SC778-2021 (2010-00613-02)_1<\/p>\n
<\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
SC778-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 05001-31-03-010-2010-00613-02 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n virtual de veintinueve de octubre de dos mil veinte) <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la demandada Salud Total S.A EPS contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2014 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn, dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil seguido por Hugo Ra\u00fal Ayala Osorio -quien act\u00faa en nombre propio y en representaci\u00f3n de sus hijos menores Daniela y Anderson Ayala Cuadrado-, Joaqu\u00edn Cuadrado y Cecilia Mayoriano -quienes act\u00faan en su propio nombre y en representaci\u00f3n de su hijo menor Yamir Cuadrado Mayoriano, y Carmen Cecilia, Jaider Luis, Naira, Jos\u00e9 Joaqu\u00edn, Yeiner, N\u00e9der, Luis Jer\u00f3nimo, Javier Enrique y Yomaira Cuadrado Mayoriano, contra la recurrente y la Sociedad M\u00e9dica Antioque\u00f1a S.A. Soma, la que llam\u00f3 en garant\u00eda a la Compa\u00f1\u00eda Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
A. Pretensi\u00f3n <\/p>\n
Con demanda repartida al Juzgado 10\u00ba Civil del Circuito de Medell\u00edn, los demandantes mencionados convocaron a las referidas sociedades, a efectos de que se las declare de manera conjunta, solidaria o separadamente, civilmente responsables de la muerte causada a Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano. Y se las condene a pagarles perjuicios morales y materiales (da\u00f1o emergente y lucro cesante) estimados en el libelo, \u201ccomo consecuencia de la omisi\u00f3n, interrupci\u00f3n, renuencia y tardanza injustificada en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, por parte de los demandados, al no realizarle correctamente el tratamiento ordenado por los galenos (trasplante de m\u00e9dula), y que le ocasion\u00f3 la muerte\u201d (f. 9, c. 1). <\/p>\n
Por perjuicios morales, para cada uno de los hijos de la fallecida y su compa\u00f1ero permanente, el equivalente a 1000 salarios m\u00ednimos. Para sus padres Joaqu\u00edn y Cecilia, el equivalente a 500 salarios m\u00ednimos. Y para cada uno de sus ocho hermanos, el equivalente a 300 salarios m\u00ednimos. <\/p>\n
Por da\u00f1o emergente, la suma de $13.000.000 en gastos de transporte, medicamentos y funerarios, a favor de sus padres y hermanos. Por lucro cesante, la suma de $228,993,600, monto obtenido con base en la edad probable de vida de Nilvia Isabel, su edad al momento del deceso (39 a\u00f1os) y su trabajo. <\/p>\n
B. Causa petendi <\/p>\n
Como sustrato f\u00e1ctico se alega, en s\u00edntesis: <\/p>\n
1. Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano (19 de abril de 1969 – 31 de mayo de 2008) fue diagnosticada con la enfermedad catastr\u00f3fica denominada leucemia mieloide cr\u00f3nica, por lo cual fue hospitalizada en diferentes oportunidades y sometida a varios tratamientos y procedimientos, incluyendo la quimioterapia. <\/p>\n
2. El m\u00e9dico tratante, Mauricio Lema Medina, onc\u00f3logo y hemat\u00f3logo vinculado a la EPS demandada Salud Total a trav\u00e9s de la Cl\u00ednica Soma, le prescribi\u00f3 una cirug\u00eda de trasplante de la m\u00e9dula \u00f3sea alog\u00e9nico para poder salvarle la vida, dado el estado avanzado de la enfermedad, para poder lograr su mejor\u00eda. Para ello se requer\u00eda un estudio de biolog\u00eda molecular para BCR ABL (citogen\u00e9tica cariotipo en m\u00e9dula \u00f3sea) que definiera el donante compatible de su familia, procedimiento que, habiendo sido negado por la EPS, hubo de acceder a \u00e9l por orden de un juez de tutela -en fallo del 5 de mayo de 2007-. Con esta providencia tambi\u00e9n se dispuso, como medida provisional, la realizaci\u00f3n de quimioterapia ordenada por el galeno tratante. <\/p>\n
3. Realizado el estudio y conseguido el familiar que pod\u00eda ser donante, el onc\u00f3logo tratante orden\u00f3 la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. Sin embargo, la EPS demandada se neg\u00f3 a autorizarlo, de modo que \u201cpor dicha negativa y la demora para su decisi\u00f3n fue que la se\u00f1ora Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano falleci\u00f3 queriendo ganarle la batalla al c\u00e1ncer, pues todav\u00eda contaba con la opci\u00f3n m\u00e1s ben\u00e9fica al realizarle el tan mencionado trasplante pero por la negligencia de la EPS Salud Total muri\u00f3 en dicho intento \u201d (f. 8, c. 1). Reiteran los actores que por la negligencia de las demandadas fue que Nilvia Isabel falleci\u00f3, cuando le quedaban esperanzas de salvar su vida, de recuperar su salud. <\/p>\n
4. Nilvia Isabel era hija de Joaqu\u00edn Cuadrado y Cecilia Mar\u00eda Mayoriano. Hermana de Yamir, Carmen Cecilia, Jaider Luis, Naira, Jos\u00e9 Joaqu\u00edn, Y\u00e9iner, N\u00e9der y Luis Ger\u00f3nimo Cuadrado Mayoriano. Compa\u00f1era por 14 a\u00f1os de Hugo Ra\u00fal Ayala Osorio, con quien procre\u00f3 dos hijos, Daniela y Anderson. Y ten\u00eda adem\u00e1s dos hijos anteriores, Yomaira y Javier Enrique. Todos, por raz\u00f3n de su deceso, han sufrido los perjuicios reclamados. <\/p>\n
C. Admitida la demanda (f. 118), la Sociedad M\u00e9dica Antioque\u00f1a S.A. -en adelante Soma-, la contest\u00f3 con oposici\u00f3n a las pretensiones y formulaci\u00f3n de las excepciones de m\u00e9rito que denomin\u00f3 \u201causencia de culpa\u201d, \u201cno atribuibilidad a Soma de la muerte de la paciente\u201d y \u201cpetici\u00f3n excesiva de perjuicios\u201d. Explic\u00f3 que Nilvia recibi\u00f3 quimioterapia y que adem\u00e1s requer\u00eda del trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea alog\u00e9nico, recomendado por su m\u00e9dico tratante, doctor Lema, procedimiento que no se pod\u00eda realizar en la Cl\u00ednica Soma por carecer de la infraestructura necesaria. As\u00ed las cosas, expidi\u00f3 la orden correspondiente y en el entretanto recibi\u00f3 tratamiento con un medicamento de nombre Imatinib. <\/p>\n
Llam\u00f3 en garant\u00eda a la Compa\u00f1\u00eda Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. -a prop\u00f3sito de una p\u00f3liza de responsabilidad civil-. Apersonada, la llamada manifest\u00f3 no constarle los hechos invocados por los actores y se opuso a sus pretensiones. Plante\u00f3 como excepciones las que denomin\u00f3 \u201causencia de negligencia, impericia o imprudencia-falta de prueba de la ocurrencia del siniestro\u201d, \u201cincumplimiento en autorizaciones e intervenciones no son asuntos imputables al tomador\/asegurado Cl\u00ednica Soma\/responsabilidad contractual de la EPS Salud Total\u201d, \u201cexclusi\u00f3n\u201d de da\u00f1o moral y lucro cesante, \u201cinexigibilidad de reembolso de gastos judiciales\u201d, \u201cfalta de prueba del siniestro y de su cuant\u00eda\u201d, \u201cm\u00e1ximo valor asegurado y deducible\u201d. <\/p>\n
Por su parte, la EPS Salud Total S.A., al oponerse a las pretensiones de los demandantes (f. 148, c. 1 y fls. 157 a 159), formul\u00f3 los medios defensivos que denomin\u00f3 \u201cno existencia de la obligaci\u00f3n de cubrir el cargo econ\u00f3mico por parte de Salud Total\u201d, \u201creducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n por p\u00e9rdida de oportunidad\u201d, \u201causencia de culpa\u201d, \u201cinexistencia de requisitos para la realizaci\u00f3n del procedimiento\u201d fundamentada en que de acuerdo con la Ley 73 de 1988 y el Decreto 2493 de 2004, referente a los trasplantes de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos, deben cumplirse ciertos requisitos para su realizaci\u00f3n por lo que a pesar de que una paciente sea apta, no significa que en forma autom\u00e1tica se acceda al trasplante pues existe un protocolo y otros requisitos previos que deben ser cumplidos para la autorizaci\u00f3n por parte de la EPS. Explic\u00f3 que seg\u00fan el concepto de la doctora Carmen Rosales, m\u00e9dica especialista en hematolog\u00eda, la paciente Nilvia Isabel Cuadrado no era todav\u00eda candidata a trasplante alog\u00e9nico, es decir, no se encontraban reunidas las condiciones cl\u00ednicas adecuadas para ese procedimiento que, si bien era el recomendado por el doctor Mauricio Lema, hab\u00eda y pueden en efecto existir criterios y escuelas m\u00e9dicas diferentes, respetables en virtud del principio de la discrecionalidad cient\u00edfica. Agreg\u00f3 adem\u00e1s que no autoriz\u00f3 el estudio de la citogen\u00e9tica por no estar incluido en el plan obligatorio de salud y por tanto no estaba obligada a cubrir su cargo econ\u00f3mico. <\/p>\n
D. El Juzgado de Descongesti\u00f3n Octavo Civil del Circuito de Medell\u00edn puso fin a la instancia con sentencia (fls. 344 a 368, c. 1), en que absolvi\u00f3 de las pretensiones a la Sociedad M\u00e9dica Antioque\u00f1a S.A. -Soma-, as\u00ed como a la llamada en garant\u00eda Compa\u00f1\u00eda Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza. Decret\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa de Javier Enrique Cuadrado por no acreditar su relaci\u00f3n de consanguinidad con la causante Nilvia Isabel Cuadrado. Desestim\u00f3 las excepciones de m\u00e9rito propuestas por la EPS Salud Total S.A. a la que, tras declararla responsable de la muerte de Nilvia Isabel, la conden\u00f3 al pago de 100 salarios m\u00ednimos por perjuicios morales a favor de Daniela y Anderson Ayala Cuadrado, Yomaira Cuadrado Hugo Ra\u00fal Ayala, y, por el mismo concepto, el equivalente a 70 salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes a favor de Joaqu\u00edn Cuadrado Pacheco, Cecilia Mar\u00eda Mayoriano ballesta, Yamir, Carmen Cecilia, Jaider, Naira, Jos\u00e9 Joaqu\u00edn, Yeiner, N\u00e9der y Luis Cuadrado Mayoriano. <\/p>\n
E. El fallo del a quo fue recurrido en apelaci\u00f3n por la parte actora y la Sociedad M\u00e9dica Antioque\u00f1a S.A. La alzada fue desatada por el Tribunal con la sentencia objeto del recurso de casaci\u00f3n, en la cual confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia, pero con reducci\u00f3n de la cuant\u00eda del da\u00f1o moral que fij\u00f3 en 60 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes a favor de Daniela y Anderson Ayala Cuadrado, Yomaira Cuadrado Mayoriano y Hugo Ra\u00fal Ayala Osorio. Y en 30 salarios m\u00ednimos para Joaqu\u00edn Adelmo Cuadrado Pacheco, Cecilia Mar\u00eda Mayoriano Ballesta, Yamir, Carmen Cecilia, Jaider Luis, Maira Luz, Jos\u00e9 Joaqu\u00edn, Yeiner Antonio, N\u00e9der Libardo y Luis Jer\u00f3nimo Cuadrado Mayoriano. Revoc\u00f3 adem\u00e1s la sentencia complementaria del juzgado, pues a la parte actora se le hab\u00eda concedido amparo de pobreza. <\/p>\n
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
Luego del usual resumen del litigio, precisa la Corporaci\u00f3n ad quem las cr\u00edticas que cada uno de los apelantes formula al fallo objeto de la alzada. El reproche de Salud Total S.A. al fallo se circunscribe a que dejaron de valorarse algunas pruebas. Que se demostr\u00f3, con el testimonio del m\u00e9dico tratante, que la probabilidad de supervivencia a largo plazo, muy parecida a la curaci\u00f3n, hubiera sido entre el 60% y el 80%, con lo cual existi\u00f3 un porcentaje de probabilidad entre el 20% y el 40% de que la paciente, aun con trasplante, falleciera, por lo que la condena deb\u00eda tener en cuenta esta circunstancia. Es decir, que s\u00f3lo se pueden indemnizar los perjuicios seg\u00fan el porcentaje de probabilidades de vida – con el trasplante- de Nilvia Isabel. <\/p>\n
Seguidamente, memora que, ante la negativa de la EPS de autorizar los estudios requeridos para la procedibilidad del trasplante, el compa\u00f1ero permanente de la occisa hubo de formular ante el juez constitucional acci\u00f3n de tutela, en virtud de la cual, en sentencia del 5 de mayo de 2006 proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Medell\u00edn, se concedi\u00f3 el tratamiento integral. Y que frente a este hecho -que es el D\u00e9cimo-segundo de la demanda- la respuesta de Salud Total S.A. contiene una confesi\u00f3n que vulnera el ordenamiento jur\u00eddico al haber afirmado que \u201ccuando un procedimiento no est\u00e1 comprendido dentro del plan obligatorio de salud se acude a la tutela para que el juez ordene efectuarlo\u201d (f. 24, c. 7). Tambi\u00e9n se hizo referencia a la sentencia de unificaci\u00f3n SU- 480 de 1997 de la Corte Constitucional, que recuerda que cuando un medicamento o tratamiento no se encuentra en el plan obligatorio de salud y la enfermedad que sufre el peticionario es catastr\u00f3fica o ruinosa, debe la EPS, sin dilaci\u00f3n ni obst\u00e1culo alguno, suministrar lo necesario y puede repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. <\/p>\n
Precisa, adem\u00e1s, que seg\u00fan los hechos de la demanda se atribuye a Salud Total S.A. la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Nilvia Isabel Cuadrado al haberse aquella negado a autorizar un tratamiento requerido por esta, de acuerdo con el concepto m\u00e9dico del onc\u00f3logo que la trataba desde sus inicios. <\/p>\n
Luego de transcribir un precedente de esta Corporaci\u00f3n alusivo al error culposo y al diagn\u00f3stico y tratamiento en el deber asistencial que incumbe a los m\u00e9dicos, dice el ad quem que los demandantes allegaron un documento \u201cremitido por Salud Total EPS, v\u00eda fax el 25 de febrero de 2008, contentivo de la comunicaci\u00f3n del 27 de octubre de 2007 que remiti\u00f3 Carmen Rosales, m\u00e9dica con especializaci\u00f3n en medicina interna y hematolog\u00eda al doctor Jos\u00e9 An\u00edbal de Castro, aunque dicha comunicaci\u00f3n no aparece suscrita por su remitente. (fl. 63, c-1)\u201d (f. 48, c. 7). Que en relaci\u00f3n con dicho mensaje, el 12 de octubre de 2011 el gerente de la Cl\u00ednica Marly S.A. remiti\u00f3 copias de los documentos y del staff m\u00e9dico. Que la Coordinadora Administrativa de la Unidad de Trasplante de M\u00e9dula de la Cl\u00ednica Marly dio respuesta al oficio 3836 y adjunt\u00f3 copia de varios documentos. <\/p>\n
Prosigue con la comunicaci\u00f3n en que, el 17 de julio de 2011, la Coordinadora Jur\u00eddica M\u00e9dica y la Secretaria General y Jur\u00eddica de Salud Total EPS S.A., doctora Ivonne Cabrera G\u00f3ngora, solicita a la doctora Carmen Rosales el env\u00edo de las copias de los soportes y el concepto emitido en su momento -que contuviera los fundamentos t\u00e9cnicos que lo respaldaran-. <\/p>\n
Anota la Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
\u201ccuriosamente aparece comunicaci\u00f3n del 21 de junio de 2011, dando respuesta a la solicitud de la doctora Cabrera G\u00f3ngora, dando explicaciones por las cuales se recomend\u00f3 el uso del medicamento Imatinib y no la realizaci\u00f3n de trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea como tratamiento de primera l\u00ednea, nuevamente dicha comuni\u00f3n carece de firma de la doctora Carmen Rosales Oliveros, aunque a folios 206 del cuaderno principal s\u00ed aparece la r\u00fabrica\u201d (f. 49, c. 7). <\/p>\n
De lo dicho concluye el Tribunal que el concepto del 25 de octubre de 2007 no estuvo precedido del an\u00e1lisis que requer\u00eda, pues se bas\u00f3 en el estudio que hizo la doctora Carmen Rosales quien, \u201cen primera persona\u201d, dijo haber revisado el resumen de la historia cl\u00ednica de la paciente. Y que teniendo en cuenta su diagn\u00f3stico, deb\u00eda realizarse un estudio de biolog\u00eda molecular para BCR-ABL y as\u00ed definir el uso del Imatinib en primera l\u00ednea de tratamiento y que adem\u00e1s \u201cno es candidata a trasplante alog\u00e9nico en este momento\u201d (f. 50). <\/p>\n
Para el Tribunal resulta extra\u00f1o que esta profesional hiciera menci\u00f3n a una junta de hematolog\u00eda y trasplante de la Cl\u00ednica Marly \u201ccuyo soporte documental es inexistente, como que ni siquiera consta concepto escrito alguno del pretendido staff m\u00e9dico, a lo que se suma que para llevar adelante un trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea, seg\u00fan su mismo dicho, el paciente debe ser evaluado en una consulta que se conoce como evaluaci\u00f3n pre trasplante, que debe tener la indicaci\u00f3n para la realizaci\u00f3n del mismo la que se presenta en la junta de trasplante y se hace solicitud m\u00e9dica de autorizaci\u00f3n a la entidad prestadora del servicio\u201d (ib\u00eddem). <\/p>\n
En suma, para el Tribunal lo que queda demostrado es que el competente para definir los servicios que requer\u00eda la paciente era su m\u00e9dico tratante, que era quien la conoc\u00eda y estaba capacitado para decidir con base en criterios cient\u00edficos, no desvirtuados por la EPS demandada, quien -sin valorar a la paciente y con el \u00fanico argumento de que se hizo una revisi\u00f3n a la historia cl\u00ednica-, neg\u00f3 la recomendaci\u00f3n de aquel galeno, no obstante estar adscrito a esa entidad. Insiste este juez colegiado en que no se demostr\u00f3 que el concepto del onc\u00f3logo se hubiese estudiado por parte de un equipo de profesionales que pudiese valorar, aprobar o descartar esa recomendaci\u00f3n. <\/p>\n
Tras recordar lo que enfatiz\u00f3 el a quo en cuanto a que en la historia cl\u00ednica de Nilvia Isabel Cuadrado qued\u00f3 registrado que su m\u00e9dico tratante orden\u00f3 una y otra vez que deb\u00eda procederse con la mayor premura al trasplante de la m\u00e9dula \u00f3sea como la mejor opci\u00f3n para la paciente (trasplante ordenado desde el 5 de octubre de 2006). Subraya que ese galeno atribuy\u00f3 el deceso de Nilvia a su leucemia, a pesar de que el 27 de agosto de 2008 se hab\u00eda encontrado un donante histocompatible, por lo que, dice el Tribunal, \u201cdebi\u00f3 prevalecer la consideraci\u00f3n del m\u00e9dico tratante pues era la que brindaba mayor probabilidad para alcanzar la finalidad propuesta\u201d (f. 51, c. 7), profesional que gozaba de cierta discrecionalidad para elegir dentro de las alternativas que la medicina ofrec\u00eda, \u201cy es obvio que el tratamiento no comenz\u00f3 a la mayor brevedad posible como lo reclamaban las circunstancias, neg\u00e1ndosele a la paciente una oportunidad para mejorar sus dolencias\u201d (ib\u00eddem). <\/p>\n
De frases incluidas en los hechos de la demanda, el Tribunal infiere que ese libelo menciona la llamada p\u00e9rdida de la oportunidad, como -dice- lo entendieron las partes y el juez, por lo que se trata de un asunto que no est\u00e1 en discusi\u00f3n. <\/p>\n
Con apoyo en tal afirmaci\u00f3n, una vez calificada la p\u00e9rdida de la oportunidad como un da\u00f1o aut\u00f3nomo, transcribe precedente de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, para luego apuntar que este tipo de da\u00f1o exige la existencia de una relaci\u00f3n causal entre la frustraci\u00f3n de la leg\u00edtima oportunidad del perjudicado y la actuaci\u00f3n antijur\u00eddica de quien causa el perjuicio, a m\u00e1s de un balance de probabilidades que arrojen un saldo favorable atendidas las estad\u00edsticas y la posibilidad de cuantificar esa oportunidad frustrada. <\/p>\n
Precisa que no se puede imputar causalmente a la EPS el resultado final que padeci\u00f3 la paciente, pues ello obedeci\u00f3 a un proceso natural, pero el balance de probabilidades arroja un saldo favorable. \u201cDe haber seguido el curso normal y ordinario del tratamiento m\u00e9dico era probable que obtuviera ventaja para la recuperaci\u00f3n de su salud\u201d (f. 54). Para el Tribunal, no hubo comportamiento oportuno, diligente, adecuado de la EPS por lo que es dable concluir que la mora para la cura o alivio de Nilvia Isabel deriv\u00f3 en agravamiento de su mal, de lo cual deduce la responsabilidad por negligencia de la EPS por la \u201cno pr\u00e1ctica en forma oportuna y satisfactoria del tratamiento recomendado\u201d (f. 56). <\/p>\n
Anticipando que va a confirmar la sentencia en cuanto declar\u00f3 la responsabilidad de la EPS Salud Total S.A., advierte que su apoderado solicita la reducci\u00f3n de la condena, \u201cpuesto que en aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de la p\u00e9rdida de oportunidad la indemnizaci\u00f3n de perjuicios debe calcularse no al 100%, como lo hizo el a quo si no en un porcentaje del 60% al 80%\u201d (ib\u00eddem). Por consiguiente, no sin antes aludir con fragmentos jurisprudenciales al da\u00f1o moral, precisa que lo indemnizable no es propiamente el resultante de la muerte de Nilvia Isabel, que obedeci\u00f3 a un proceso natural, pero s\u00ed la esperanza probable de obtener un beneficio favorable de los familiares cercanos, que se traduce en que Nilvia Isabel hubiese tenido mejor calidad de vida, que el deterioro que ocasionaba la enfermedad fuera m\u00e1s llevadero. <\/p>\n
Adem\u00e1s de referirse a la apelaci\u00f3n de la parte demandante, cuyo resumen ac\u00e1 no es pertinente porque no forma parte del debate casacional, el Tribunal redujo el monto de la condena. <\/p>\n
III. LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
La demanda contiene tres cargos: dos por violaci\u00f3n indirecta de las mismas normas sustanciales, pero uno encaminado por error de hecho y otro por error de derecho. Y un tercero que denuncia incongruencia del fallo, a cuyo estudio, por razones de l\u00f3gica, se emplea la Corte en primer lugar, para seguir luego con los otros, examinados en forma conjunta por compartir consideraciones. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, se precisa lo siguiente: este tr\u00e1mite est\u00e1 gobernado por el C\u00f3digo de Procedimiento Civil -por as\u00ed disponerlo el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 625 del C\u00f3digo General del Proceso-. <\/p>\n
TERCER CARGO <\/p>\n
Con estribo en la causal prevista en el numeral segundo del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en este cargo se acusa la sentencia impugnada de incurrir en incongruencia al haber modificado la causa de la pretensi\u00f3n. Recrimina del ad quem no haber efectuado un juicio sobre la demanda, ni sobre la interpretaci\u00f3n que pod\u00eda d\u00e1rsele. <\/p>\n
De otra parte, arguye que el numeral segundo de la pretensi\u00f3n no se refiri\u00f3 a una condena porcentual de la indemnizaci\u00f3n, como t\u00e9cnicamente debi\u00f3 haberse solicitado. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
A la luz de la regla dispositiva que predomina en el procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual dirime la controversia, respetar los l\u00edmites o contornos trazados por las partes (pretensiones o excepciones) y en los fundamentos f\u00e1cticos en que se basan -salvo el caso de las excepciones que la ley permite-. <\/p>\n
En eso consiste la congruencia o consonancia de la sentencia, seg\u00fan lo establecen los art\u00edculos 305 y 306 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. Debe el juez, pues, y salvo aquellas excepciones1, fallar dentro del marco que le trazan las partes. <\/p>\n
Su incumplimiento es de anta\u00f1o inscrito en una de estas tres posibilidades: primero, cuando en la sentencia se otorga m\u00e1s de lo pedido, sin que el juzgador estuviese facultado oficiosamente para concederlo (ultra petita). Segundo, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir, as\u00ed sea impl\u00edcitamente, alguna de las pretensiones o de las excepciones formuladas (m\u00ednima petita). Y tercero, cuando en el fallo decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio (extra petita). Y, desde 1989, con apoyo en hechos diferentes a los invocados (inconsonancia f\u00e1ctica u objetiva). <\/p>\n
Adoptada esta \u00faltima modalidad en la reforma de ese a\u00f1o (decreto 2289), de origen jurisprudencial y rastreable a los a\u00f1os 70, y ampliada consecuencialmente la causal de casaci\u00f3n que protege la esperada congruencia de los fallos, pronto surgi\u00f3 la necesidad de distinguir con precisi\u00f3n, en el \u00e1mbito casacional, esa incongruencia f\u00e1ctica u objetiva del error de hecho en la interpretaci\u00f3n de la demanda, con lo cual se salvaba el acrisolado postulado de la autonom\u00eda e independencia de las causales de casaci\u00f3n2. <\/p>\n
En esta sentencia de casaci\u00f3n, entre otras m\u00e1s que luego le siguieron, qued\u00f3 disipada esa aparente confusi\u00f3n: <\/p>\n
[C]onsagrada positivamente dicha discrepancia [inconsonancia con los hechos aducidos en la demanda] como fen\u00f3meno de incongruencia de los fallos judiciales, bien vale la pena observar, para no convertir en error in procedendo, lo que t\u00edpicamente es un yerro in judicando, enmendable por la causal primera de casaci\u00f3n, que el vicio de inconsonancia en la modalidad comentada solamente se estructura en el evento en que el juez, apreciando correctamente los hechos constitutivos de la causa para pedir o para excepcionar, y por tanto, alejado de cualquier labor interpretativa en torno al escrito de demanda o de excepciones, concluya que no son los hechos relacionados en dichas piezas procesales los que le sirven de fundamento para condenar o absolver, sino otros diferentes, no aducidos por el demandante ni alegados por el demandado, como quiera que tal es la filosof\u00eda que inspir\u00f3 el aludido cambio jurisprudencial\u201d (Cas. Civ. del 24 de noviembre de 1993, exp.No. 3875, subraya fuera de texto). <\/p>\n
En desarrollo de lo dispuesto en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 374 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, se reclama que todos los cargos elevados en una demanda de casaci\u00f3n sean expuestos en forma clara y precisa. Esto es, aplicado a la causal segunda invocada ac\u00e1, se exige una labor de comparaci\u00f3n entre los extremos que marcan los confines que debe respetar el juez en su fallo y lo que en este se advierte, de modo que aflore la contravenci\u00f3n a tales l\u00edmites. En otras palabras, la falta de consonancia de la sentencia debe afincarse a partir de una comparaci\u00f3n entre lo pedido por las partes en la etapa de la litiscontestatio y los hechos aducidos por el pretensor frente a lo decidido por el juzgador, sin que sea del caso auscultar en la parte motiva las razones de esa decisi\u00f3n (cfr. GJ. T. LXXVIII, p\u00e1g. 882). <\/p>\n
El cargo que se examina plantea una especie h\u00edbrida de incongruencia, en tanto recrimina al Tribunal haber concedido una pretensi\u00f3n no formulada, con base en la modificaci\u00f3n de la causa petendi. En una palabra, dir\u00edase que el cargo invoca el reconocimiento de una doble incongruencia, extrapetita y f\u00e1ctica. <\/p>\n
En procura de verificar esa disonancias, observa la Corte que la demanda genitora del proceso persigue que se declare responsables a Salud Total EPS S.A. y a la Sociedad M\u00e9dica Antioque\u00f1a S.A. -Soma- \u201cde la muerte causada a la se\u00f1ora Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano\u201d. Y, consecuencialmente, se les condene a pagar todos los perjuicios morales y materiales \u201ccomo consecuencia de la omisi\u00f3n interrupci\u00f3n, renuencia, tardanza injustificada en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud por parte de las demandadas al no realizarle correctamente el tratamiento ordenado por los galenos (trasplante de m\u00e9dula), y que le ocasion\u00f3 la muerte al ser querido\u201d (f. 9). <\/p>\n
La sentencia del Tribunal confirm\u00f3 el fallo del a quo, salvo lo concerniente a la cuant\u00eda de los perjuicios morales, que disminuy\u00f3 de 100 a 60 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes para unos demandantes. Y de 70 a 30 salarios m\u00ednimos para otros. Lo que significa que mantuvo o confirm\u00f3, y as\u00ed lo dijo, las otras declaraciones del juzgado, esto es, la primera, que absolvi\u00f3 a la demandada Sociedad M\u00e9dica Antioque\u00f1a S.A. -Soma- y a la seguradora llamada en garant\u00eda. La segunda, que decret\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa de Javier Enrique Cuadrado Mayoriano. La tercera, que desestim\u00f3 las excepciones de m\u00e9rito propuestas por Salud Total EPS S.A. Y la cuarta, sobre todo esta, que en la numeraci\u00f3n del juzgado se identifica err\u00f3neamente como tercera, en cuanto se\u00f1al\u00f3: \u201cen consecuencia con lo anterior, se declara civilmente responsable a la demandada salud total EPS S.A., de la muerte de la se\u00f1ora Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano acaecida el 31 de mayo de 2008 en la ciudad de Medell\u00edn\u201d (f. 367, c. 1) <\/p>\n
Por consiguiente, para la Corte es claro que no se configura la acusada incongruencia extra petita, dado que el Tribunal, al confirmar la sentencia del juzgado, tambi\u00e9n declar\u00f3 responsable a la demandada de la muerte de Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano -y eso fue exactamente lo pedido por los actores-. <\/p>\n
Ahora bien, en forma antit\u00e9cnica la demanda inaugural introduce unos elementos causales o f\u00e1cticos, en las pretensiones, atinentes a que dicha responsabilidad fue el producto de una conducta desplegada por los demandantes. Pero m\u00e1s all\u00e1 de ello, si se busca la causa de pedir en donde toca, a efectos de verificar la incongruencia f\u00e1ctica que tambi\u00e9n recrimina el recurrente en este cargo, se observa que tambi\u00e9n all\u00ed se reproduce la atribuci\u00f3n de esas conductas (\u201comisi\u00f3n, interrupci\u00f3n, renuencia y tardanza injustificada\u201d). Pero, fuera de ello, se advierte que el Tribunal se detuvo en m\u00e1s hechos de la demanda para indicar, entre otras cosas, que all\u00ed \u201cse utilizaron las expresiones salvar su existencia y mejorar su calidad de vida, o que falleci\u00f3 queriendo ganarle la batalla al c\u00e1ncer pues todav\u00eda contaba con la opci\u00f3n m\u00e1s ben\u00e9fica, que falleci\u00f3 de la manera m\u00e1s triste porque todav\u00eda le quedaban esperanzas de salvar su vida y recuperar su salud; que result\u00f3 vulnerado su derecho a la salud en conexidad con la vida; que de haberse autorizado y realizado el trasplante, la occisa a\u00fan se encontrar\u00eda en el seno de su hogar, y finalmente, se dijo que hubo \u00abomisi\u00f3n, interrupci\u00f3n, renuencia y tardanza injustificada en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud\u00bb (hechos 9\u00ba, 10\u00ba 14 a 17, fls. 6\u00aa 9, C-1)\u201d (f. 52). <\/p>\n
De estas locuciones infiri\u00f3 que el libelo mencionaba la llamada p\u00e9rdida de la oportunidad. Y afirm\u00f3 que as\u00ed lo hab\u00edan entendido las partes y que ese asunto no estaba en discusi\u00f3n. <\/p>\n
Por lo tanto, lo que se desprende es que, en relaci\u00f3n con la raz\u00f3n de pedir, el Tribunal lo que hizo fue interpretar la demanda, por lo dem\u00e1s de acuerdo con lo que el propio recurrente en casaci\u00f3n tambi\u00e9n hab\u00eda entendido desde el inicio, posici\u00f3n de la cual ahora se separa, en cuestionable postura lejana a la lealtad procesal a que debe ce\u00f1irse y honrar. <\/p>\n
En efecto, en la contestaci\u00f3n a la demanda propuso como excepci\u00f3n la \u00abreducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n por p\u00e9rdida de oportunidad: dado que el presente caso se fundamenta en que por la negligencia de las entidades demandadas Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano falleci\u00f3 y que a la paciente \u00abtodav\u00eda le quedaba la esperanza de salvar su vida y recuperar su salud\u00bb (hecho 15) nos encontrar\u00edamos frente a lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado la p\u00e9rdida de la oportunidad\u2026 [sigue ac\u00e1 un fragmento de jurisprudencia de la Corte Suprema y otro del Consejo de Estado atinentes a esa modalidad de da\u00f1o]\u2026 De acuerdo con lo anterior, en el evento en que se demuestren todos los requisitos de la p\u00e9rdida de oportunidad de vida de Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano, la indemnizaci\u00f3n que s\u00f3lo podr\u00eda conceder el juez debe calcularse con el porcentaje de probabilidades de sobrevida que ten\u00eda la paciente mediante el trasplante\u201d (f. 153 y 154, corchetes de la Corte). <\/p>\n
En su alegato de conclusi\u00f3n -en primera instancia- no se refiere el apoderado de la EPS a la p\u00e9rdida de la oportunidad. Empero, en su alegato de sustentaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n, nuevamente destina un ac\u00e1pite a la \u00abreducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n por p\u00e9rdida de oportunidad\u00bb. All\u00ed critica al juzgador de haber encontrado probado el nexo causal. Y lo critica porque, de conformidad con el testimonio de Mauricio Lema, tan s\u00f3lo existi\u00f3 un porcentaje de probabilidad de que la paciente aun con el trasplante sobreviviera. Y reitera la interpretaci\u00f3n que le dio a la demanda: \u00abes importante se\u00f1alar que en el hecho 15 de la demanda se afirma que por la negligencia de las entidades demandadas Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano falleci\u00f3 y que a la paciente \u00abtodav\u00eda le quedaba la esperanza de salvar su vida y recuperar su salud\u00bb, aspecto que ha sido denominado por la doctrina y la jurisprudencia, la teor\u00eda de la p\u00e9rdida de la oportunidad seg\u00fan la cual cuando se frustran probabilidades de vida auguraci\u00f3n se deben indemnizar \u00fanicamente tales posibilidades\u201d (f. 14, c. 7) <\/p>\n
Mas, dejando de lado el repentino cambio de postura del impugnante (venire contra factum proprium non valet), es lo cierto que el asunto no es de alejamiento o desentendimiento de los hechos que fundamentan las pretensiones por parte del juzgador. No es, como gr\u00e1ficamente ha descrito esta figura la Corte, un error in procedendo por imaginaci\u00f3n judicial (cfr. SC-070-1998 de 18 ag 1998, rad. n\u00b0C-4851). Se trata, mejor, de una interpretaci\u00f3n del libelo inicial, acomodado adem\u00e1s a lo que la contraparte comprendi\u00f3 y con insistencia se apoy\u00f3 para obtener una reducci\u00f3n en la condena -hasta en su apelaci\u00f3n-. Y ya se ha dicho que la interpretaci\u00f3n es un fen\u00f3meno ajeno a la causal que soporta este cargo, cuyo fracaso, por tanto, se impone. <\/p>\n
PRIMER CARGO <\/p>\n
Con fundamento en la causal primera, se acusa la sentencia de ser indirectamente violatoria de las normas contenidas en los art\u00edculos 2341, 2347 y 2356 del C\u00f3digo Civil, como consecuencia de errores de hecho en la apreciaci\u00f3n de la demanda (hechos 9\u00b0, 14\u00b0, 15\u00b0 y 17\u00b0), la contestaci\u00f3n al hecho 12\u00b0, el documento elaborado por Carmen Rosales, su testimonio y el de Mauricio Lema Medina. <\/p>\n
En procura de sustentarlo, memora que cuando el Tribunal estim\u00f3 que el monto de las condenas impuestas por el a quo era desproporcionado porque no se deb\u00eda indemnizar -propiamente- el resultante de la muerte de Nilvia Isabel. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el concepto del 25 de octubre de 2007, suscrito por la doctora Carmen Rosales, record\u00f3 lo que dijo el Tribunal en cuanto a que no estuvo precedido del an\u00e1lisis que requer\u00eda, pues esta profesional lo rindi\u00f3 en primera persona, siendo extra\u00f1o que hiciese menci\u00f3n de la realizaci\u00f3n de una junta de hematolog\u00eda y trasplante de la Cl\u00ednica Marly. <\/p>\n
Lo anterior para el recurrente constituye un error de hecho por una mala apreciaci\u00f3n de la prueba al exigir que el documento elaborado por la doctora Carmen Rosales tuviera que estar suscrito por personas diferentes a ella, \u201cpara que le mereciera valor probatorio\u201d (f. 11, c. Corte). Reitera que esta testigo explic\u00f3 que a la Cl\u00ednica Marly se le solicit\u00f3 un concepto m\u00e9dico y no la realizaci\u00f3n de un trasplante. <\/p>\n
Agrega que, con ning\u00fan documento, todos mal apreciados por el Tribunal, se puede acreditar que se haya privado a la paciente de la oportunidad de curarse o sobrevivir. Y que el Tribunal dej\u00f3 de apreciar el signado por la doctora Carmen Rosales, que demostraba que Nilvia no era candidata a trasplante alog\u00e9nico en ese momento. Esto es, se descarta una falla como requisito de p\u00e9rdida de la oportunidad. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con la declaraci\u00f3n del doctor Mauricio Lema Medina, afirma que el Tribunal olvid\u00f3 que ese testigo hab\u00eda afirmado que la paciente falleci\u00f3 por su leucemia, lo que descarta el nexo causal con una p\u00e9rdida de oportunidad: la causa de la muerte fue la misma enfermedad. <\/p>\n
Asimismo, que cercen\u00f3 el testimonio de la doctora Carmen Rosales, quien se\u00f1al\u00f3 que desde 2006 la Sociedad Americana de Hematolog\u00eda y la Sociedad Americana de Trasplante de M\u00e9dula \u00d3sea hab\u00edan indicado que el imatinib es un tratamiento de primera l\u00ednea y el trasplante de segunda o tercera l\u00ednea. Que la presencia de un donante apto no indica un trasplante pues ello est\u00e1 dado por el diagn\u00f3stico y por la evaluaci\u00f3n del riesgo-beneficio. Por lo dem\u00e1s, se sostuvo que tales yerros son manifiestos, pues ni siquiera se transcribi\u00f3 en la sentencia ninguna de esas manifestaciones de la testigo. <\/p>\n
A\u00f1ade que el Tribunal tambi\u00e9n cometi\u00f3 error de hecho al apreciar err\u00f3neamente los hechos 9\u00b0, 14\u00b0, 15\u00b0 y 17\u00b0 de la demanda y as\u00ed, \u201ccometi\u00f3 un error de juicio in judicando dado que apreci\u00f3 e interpret\u00f3 la demanda, entendiendo hechos y peticiones de manera equivocada\u201d, pues el juzgador transcribi\u00f3 apartes de esos hechos (\u201cpoder salvarle la vida\u201d, \u201csalvar su existencia\u201d, \u201cla opci\u00f3n m\u00e1s ben\u00e9fica\u201d, \u201cla esperanza de salvar su vida, de recuperar su salud\u201d) como demostrativo de la apreciaci\u00f3n de la demanda pero abus\u00f3 de la facultad de interpretaci\u00f3n. Entendi\u00f3 hechos y pretensiones de manera equivocada y supuso una pretensi\u00f3n que no fue formulada. Enfatiza que la demanda en forma clara y con may\u00fasculas se fundament\u00f3 en la \u201comisi\u00f3n, interrupci\u00f3n, renuencia y tardanza injustificada en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud\u201d. <\/p>\n
Tambi\u00e9n le atribuye error en la apreciaci\u00f3n de la contestaci\u00f3n al hecho 12\u00ba de la demanda, porque en la sentencia se alude a una confesi\u00f3n. Pero all\u00ed no se admiti\u00f3 la existencia de responsabilidad civil, ni una falla constitutiva de uno de los elementos de la p\u00e9rdida la oportunidad. Para terminar, referenci\u00f3 la frecuente utilizaci\u00f3n de la tutela para obtener una orden para la pr\u00e1ctica de procedimientos o medicamentos, temas que no versaron sobre hechos que puedan producir consecuencias jur\u00eddicas, ni recae sobre un hecho respecto del cual se exija por ley otro medio de prueba. <\/p>\n
SEGUNDO CARGO <\/p>\n
En este cargo se acusa la sentencia de ser indirectamente violatoria de los art\u00edculos 2341, 2347 y 2357 del C\u00f3digo Civil como consecuencia de error de derecho por violaci\u00f3n de las normas probatorias contenidas en los art\u00edculos 194, 195, 252 y 277 numeral 2\u00ba del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. <\/p>\n
El yerro del Tribunal, para el recurrente, estriba en la valoraci\u00f3n del documento elaborado por Carmen Rosales Oliveros, al exigir que estuviera suscrito por otras personas para que le mereciera valor probatorio, en violaci\u00f3n del art\u00edculo 252 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, porque, contrario a lo se\u00f1alado, existe certeza de la persona que lo ha firmado y se presume aut\u00e9ntico. Infringi\u00f3 tambi\u00e9n el art\u00edculo 277 en su numeral 2\u00ba del mismo estatuto, porque el documento era emanado de un tercero, de contenido declarativo, anexado a la demanda no obstante lo cual ninguna de las partes solicit\u00f3 su ratificaci\u00f3n y en su testimonio la doctora Carmen Rosales admiti\u00f3 su autor\u00eda. <\/p>\n
Y manifiesta que existe error en la apreciaci\u00f3n de la contestaci\u00f3n de la demanda (hecho 12), en cuanto el Tribunal crey\u00f3 ver una confesi\u00f3n en la afirmaci\u00f3n all\u00ed contenida, sin que se configuran los requisitos consagrados por los art\u00edculos 194 y 195 del estatuto procesal, en particular porque la referencia a la tutela y su frecuente utilizaci\u00f3n para obtener la orden judicial para la pr\u00e1ctica de procedimientos o medicamentos no versa sobre hechos que puedan producir consecuencias jur\u00eddicas adversas, ni tampoco favorec\u00eda a la parte demandante. Finaliza el cargo indicando que estos errores son trascendentes, pues evidencian que el Tribunal dio la espalda a las pruebas que desvirtuaban la existencia de la falla o nexo causal entre esta y la p\u00e9rdida de la oportunidad que tiene la paciente para curarse o sobrevivir. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
Ambos cargos formulan ataques contra la sentencia por violaci\u00f3n indirecta de las mismas normas sustanciales, esto es, los art\u00edculos 2341 (responsabilidad civil extracontractual -directa- con culpa probada), 2347 (responsabilidad civil extracontractual -indirecta- por el hecho ajeno) y 2357 del C\u00f3digo Civil (reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n por incidencia causal de la conducta de la v\u00edctima). Pero no se suministra ninguna explicaci\u00f3n de la raz\u00f3n por la cual dichas normas fueron violadas. Esto no quiere significar que la Corte exija el concepto de la violaci\u00f3n, que como se sabe, es un requisito suprimido desde 1989. Mas, si la causal primera se funda precisamente en la transgresi\u00f3n de normas sustanciales, elemento axial de ella es justamente la explicaci\u00f3n de esa infracci\u00f3n. Esto es, la raz\u00f3n por la cual esas normas eran esenciales o deb\u00edan ser esenciales en el fallo, o en el segmento del fallo que se controvierte. Queda sin saberse cu\u00e1l es el fundamento por el cual el recurrente considera que hay o debe haber una disminuci\u00f3n de la responsabilidad por la incidencia causal de la conducta del paciente. O por qu\u00e9 se utiliz\u00f3 o debi\u00f3 utilizarse la responsabilidad indirecta. En ninguno de estos dos cargos aparece la explicaci\u00f3n que la Corte echa de menos. <\/p>\n
Adicionalmente, en el cargo primero se advierte otro defecto t\u00e9cnico: la ausencia de una fundamentaci\u00f3n tendiente a demostrar el yerro, con claridad, precisi\u00f3n, completitud y sincron\u00eda o consonancia con los cimientos de la sentencia. Para el caso presente, se resalta que, si de omisi\u00f3n o tergiversaci\u00f3n de una prueba se trata, esa fundamentaci\u00f3n exige por lo menos un cotejo o comparaci\u00f3n en que sobresalga, sin mayor esfuerzo, lo que la prueba evidencia y lo que el Tribunal deriv\u00f3 de ella. Esa demostraci\u00f3n no se advierte en el cargo, en el cual figuran algunas acusaciones desenfocadas frente a lo que el Tribunal dijo. O afirmaciones de lo que las pruebas dicen sin que la labor de parang\u00f3n o cotejo haya sido llevada a cabo por el censor. <\/p>\n
En efecto, en relaci\u00f3n con el concepto de la doctora Carmen Rosales Oliveros, solo se indica que el Tribunal le rest\u00f3 m\u00e9rito probatorio, porque exigi\u00f3 que estuviese suscrito por personas diferentes de ella, ataque formulado por error de hecho y de derecho. Y sobre su testimonio, que ella explic\u00f3 las etapas para la realizaci\u00f3n de un trasplante, que para el Tribunal fueron omitidas, etapas que no eran necesarias, pues a la doctora Rosales se le pidi\u00f3 un concepto y no un trasplante. Tales apreciaciones son el producto de desenfoques como pasa a precisarse. <\/p>\n
El Tribunal examin\u00f3 diversas piezas documentales, que, referidas al mismo documento, sin embargo, le parecieron diferentes, y por ese camino despertaron en \u00e9l sospechas que minaron su credibilidad, asunto que evidentemente tiene que ver con la persuasi\u00f3n o poder de convencimiento que una prueba tiene en quien la eval\u00faa. Pero no propiamente ocurri\u00f3 que descartara la prueba por no merecerle valor probatorio, porque esta afirmaci\u00f3n -incluida en el cargo primero- desv\u00eda la acusaci\u00f3n hacia el error de derecho, que desarrolla el censor en el segundo, tambi\u00e9n frustr\u00e1neo como enseguida se ver\u00e1. <\/p>\n
Ciertamente, la Corporaci\u00f3n ad quem examina el concepto de la doctora Carmen Rosales recibido por Salud Total EPS por un fax del 25 de febrero de 2008 y contentivo del mismo, fechado el 27 de octubre de 2007, allegado por la parte demandante. Lo coteja con comunicaci\u00f3n que en copia tambi\u00e9n alleg\u00f3 al proceso la Cl\u00ednica Marly en respuesta a un oficio del juzgado (3836). Y advierte que el remitido por la Cl\u00ednica aparece con membrete y con una firma diferente. Resalta que la Coordinadora Jur\u00eddica M\u00e9dica de Salud Total, el 17 de julio (sic, l\u00e9ase junio) de 2011, pregunt\u00f3 a la doctora por los soportes del aludido concepto. Y que el 21 de junio de 2011 responde la galena con las explicaciones por las cuales recomend\u00f3 el uso del medicamento Imatinib y no el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea como tratamiento de primera l\u00ednea. <\/p>\n
Este examen fue el que llev\u00f3 al Tribunal a concluir que el concepto de la doctora Carmen Rosales \u201cno estuvo precedido del an\u00e1lisis que requer\u00eda\u201d. Pero, adem\u00e1s, como lo suscribe indicando que ella fue quien revis\u00f3 el resumen de la historia cl\u00ednica (comienza el concepto con esta frase: \u201che revisado el resumen\u2026\u201d), entonces le parece extra\u00f1o al Tribunal que la doctora Rosales luego mencione una junta de hematolog\u00eda y trasplante cuya participaci\u00f3n, en el soporte documental, no encuentra. Y le resulta tambi\u00e9n extra\u00f1o eso, si la misma doctora Rosales explica que hay un protocolo que debe seguirse para llevar adelante un trasplante, en que es protagonista la mencionada junta. Entonces concluye que el concepto del m\u00e9dico tratante de Nilvia Isabel no fue sometido a estudio por parte de un equipo de profesionales que pudiera descartar o aprobar la recomendaci\u00f3n sobre el tratamiento. <\/p>\n
Por consiguiente, contrastada la argumentaci\u00f3n del Tribunal con las escuetas afirmaciones del censor sobre el aludido concepto y el testimonio de la doctora Carmen Rosales, aflora enseguida no s\u00f3lo la falta de fundamentaci\u00f3n del ataque, si no el desv\u00edo del que apenas se esboz\u00f3, pues resulta claro que el Tribunal no exigi\u00f3 que el concepto hubiese estado signado por otras personas o por los profesionales que conformaban la junta m\u00e9dica (el staff). M\u00e1s bien se ech\u00f3 de menos la participaci\u00f3n de esta en la exclusi\u00f3n del trasplante. Por lo dem\u00e1s, el Tribunal tambi\u00e9n discurri\u00f3 que en el protocolo de trasplante de m\u00e9dula de esa instituci\u00f3n figuraba un procedimiento en que ten\u00eda activa participaci\u00f3n la prenombrada junta. <\/p>\n
En consecuencia, resulta claro que no se configuran ninguno de los dos errores, de hecho o de derecho, pues el desarrollo argumental del Tribunal conduce a entender que habiendo apreciado las pruebas, ech\u00f3 de menos la participaci\u00f3n de una junta. Y concluy\u00f3 de all\u00ed que el concepto del onc\u00f3logo tratante no fue debidamente examinado. <\/p>\n
En segundo lugar, en el cargo primero el recurrente indica que ning\u00fan documento acredita que a la paciente se le haya negado la oportunidad de curarse. Esta es una afirmaci\u00f3n cuya orfandad argumental impide a la Corte la realizaci\u00f3n de un cotejo para comprobar el error que se le imputa al Tribunal. <\/p>\n
En cuanto a las declaraciones del doctor Mauricio Lema Medina, acusaci\u00f3n contenida tambi\u00e9n en el primer cargo, m\u00e1s que una frase suelta que este haya pronunciado, (\u201cLa paciente falleci\u00f3 por su leucemia\u201d), debe destacarse el contexto en que lo dijo, sin dejar de lado la profesi\u00f3n del autor de dicha declaraci\u00f3n. Lo \u00faltimo, para decirlo de una vez, porque la \u201ccausa\u201d de un fallecimiento ofrece diversas explicaciones seg\u00fan el punto de vista o profesi\u00f3n de quien la declara. Por ejemplo, si para un onc\u00f3logo puede serlo la leucemia (causalidad natural), para un abogado o juez puede obedecer a una conducta negligente (no hacer lo que deb\u00eda hacerse, causalidad jur\u00eddica) imputada a una persona que puede tenerse por responsable. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, este profesional tambi\u00e9n indic\u00f3 lo que viene: <\/p>\n
tengo una idea general que esencialmente pues se est\u00e1 investigando la no realizaci\u00f3n de un procedimiento, pues como yo lo entiendo, que yo como m\u00e9dico tratante consideraba que estaba indicado consistente en un trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea en una paciente con leucemia mieloide cr\u00f3nica con donante intrafamiliar \u2026 que se consideraba potencialmente curativo y que no se realiz\u00f3. La paciente falleci\u00f3 por su leucemia. Nilvia entr\u00f3 a mi servicio el 17 de abril de 2006 con un cuadro de esplenomegalia dolor abdominal y una leucocitosis extrema o sea unos gl\u00f3bulos blancos muy altos, se le estableci\u00f3 el diagn\u00f3stico de leucemia y se le inici\u00f3 la investigaci\u00f3n diagn\u00f3stica para poder orientar el tratamiento. Una vez se clarific\u00f3 al diagn\u00f3stico con ex\u00e1menes apropiados se le inici\u00f3 quimioterapia, tratamiento contra el c\u00e1ncer de la sangre que ten\u00eda con agentes muy t\u00f3xicos como suele hacerse y se solicit\u00f3 en cinco de octubre de 2006 los estudios de histocompatibilidad para establecer si alguno de los miembros de la familia eran donantes potenciales, mientras tanto se sigui\u00f3 con quimioterapia, lentamente se fueron revisando los estudios hermano por hermano hasta que el 27 de agosto de 2007 se encontr\u00f3 donante histocompatible intrafamiliar; en ese momento se solicit\u00f3 a la aseguradora que por favor autorizara el trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea, no fue autorizado y se solicit\u00f3 en las siguientes fechas adicionales, 5-10 de 2007,10-11 de 2007, 21-12 de 2007, y 13-02 de 2008. El 14-04 de 2008 recib\u00ed noticia por medio de un fax con fecha de 28-02 de 2008 en donde me hac\u00edan conocer un concepto emitido en Bogot\u00e1 por una m\u00e9dica especialista en trasplantes, ese concepto fue emitido el 25-10 de 2007 en la que esa medida consideraba, sin conocer a la paciente, que el trasplante no era la mejor opci\u00f3n de tratamiento para ella y recomend\u00f3 una terapia distinta con una droga que se llama imatinib y en virtud de las caracter\u00edsticas de la paciente con dificultades en el cumplimiento terap\u00e9utico, indisciplinada en ese tema en el cumplimiento, yo como su m\u00e9dico consideraba que el trasplante era la opci\u00f3n que mejor pod\u00eda controlar su enfermedad a largo plazo ya que no cre\u00eda que Nilvia iba a tomar el medicamento con la disciplina requerida para su control a largo plazo, <\/p>\n
La declaraci\u00f3n prosigue. Pero con lo anterior basta para concluir que el Tribunal no estuvo desacertado de modo tal que fuese reo de yerro evidente de hecho. Recu\u00e9rdese que el ad quem afirm\u00f3 que no era necesario repetir lo que el juez de primera instancia hab\u00eda resaltado en cuanto a las insistentes \u00f3rdenes del m\u00e9dico tratante para que la EPS autorizara el tratamiento de trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea. De all\u00ed que haya recordado ese Tribunal que, en agosto de 2008, se encontr\u00f3 un donante histocompatible, result\u00e1ndole obvio que el tratamiento no comenz\u00f3 a la mayor brevedad, como lo reclamaban las circunstancias. <\/p>\n
Con lo cual debe la Corte resaltar una falencia m\u00e1s en estos cargos y es la ausencia de ataque eficaz de esta \u00faltima afirmaci\u00f3n del Tribunal, soporte esencial del fallo, pues de all\u00ed deriv\u00f3 la negligencia y tardanza de la EPS, que precisamente era el fundamento causal de la demanda, incluido tanto en los hechos como en las pretensiones, seg\u00fan ya se dilucid\u00f3. <\/p>\n
En el segundo cargo tambi\u00e9n se le reprocha al Tribunal haber incurrido en error de derecho al haber calificado de confesi\u00f3n la respuesta que la EPS demandada dio al hecho 12 del libelo genitor, que se refiere a la sentencia de tutela dictada por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Medell\u00edn del 5 de mayo de 2007, con la cual orden\u00f3 a la EPS la realizaci\u00f3n de estudios citogen\u00e9ticos de m\u00e9dula \u00f3sea a Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano y orden\u00f3 que como medida provisional le fuese aplicada la quimioterapia ordenada por el galeno tratante. A ese hecho contest\u00f3 la EPS, entre otras cosas, que cuando los procedimientos no est\u00e1n comprendidos en el plan obligatorio de salud se acude a la tutela para que el juez ordene efectuarlo. Ello mereci\u00f3 del Tribunal un reproche o reprensi\u00f3n, m\u00e1s que una confesi\u00f3n con consecuencias directamente adversas a la EPS, pues no hay argumentaci\u00f3n que se oriente expl\u00edcitamente a ello. Y, en todo caso, la copia de la sentencia de tutela corroboraba la resistencia de Salud Total a la atenci\u00f3n de la enfermedad catastr\u00f3fica. Lo que hizo el Tribunal fue recordar que desde mucho tiempo antes ya la Corte Constitucional hab\u00eda ordenado -m\u00e1s all\u00e1 de las resoluciones que pone de presente el recurrente en las instancias y que ac\u00e1 en casaci\u00f3n ha olvidado-, tener en cuenta la prevalencia del derecho fundamental a la vida y la salud, seg\u00fan fragmento que insert\u00f3 en su fallo. <\/p>\n
Pero a\u00fan si se entendiese que el Tribunal tom\u00f3 tal aseveraci\u00f3n inserta en la contestaci\u00f3n de la demanda como una confesi\u00f3n, debe reiterarse que ese hecho ya estaba probado con el fallo de tutela. Y en todo caso, del mismo v\u00e1lidamente pod\u00eda inferir como indicio (medio probatorio no tenido en cuenta por el casacionista), un hecho objeto de investigaci\u00f3n, cual es la tardanza injustificada y renuencia que la parte actora le imputa a la EPS. Si en la causa petendi los actores pretenden dar a conocer la tardanza con la que actu\u00f3 la EPS, y si para ese entonces exist\u00eda una directriz jurisprudencial que les ordenaba a estas entidades atender con prontitud el suministro de tratamiento y medicamentos en enfermedades catastr\u00f3ficas, no hay c\u00f3mo no entender que a partir de all\u00ed el Tribunal utilizase esa afirmaci\u00f3n como la demostraci\u00f3n de un hecho por v\u00eda de confesi\u00f3n, si en efecto eso fue lo aducido en el caso que estudiaba. <\/p>\n
Finalmente, ronda en los cargos la afirmaci\u00f3n, por supuesto no demostrada seg\u00fan qued\u00f3 visto, acerca de si el Tribunal -bien por incongruente, ya por equivocado en la interpretaci\u00f3n de la demanda-, termin\u00f3 por reconocer unos perjuicios que no hab\u00edan sido pedidos. Por ello, la Corte debe reiterar que la presunci\u00f3n de acierto y legalidad de la sentencia supone en el censor una tarea en extremo exigente que debe conducir al desquiciamiento de las bases de la sentencia. Resulta que el entendimiento del Tribunal fue que la EPS era responsable de la muerte de Nilvia Isabel, pues eso que hab\u00eda declarado el juez lo confirm\u00f3 en su fallo (tercera declaraci\u00f3n). De all\u00ed l\u00f3gicamente se sigue que, si interpret\u00f3 que los demandantes estaban pidiendo una especie de perjuicio moral consistente en la frustraci\u00f3n de no haber podido ver a su pariente gozando de algunos a\u00f1os m\u00e1s de vida, ese perjuicio por p\u00e9rdida de esa oportunidad era una especie de perjuicio extrapatrimonial que, seg\u00fan su arbitrio judicial y de acuerdo con pedimiento subsidiario de la apelante y ac\u00e1 casacionista, hubo de rebajar en su cuant\u00eda. Y lo que denomin\u00f3 la parte actora como da\u00f1o moral, fue para el Tribunal una especie de p\u00e9rdida de oportunidad, como da\u00f1o aut\u00f3nomo, cuesti\u00f3n que los cargos no desarrollan ni la demanda propuso por la v\u00eda adecuada. <\/p>\n
Estos cargos, en consecuencia, tampoco salen airosos. <\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn en el proceso identificado en el ep\u00edgrafe de esta providencia. <\/p>\n
Costas a cargo de la parte recurrente. Conforme lo previene la Ley 1395 de 2010, se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $3.000.000.oo., atendiendo, a que la opositora no hizo presencia en este tr\u00e1mite, dando respuesta al recurso. <\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00f3piese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LU\u00cdS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 Ahora ampliadas en el C\u00f3digo General del Proceso, para asuntos de familia y agrarios, en los t\u00e9rminos de los par\u00e1grafos primero y segundo de su art\u00edculo 281. <\/p>\n
2\u0002 \u201cEl postulado de la separaci\u00f3n o autonom\u00eda de las causales de casaci\u00f3n, el cual consiste, por lo general, en que cada una de ellas la acompa\u00f1an motivos propios, distintos por su naturaleza y ello implica que los argumentos esgrimidos para cuestionar el fallo deban formularse al amparo exclusivo de la causal respectiva; quiere ello significar, que le est\u00e1 vedado elaborar planteamientos mixtos o h\u00edbridos con el prop\u00f3sito de cobijar en un mismo cargo varios motivos, porque como tiene dicho la jurisprudencia \u2018quien decide impugnar una sentencia en casaci\u00f3n no puede lanzarse a invocar promiscuamente las diversas causales, sino que ha de saber con exactitud, en primer lugar, qu\u00e9 tipo de yerro cometi\u00f3 el fallador, y en segundo lugar, aducir la causal que para denunciarlo est\u00e1 previsto en la ley\u2019 (auto de 11 de octubre de 2002, expediente 11001-310-3011-1997-09637). (\u2026)\u201d. (Subraya fuera de texto). (Auto aprobado 27 de septiembre de 2012, radicaci\u00f3n n. 2009-00359-01\u201d (SC12024-2015 de 9 sep. 2015, rad. n\u00b0 73001 31 03 003 2009 00387 01. <\/p>\n
1 <\/p>\n
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SC778-2021 (2010-00613-02)_1 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente SC778-2021 Radicaci\u00f3n n.\u00b0 05001-31-03-010-2010-00613-02 (Aprobado en sesi\u00f3n virtual de veintinueve de octubre de dos mil veinte) Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la demandada Salud Total S.A EPS contra la sentencia proferida el 10 de junio […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[34],"tags":[],"class_list":["post-53871","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-marzo"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/53871","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=53871"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/53871\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=53871"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=53871"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=53871"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}