de crisis. <\/p>\n
El art\u00edculo 180 del C\u00f3digo Civil del Distrito Federal de M\u00e9xico, en id\u00e9ntica orientaci\u00f3n, establece que \u00ab[l]as capitulaciones matrimoniales se otorgar\u00e1n antes de la celebraci\u00f3n del matrimonio y durante \u00e9ste. Podr\u00e1n otorgarse o modificarse durante el matrimonio, ante el Juez de lo Familiar o ante notario, mediante escritura p\u00fablica\u00bb, con lo cual ratific\u00f3 lo se\u00f1alado en la Ley Notarial de 1980, que facultaba a los notarios para otorgar instrumentos p\u00fablicos modificatorios de las capitulaciones existentes. <\/p>\n
En Per\u00fa \u00fanicamente se permite la capitulaci\u00f3n para pactar un r\u00e9gimen de separaci\u00f3n patrimonial, que puede darse \u00abantes del matrimonio, y ya dentro de \u00e9ste\u00bb16. <\/p>\n
De este recorrido se extrae que existe una tendencia hacia la flexibilizaci\u00f3n del r\u00e9gimen de capitulaciones, para permitir que los esponsales o c\u00f3nyuges puedan pactarlas o modificarlas en cualquier momento, siempre que no se afecten derechos de terceros, con lo cual se fomenta que los interesados act\u00faen libre y responsablemente en lo atinente a su manejo patrimonial, lo que ha dado lugar a revaluar el principio de inmutabilidad, para dar paso a la hip\u00f3tesis contraria. <\/p>\n
La doctrina internacional ha llamado la atenci\u00f3n sobre el punto: <\/p>\n
En los sistemas jur\u00eddicos en que se admite la elecci\u00f3n de reg\u00edmenes matrimoniales convencionales, tradicionalmente se ha establecido la inmutabilidad del r\u00e9gimen acordado, una vez el matrimonio se celebra. Ello se ha fundado en exigencias del orden p\u00fablico y en salvaguarda, sobre todo, de los derechos de tercero. Pero la tendencia moderna es permitir, con mayor o menos flexibilidad, la alteraci\u00f3n de las convenciones prematrimoniales despu\u00e9s del matrimonio con la debida publicidad para dejar a salvo los derechos de terceros. <\/p>\n
En algunas legislaciones, como la francesa e italiana, se ha sustituido el principio absoluto de inmutabilidad y se admite la sustituci\u00f3n del r\u00e9gimen mediando acuerdo de ambos c\u00f3nyuges o sentencia judicial a pedido de uno de ellos si fuere conveniente a los intereses de la familia17. <\/p>\n
2.3. Redimensi\u00f3n de las capitulaciones matrimoniales. <\/p>\n
(i) Las \u00abcapitulaciones matrimoniales\u2026 en cada momento hist\u00f3rico\u2026 han tenido un contenido y desempe\u00f1ado funciones diferentes, hasta el punto de que a primera vista parece que la \u00fanica caracter\u00edstica estable es que se trata de pactos con ocasi\u00f3n del matrimonio, es decir, celebrados entre c\u00f3nyuges o futuros c\u00f3nyuges en su calidad de tales\u00bb18. <\/p>\n
En el contexto actual las capitulaciones, lejos de consistir en un instrumento para salvaguardar las expectativas econ\u00f3micas de la mujer, son una forma de autorregulaci\u00f3n de las relaciones econ\u00f3micas entre los desposados, fruto de la autonom\u00eda de la voluntad, en donde el elemento volitivo tiene prevalencia por la naturaleza de los derechos en discusi\u00f3n: <\/p>\n
La funci\u00f3n estelar que tienen las capitulaciones matrimoniales es permitir a los c\u00f3nyuges la elecci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial que quieren que regule sus relaciones econ\u00f3micas y patrimoniales durante el matrimonio\u2026 <\/p>\n
Por tanto\u2026 el ordenamiento admite como norma rectora la lex privata, producto de la voluntad de los interesados porque se considera que ello es lo m\u00e1s justo y lo m\u00e1s conveniente tanto para los estipulantes como para el orden social en general: se piensa que, siempre que act\u00faen con libertad, son los interesados quienes mejor pueden establecer la reglamentaci\u00f3n de intereses que haya de ajustar su posterior conducta. Adem\u00e1s, en un momento hist\u00f3rico en que no resultaba f\u00e1cil, ni deseable, una total uniformidad de los modelos familiares y de los comportamientos personales dentro de la familia, el legislador entendi\u00f3 que es prudente admitir el pluralismo y la libertad de estipulaci\u00f3n que es la fuente de aqu\u00e9l19. <\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, al interpretar el art\u00edculo 1774 del C\u00f3digo Civil, manifest\u00f3 que la pareja puede fijar libremente la forma en que se conducir\u00e1 el fondo com\u00fan, siendo supletorias las normas de dicha codificaci\u00f3n: <\/p>\n
Los art\u00edculos 180 -inciso 1\u00ba- y 1774 del C\u00f3digo Civil, dejan en claro que, salvo pacto en contrario, el matrimonio genera sociedad conyugal, esto es, que deja en manos de los miembros de la pareja la posibilidad de pactar libremente, a trav\u00e9s de las capitulaciones, el r\u00e9gimen econ\u00f3mico que m\u00e1s les convenga y, en todo caso, presume que si nada dicen se entiende que entre ellos se forma una comunidad de gananciales, cuyas inclusiones y exclusiones aparecen establecidas en los art\u00edculos 1771 y s.s. ib\u00eddem. <\/p>\n
A diferencia de lo que sucede con los derechos derivados de las relaciones de familia, en el r\u00e9gimen econ\u00f3mico del matrimonio se privilegia la voluntad de los contrayentes, de modo que la ley s\u00f3lo interviene subsidiariamente en caso de silencio, para no dejar sin regulaci\u00f3n cuestiones patrimoniales que pueden suscitar incertidumbre entre el marido y la mujer despu\u00e9s de las nupcias. Dicho de otra manera, \u201cmientras las reglas que gobiernan la sociedad de personas (derecho personal matrimonial o derecho de familia puro) tienden a ser de orden p\u00fablico, por no poderse derogar mediante la voluntad de los contrayentes, las que rigen la sociedad de bienes son de orden privado, pues los contrayentes pueden regular por su propia voluntad la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los bienes que tengan antes de celebrar las nupcias, as\u00ed como de los bienes que por cualquier causa adquieran durante \u00e9l; tambi\u00e9n pueden decidir acerca de su distribuci\u00f3n durante el matrimonio o una vez disuelto (por divorcio, nulidad)\u201d. <\/p>\n
Entonces, en dicha materia el Estado privilegia la voluntad de las partes, como expresi\u00f3n de la libertad contractual, y por ello no les impone imperativamente un r\u00e9gimen econ\u00f3mico para el matrimonio, sino que ellos pueden elegir el sustrato cremat\u00edstico que de modo usual acompa\u00f1a la convivencia matrimonial. Por lo mismo, el orden p\u00fablico no se expresa con el mismo \u00e9nfasis en las relaciones econ\u00f3micas propias del v\u00ednculo matrimonial\u2026 (SC, 29 jul. 2011, rad. n.\u00b0 2007-00152-01). <\/p>\n
Se enfatiza, una vez superada la potestad marital y consagrada la igualdad en las relaciones familiares, la posibilidad de pactar reg\u00edmenes convencionales diferentes a la comunidad con administraci\u00f3n separada, es expresi\u00f3n de la autonom\u00eda privada en este \u00e1mbito. <\/p>\n
(ii) Dentro de este nuevo entendimiento, las restricciones legislativas vigentes, que eran fruto de una visi\u00f3n patriarcal de la familia, deben releerse, considerando la reasignaci\u00f3n de roles al interior del hogar, con las consecuencias personales y patrimoniales que puedan derivarse de este proceder. Revisi\u00f3n que debe hacerse con fundamento en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Carta Pol\u00edtica, que se constituye en norma de normas, con el fin de entender que la restricci\u00f3n temporal que en otrora fue valiosa en materia de capitulaciones matrimoniales, ahora deviene contraria a la igualdad (art\u00edculo 13), equidad en las relaciones familiares (art\u00edculo 42), presunci\u00f3n de buena fe (art\u00edculo 83) y libertad econ\u00f3mica (art\u00edculo 333), consideraci\u00f3n que debi\u00f3 ser tenida en cuenta en el proyecto aprobado por la Sala de Casaci\u00f3n, en atenci\u00f3n a su relevancia para la resoluci\u00f3n. <\/p>\n
2.4. Uniones maritales de hecho y sociedad patrimonial. <\/p>\n
(i) Con la ley 54 de 1990 se regul\u00f3 una situaci\u00f3n que hab\u00eda sido ignorada por el legislador patrio, y en cierto sentido rechazada, como son las uniones maritales de hecho, entendidas como v\u00ednculos formados \u00abentre un hombre y una mujer [o entre personas del mismo sexo], que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular\u00bb (art\u00edculo 1). <\/p>\n
Huelga explicar que estos v\u00ednculos han pasado por dos (2) etapas: la primera de rechazo u hostilidad, que le priv\u00f3 de cualquier identidad; y la segunda de incorporaci\u00f3n o social, fundada en la necesidad de otorgarles derechos. <\/p>\n
En lo que tiene que ver con la inicial, se tiene que por muchos a\u00f1os, \u00abguiado por razones de distinto orden -religiosas, o sociales, o pol\u00edticas, o econ\u00f3micas o culturales-, e inspirado en la necesidad de fundar la sociedad \u00fanicamente en la constituci\u00f3n de la familia leg\u00edtima\u00bb, el Estado \u00abrechaz\u00f3 con encono la familia espuria [y se] opt\u00f3 en principio por repudiar paladinamente el concubinato, y luego, indiferente, resolvi\u00f3 callar sobre \u00e9l y le desconoci\u00f3 cualquier efecto jur\u00eddico\u00bb (SC, 20 sep. 2000, exp. n.\u00b0 6117). <\/p>\n
Esta indiferencia condujo a situaciones de profunda injusticia, porque ante el escenario catastr\u00f3fico de la ruptura de la cohabitaci\u00f3n y la inexistencia de mecanismos que permitieran la distribuci\u00f3n de bienes entre los cohabitantes, el titular del derecho de dominio conservaba inalterada su propiedad, sin ponderar el esfuerzo de su consorte, quien deb\u00eda acudir a mecanismos jur\u00eddicos de dif\u00edcil comprobaci\u00f3n como la sociedad de hecho o el enriquecimiento sin justa causa. <\/p>\n
Recu\u00e9rdese la posici\u00f3n de la Corte sobre la materia: <\/p>\n
[Q]uienes sin casarse entre s\u00ed, se hayan unido para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, aunque convivan bajo un mismo techo y de manera p\u00fablica y estable, a la manera de los leg\u00edtimamente casados, carecen de derecho para reclamar, fundados \u00fanicamente en que existe la uni\u00f3n concubinaria, que se les otorgue participaci\u00f3n en las utilidades que su compa\u00f1ero haya obtenido durante el tiempo en que han cohabitado. Ni a la concubina ni al concubinario, por el solo hecho de ser tales, les confiere la ley derecho alguno sobre los bienes que su amante haya adquirido durante el tiempo en que la uni\u00f3n natural se haya desarrollado. <\/p>\n
El concubinato, pues, no genera por s\u00ed ning\u00fan tipo de sociedad o de comunidad de bienes entre concubinarios. La cohabitaci\u00f3n, per se, no da nacimiento a la compa\u00f1\u00eda patrimonial (SC, 18 oct. 1973, G.J. CXLVII, n.\u00b0 2372-2377, p. 92). <\/p>\n
La segunda etapa, soportada en un modelo social de derechos, rechaz\u00f3 el hostigamiento social que impidi\u00f3 la aceptaci\u00f3n de esta instituci\u00f3n, lo que condujo a que a principios de los a\u00f1os 90 se reconociera que la familia pod\u00eda originarse por el simple hecho de la convivencia, sin las formalidades propias del matrimonio, a condici\u00f3n de que la pareja tenga un proyecto de vida com\u00fan, en condiciones de estabilidad y singularidad. <\/p>\n
Reconocimiento que encontr\u00f3 eco en el texto constitucional de 1991, el cual previ\u00f3 que la familia puede conformarse \u00abpor v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre\u2026 de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla\u00bb (art\u00edculo 42), imponiendo al Estado y a la sociedad el deber de protegerla (SC, 7 nov. 2013, rad. n.\u00b0 2002-00364-01). <\/p>\n
Se presume sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: <\/p>\n
a) Cuando exista uni\u00f3n marital de hecho durante un lapso no inferior a dos a\u00f1os, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; <\/p>\n
b) Cuando exista una uni\u00f3n marital de hecho por un lapso no inferior a dos a\u00f1os e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compa\u00f1eros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas\u2026 antes de la fecha en que se inici[\u00f3] la uni\u00f3n marital de hecho. <\/p>\n
De esta forma se permiti\u00f3 que, adicional a los v\u00ednculos personales entre los compa\u00f1eros permanentes, se conformara una comunidad de bienes entre los mismos, para lo cual se requiere, adem\u00e1s de la existencia de la uni\u00f3n marital, la \u00abduraci\u00f3n m\u00ednima de dos a\u00f1os, si no tienen impedimento para contraer matrimonio; y si alguno o ambos lo tienen, \u2018que la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un a\u00f1o antes de la fecha en que se inici\u00f3 la uni\u00f3n marital de hecho\u2019\u00bb (CSJ, SC, 20 sep. 2000, exp. n.\u00b0 6117); respecto a esta \u00faltima eventualidad, prec\u00edsese que s\u00f3lo se requiere la disoluci\u00f3n de la comunidad patrimonial y no la liquidaci\u00f3n, por haber sido excluido del ordenamiento este \u00faltimo requerimiento (CC, C-700\/2013), as\u00ed como la exigencia de un (1) a\u00f1o de anterioridad (CC, C-193\/2016). <\/p>\n
La conjunci\u00f3n de activos, a la saz\u00f3n, es resultado natural del proyecto colectivo que emprenden los compa\u00f1eros, el cual se expresa en el trabajo mancomunado para adquirir bienes y contraer obligaciones, cuyo reparto debe hacerse a la finalizaci\u00f3n. <\/p>\n
(iii) Frente a la permanencia m\u00ednima de dos (2) a\u00f1os, debe resaltarse que no es exigencia para el reconocimiento de la uni\u00f3n marital de hecho, sino para la presunci\u00f3n de la sociedad patrimonial, pues una vez se agota este lapso se infiere que las partes han tenido la intenci\u00f3n de conformar un fondo com\u00fan, lo cual habilita su declaraci\u00f3n judicial, notarial o por v\u00eda conciliatoria. <\/p>\n
Total que, si bien aqu\u00e9lla es una condici\u00f3n para la existencia de la \u00faltima, no por ello se confunden, como lo ha rese\u00f1ado esta Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
La uni\u00f3n marital de hecho, concierne con la vida en com\u00fan de los compa\u00f1eros permanentes y exige para su configuraci\u00f3n la decisi\u00f3n consciente de la pareja de unirse para conformar una familia y de que, como consecuencia de esa determinaci\u00f3n, convivan en una relaci\u00f3n singular y permanente\u2026 <\/p>\n
La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano econ\u00f3mico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una uni\u00f3n marital de hecho y, en segundo t\u00e9rmino, de que como consecuencia del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los compa\u00f1eros permanentes, se haya consolidado un \u2018patrimonio o capital\u2019 com\u00fan. <\/p>\n
En el punto, cabe destacar que \u2018[l]a sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, a que refiere el art\u00edculo 2\u00b0 de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la \u2018uni\u00f3n marital de hecho\u2019, corresponde a una figura con entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los dem\u00e1s presupuestos que se\u00f1ala la norma\u2019 (Cas. Civ., sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente No. 7300131100022008-00322-01)\u2026 (SC, 11 sep. 2013, rad. n.\u00b0 2001-00011-01). <\/p>\n
Raz\u00f3n por la que la Corte Constitucional manifest\u00f3: <\/p>\n
[E]l m\u00ednimo temporal s\u00f3lo se aplica a los efectos patrimoniales de la uni\u00f3n marital, no implica que \u00e9sta se vea afectada o condicionada en su existencia o en los efectos respecto de los hijos. Las prerrogativas, ventajas, prestaciones y tambi\u00e9n las cargas y responsabilidades que el ordenamiento jur\u00eddico establezca a favor de las personas vinculadas por la uni\u00f3n marital de hecho, siempre ser\u00e1n exigibles cuando ella se ha reconocido (CC, C-257\/15). <\/p>\n
(iv) Esta temporalidad iterase, por expresa disposici\u00f3n del art\u00edculo 2\u00b0 de la ley 54 de 1990, opera como una presunci\u00f3n, por dem\u00e1s, de \u00abnaturaleza legal[,] porque adem\u00e1s de corresponder a la regla general de las presunciones cuyos hechos b\u00e1sicos o indicadores son fijados por la ley, en su texto no incorpora denominaci\u00f3n \u2018de pleno derecho o de derecho\u2019 como para pensar que no admite prueba en contrario (iuris et de jure) y que torna en incontrovertible el hecho presumido\u00bb (CC, C-193\/16); punto frente al cual trazo una l\u00ednea de distancia con la providencia aprobada mayoritariamente. <\/p>\n
Siguiendo la l\u00ednea argumentativa y en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 66 del C\u00f3digo Civil20, los compa\u00f1eros podr\u00e1n desvirtuar la conformaci\u00f3n de la sociedad de bienes, para lo cual bastar\u00e1 acreditar que no se cumplieron los requisitos legales para su reconocimiento o que la voluntad de las partes se encamin\u00f3 a evitar su configuraci\u00f3n. <\/p>\n
Ahora bien, la recta hermen\u00e9utica de este precepto no permite que los integrantes de la pareja puedan probar, antes de que la convivencia haya alcanzado dos (2) a\u00f1os de madurez, que existi\u00f3 el fondo cremat\u00edstico, pues las uniones espor\u00e1dicas o ef\u00edmeras carecen del elemento seriedad que permita brotar la sociedad patrimonial (CSJ, SC, 20 sep. 2000, exp. n.\u00b0 6117, reiterada SC4829, 14 nov. 2018, rad. n.\u00b0 2008-00129-01), caso en el cual, \u00abs\u00f3lo se declaran los efectos personales pero sin lugar a reconocer los efectos patrimoniales\u00bb (CC, C-193\/16). <\/p>\n
Para desvirtuar la presunci\u00f3n que se materializa despu\u00e9s del bienio, la parte interesada tendr\u00e1 que acreditar cualquier situaci\u00f3n que impida el mencionado efecto, tales como: a) inexistencia de los supuestos de la uni\u00f3n marital de hecho; b) que no se alcanzaron los dos (2) a\u00f1os de cohabitaci\u00f3n para que surja la presunci\u00f3n; c) ausencia de fondo com\u00fan, por carecer de activos y pasivos durante la uni\u00f3n marital de hecho; o d) celebraci\u00f3n de una convenci\u00f3n entre los integrantes de la uni\u00f3n en que se haya pactado un r\u00e9gimen de bienes diferentes al legal, como se explicar\u00e1 en lo subsiguiente. <\/p>\n
2.5. Capitulaciones extramatrimoniales y oportunidad para su celebraci\u00f3n. <\/p>\n
(i) El art\u00edculo 7 de la ley 54 de 1990, al regular la sociedad patrimonial, remiti\u00f3 a \u00ablas normas contenidas en el Libro 4o, T\u00edtulo XXII, Cap\u00edtulos I al VI del C\u00f3digo Civil\u00bb, que disciplinan, en su orden, las capitulaciones matrimoniales, el haber de la sociedad conyugal y sus cargas, administraci\u00f3n de los bienes de la sociedad conyugal, disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal y partici\u00f3n de gananciales, y renuncia de los gananciales. <\/p>\n
Trasluce, en el punto que interesa al litigio, que por autorizaci\u00f3n expresa de la ley es posible que los compa\u00f1eros permanentes soslayen la comunidad de activos, bastando una convenci\u00f3n en ese sentido. <\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n tiene dicho: <\/p>\n
Cosa distinta la constituye, bueno es aclararlo, que excepcionalmente las partes puedan derogar o modificar lo dispuesto en algunas normas de la misma ley 54 de 1990 que carezcan de la referida connotaci\u00f3n de orden p\u00fablico, hip\u00f3tesis que en alguna medida acontece con las disposiciones atinentes a la sociedad patrimonial que se presume en cuanto se suscite una uni\u00f3n marital de hecho entre compa\u00f1eros permanentes, con apego a las pautas comentadas a lo largo de esta providencia, la cual pueden \u00e9stos, inclusive, llegar a sustituir, aunque de manera limitada, de acuerdo con el r\u00e9gimen de las capitulaciones matrimoniales, puesto que tales aspectos solo ata\u00f1en al inter\u00e9s particular de los compa\u00f1eros\u2026 (negrilla fuera de texto, SC, 2 sep. 2005, exp. n.\u00b0 7819). <\/p>\n
Ahora bien, la aplicaci\u00f3n del estatuto civil a las capitulaciones extramatrimoniales tiene asidero en la remisi\u00f3n normativa efectuada por el legislador, quien orden\u00f3 que la sociedad patrimonial se gobernara por los mandatos de la conyugal, en todo aquello que sea compatible con su naturaleza, con lo cual pretendi\u00f3 la unidad regulatoria entre ambos institutos y la evitaci\u00f3n de repeticiones innecesarias. <\/p>\n
(ii) Enti\u00e9ndase por capitulaciones extra o para-matrimoniales los acuerdos realizados de forma libre y voluntaria por los part\u00edcipes de un v\u00ednculo afectivo, por los cuales disciplinan los aspectos relativos a la conjunci\u00f3n de activos y pasivos sociales, y cuya finalidad es determinar la propiedad y administraci\u00f3n de los bienes adquiridos durante la convivencia21; dicho en breve, son convenciones por las que los miembros o futuros miembros organizan los efectos patrimoniales de su uni\u00f3n22. <\/p>\n
Sus efectos jur\u00eddicos est\u00e1n condicionados a que se observen, como en toda declaraci\u00f3n de voluntad, los requisitos establecidos en el art\u00edculo 1502 del C\u00f3digo Civil, as\u00ed como las reglas especiales sobre formalidad (art\u00edculo 1772) y estipulaciones prohibidas (art\u00edculo 1773). Por tanto, entre otras, estas convenciones deben emanar de personas capaces, que manifiesten su voluntad sin vicio alguno, recaer sobre derechos patrimoniales familiares disponibles, celebrarse sin intenci\u00f3n defraudatoria, no contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o las leyes, ni atentar contra la igualdad en las relaciones familiares, y estar contenidas en escritura p\u00fablica. <\/p>\n
(iii) Nota especial merece la temporalidad del acuerdo, en tanto la exigencia del art\u00edculo 1771 del C\u00f3digo Civil, en el sentido en que deben celebrarse \u00abantes de contraer matrimonio\u00bb, resulta inaplicable a las uniones maritales de hecho, no s\u00f3lo por la futilidad de este requerimiento en la actualidad, el cual incluso contraviene mandatos constitucionales, como ya se anot\u00f3, sino por la forma en que se manifiesta la voluntad en este tipo de ligazones. <\/p>\n
a. Remem\u00f3rese que, descartada la idea de que la capacidad se meng\u00fce por la pertenencia a un n\u00facleo familiar, de que haya un poder jur\u00eddico de un consorte sobre el otro, o de que los patrimonios individual y conjunto se confundan por el hecho de la cohabitaci\u00f3n, se queda sin andamiaje la idea de que las capitulaciones sirven para la protecci\u00f3n del consorte d\u00e9bil, por lo que, dada su naturaleza convencional, debe darse prevalencia a la idea de que son un instrumento contractual, que puede celebrarse siempre que exista voluntad de todos los interesados, incluso con posterioridad al inicio de la convivencia. <\/p>\n
Pretender que se aplique de forma literal una restricci\u00f3n normativa, que se hizo en un momento hist\u00f3rico superado y que se encuentra de espaldas al reconocimiento constitucional de la igualdad, equidad en las relaciones familiares, presunci\u00f3n de buena fe y libertad econ\u00f3mica, es dejar de lado el deber de interpretar las normas pre-constitucionales de acuerdo con la nueva carta fundamental23. <\/p>\n
Luego, la hermen\u00e9utica que debe prevalecer es aquella que permita a los compa\u00f1eros definir el r\u00e9gimen econ\u00f3mico de su v\u00ednculo en cualquier momento, siempre que sea fruto del acuerdo y no se afecten los derechos de terceros, como garant\u00eda de la prevalencia de la autodeterminaci\u00f3n en asuntos de libre disposici\u00f3n, frente a personas que se encuentran en un plano de igualdad. <\/p>\n
b. Conclusi\u00f3n que se reafirma porque la exigencia de la estabilidad resulta relevante para que se reconozcan -judicial o voluntariamente- los efectos econ\u00f3micos de la uni\u00f3n convivencial, en tanto la presunci\u00f3n de sociedad patrimonial es inoperante trat\u00e1ndose de relaciones de poca duraci\u00f3n, como se explic\u00f3 en precedencia. <\/p>\n
Y es que en el matrimonio, seg\u00fan el canon 180 de la codificaci\u00f3n civil, por su celebraci\u00f3n \u00abse contrae sociedad de bienes entre los c\u00f3nyuges\u00bb, m\u00e1xima reiterada en el art\u00edculo 1774 al consagrar que \u00ab[a] falta de pacto escrito se entender\u00e1, por el mero hecho del matrimonio, contra\u00edda la sociedad conyugal\u00bb; luego, una vez satisfecho el requisito de la formalidad del casamiento, el fondo com\u00fan produce plenos efectos, sin m\u00e1s miramientos. <\/p>\n
Diferente a lo que sucede en materia de sociedad patrimonial, porque se requiere un m\u00ednimo de permanencia para que pueda presumirse la intenci\u00f3n de forjar la comunidad de activos, de lo contrario no puede imponerse \u00abuna sociedad de bienes a quienes voluntariamente se han unido mediante un v\u00ednculo informal que hace razonable pensar que por eso mismo no esperan que esa sociedad surja intempestivamente\u00bb (CC, C-257\/15). <\/p>\n
Por tanto, como la estabilidad es condici\u00f3n sine qua non para inferir la \u00abintenci\u00f3n inmediata de los miembros de la pareja de generar un patrimonio conjunto\u00bb (idem), nada se opone a que por una manifestaci\u00f3n expresa los compa\u00f1eros dejen en claro la ausencia de inter\u00e9s para que se materialice, de lo cual podr\u00e1 darse cuenta en cualquier momento, pues no existe norma alguna que limite la tempestividad para desvirtuar una presunci\u00f3n legal. <\/p>\n
c. Se agrega que la uni\u00f3n marital de hecho exige una voluntad constante de permanecer en convivencia, cuya ausencia hace que decaiga el v\u00ednculo, sin ninguna ritualidad. Justamente, para su iniciaci\u00f3n basta la simple intenci\u00f3n de los compa\u00f1eros de compartir un proyecto de vida com\u00fan, en condiciones de singularidad y estabilidad (art\u00edculo 1\u00b0 de la ley 54 de 1990), designio que debe persistir en el tiempo, ya que la ausencia del mismo hace que se trunque la cohabitaci\u00f3n y, por tanto, se extinga la relaci\u00f3n, sin formalidades. La jurisprudencia ha reconocido que la comunidad de vida s\u00f3lo es dable cuando los compa\u00f1eros \u00abdeciden unirse con la finalidad de alcanzar objetivos comunes y desarrollar un proyecto de vida compartido\u00bb (negrilla fuera de texto, SC128, 12 feb. 2018, rad. n.\u00b0 2008-00331-01); valga explicarlo, \u00abrefiere a esa exteriorizaci\u00f3n de la voluntad de los integrantes de conformar una familia, manifestado en la convivencia, brind\u00e1ndose respeto, socorro y ayuda mutua, compartiendo metas y asuntos esenciales de la vida\u00bb (negrilla fuera de texto, SC4360, 9 oct. 2018, rad. n.\u00b0 2009-00599-01). <\/p>\n
Obviamente, el respeto a los derechos de terceros ser\u00e1 una barrera infranqueable para la pareja, pues la modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico en la uni\u00f3n marital, o la reintegraci\u00f3n del fondo colectivo, no puede servir de excusa para desmejorar la prenda general de garant\u00eda, de all\u00ed que los efectos de las capitulaciones se proyecten hacia el futuro. As\u00ed emana del efecto relativo del contrato, en tanto el contenido contractual no puede \u00abproducir cualquier efecto frente a tercero[s] que no era[n] parte de \u00e9l (res inter alios acta, aliis neque nocet neque potest)\u00bb24. <\/p>\n
(iv) En resumen, ante la remisi\u00f3n normativa que permite los pactos capitulares en las uniones maritales de hecho, dable es concluir que es viable su estipulaci\u00f3n por los compa\u00f1eros permanentes en cualquier momento, am\u00e9n de que la exigencia establecida para las capitulaciones matrimoniales, de que sean previas al casamiento, resulta inaplicable por su insubstancialidad, contrariedad con los mandatos constitucionales y posibilidad de derruir la presunci\u00f3n de sociedad patrimonial en cualquier momento. <\/p>\n
En este sentido me permito tomar distancia de la tesis planteada en el proyecto aprobado, en el sentido de que las capitulaciones paramatrimoniales deben otorgarse dentro de los dos (2) a\u00f1os siguiente al inicio de la convivencia, so pena de ineficacia. Considero que este tipo de convenciones son viables en cualquier momento, sin restricci\u00f3n temporal alguna; hermen\u00e9utica que guarda armon\u00eda con las m\u00e1ximas constitucionales que rigen a la familia y la libertad econ\u00f3mica. <\/p>\n
3. En los anteriores t\u00e9rminos dejo planteada la aclaraci\u00f3n de voto. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
1 Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo V. Derecho de familia. Bogot\u00e1, Temis, 1970, p\u00e1gs. 155 y 156. <\/p>\n
2 CSJ, SC del 12 diciembre de 2012, Rad. n.\u00b0 2003-01261-01. <\/p>\n
3 CSJ, SC 11294 del 17 agosto de 2016, Rad. n.\u00b0 2008-00162-01. <\/p>\n
4 CSJ, SC del 20 septiembre de 2000, Rad. n.\u00b0 6117. <\/p>\n
5 CSJ, SC del 25 marzo de 2009, Rad. n.\u00b0 2002-00079-01. <\/p>\n
6 CSJ, SC 268 del 28 de octubre de 2005, Rad. n.\u00b0 2000-00591-01. <\/p>\n
7 En relaci\u00f3n con dicha norma, esta Corporaci\u00f3n, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2003 (Radicaci\u00f3n n.\u00b0 7603), concluy\u00f3 en torno de la exigencia de liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal que ella contemplaba, que \u201cno tiene justificaci\u00f3n (\u2026), raz\u00f3n que conduce a afirmar que por causa del tr\u00e1nsito normativo esa parte de la ley 54 deviene insubsistente\u201d, puesto que \u201ctoda disposici\u00f3n legal \u2018anterior a la constituci\u00f3n y que sea claramente contraria a su letra o a su esp\u00edritu, se desechar\u00e1 como insubsistente\u2019 (art. 9\u00b0 de la ley 153 de 1887); regla esa que con mayor \u00e9nfasis ha de predicarse hoy por fuerza de que la Carta actual se define como \u2018norma de normas\u2019 (art. 4\u00b0)\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
8 COLOMBIA, CCONST. C-341 de mayo 3 de 2003, M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. <\/p>\n
9 COLOMBIA, Anales de la C\u00e1mara de Representantes, Sesiones Extraordinarias de 1932: serie 1\u00aa (n\u00fameros 17, 18, 51 y 57), p. 74 Imprenta Nacional, Bogot\u00e1. Tambi\u00e9n citado, por G\u00f3mez Molina, P. M. (2015). R\u00e9gimen patrimonial del matrimonio: contexto hist\u00f3rico que rode\u00f3 la promulgaci\u00f3n de la Ley 28 de 1932. Estudios Socio-Jur\u00eddicos, 17(1), 41-76. Doi: dx.doi.org\/10.12804\/esj17.01.2014.02 <\/p>\n
10 Eug\u00e8ne Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 9\u00aa Ed., Abogados Asociados Editores, Buenos Aires, 1910, p. 106. <\/p>\n
11 Antonio Silva S\u00e1nchez, El r\u00e9gimen econ\u00f3mico en el matrimonio romano y su relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen contemplado en el Fuero del Bayl\u00edo. En Pensamiento Jur\u00eddico, n.\u00b0 42, ISSN 0122 – 1108, julio-diciembre, Bogot\u00e1 2015, p. 208. <\/p>\n
12 Fernando V\u00e9lez, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo VII, Paris Am\u00e9rica, Par\u00eds, p. 6 <\/p>\n
13 Jaime Rodr\u00edguez Fonnegra, De la sociedad conyugal, Tomo I, Lerner, 1964, p. 523. <\/p>\n
14 Luis F. Latorre U. R\u00e9gimen patrimonial en el matrimonio. Proceso de la ley 28 de 1932, Imprenta Nacional, 1932, p. 28. <\/p>\n
15 Luis F. Latorre U., op. cit., p. 102. <\/p>\n
16 Benjam\u00edn Aguilar Llano, R\u00e9gimen Patrimonial del Matrimonio. En Revista Derecho PUCP, n.\u00b0 59, 2006, p. 318. <\/p>\n
17 Eduardo A. Zannoni, Derecho Civil. Derecho Familia, 6\u00aa Ed., Astrea, 2012, p. 411 <\/p>\n
18 Maria Luisa Moreno-Torres Herrera, Contenido y Concepto de las Capitulaciones Matrimoniales. En Revista C. de Derechos Inmobiliario, n.\u00b0 634, 1996, p. 849. <\/p>\n
19 Antonio Javier P\u00e9rez Mart\u00edn, Tratado de Derecho de Familia, Pactos prematrimoniales, Tomo II, Lex Nova, Espa\u00f1a, 2009. p, 52. <\/p>\n
20 \u00ab\u2026Se permitir\u00e1 probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias\u2026\u00bb. <\/p>\n
21 Cfr. Manuel Gitrama Gonz\u00e1lez, Notas sobre la problem\u00e1tica jur\u00eddica de la pareja no casada. En Estudio de derecho civil en homenaje al profesor J. Beltr\u00e1n de Heredia y Casta\u00f1o, Universidad de Salamanca, 1984, p. 227. <\/p>\n
22 Cfr. art\u00edculo 3\u00b0 del Reglamento 2016\/1104 de la Uni\u00f3n Europea. <\/p>\n
23 Riccardo Guastini, La Constitucionalizaci\u00f3n del Ordenamiento Jur\u00eddico: el caso italiano. En Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, 2005, p. 57. <\/p>\n
24 Rog\u00e9rio Zuel G\u00f3mes, Nuevas Tendencias en Derecho de Contratos. En Revista de Direito de Consumidor, n.\u00b0 58, Ed. Revista Dos Tribunais, 2006, p. 2. <\/p>\n
<\/p>\n
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SC005-2021 (2012-01335-01) \u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO Magistrado ponente SC005-2021 Radicaci\u00f3n n.\u00b0 05001-31-10-003-2012-01335-01 (Aprobado y discutido en sesi\u00f3n de cinco de septiembre de dos mil diecioho, y, ratificado en sesi\u00f3n de tres de septiembre de dos mil veinte) Bogot\u00e1, D. C., dieciocho (18) de enero de dos […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[32],"tags":[],"class_list":["post-52978","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-enero"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/52978","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=52978"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/52978\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=52978"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=52978"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=52978"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}