SC1066-2021 (2016-00219-01)<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 23001-31-03-002-2016-00219-01 <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
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SC1066-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 23001-31-03-002-2016-00219-01 <\/p>\n
(Aprobada en sesi\u00f3n virtual de once de febrero de dos mil veintiuno) <\/p>\n
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Bogot\u00e1 D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
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Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por William Salleg Taboada, frente a la sentencia de 5 de marzo de 2018, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monter\u00eda, en el proceso verbal que el recurrente enfil\u00f3 contra Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller, Ram\u00f3n, Daniel y Luis Fernando Jaller Salleg, al que se llam\u00f3 en garant\u00eda a Liberty Seguros S.A. <\/p>\n
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a.-)EL LITIGIO <\/p>\n
1.- El accionante pidi\u00f3 declarar que los convocados son civilmente responsables por abuso del derecho al actuar de mala fe, con culpa grave y temeridad, en el proceso que le promovieron ante la Superintendencia de Sociedades y condenarlos a pagarle solidariamente $600\u2019000.000 por da\u00f1o emergente y $50\u2019000.000 por lucro cesante, m\u00e1s los perjuicios morales ocasionados. <\/p>\n
Narr\u00f3 que Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller, Ram\u00f3n, Daniel y Luis Fernando Jaller Salleg instauraron demanda de nulidad ante la Supersociedades en procura de invalidar la cesi\u00f3n de 241.542 acciones hecha por Enrique Salleg Taboada a William Salleg Taboada, cancelar su inscripci\u00f3n en el libro de registro de accionistas y declarar al cedente responsable de los da\u00f1os ocasionados, con el pretexto de que ese acto vulner\u00f3 el art\u00edculo 404 del C\u00f3digo de Comercio ya que aquel era miembro de la Junta Directiva de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., y quebrant\u00f3 el derecho de preferencia dado que ten\u00edan inter\u00e9s en adquirir esa participaci\u00f3n. <\/p>\n
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En ese certamen se decret\u00f3 el embargo de las 241.542 acciones, de lo cual se inform\u00f3 a la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., el 12 de junio de 2014 y aunque William Salleg Taboada, que fue el cesionario, recurri\u00f3 esa decisi\u00f3n y ofreci\u00f3 cauci\u00f3n para lograr su levantamiento, no tuvo \u00e9xito. Adem\u00e1s, en fallo de 27 de febrero de 2015, la Supersociedades neg\u00f3 las s\u00faplicas, cancel\u00f3 las cautelas y remiti\u00f3 copias a la Fiscal\u00eda para investigar a los accionantes por posible fraude procesal y falsedad en documento privado. <\/p>\n
Iniciaron esa acci\u00f3n, a pesar de saber que cuando se hizo el negocio Enrique Salleg Taboada, que fue el cedente, no integraba la junta directiva de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., ya que en la Resoluci\u00f3n n\u00ba 1081 de 2009 la Supersalud la intervino y removi\u00f3 a sus directivos; asimismo, desbordaron los l\u00edmites de la acci\u00f3n y afectaron los derechos del cesionario, pues dejaron de lado el concepto No. 2-2011-063521 de 20 de septiembre de 2011 en el que la Supersalud ratific\u00f3 la separaci\u00f3n del cargo a los directivos de la Cl\u00ednica Monter\u00eda, entre ellos Enrique Salleg Taboada. <\/p>\n
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De manera dolosa intentaron desconocer su negligencia al no haber ejercido en tiempo el derecho de preferencia, lo que revela temeridad y mala fe porque instaron una medida cautelar sobre el patrimonio de William Salleg Taboada y as\u00ed le impidieron disponer de los bienes afectados, oblig\u00e1ndolo a contratar un abogado para defenderse y pagarle $600\u2019000.000, fuera de que sufri\u00f3 congoja y fue visto como un empresario incumplido, a pesar de ser honesto y gozar de buena reputaci\u00f3n en el Departamento de C\u00f3rdoba. <\/p>\n
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2.- Ram\u00f3n Jaller Salleg aleg\u00f3 \u00ab[i]nexistencia del nexo causal por abuso del derecho\u00bb y \u00ab[a]usencia de culpa\u00bb; adem\u00e1s, llam\u00f3 en garant\u00eda a Liberty Seguros S.A., quien plante\u00f3 \u00ab[i]nexistencia de abuso del derecho\u00bb, \u00ab[i]nexistencia de culpa grave\u00bb, \u00ab[i]nexistencia de temeridad y mala fe\u00bb, \u00ab[e]nriquecimiento sin justa causa\u00bb, \u00ab[n]o cobertura de responsabilidad por abuso del derecho, culpa grave y temeridad o mala fe\u00bb y \u00ab[c]oncurrencia de la suma asegurada y l\u00edmite de responsabilidad de la aseguradora\u00bb (fls. 55 a 66;124 a 126; 193 y 244 a 256 c. 1). <\/p>\n
Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller, Daniel y Luis Fernando Jaller Salleg se opusieron a las s\u00faplicas (fls. 199 a 217 c. 1). <\/p>\n
3.- El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Monter\u00eda, en sentencia de 24 de agosto de 2017, declar\u00f3 la excepci\u00f3n de \u00abinexistencia de abuso del derecho\u00bb alegada por la llamada en garant\u00eda, neg\u00f3 las pretensiones y conden\u00f3 en costas al accionante (fls. 344 a 356 cno. 1). <\/p>\n
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4.- El ad quem, al desatar la alzada propuesta por el pretensor, confirm\u00f3 esa decisi\u00f3n (fls. 10 a 13 cno. 2). <\/p>\n
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b.-)FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO <\/p>\n
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La acci\u00f3n de abuso del derecho es extracontractual y el factor de imputaci\u00f3n cualificado, ya que se debe probar que el causante del da\u00f1o obr\u00f3 con mala fe o temeridad en contravenci\u00f3n a lo dispuesto en los art\u00edculos 78 a 81 del CGP. <\/p>\n
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El impulsor no demostr\u00f3 que sus oponentes incurrieron en alguna de esas conductas porque la documental en la que consta que instauraron una demanda de nulidad impide establecer su mala fe o temeridad, m\u00e1xime cuando estos ten\u00edan inter\u00e9s en discutir el acto que buscaron invalidar, sin que la sola revocatoria de las medidas cautelares tenga la virtualidad de probar el actuar torticero a ellos atribuido, ya que fueron decretadas porque el juzgador hall\u00f3 apariencia de buen derecho; adem\u00e1s, deb\u00eda probarse que esos postulantes obraron de forma desbordada o maliciosa, lo que tampoco sali\u00f3 a relucir, sobre todo porque en ese juicio no se aleg\u00f3 ni discuti\u00f3 tal comportamiento, circunstancia que imped\u00eda al fallador pronunciarse al respecto. <\/p>\n
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Como en ese pleito se debati\u00f3 lo referente al derecho de preferencia de los socios frente a la oferta de venta de acciones que uno de ellos hizo, cada extremo ten\u00eda unas expectativas legitimas de probar los supuestos f\u00e1cticos expuestos, lo que impide colegir que la parte vencida obr\u00f3 de forma maliciosa o temeraria, m\u00e1xime cuando ni all\u00e1 y tampoco en este pleito se prob\u00f3 que el documento de aceptaci\u00f3n de la oferta es falso, sin que la compulsa de copias que en ese juicio se orden\u00f3 permita arribar a ese colof\u00f3n. <\/p>\n
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La confesi\u00f3n ficta derivada de la inasistencia de Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller a la audiencia en que iba a ser interrogada y el testimonio de terceros que de esa conducta emergi\u00f3 frente a los dem\u00e1s demandados resultan desvirtuados con las pruebas practicadas, que no evidencian el actuar doloso de los convocados. <\/p>\n
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DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
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El promotor recurri\u00f3 en casaci\u00f3n y plantea un cargo por la segunda causal del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, espec\u00edficamente por error de hecho, que ser\u00e1 despachado con base en la referida compilaci\u00f3n al estar vigente cuando se interpuso la opugnaci\u00f3n (9 mar. 2018). <\/p>\n
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CARGO \u00daNICO <\/p>\n
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Alega la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 830 del C\u00f3digo de Comercio; 95 numeral 1\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; 1612, 1613 y 1615 in fine del C\u00f3digo Civil; 78 numeral 2\u00ba y 80 del C\u00f3digo General del Proceso, que fueron inaplicados, como consecuencia de errores de hecho en la valoraci\u00f3n de las pruebas. <\/p>\n
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En s\u00edntesis, aduce que el tribunal: <\/p>\n
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1.- Tergivers\u00f3 el fallo de 27 de febrero de 2015, en el que la Supersociedades constat\u00f3 que \u00abmucho antes de que se celebrara la cesi\u00f3n controvertida en este proceso ya exist\u00eda claridad acerca de la remoci\u00f3n de los miembros de la junta directiva por raz\u00f3n de la intervenci\u00f3n de que fue objeto la cl\u00ednica mencionada\u00bb, ya que, seg\u00fan el art\u00edculo 116 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, \u00abla toma de posesi\u00f3n conlleva la separaci\u00f3n de los administradores y directores de la administraci\u00f3n\u00bb, lo que reiter\u00f3 cuando resalt\u00f3 que el interventor de esa sociedad, \u00c1lvaro Correa Rivera, fue enf\u00e1tico en advertir que los directores de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., cesaron en sus funciones desde que fue intervenida, lo que significa que cuando se hizo la cesi\u00f3n, el cedente no hac\u00eda parte del \u00f3rgano directivo de esa persona jur\u00eddica. <\/p>\n
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Fruto de ese error no vio que desde 2009, cuando se intervino a esa Cl\u00ednica, finalizaron las funciones de su junta directiva y que los socios ten\u00edan que saberlo, pues el proceso de nulidad comenz\u00f3 4 a\u00f1os despu\u00e9s y en esa \u00e9poca se hizo la cesi\u00f3n, sobre todo porque era una empresa familiar que les generaba ingresos, de ah\u00ed que conoc\u00edan su situaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Se equivoc\u00f3, por tanto, el tribunal cuando supuso que los promotores de la acci\u00f3n de nulidad no sab\u00edan cu\u00e1l era la situaci\u00f3n de la sociedad de la que hac\u00edan parte y que estos buscaban adquirir unas acciones cuyo valor rondaba los $30.000\u2019000.000 sin conocer los detalles de la empresa, lo que es il\u00f3gico, por lo que deb\u00eda inferirse que sab\u00edan de la intervenci\u00f3n y toma de posesi\u00f3n, lo cual hizo que su direcci\u00f3n quedara a cargo del ente de vigilancia y conllev\u00f3 la separaci\u00f3n de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n; adem\u00e1s, si sab\u00edan los detalles del negocio, significa que estaban informados que ese ente era dirigido por el Estado y no por los accionistas. <\/p>\n
<\/p>\n
De haber valorado bien esa sentencia, habr\u00eda visto que exist\u00eda una conducta contradictoria y sospechosa de fraude, as\u00ed como dolosa y perversa de los promotores de esa acci\u00f3n, quienes, por una parte, quer\u00edan adquirir las acciones de Enrique Salleg Taboada y, por la otra, lo ve\u00edan como miembro de la junta directiva, lo cual revela su actuar temerario al pretender comprar unas acciones en un negocio que, seg\u00fan su pretensi\u00f3n, era nulo. <\/p>\n
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Pas\u00f3 por alto la inferencia de la Supersociedades, quien constat\u00f3 que, seg\u00fan el art\u00edculo 14 de los estatutos de la Cl\u00ednica Monter\u00eda, los socios ten\u00edan 30 d\u00edas comunes a partir del aviso para ejercer el derecho de preferencia, en cuyo caso deb\u00edan hac\u00e9rselo saber al gerente, pero expresaron su inter\u00e9s de forma tard\u00eda, pues, como la oferta les fue comunicada el 27 de febrero de 2013, ten\u00edan hasta el 29 de marzo de 2013 para aceptarla, pero solo lo hicieron el 30 de ese mes y a\u00f1o. <\/p>\n
<\/p>\n
Si hubiese valorado correctamente esa conclusi\u00f3n habr\u00eda constatado el desacierto de los convocados al sostener en el juicio de nulidad que como la oferta venc\u00eda en un d\u00eda feriado se extend\u00eda hasta el h\u00e1bil siguiente seg\u00fan el art\u00edculo 829 del C\u00f3digo de Comercio, a pesar que el par\u00e1grafo 1\u00ba de ese precepto establece que los plazos de d\u00edas se entender\u00e1n h\u00e1biles y los convencionales, comunes, aparte normativo que, de forma malintencionada, obviaron. En fin, pretiri\u00f3 la deducci\u00f3n de la Supersociedades referente a que la carta en que Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller acept\u00f3 la oferta fue radicada, en verdad, el 30 de marzo de 2013 y no el 29 como se hizo constar, lo que prueba la intenci\u00f3n da\u00f1ina de esa parte al presentar un documento adulterado, con independencia de que ello hubiere configurado un delito. <\/p>\n
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3.- Desconoci\u00f3 los autos de 30 de mayo y 10 de septiembre de 2014 en los que la Supersociedades decret\u00f3 el embargo de las acciones enajenadas tras ver apariencia de buen derecho, ya que tal justificaci\u00f3n carece del alcance que el tribunal le otorg\u00f3, pues se trat\u00f3 de una posici\u00f3n preliminar fundada en los hechos de la demanda, por lo que es equivocado y absurdo descartar la mala fe y la temeridad de quienes pidieron tal medida con sustento en que el juzgador hall\u00f3 fumus boni iuris, lo que revela el yerro de facto del tribunal que pas\u00f3 por alto el abuso del derecho porque torci\u00f3 el contenido de la documental. <\/p>\n
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4.- No vio que la inasistencia de Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller a absolver interrogatorio de parte configur\u00f3 consecuencias adversas porque al ser litisconsorte facultativa debi\u00f3 ser tenida como confesa o, al menos, valorar su conducta como testimonio de tercero, pues, al ser quien firm\u00f3 la carta espuria cuya presentaci\u00f3n oportuna descart\u00f3 la Supersociedades, su no comparecencia implicaba colegir que conoc\u00eda los estatutos de la sociedad, la regulaci\u00f3n del derecho de preferencia, la oferta de venta de las acciones de Enrique Salleg Taboada, que sab\u00eda que contaba con 30 d\u00edas comunes para aceptarla, pero lo hizo de forma tard\u00eda, que estaba informada de que los miembros de la junta directiva de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., hab\u00edan sido removidos por raz\u00f3n de su intervenci\u00f3n administrativa, que su hermano Enrique no estaba impedido para enajenarlas y que ello se hizo seg\u00fan la ley, lo que pas\u00f3 por alto el tribunal. <\/p>\n
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5.- Cercen\u00f3 el testimonio de Daniel Felipe Taboada porque lo analiz\u00f3 de forma gen\u00e9rica y coligi\u00f3 que se refiri\u00f3 solo al tr\u00e1mite judicial en que fungi\u00f3 como apoderado de William Salleg Taboada, a pesar que mencion\u00f3 el valor de los honorarios, c\u00f3mo fueron pactados y las razones por las que, en su momento, estim\u00f3 que el juicio de nulidad de la cesi\u00f3n era infundado, as\u00ed como la actuaci\u00f3n temeraria de quienes lo promovieron porque sab\u00edan que su solicitud de aceptaci\u00f3n de oferta hab\u00eda sido tard\u00eda y que el enajenante no fung\u00eda como miembro de la junta directiva de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A. <\/p>\n
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6.- Como el accionante no busc\u00f3 probar la temeridad de sus adversarios con la revocatoria de las medidas cautelares porque tal situaci\u00f3n ocurri\u00f3 a causa del fallo adverso a quienes instaron su pr\u00e1ctica, ello derrumba el argumento que en diverso sentido dio el tribunal; adem\u00e1s, una cosa es que en ese pleito no se haya alegado ni estudiado la temeridad ni la mala fe de quienes lo promovieron y otra, muy distinta, creer que obraron correctamente y que la falta de discusi\u00f3n al respecto le impide a la v\u00edctima alegar tales faltas en juicio separado, pues ello ser\u00eda tanto como cercenarle el derecho de acci\u00f3n (fls. 6 a 19). <\/p>\n
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CONSIDERACIONES <\/p>\n
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1.- El ordenamiento legal dispensa a los coasociados diversas herramientas jur\u00eddicas para defender sus derechos subjetivos en sede jurisdiccional cuandoquiera que sean amenazados o desconocidos; sin embargo, tal poder de acci\u00f3n no es absoluto, irrestricto ni ilimitado, pues debe ejercerse, en cada caso, acorde con su finalidad y sin la intenci\u00f3n de hacer da\u00f1o a los dem\u00e1s. De ah\u00ed que ese poder de acci\u00f3n encuentra sus l\u00edmites en el respeto de los atributos de los dem\u00e1s sujetos o, mejor dicho, en la prohibici\u00f3n gen\u00e9rica impuesta a cada persona de abusar de sus derechos, so pena de tener que indemnizar los da\u00f1os irrogados a terceros. <\/p>\n
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En eso consiste la teor\u00eda del abuso del derecho forjada en la jurisprudencia francesa, seg\u00fan lo refiere el jurista Julien Bonnecase, quien en su obra de Derecho Civil1 alude a varias sentencias en las que se abord\u00f3 tal instituci\u00f3n. <\/p>\n
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La primera de ellas, de 10 de noviembre de 1808, proferida por la Corte de Apelaciones de Metz, en la que resolvi\u00f3 un litigio contra el due\u00f1o de un taller que incomodaba a sus vecinos con \u00abevaporaciones desagradables e insalubres\u00bb y concluy\u00f3 que \u00aba todos se permite disponer de su propiedad como mejor les plazca, pero sin perjudicar a tercera persona\u00bb y que era indudable \u00abque el establecimiento del apelante, tal como se encuentra, perjudica gravemente a su contraparte, como se comprueba por el dictamen pericial y por las corroboraciones que hicieron el Tribunal de Primera Instancia y el Alcalde de Mezieres\u00bb, por lo que le orden\u00f3 adoptar las medidas sugeridas por los peritos para hacer cesar los inconvenientes . <\/p>\n
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Tambi\u00e9n aparece all\u00ed la sentencia de 16 de agosto de 1820 en la que esa misma Corte desat\u00f3 el pleito propuesto contra el due\u00f1o de un horno (Sebasti\u00e1n Mercy) construido sin las condiciones que le impon\u00eda la costumbre y que al funcionar incomodaba a los vecinos. En esa ocasi\u00f3n, ese alto tribunal, dijo que las personas \u00absolo pueden usar sus propiedades respetando las de su vecino; que siendo sus respectivos derechos iguales, el de cada uno de ellos necesariamente debe conciliarse con el de los dem\u00e1s; que ser\u00eda contra toda justicia que un propietario, por lo dem\u00e1s no sujeto a una servidumbre, fuese al mismo tiempo molestado y sujeto en su propiedad, por el uso que a su vecino le hubiese gustado hacer de la suya\u00bb. <\/p>\n
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Sobresale, igualmente, una sentencia de 1861, en la que la Corte de Apelaci\u00f3n de Colmar en el caso Grosheintz, encontr\u00f3 que la limpia realizada en la propiedad Ochs, contigua al jard\u00edn de Grosherintz, a una profundidad de 13 metros en algunos puntos, gener\u00f3 el hundimiento considerable del suelo del primero, a quien le caus\u00f3 un da\u00f1o real m\u00e1s o menos importante, por lo que hall\u00f3 al segundo responsable con estribo en que \u00absi es verdad que el propietario es due\u00f1o absoluto de las cosas que le pertenecen, y que es libre para modificarlas, desnaturalizarlas y aun destruirlas\u00bb, tambi\u00e9n lo es que \u00aben relaci\u00f3n a los terceros, al ejercicio de este derecho corresponde la obligaci\u00f3n de tomar todas las medidas necesarias, para no perjudicar a los vecinos\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Precis\u00f3 tambi\u00e9n que \u00abquien desee realizar trabajos en un predio que le pertenezca, contiguo al de su vecino, debe tomar todas las precauciones que las circunstancias exijan, para evitarle todo da\u00f1o\u00bb, ya que \u00abpara incurrir en responsabilidad no le bastar\u00eda conformarse a las reglas ordinarias del arte, si en raz\u00f3n de la naturaleza particular del suelo en el cual deben ejecutarse, era necesario tomar medidas especiales o precauciones excepcionales para evitar el da\u00f1o\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Sobre esa corriente liberal se erigi\u00f3 el pensamiento del Tribunal Supremo de Espa\u00f1a en torno a la teor\u00eda del abuso del derecho, toda vez que en sentencia de 13 de junio de 1942 (RJ 1942\/767) aplic\u00f3 la m\u00e1xima qui iure suo utitur, nemini iniuri am facit (el que ejerce su derecho no hace da\u00f1o a nadie) y as\u00ed comenz\u00f3 a moldear esa instituci\u00f3n, que adquiri\u00f3 carta de naturaleza propia en el C\u00f3digo Civil de 1974 (art. 7.2.). <\/p>\n
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En el \u00e1mbito nacional, tal figura hizo su entrada en la jurisprudencia del siglo pasado que desarroll\u00f3 el principio romano de GAYO, conocido como male enim nostro jure uti non debemus (no debemos usar mal de nuestro derecho) y ha sido reiterada en m\u00faltiples decisiones2; empero, solo se regul\u00f3 en el C\u00f3digo de Comercio de 1971, cuyo art\u00edculo 830 dispuso que \u00ab[e]l que abuse de sus derechos estar\u00e1 obligado a indemnizar los perjuicios que cause\u00bb y, posteriormente, se constitucionaliz\u00f3 en la Carta Pol\u00edtica de 1991 (art. 95). <\/p>\n
As\u00ed se record\u00f3 en CSJ SC 1 nov. 2013, rad. 1994-26630-01, cuando se expuso: <\/p>\n
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Teniendo como fundamento claras directrices del derecho antiguo, en particular, del Romano, la doctrina y la jurisprudencia dieron forma a la teor\u00eda del \u201cabuso del derecho\u201d, que, en esencia, asigna a aquel que ejerce sus propios derechos en forma desbordada o desviada respecto de la finalidad que el ordenamiento jur\u00eddico reconoce para ellos teniendo presentes los principios y valores que los inspiran, el deber de reparar los da\u00f1os que con su comportamiento hubiese causado, tesis que en Colombia, luego de haber sido expuesta y aplicada durante muchos a\u00f1os por esta Corporaci\u00f3n, fue recogida en el art\u00edculo 830 del C\u00f3digo de Comercio, que a la letra reza: \u201cEl que abuse de sus derechos estar\u00e1 obligado a indemnizar los perjuicios que cause\u201d, y tuvo posterior consagraci\u00f3n constitucional, como quiera que la Carta Pol\u00edtica de 1991, en su art\u00edculo 95, establece que \u201c[s]on deberes de la persona y del ciudadano: (\u2026). 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. (\u2026)\u201d. <\/p>\n
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Por consiguiente, no es que el sistema jur\u00eddico le restringa al sujeto iuris el leg\u00edtimo ejercicio de sus prerrogativas porque se lo garantiza a plenitud, solo que impide abusar o exceder, de cualquier forma, del marco de legalidad que las rige. Es as\u00ed como el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica contempla, en su numeral primero, la obligaci\u00f3n que tienen los habitantes de \u00ab[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios\u00bb, lo cual evidencia que los derechos subjetivos no son absolutos, sino relativos y su ejercicio debe hacerse con miramiento al fin social para el cual fueron creados por el sistema jur\u00eddico y dentro del \u00e1mbito y l\u00edmites que \u00e9l consagra. Queda claro, entonces, que, a la luz del ordenamiento positivo, los derechos subjetivos tienen restricciones, por lo que deben ser utilizados por su titular de acuerdo con su finalidad y sin la intenci\u00f3n de da\u00f1ar a los dem\u00e1s, pues de hacerlo con este \u00faltimo prop\u00f3sito el responsable debe resarcir los da\u00f1os que ocasione a terceros. <\/p>\n
2.- Del abuso del derecho a litigar: <\/p>\n
<\/p>\n
Toda persona tiene derecho a acceder al sistema de justicia. As\u00ed lo prev\u00e9 la Carta Pol\u00edtica de 1991 en su art\u00edculo 229. Por ende, activar ese servicio p\u00fablico y esencial no genera per se ninguna responsabilidad ni d\u00e9bito indemnizatorio. Solo, excepcionalmente, cuando se hace con temeridad, mala fe, negligencia o intenci\u00f3n da\u00f1ina, el afectado puede, ah\u00ed s\u00ed, buscar la forma de ser desagraviado mediante la condigna reparaci\u00f3n de los da\u00f1os irrogados. <\/p>\n
<\/p>\n
Empero, como en tal caso no hay v\u00ednculo material entre el ofensor y la v\u00edctima, la controversia debe resolverse en el \u00e1mbito de la responsabilidad civil extracontractual, bajo el sistema de la culpa probada establecido en el art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil, que, para el caso, es cualificada, por lo que el reclamante debe demostrar: <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
La jurisprudencia ha identificado diversas situaciones constitutivas del abuso del derecho a litigar o de las v\u00edas legales, entre ellas, interposici\u00f3n de una acci\u00f3n temeraria basada en el albur del proceso y sin consideraci\u00f3n al derecho en discusi\u00f3n (CSJ. SC. 30 oct. 1935), CSJ SC 10 may. 1941. G.J. LI, p\u00e1g. 283 a 291 y CSJ SC, 28 sep. 1953, entre otras); la formulaci\u00f3n de una denuncia penal sin fundamento (CSJ SC. 21 nov. 1969 G.J. CXXXII, p\u00e1g. 156-180); el desistimiento de un proceso inesperadamente para evitar un inminente fallo adverso que diere la victoria a la contraparte (\u00eddem); y la promoci\u00f3n de un compulsivo sin fundamento ni respaldo (CSJ SC, 15 dic. 2009, rad. 2006-00161-01). <\/p>\n
<\/p>\n
En el primero de esos fallos, la Corte precis\u00f3 que: <\/p>\n
<\/p>\n
La existencia de un C\u00f3digo de Procedimiento Civil para regular el modo como deben ventilarse y resolverse las transgresiones del derecho entre los particulares (art. 194), significa que \u00e9stos pueden recurrir l\u00edcitamente a ese medio con que la sociedad ha querido sustituir el derecho a la fuerza. El mismo c\u00f3digo, al regular el ejercicio judicial de los derechos, va determinando la extensi\u00f3n que puede haceres de las acciones tendientes a perseguir o defender un derecho. Y mientras el que recurre a \u00e9l se mantenga dentro de los l\u00edmites \u00fatiles y conducentes, hace uso de su derecho y a nadie da\u00f1a. Pero el uso anormal, malintencionado, imprudente, inconducente o excesivo en relaci\u00f3n con la finalidad que legitimamente ofrecen esas leyes rituarias para el reconocimiento, efectividad o defensa de un derecho, degenera en abuso del derecho a litigar y en cada caso particular el juez puede juzgar que constituyen un caso de culpa civil. <\/p>\n
<\/p>\n
Lo propio reiter\u00f3 en CSJ SC, 14 feb. 2005, exp. n.\u00b0 12073, donde destac\u00f3 que \u00abel ejercicio abusivo del derecho a litigar es un fen\u00f3meno que puede configurar la responsabilidad civil extracontractual de quien acude a la jurisdicci\u00f3n de manera negligente, temeraria o maliciosa para obtener una tutela jur\u00eddica inmerecida\u00bb y replic\u00f3 en CSJ SC3930-2020 donde dijo que \u00abel ejercicio del derecho a litigar es una prerrogativa que, si bien puede generar consecuencias negativas para quien tiene que resistir la pretensi\u00f3n, s\u00f3lo comporta el d\u00e9bito indemnizatorio cuando a trav\u00e9s de ella se busque agraviar a la contraparte o se utilice de forma abiertamente imprudente\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
En compendio, cuando una persona acude al aparato judicial de mala fe, con negligencia, temeridad o animus nocendi, a reclamar un derecho a sabiendas que no le corresponde, con ello afecta, correlativamente, a quien tiene que resistir la pretensi\u00f3n, lo que ha forjado la teoria del abuso del derecho a litigar. <\/p>\n
<\/p>\n
En tal evento, el afectado, si aspira a ser desagraviado a trav\u00e9s de la condigna indemnizaci\u00f3n de perjuicios, debe canalizar su reclamo a tr\u00e1ves de una acci\u00f3n de responsabilidad civil extracontractual y probar los siguientes elementos: a). La existencia de una conducta antijur\u00eddica (dolo, culpa, temeridad o mala fe) del sujeto respecto de quien se dirige la acci\u00f3n; b).- El perjuicio sufrido y, desde luego, c).- La relaci\u00f3n o nexo de causalidad entre el actuar de aqu\u00e9l a quien se imputa el da\u00f1o sufrido por \u00e9ste. <\/p>\n
<\/p>\n
Con todo, es el juez, en cada caso, el llamado a constatar si las pruebas regular y oportunamente recaudadas demuestran la concurrencia de los axiomas constitutivos del abuso del derecho a litigar, porque si no logran tal cometido, la acci\u00f3n naufragar\u00e1 por incumplirse la regla del onus probandi prevista en el art\u00edculo 167 del C\u00f3digo General del Proceso, que fija en cada contendor el deber de demostrar el sustento de sus aspiraciones, porque de ello depende el resultado del litigio. <\/p>\n
3.- El recurrente aduce que el tribunal desvirtu\u00f3 la responsabilidad de los demandados porque pretiri\u00f3 algunas pruebas y torci\u00f3 el contenido de otras que, seg\u00fan comenta, revelaban el abuso del derecho endilgado a los convocados. <\/p>\n
<\/p>\n
Fracasa la acusaci\u00f3n porque al cotejar la sentencia de segunda instancia con los reparos que le hace el censor, se advierte que estos son inexistentes. <\/p>\n
<\/p>\n
3.1.- La Superintendencia de Sociedades neg\u00f3 la nulidad absoluta de la cesi\u00f3n de las 241.542 cuotas sociales que en el 2014 Enrique Salleg Taboada le hizo a William Salleg Taboada, con estribo en lo siguiente: <\/p>\n
<\/p>\n
Si bien el cedente aparec\u00eda registrado como miembro principal de la junta directiva de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., lo que ser\u00eda suficiente para concluir que estaba incurso en la prohibici\u00f3n establecida en el art\u00edculo 404 del C\u00f3digo de Comercio, ello se dio por una aparente contradicci\u00f3n entre el art\u00edculo 116 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero que dispone que la toma de posesi\u00f3n conlleva la remoci\u00f3n autom\u00e1tica de los administradores y directores de la intervenida y el Decreto 2211 de 2004 acorde con el cual la remoci\u00f3n de los administradores no se produce en forma autom\u00e1tica tras la toma de posesi\u00f3n, sino que requiere un pronunciamiento por parte de la entidad que ordena la intervenci\u00f3n, aparente contraste que, seg\u00fan enfatiz\u00f3, movi\u00f3 al apoderado de los pretensores a plantear una controversia sobre el alcance del acto por medio del cual se intervino a la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A. <\/p>\n
Hecha esa precisi\u00f3n, descart\u00f3 que el cedente estuviera incurso en la referida prohibici\u00f3n, porque encontr\u00f3 que aunque en la Resoluci\u00f3n n\u00ba 1089 de 2009, que decret\u00f3 la toma de posesi\u00f3n de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., no se orden\u00f3 expresamente la remoci\u00f3n de sus directivos, en su art\u00edculo 5\u00ba dispuso que esa decisi\u00f3n producir\u00eda los efectos previstos en las normas vigentes sobre la materia y, en especial, los del art\u00edculo 116 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, \u00abentre los cuales se cuenta la remoci\u00f3n de los directores de la sociedad intervenida\u00bb, a lo que a\u00f1adi\u00f3 que esa aparente divergencia fue resuelta por la Supersalud en el Concepto n\u00ba 2-2011 063521 y tambi\u00e9n por el agente interventor designado en la toma de posesi\u00f3n de esa persona jur\u00eddica. <\/p>\n
<\/p>\n
Desvirtu\u00f3 tambi\u00e9n el supuesto desconocimiento del derecho de preferencia previsto en los estatutos de la cl\u00ednica (art. 13) porque aunque se dijo que Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller present\u00f3 una carta el 29 de marzo de 2014 en la que revel\u00f3 su intenci\u00f3n de aceptar la oferta, lo cierto es que Nair\u00fa Montalvo, que fue quien recibi\u00f3 tal documento y lo firm\u00f3, sostuvo que fue realmente recibido el 1 de abril de 2014, es decir, despu\u00e9s de finalizada la oferta y no el viernes anterior (29 mar.) como se hizo constar en tal pliego, lo que revela que la aceptaci\u00f3n fue tard\u00eda ya que se hizo por fuera del t\u00e9rmino que ten\u00edan los socios para manifestar su inter\u00e9s en adquirir el paquete accionario brindado (fls. 19 a 25, c.1). <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
Al respecto, expres\u00f3: <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) en lo atinente a la prueba documental, advierte la Sala que no est\u00e1 probada la temeridad o mala fe de los accionantes dentro de la demanda de nulidad absoluta que se adelant\u00f3 ante la SuperSociedades, pues no basta el solo hecho de haber acudido los accionistas en el ejercicio del derecho que reclaman, ya que en raz\u00f3n de su animus societario ten\u00edan intereses leg\u00edtimos en controvertir la validez del contrato de venta de acciones y cosa diferente es que sus pretensiones no prosperaran luego del an\u00e1lisis de las pruebas realizadas en la sentencia que puso fin al proceso. <\/p>\n
<\/p>\n
En el sub lite no se allega ninguna otra prueba distinta al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de nulidad para probar la temeridad o mala fe, siendo carga del recurrente, y debe advertirse, a su vez, que la sola revocatoria de las medidas cautelares que en su momento merecieron la calificaci\u00f3n de apariencia de buen derecho no es prueba suficiente, pues, recu\u00e9rdese que se debe obrar en tales actuaciones de forma maliciosa o desbordada, lo que tampoco se prueba con la mera circunstancia de que con la sentencia que puso fin al proceso se desestimaran las pretensiones de la demanda. Se advierte, tambi\u00e9n, que en el proceso g\u00e9nesis \u2013acci\u00f3n de nulidad\u2013 no fue objeto de debate ni se plante\u00f3 la nulidad o mala fe por la parte demandada, por lo que era apenas l\u00f3gico que el sentenciador ning\u00fan pronunciamiento realizara al respecto, m\u00e1xime cuando en el decreto de las medidas cautelares se hab\u00eda conceptuado la apariencia de buen derecho frente a las pretensiones, y si ahora en el presente proceso el demandante alega la existencia de temeridad o mala fe debe probarlo suficientemente, lo cual no hizo. <\/p>\n
<\/p>\n
Y, en coherencia con esa l\u00ednea argumentativa, agreg\u00f3: <\/p>\n
<\/p>\n
Comoquiera que en la acci\u00f3n de nulidad absoluta el debate se centr\u00f3 en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas y estatutos relativos al derecho de preferencia en la compra de acciones, cada extremo de la litis ten\u00eda, entonces, una expectativa leg\u00edtima en probar los hechos en que fundaba sus pretensiones o excepciones seg\u00fan el caso y, siendo aplicable la regla de la libertad en materia probatoria y la sana cr\u00edtica para valoraci\u00f3n por parte del Juez, se colige con la sola aportaci\u00f3n de pruebas por parte de los demandantes no se desbordaba ese inter\u00e9s leg\u00edtimo en obtener el \u00e9xito de las pretensiones de la demanda ni mucho menos con ello se demuestra su actuar culposo o doloso. En este punto, se advierte sobre el documento de aceptaci\u00f3n de la oferta que alega el apelante es falso, que no est\u00e1 probado ni en la demanda de nulidad ni en este proceso de responsabilidad civil la falsedad o la intenci\u00f3n da\u00f1ina, pues la compulsa de copias ordenada en la sentencia obedece a una apreciaci\u00f3n del fallador ante la duda sobre la existencia o no de un hecho l\u00edcito, mas no que estuviese probado, tampoco ninguna prueba alleg\u00f3 el recurrente sobre el resultado de dicha compulsa. Es as\u00ed que los reparos concernientes a la valoraci\u00f3n de la prueba documental vertida y de la valoraci\u00f3n de las decisiones dictadas por la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso g\u00e9nesis no tienen vocaci\u00f3n de prosperidad. <\/p>\n
<\/p>\n
Mediante ese razonamiento, que fue envolvente, el ad quem descart\u00f3 el abuso del derecho atribuido a los accionantes en el pleito de nulidad, al extra\u00f1ar la prueba de su culpa, mala fe o temeridad. <\/p>\n
<\/p>\n
Fue as\u00ed como entendi\u00f3 que si bien la sentencia de la Superintendencia de Sociedades da cuenta que desde 2009, cuando se decret\u00f3 la intervenci\u00f3n administrativa de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., cesaron las funciones de sus directivos, entre ellos Enrique Salleg Taboada, ello no permite inferir el actuar torticero atribuido a Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller, Ram\u00f3n, Daniel y Luis Fernando Jaller Salleg por haber suscitado el juicio de invalidez de la cesi\u00f3n, pues, al ser accionistas de esa entidad hospitalaria, ten\u00edan inter\u00e9s jur\u00eddico para tratar de vaciar su eficacia, lo que, de por s\u00ed, no constitu\u00eda abuso del derecho, sin que esa reflexi\u00f3n luzca errada dado que la Supersociedades constat\u00f3 que en los registros de la cl\u00ednica, particularmente en el certificado de existencia y representaci\u00f3n legal expedido por la C\u00e1mara de Comercio de Monter\u00eda, segu\u00eda figurando el cedente como miembro de la junta directiva, conforme lo expres\u00f3 en la sentencia (fl. 21, c.1). <\/p>\n
<\/p>\n
Adem\u00e1s, dicho juzgador recalc\u00f3 que los demandados estaban facultados para deprecar la nulidad de la cesi\u00f3n, porque aunque alegaron la supuesta vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 404 mercantil, que proh\u00edbe a los administradores enajenar acciones, indicaron tambi\u00e9n haber aceptado la oferta en tiempo, sin que se haya probado que el documento con el que buscaron probar tal hecho es falso porque \u00abno est\u00e1 probado ni en la demanda de nulidad ni en este proceso de responsabilidad civil la falsedad o la intenci\u00f3n da\u00f1ina\u00bb, aunado a que \u00abla compulsa de copias ordenada en la sentencia obedece a una apreciaci\u00f3n del fallador ante la duda sobre la existencia o no de un hecho l\u00edcito, mas no que estuviese probado, tampoco ninguna prueba alleg\u00f3 el recurrente sobre el resultado de dicha compulsa\u00bb, lo que descarta, igualmente, el actuar temerario y doloso atribuido. <\/p>\n
<\/p>\n
Para llegar a esa conclusi\u00f3n, el ad quem se apoy\u00f3 en la sentencia dictada por la Supersociedades, labor que no resulta reprochable si en cuenta se tiene que esa pieza fue regular y oportunamente arrimada al pleito, por lo que bien pod\u00eda ser apreciada conforme al m\u00e9rito demostrativo que tuviere, sobre todo porque contiene los fundamentos que exterioriz\u00f3 el \u00f3rgano jurisdiccional que la profiri\u00f3 y deja ver las pruebas que esa autoridad tuvo en cuenta para resolver, entre ellas el testimonio de Nair\u00fa Montalvo, quien dijo haber recibido la carta de aceptaci\u00f3n de la oferta presentada por Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller (fls. 23 a 24, c.1). <\/p>\n
<\/p>\n
Precisamente, frente al m\u00e9rito demostrativo de las sentencias trasladadas de otro expediente, esta Sala en CSJ SC9123-2014 expres\u00f3: <\/p>\n
<\/p>\n
Justamente, apreciar, en una de las acepciones sem\u00e1nticas del Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola, es \u201c(\u2026) reconocer y estimar el m\u00e9rito de alguien o de algo\u201d3; en consecuencia, como por regla general las instancias juzgadoras del Estado democr\u00e1tico no est\u00e1n sujetas a tarifa probatoria alguna, salvo las excepciones que el ordenamiento prevea; y como secuela el juez no es un arbitrador androide, le compete entonces, determinar, apreciar, valorar, establecer la cualidad o el m\u00e9rito que le merecen esas pruebas trasladadas, con independencia del criterio y de la valoraci\u00f3n que le otorg\u00f3 el sentenciador primigenio o en el litigio donde ya se surti\u00f3 el juzgamiento, y desde donde se trasladan las copias. Claro, esto es as\u00ed, no para desconocer los efectos de cosa juzgada que all\u00ed se contienen, si la hay, en la resolutiva del fallo, porque de ello no se trata, sino para inquirir cu\u00e1l es el valor o m\u00e9rito que despliegan esas pruebas en el nuevo juicio. <\/p>\n
<\/p>\n
Lo anterior corrobora que la comprensi\u00f3n del fallador no se revela arbitraria ni alejada de toda sind\u00e9resis, sobre todo porque lo que el sistema repele es el abuso de las v\u00edas legales, supuesto que no se configura cuando una persona habilitada para disputar la validez de un negocio jur\u00eddico ejerce las acciones provistas para ese espec\u00edfico prop\u00f3sito, con independencia del resultado de esa gesti\u00f3n jurisdiccional. <\/p>\n
<\/p>\n
En resumidas cuentas, si la Superintendencia de Sociedades reconoci\u00f3, en la sentencia que desat\u00f3 el juicio de nulidad, que el cedente aparec\u00eda como miembro activo de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., a pesar de haber dejado de serlo desde 2009 cuando se decret\u00f3 la toma de posesi\u00f3n de esa entidad, no pudo haberse equivocado el tribunal al tener en cuenta dicho hallazgo para descartar la actuaci\u00f3n torticera, perversa o mal\u00e9vola de quienes deprecaron la nulidad de la cesi\u00f3n con base en tal circunstancia, sobre todo porque al aparecer reflejada en el certificado de existencia y representaci\u00f3n legal de la cl\u00ednica intervenida, hac\u00eda pensar que con la cesi\u00f3n se hab\u00eda desconocido la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 404 mercantil, con independencia que en el proceso se haya demostrado lo contrario. <\/p>\n
<\/p>\n
3.3.- En la sentencia que defini\u00f3 el pleito de nulidad se dijo que la comunicaci\u00f3n en la que uno de los socios de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., manifest\u00f3 su intenci\u00f3n de adquirir las acciones ofertadas fue radicada, al parecer, con posterioridad a la fecha que aparece inserta en esa misiva; empero, como lo puntualiz\u00f3 el tribunal, ello es insuficiente para establecer que hubo abuso del derecho porque tal situaci\u00f3n no prueba temeridad, ni culpa de quienes promovieron ese certamen. <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
En este punto, se advierte sobre el documento de aceptaci\u00f3n de la oferta que alega el apelante es falso, que no est\u00e1 probado ni en la demanda de nulidad ni en este proceso de responsabilidad civil la falsedad o la intenci\u00f3n da\u00f1ina, pues la compulsa de copias ordenada en la sentencia obedece a una apreciaci\u00f3n del fallador ante la duda sobre la existencia o no de un hecho l\u00edcito, mas no que estuviese probado, tampoco ninguna prueba alleg\u00f3 el recurrente sobre el resultado de dicha compulsa. <\/p>\n
<\/p>\n
En eso tiene raz\u00f3n el tribunal porque la Superintendencia de Sociedades no encontr\u00f3 que la falta de concordancia entre la fecha de radicaci\u00f3n que aparece inserta en esa comunicaci\u00f3n y la que, seg\u00fan la versi\u00f3n de Nair\u00fa Montalvo, quien dijo haber sido quien la recibi\u00f3, corresponde realmente a su presentaci\u00f3n, haya sido generada de forma dolosa, culposa o malintencionada por quienes intervinieron en ese tr\u00e1mite, porque lo \u00fanico que extrajo es que, al parecer, \u00abtales discrepancias obedecieron a una simple confusi\u00f3n\u00bb por lo que dispuso remitirle copia a la Fiscal\u00eda para que estableciera lo pertinente, sin que se tenga noticia del resultado de esa averiguaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Desde esa perspectiva, queda en evidencia que la valoraci\u00f3n que hizo el ad quem de la sentencia proferida por la Supersociedades en el juicio de nulidad que precedi\u00f3 a esta litis, no fue desatinada porque coincide con lo que all\u00e1 se extrajo acerca de la no configuraci\u00f3n de la prohibici\u00f3n del art\u00edculo 404 del C. de Co., y tambi\u00e9n respecto del vencimiento del plazo para hacer valer el derecho de preferencia. <\/p>\n
<\/p>\n
Adem\u00e1s, el censor no precis\u00f3 qu\u00e9 pruebas permit\u00edan inferir que los promotores de la acci\u00f3n de nulidad conoc\u00edan la situaci\u00f3n legal, administrativa y econ\u00f3mica de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., y aun as\u00ed, de forma maliciosa, optaron por plantear ese reclamo, lo que era necesario para demostrar el yerro de facto atribuido al fallador por preterir, suponer o torcer el contenido de tales medios, sobre todo porque al haberse perfeccionado la cesi\u00f3n, era comprensible, como lo advirti\u00f3 el tribunal, que buscaran invalidarla, al estar facultados por la ley para hacerlo, lo cual de por s\u00ed no constitu\u00eda desafuero. <\/p>\n
<\/p>\n
3.4.- El argumento consistente en que la interpretaci\u00f3n y el alcance que los enjuiciados hicieron en el proceso de nulidad respecto de la forma de contabilizar los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo 829 del C\u00f3digo de Comercio, prueba su mala fe y temeridad, es novedoso porque no fue expuesto ni desarrollado en el litigio, lo que impide su formulaci\u00f3n en esta sede que no est\u00e1 hecha para replantear la disputa y proponer defensas no exteriorizadas oportunamente, so pena de sorprender a la contraparte y desconocerle el debido proceso, lo que significar\u00eda juzgarla con alegaciones de \u00faltimo momento y, sobre todo, que fueron ajenas al litigio. <\/p>\n
Al efecto, en CSJ SC3345-2020, se reiter\u00f3 que: <\/p>\n
(\u2026) un alegato sorpresivo que la doctrina denomina \u2018medio nuevo\u2019, esto es, aquel que uno de los litigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicci\u00f3n previstas en el ordenamiento jur\u00eddico o\u2026 para revivirlo a pesar de que lo abandon\u00f3 expresamente\u00bb, debe ser repelido en el escenario extraordinario, por ir en desmedro \u00abdel principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con su contendora (SC131, 12 feb. 2012, rad. n.\u00b0 2007-00160-01). <\/p>\n
<\/p>\n
Ello se explica, sin dificultad, porque si las partes dejan de exponer, en las fases procesales pertinentes, algunos aspectos de la controversia, no pueden luego, y menos en sede de casaci\u00f3n, tratar de introducirlos sorpresivamente por ser ello extempor\u00e1neo y contrario a la buena fe y la lealtad procesal que se deben entre s\u00ed y tambi\u00e9n frente al sistema de justicia (n\u00fam. 1, art. 78 C.G.P.) <\/p>\n
<\/p>\n
Es que la casaci\u00f3n no es proceso y, por ende, impide replantear el litigio. Es m\u00e1s, su espectro se circunscribe a las precisas causales legales que habilitan el estudio de legalidad del fallo del tribunal (CSJ SC 16 jul. 1965, GJ n\u00ba 2278-2279, p\u00e1g. 106). Fue por eso que en CSJ SC19300-2017, reiterada en SC3345-2020 y en SC5142-2020, se precis\u00f3 que: <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) este instrumento extraordinario no habilita un nuevo juzgamiento de la controversia, sino que se circunscribe a la evaluaci\u00f3n de la providencia censurada a la luz de los yerros que le son endilgados por el recurrente. As\u00ed las cosas, no puede emplearse para retomar el estudio de la causa petendi y, menos a\u00fan, innovar en los hechos que le sirven de soporte\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
En suma, la falta de alegaci\u00f3n oportuna de los efectos derivados de la interpretaci\u00f3n que los precursores del juicio de nulidad hicieron del art\u00edculo 829 del C\u00f3digo de Comercio, impide discutir ese aspecto en casaci\u00f3n, ya que se torn\u00f3 punto pac\u00edfico, por lo que abordarlo implicar\u00eda burlarle la defensa y contradicci\u00f3n a la contraparte. <\/p>\n
<\/p>\n
Con todo, como ese argumento tampoco fue desarrollado ante el tribunal, no pudo esa colegiatura haber errado en su resoluci\u00f3n, pues, sin reparo al respecto, no estaba compelido a indagar inquisitivamente por tal cuesti\u00f3n, ya que los contornos de la decisi\u00f3n estaban demarcados por los planteamientos de la acci\u00f3n, las excepciones de los convocados y las dem\u00e1s que, siendo declarables de oficio, aparecieran probadas. <\/p>\n
De cualquier modo, tal cuesti\u00f3n no tiene la trascendencia que en ella ve el censor comoquiera que se trat\u00f3 de un planteamiento hermen\u00e9utico en tormo al \u00e1mbito temporal de esa norma, que, al ser abstracta, bien pod\u00eda propiciar una proposici\u00f3n tendiente a defender esa ex\u00e9gesis, al margen que fuera o no acertada, sin que ello constituya abuso del derecho porque si as\u00ed fuera, entonces, en todos los casos la parte vencida en juicio incurrir\u00eda autom\u00e1ticamente en esa falta, lo cual ir\u00eda en contra del derecho fundamental que tienen todas las personas para acceder al sistema de justicia a defender sus derechos, al margen de la suerte de su reclamo jurisdiccional. <\/p>\n
<\/p>\n
Al efecto, en CSJ SC 10 may. 1941. G.J. LI, p\u00e1g 283-291, la Corte precis\u00f3: <\/p>\n
<\/p>\n
No siempre que se intenta un pleito y el actor no triunfa, como sucede con frecuencia, puede decirse que hay abuso del derecho, porque si es evidente que el art\u00edculo 194 del C. Judicial est\u00e1 condicionado a que el ejercicio de la acci\u00f3n incoada sea serio y recto, tambi\u00e9n lo es que reemplazando en toda sociedad civilizada el derecho a la fuerza, est\u00e1 atribuido a los Jueces dar a cada uno lo que le corresponde, seg\u00fan las normas legales y las diferencias entre los particulares, se someten a la decisi\u00f3n de la autoridad competente, por cuanto es la diversidad de conceptos, los diferentes aspectos de una cuesti\u00f3n, las diferentes pruebas, las que suscitan la controversia entre los particulares, que no pudiendo resolver \u00e9stos hace menester el imperio de la decisi\u00f3n judicial, toda vez que una de las partes no puede erigirse en juzgadora de la contraria. <\/p>\n
<\/p>\n
Ello es as\u00ed porque si el Estado proh\u00edbe a los coasociados extralimitarse en el ejercicio de sus prerrogativas, es solo cuando desatienden ese postulado superlativo que se les puede responsabilizar por abusar de sus derechos; no as\u00ed cuando acuden a pedir tutela judicial porque sienten que una garant\u00eda les est\u00e1 siendo conculcada, porque el hecho de que sus pedimentos sean desatendidos no basta para deducir autom\u00e1ticamente su actuar mendaz y malintencionado en perjudicar a quien llamaron a juicio, pues esto \u00faltimo, que es la excepci\u00f3n, debe probarse. <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
Tal argumento carece de fortaleza porque la Superintendencia de Sociedades identific\u00f3 una aparente discrepancia entre el art\u00edculo 116 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y la Resoluci\u00f3n n\u00ba 1089 de 2009 que decret\u00f3 la toma de posesi\u00f3n de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., en torno a cu\u00e1ndo se produjo la separaci\u00f3n de los miembros de la junta directiva de esa entidad y, finalmente, hall\u00f3 que tal divergencia simplemente no exist\u00eda porque el acto administrativo en cuesti\u00f3n dijo, en su art\u00edculo 5\u00ba, que producir\u00eda los efectos del citado estatuto, entre los que est\u00e1n la remoci\u00f3n de los directivos de la entidad intervenida. <\/p>\n
Quiere decir que la discusi\u00f3n que se plante\u00f3 en torno a la incursi\u00f3n por parte del cedente en la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 404 del C\u00f3digo de Comercio no fue caprichosa, banal, ni ama\u00f1ada porque, como lo expres\u00f3 la Superintendencia de Sociedades, los promotores de la acci\u00f3n de nulidad exhibieron una interpretaci\u00f3n diversa de esas normas, que, aunque no se impuso, tampoco puede ser tildada de temeraria ni malintencionada, en la medida que el acto administrativo que decret\u00f3 la toma de posesi\u00f3n no fue expl\u00edcito al respecto, tanto as\u00ed que en el registro de la cl\u00ednica sigui\u00f3 figurando Enrique Salleg Taboada como miembro principal de su junta directiva. <\/p>\n
<\/p>\n
Por tanto, si los socios inconformes estaban habilitados para cuestionar la eficacia de la cesi\u00f3n, el haberlo hecho no permite deducir la responsabilidad que por abuso del derecho se reclama ahora, como as\u00ed lo entendi\u00f3 el tribunal, debido a que alegaron que esa transferencia era nula por contradecir el art\u00edculo 404 mercantil, tema que no era del todo claro dado que el cedente sigui\u00f3 apareciendo registrado como miembro principal de la junta directiva de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., despu\u00e9s de decretada la toma de posesi\u00f3n e inclusive cuando se hizo la cesi\u00f3n, lo que revela que el alegato que con base en esa situaci\u00f3n plantearon los precursores de la nulidad no fue malintencionado, pues hallaba sustento en la informaci\u00f3n p\u00fablica que ten\u00edan acerca de la composici\u00f3n de los \u00f3rganos directivos de la intervenida, sin que el hecho de que la Supersociedades haya dilucidado que la separaci\u00f3n de esos directivos se dio realmente con el acto administrativo que decret\u00f3 la toma de posesi\u00f3n, demuestre lo contrario. <\/p>\n
3.6.- Se descarta tambi\u00e9n la preterici\u00f3n de los autos de 30 de mayo y 10 de septiembre de 2014 en los que la Superintendencia de Sociedades se pronunci\u00f3 en torno a las medidas cautelares solicitadas por los impulsores del pleito de nulidad, porque si esos medios no demostraban los axiomas sobre los que se erige la responsabilidad civil extracontractual por abuso del derecho, era imposible que el fallador los extrajera de all\u00ed; de donde se sigue que s\u00ed los ponder\u00f3 t\u00e1citamente, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que las cautelas fueron decretadas porque la ley las autoriza para esa clase de procedimientos y buscaban asegurar el cumplimiento del fallo en caso de ser estimatorio de las pretensiones. Adem\u00e1s, como lo tiene dicho la jurisprudencia \u00ab(\u2026) la falta de menci\u00f3n de una probanza por s\u00ed misma no siempre comporta preterici\u00f3n del elemento probativo respectivo, particularmente, cuando del contenido integral del fallo, y la exposici\u00f3n del juzgador, puede deducirse su valoraci\u00f3n impl\u00edcita, as\u00ed no se haya hecho ostensible\u00bb (CSJ SC 17 may. 2011, rad. 2005-00345-01). <\/p>\n
<\/p>\n
3.7.- Aduce el censor que el ad quem pretiri\u00f3 el testimonio surgido de la inasistencia de Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller a la audiencia en que iba a ser interrogada. <\/p>\n
<\/p>\n
En ese sentido, enlista unos hechos que estima eran pasibles de ser demostrados por esa v\u00eda, entre ellos, que Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller, \u00abconoc\u00eda los estatutos de la sociedad, la regulaci\u00f3n del derecho de preferencia, la oferta de venta de las acciones de Enrique Salleg Taboada, que sab\u00eda que contaba con 30 d\u00edas comunes para aceptarla, pero lo hizo de forma tard\u00eda\u00bb, sumado a que \u00abestaba informada de que los miembros de la junta directiva de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., hab\u00edan sido removidos por raz\u00f3n de su intervenci\u00f3n administrativa, que su hermano Enrique no estaba impedido para enajenarlas y que ello se hizo seg\u00fan la ley\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Tiene raz\u00f3n dicho recurrente porque el fallador omiti\u00f3 establecer qu\u00e9 hechos, en concreto, eran susceptibles de ser probados por confecci\u00f3n ficta o el testimonio deducible de la conducta de la remisa en raz\u00f3n a la consecuencia jur\u00eddica que fija el art\u00edculo 205 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
<\/p>\n
A pesar de lo anterior, el yerro carece de trascendencia porque el juzgador entendi\u00f3 que las conductas alegadas como constitutivas de abuso del derecho fueron desvirtuadas por las dem\u00e1s pruebas y que, por tanto, era imposible establecer los elementos axiol\u00f3gicos de la acci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Al efecto, expres\u00f3: <\/p>\n
<\/p>\n
Sobre el reparo relativo a la inasistencia de la demandada MAR\u00cdA VICTORIA SAYEK al interrogatorio de parte, se observa que por ser una litisconsorte facultativa, sobre lo cual no hay discusi\u00f3n en el proceso, tal inasistencia no genera autom\u00e1ticamente que se tengan por confesos los hechos de la demanda ni las preguntas asertivas formuladas en el interrogatorio, por cuanto los efectos procesales que otorga el art\u00edculo 192 del CGP para este evento, es que de resultar la confesi\u00f3n aplicable se tenga como testimonio de un tercero, por lo que en el asunto bien hizo el Juez en valorar conjuntamente las pruebas allegadas para concluir que no estaba probada la intenci\u00f3n da\u00f1ina. Tampoco es acertado dar por probada dicha temeridad o mala fe en el hipot\u00e9tico caso en que se aceptara la confesi\u00f3n ficta o presunta por la inasistencia, pues, trat\u00e1ndose de una presunci\u00f3n de orden legal admite prueba en contrario por no ser absoluta y, comoquiera que las dem\u00e1s pruebas vertidas en el proceso no demuestran dicho actuar doloso, el resultado sigue siendo adverso a las pretensiones del recurrente. <\/p>\n
Entonces, aunque no precis\u00f3 cu\u00e1les hechos pod\u00edan ser cobijados por la confesi\u00f3n ficta o el testimonio deducido de la inasistencia de Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller a la audiencia en que iba a ser interrogada, porque en ese sentido fue ambiguo e impreciso, s\u00ed explic\u00f3 por qu\u00e9 los releg\u00f3. <\/p>\n
<\/p>\n
Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que de apreciar esa conducta como confesi\u00f3n ficta frente a la remisa y testimonio de tercero frente a los otros demandados, ello ser\u00eda f\u00fatil porque, en el primer caso, la confesi\u00f3n, al ser ficta, admitir\u00eda prueba en contrario y, en el segundo, el testimonio tendr\u00eda que ser valorado junto con los dem\u00e1s medios que, seg\u00fan dijo, en aquel evento, desvirt\u00faan los hechos presumidos en torno al dolo o culpa de los promotores de la nulidad y, por ende, la confesi\u00f3n presunta, y, en este otro, le restan peso al testimonio deducido por fuerza de la ley (art. 192 y 205 CGP) ya que las dem\u00e1s pruebas desmienten su actuar injusto. <\/p>\n
<\/p>\n
Tal razonamiento no luce desfasado, sino que coincide con los elementos de convicci\u00f3n obrantes en el infolio, entre ellos el fallo de la Superintendencia de Sociedades que estableci\u00f3 que el cedente, Enrique Salleg Taboada, sigui\u00f3 figurando en C\u00e1mara de Comercio como miembro activo de la junta directiva de la Cl\u00ednica Monter\u00eda S.A., a pesar de haber sido removido con la toma de posesi\u00f3n decretada en 2009, y en este caso no se demostr\u00f3 que el alegato que en tal sentido propusieron los accionantes fue temerario. <\/p>\n
<\/p>\n
Adicionalmente, esa prueba tambi\u00e9n revel\u00f3 que la aceptaci\u00f3n de la oferta por uno de los socios que entabl\u00f3 la acci\u00f3n de nulidad s\u00ed existi\u00f3, solo que se hizo a destiempo, y ese tema, seg\u00fan se expres\u00f3 en ese pleito, no result\u00f3 del todo pac\u00edfico porque, al parecer, existi\u00f3 una confusi\u00f3n respecto de la fecha de radicaci\u00f3n del escrito, sin que se haya determinado qui\u00e9n la propici\u00f3, lo que refuerza la idea de que no fue maliciosa la actuaci\u00f3n de los demandantes en esa disputa porque alegaron hechos sobre los que hab\u00eda cierto grado de incertidumbre que finalmente fue despejada con la decisi\u00f3n que clausur\u00f3 el debate. <\/p>\n
<\/p>\n
Por ende, todo indica que los hechos constitutivos de abuso del derecho, cuya demostraci\u00f3n pod\u00eda hacerse por v\u00eda de confesi\u00f3n ficta o de testimonio, como lo reclama el censor, fueron desvirtuados por otras pruebas, en concreto por la sentencia de 15 de agosto de 2015 que zanj\u00f3 el juicio de nulidad g\u00e9nesis de este asunto, conforme atin\u00f3 a decirlo el tribunal. <\/p>\n
<\/p>\n
Desde esa perspectiva, es intrascendente la preterici\u00f3n probatoria que le atribuye el censor a esa colegiatura debido a que la conclusi\u00f3n a que arrib\u00f3 en cuanto a que la prueba recolectada no demostr\u00f3 que la acci\u00f3n de nulidad fue iniciada de forma caprichosa o malintencionada por quienes la promovieron, sino que tuvo un sustento f\u00e1ctico y jur\u00eddico que la respald\u00f3, con independencia de su desenlace, se mantiene en pie y, por tanto, sostiene la sentencia fustigada. <\/p>\n
<\/p>\n
3.8.- No se dio el cercenamiento del testimonio de Daniel Felipe Taboada, porque el tribunal s\u00ed lo tuvo en cuenta para decidir la contienda, tanto as\u00ed que lo analiz\u00f3 como sigue: <\/p>\n
Otro medio de prueba del cual se repara en el recurso, es decir, el testimonio del profesional en derecho Daniel Felipe Taboada Vel\u00e1squez, observa la Sala que tampoco se demuestra la temeridad o mala fe de los actores con el tr\u00e1mite de la demanda de nulidad ante la SuperSociedades, pues el mismo solo se limita a narrar los hechos y vicisitudes propias de ese proceso y su apreciaci\u00f3n sobre el \u00e9xito obtenido con su gesti\u00f3n, no es m\u00e1s que consecuente con el resultado obtenido y la t\u00e9cnica utilizada para la defensa, por lo que tampoco prospera este reparo. <\/p>\n
<\/p>\n
Entonces, carece de raz\u00f3n el ataque que por supresi\u00f3n de ese medio plante\u00f3 el casacionista, pues es patente que fue ponderado en conjunto con las dem\u00e1s pruebas, solo que el tribunal coligi\u00f3 que no demostraba los supuestos f\u00e1cticos sobre los que se finc\u00f3 el reclamo indemnizatorio, sin que por ello se le pueda sindicar de haberlo preterido porque una cosa es que el censor est\u00e9 en desacuerdo con lo que de ese informativo coligi\u00f3 el sentenciador y otra, muy distinta, decir que fue cercenado porque esto \u00faltimo no ocurri\u00f3; adem\u00e1s, las reflexiones que de ese relato recogi\u00f3 el fallador no lucen desfasadas si en cuenta se tiene que tal declarante ofreci\u00f3 su versi\u00f3n sobre el juicio de nulidad en que apoder\u00f3 a uno de los convocados, agreg\u00f3 en qu\u00e9 consisti\u00f3 su labor y cu\u00e1les fueron los honorarios convenidos con su cliente, sin que ello pruebe el abuso del derecho, conforme lo advirti\u00f3 el ad quem. <\/p>\n
<\/p>\n
3.9.- Tampoco tiene asidero el ataque consistente en que el tribunal dedujo que la falta de alegaci\u00f3n de la mala fe y temeridad de los impulsores del juicio de nulidad en ese certamen le frustr\u00f3 a los all\u00e1 convocados la posibilidad de discutirlas en juicio separado, ya que el fallador no aplic\u00f3 un razonamiento de tal calibre. Lo \u00fanico que dijo, sobre el punto, fue que: <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) en el proceso g\u00e9nesis \u2013acci\u00f3n de nulidad\u2013 no fue objeto de debate ni se plante\u00f3 la nulidad o mala fe por la parte demandada, por lo que era apenas l\u00f3gico que el sentenciador ning\u00fan pronunciamiento realizara al respecto, m\u00e1xime cuando en el decreto de las medidas cautelares se hab\u00eda conceptuado la apariencia de buen derecho frente a las pretensiones, y si ahora en el presente proceso el demandante alega la existencia de temeridad o mala fe debe probarlo suficientemente, lo cual no hizo. <\/p>\n
<\/p>\n
Luego, es claro que no vio en tal hecho un impedimento para encarar el debate, tanto as\u00ed que despu\u00e9s de hacer esa advertencia se adentr\u00f3 en su an\u00e1lisis a fin de verificar lo expuesto por el pretensor, solo que no hall\u00f3 prueba de que los socios que intentaron la acci\u00f3n de nulidad lo hicieron de forma culposa, infundada o torticera para perjudicar a quienes intervinieron en la cesi\u00f3n, por lo que en ese sentido tampoco tiene raz\u00f3n el recurrente. <\/p>\n
<\/p>\n
En ese orden de ideas, naufraga el cargo. <\/p>\n
<\/p>\n
4.- Conforme a los art\u00edculos 349 in fine y 365 del C\u00f3digo General del Proceso, se impondr\u00e1 al impugnante el pago de las costas procesales en el tr\u00e1mite de esta senda, cuya liquidaci\u00f3n ser\u00e1 realizada por separado frente a cada uno de los demandados, entre quienes se distribuir\u00e1, por partes iguales, las agencias en derecho, cuya tasaci\u00f3n se har\u00e1 teniendo en cuenta que hubo r\u00e9plica (fls. 29 a 51). <\/p>\n
<\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 5 de marzo de 2018, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monter\u00eda, dentro del proceso verbal que William Enrique Salleg Taboada adelant\u00f3 contra Mar\u00eda Victoria Salleg de Jaller, Ram\u00f3n, Daniel y Luis Fernando Jaller Salleg. <\/p>\n
<\/p>\n
Costas a cargo del recurrente a favor de los accionados. Incl\u00fayase $12\u2019000.000 como agencias en derecho. <\/p>\n
<\/p>\n
En su oportunidad, devu\u00e9lvase el expediente a la Corporaci\u00f3n de origen. <\/p>\n
Notif\u00edquese, <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
1\u0002 Bonnecase, Julien. Elementos de Derecho Civil. Tomo II, Puebla, Caijca, 1945, p\u00e1g. 322. <\/p>\n
2\u0002 CSJ. 30 oct. 1935. G.J. t XLIII No. 1907-1908, p\u00e1g. 310 a 316; 5 ago. 1937, GJ. XLV No. 1927, p\u00e1g. 418 a 422; 21 feb. 1938, GJ. t. XLVI. No. 1933, p\u00e1g. 56 a 63; 24 ago. 1938. t. XLVII. No. 1940, p\u00e1g. 54 a 60; 24 mar. 1939. G.J. t. XLVII. No. 1940, p\u00e1g. 742 a 748; 28 sept. 1953. GJ. t. LXXVI. No. 2134, p\u00e1g. 407 a 416; 30 jun. 1955 GJ. t. LXXX. No. 2154, p\u00e1g. 485 a 491; 5 abr. 1962 G.J. t. XCVIII. No. 2251 a 2252, p\u00e1g. 341 a 344; 27 may. 1964. G.J. t. CVII. No. 2272, p\u00e1g. 231 a 237; 21 nov. 1969. G.J. t. 2318, 2319 y 2320, p\u00e1g. 157 a 180; 11 oct. 1973. G.J. t. CXLVII. No. 2372-2377, p\u00e1g. 79 a 86; 13 oct. 1988. G.J. t. CXCII. No. 2341, p\u00e1g. 203 a 209; 12 jul. 1993 (S-101); 2 dic. 1993, rad. 4159; 2 ago. 1995, rad. 4159; 13 ago. 1996, rad. 4570; 8 oct. 1997, rad. 4818; 6 feb. 1998, rad. 5007; 17 sept. 1998, rad. 5096; 27 nov. 1998, rad. 4909; 23 jun. 2000, rad. 5464; 9 ago. 2000, rad. 5372; 14 feb. 2001, rad. 5976; 1 abr. 2003, rad. 6499; 22 oct. 2003, rad. 7451; 30 jun. 2004, rad. 7130; 24 ene. 2005, rad. 2131; 27 ene. 2005, rad. 7653; 2 feb. 2005, rad. 0464; 30 jun. 2005, rad. 0040; 14 mar. 2006, rad. 1996-13977-01; 16 sep. 2010, rad. 2005-00590-01; 1 nov. 2013, rad. 1994-26630; SC11770-2016; SC3840-2020 y SC3930-2020, entre otras. <\/p>\n
3\u0002 RAE; Diccionario esencial de la lengua espa\u00f1ola, Reedici\u00f3n. Madrid: Espasa, 2006 p. 117. <\/p>\n
13 <\/p>\n
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