STC7263-2021<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC7263-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00ba 11001-02-04-000-2021-00290-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de diecis\u00e9is de junio de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
Se resuelve la impugnaci\u00f3n del fallo proferido el 25 de abril de 2020 por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de esta Corporaci\u00f3n en la acci\u00f3n de tutela promovida por Enrique Romero contra el Juzgado S\u00e9ptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, extensiva a los intervinientes en el resguardo y en el tr\u00e1mite incidental n\u00b0 2020-00061-00. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El libelista solicit\u00f3 revocar la providencia dictada por el juzgado convocado mediante la cual se abstuvo de iniciar el incidente por desacato que le interpuso a Rocales y Concretos S.A.S., Colpensiones y la Nueva EPS (19 ene. 2021); as\u00ed como que se ordene i) el reintegro en otro cargo que \u00abpropenda por [su] rehabilitaci\u00f3n ocupacional e integraci\u00f3n social tal como se hab\u00eda ordenado en la sentencia 061 del 14 de octubre de 2020 con la debida instrucci\u00f3n o capacitaci\u00f3n en el nuevo cargo o empleo en las instalaciones de la planta trituradora de la compa\u00f1\u00eda\u00bb, ii) la retenci\u00f3n de los salarios percibidos \u00aba favor de la empresa Rocales y Concretos, y en tal sentido efectuar los correspondientes descuentos con arreglo a la ley esto es \u201cregulados por el art\u00edculo 154, 155 y 156 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u00bb y iii) que Rocales y Concretos S.A.S. tambi\u00e9n proceda a: <\/p>\n
a) Emitir las recomendaciones laborales para el ejercicio del cargo asignado \u00abcon ocasi\u00f3n de la reubicaci\u00f3n a trav\u00e9s del \u00e1rea de Salud y Seguridad en el Trabajo con el m\u00e9dico de la empresa o con el prestador de servicios de Salud Ocupacional que contrate\u00bb, supeditada a las resoluciones 2347 de 2007 y 1918 de 2009. <\/p>\n
b) Cancelar los emolumentos constitutivos de salario y de auxilio de transporte devengados desde el 9 de noviembre de 2020, hasta la fecha de su reconocimiento y pago conforme a la ley. <\/p>\n
c) Suministrar copia tanto de las capacitaciones efectuadas para ejercer las funciones como Auxiliar Ambiental y de la maquinaria para desempe\u00f1ar su oficio, as\u00ed como de la comunicaci\u00f3n de medicina laboral donde demuestre que el empleo cuenta con autorizaci\u00f3n de esa entidad. <\/p>\n
2. Acorde con el libelo introductorio y sus anexos es posible compendiar el contexto f\u00e1ctico as\u00ed: <\/p>\n
El gestor tiene 72 a\u00f1os, trabaj\u00f3 como operador minero de planta trituradora en Rocales y Concretos S.A.S., e impetr\u00f3 en otra ocasi\u00f3n acci\u00f3n de tutela contra Colpensiones, la Nueva EPS y la sociedad empleadora, tras pregonar el agravio a sus prerrogativas fundamentales, ya que esa empresa privada lo desvincul\u00f3 sin justa causa, en tanto que el fondo de pensiones no adelant\u00f3 las gestiones para determinar la p\u00e9rdida de su capacidad laboral y la empresa promotora de salud aludida no expidi\u00f3 el acto de reconocimiento y pago de incapacidades. <\/p>\n
El Juzgado S\u00e9ptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali ampar\u00f3 los derechos superiores del aqu\u00ed gestor (14 oct. 2020), decisi\u00f3n que fue confirmada en sede de impugnaci\u00f3n (25 nov); no obstante, el actor comunic\u00f3 su incumplimiento y, por ende, elev\u00f3 incidente por desacato contra las autoridades all\u00e1 convocadas (4 nov. 2020), aunque despu\u00e9s de agotado el t\u00e9rmino de traslado en virtud del requerimiento a los accionados, el estrado encartado dispuso su archivo (19 ene. 2021). <\/p>\n
En consecuencia, en criterio del gestor, el despacho fustigado incurri\u00f3 \u00aben un defecto f\u00e1ctico (\u2026) por cuanto omite la pr\u00e1ctica o decreto de elementos probatorios solicitados, y por la falta de valoraci\u00f3n de la prueba aportada[s] (\u2026) donde se demuestra claramente el ejercicio de actividades prohibidas mediante \u00f3rdenes patronales que son contrarias a las restricciones m[\u00e9]dicas y concepto desfavorable existente\u00bb. <\/p>\n
3. El Juzgado S\u00e9ptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali hizo un recuento de la actuaci\u00f3n y defendi\u00f3 su legalidad, am\u00e9n de indicar la ausencia de vulneraci\u00f3n por cuanto el actor cuenta con concepto desfavorable de rehabilitaci\u00f3n, por ende, corresponde a Colpensiones realizar una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dica a fin de determinar el porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral, empero, el quejoso ha sido renuente a aportar la historia cl\u00ednica completa y los documentos necesarios para el reconocimiento de incapacidades, pese a las solicitudes que ha recibido. <\/p>\n
El Ministerio de Trabajo y la Nueva EPS solicitaron su desvinculaci\u00f3n por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva; \u00e9sta \u00faltima entidad aclar\u00f3 que acat\u00f3 la orden impartida por el juzgado accionado, puesto que envi\u00f3 a Colpensiones (20 oct. 2020) el concepto de rehabilitaci\u00f3n y pron\u00f3stico del actor, emitido por su m\u00e9dico tratante, decisi\u00f3n que fue notificada al interesado. <\/p>\n
Rocales y Concretos S.A.S. reproch\u00f3 que el actor en la tutela primigenia no haya solicitado el reintegro a otro cargo que propenda por su rehabilitaci\u00f3n ocupacional e integraci\u00f3n social, ya que las pretensiones invocadas en ese resguardo fueron el reintegro a su labor, la cancelaci\u00f3n de salarios y prestaciones adeudadas desde julio de 2020, as\u00ed como la indemnizaci\u00f3n por despido sin justa causa. <\/p>\n
Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que cumpli\u00f3 la orden impartida por el juzgado convocado por cuanto reintegr\u00f3 al quejoso atendiendo en su momento las actividades de seguimiento m\u00e9dico; de all\u00ed que fuera trasladado al cargo de Auxiliar Ambiental, rol donde sus actividades se limitan al aseo, mantenimiento y arreglos menores de las zonas verdes e instalaciones de la compa\u00f1\u00eda, am\u00e9n de realizar el pago de la liquidaci\u00f3n de los emolumentos constitutivos de salario, prestaciones sociales e indemnizaci\u00f3n, tras enfatizar que no ha efectuado descuentos salariales de alguna \u00edndole, \u00ablo \u00fanico que se hizo como es la costumbre en estos casos es compensar el dinero pagado por liquidaci\u00f3n final de prestaciones al demandante con los dineros que por reintegro se le deben pagar al mismo\u00bb. <\/p>\n
3. El Tribunal Superior de Cali ampar\u00f3 solamente el derecho fundamental a un debido proceso y desestim\u00f3 el de igualdad por cuanto el promotor no demostr\u00f3 sumariamente el trato diferencial y discriminatorio de la autoridad judicial encartada en relaci\u00f3n con otras personas en id\u00e9nticas condiciones a la suya, de ah\u00ed que dispuso: <\/p>\n
(\u2026) Primero: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de Enrique Romero. <\/p>\n
Segundo: Dejar sin efecto el prove\u00eddo emitido el 19 de enero de 2021 por el Juzgado 7 Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Cali, al interior del incidente de desacato radicado con el n\u00famero \u00ab007-2020-00061-00\u00bb. <\/p>\n
Tercero: Ordenar al Juzgado 7 Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Cali que, en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas, emita un nuevo pronunciamiento, donde valore las falencias advertidas en esta determinaci\u00f3n, en aras de verificar si, efectivamente, han sido cumplidas las \u00f3rdenes impartidas por \u00e9l y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acci\u00f3n de tutela rotulada con el n\u00famero \u00ab007-2020-00061-00\u00bb, al amparar los derechos fundamentales laborales de Enrique Romero, en los t\u00e9rminos y condiciones expresados en la parte resolutiva de las respectivas sentencias de tutela. <\/p>\n
Cuarto: Declarar improcedentes las dem\u00e1s pretensiones invocadas por Enrique Romero\u00bb. <\/p>\n
4. El precursor impugn\u00f3 para exigir que \u00abse ordene la modificaci\u00f3n del [n]umeral [c]uarto [del fallo de primera instancia] que [d]eclar\u00f3 improcedente[s] las dem\u00e1s pretensiones invocadas\u00bb y, en su lugar, que \u00abel operador judicial en sede de tutela [d\u00e9] (\u2026) aplicaci\u00f3n integral del precedente judicial (\u2026) n\u00fam. 4756 de 30 de enero de 1992 proferido por la Secci\u00f3n Primera de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia\u00bb, donde explica que el ius variandi locativo debe atender las exigencias t\u00e9cnicas y organizativas, sin desconocer las consecuencias laborales, familiares y econ\u00f3micas del traslado. <\/p>\n
Por su lado, Rocales y Concretos S.A.S. se alz\u00f3 fincado en: i) no tener asidero probatorio la decisi\u00f3n adoptada porque el dictamen de septiembre de 2019 no existe en el proceso, ya que no fue adjuntado al expediente de la tutela primigenia y ii) el concepto de rehabilitaci\u00f3n desfavorable que anex\u00f3 el actor en el presente auxilio es ilegible, no obstante, lo cierto es que bien sea de fecha de 20 de enero de 2018 o 20 de junio de 2018, \u00e9ste fue modificado por otro de fecha 10 de agosto de 2018. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Se advierte la convalidaci\u00f3n del prove\u00eddo opugnado, pues aunque esta Sala ha destacado la impertinencia de esta v\u00eda residual para cuestionar el acontecer en un incidente por desacato, excepcionalmente <\/p>\n
(\u2026) ha admitido su interposici\u00f3n frente a una burda trasgresi\u00f3n del debido proceso, como cuando se omite la citaci\u00f3n de los inculpados o se dejan de apreciar elementos demostrativos relevantes o su valoraci\u00f3n es contraevidente, bajo el entendido que toda decisi\u00f3n judicial debe fundarse en las pruebas regularmente allegadas, so pena de desatender el deber de imparcialidad y menoscabar el derecho a la igualdad de las partes litigantes\u00bb (C.S.J STC 20922-2017). <\/p>\n
Aunado a que en CSJ STC5384-2016 reiterada en STC16636-2019 y STC6817-2020, sostuvo que <\/p>\n
[t]ambi\u00e9n es viable el auxilio cuando el juez encargado de hacer cumplir el veredicto se niega a hacerlo o se abstiene de iniciar el procedimiento para ello, abriendo la posibilidad que el favorecido instaure nuevas tutelas con el fin de que se le protejan sus garant\u00edas esenciales a la cosa juzgada, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la justicia, lo que guarda consonancia con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-010\/2012, citada por esta Sala en CSJ STC, 18 mar. 2013, rad. 00509-00, STC6510-2015, 27 may. rad. 00881-00, STC9865-2015, 30 jul, rad. 01672-00 y STC-2016, 21 en., rad. 00014-00, donde indic\u00f3: <\/p>\n
[\u2026 ] si se logra verificar que una vez ejecutoriado un fallo de tutela que concede la protecci\u00f3n de derechos fundamentales, la autoridad p\u00fablica o el particular obligado al cumplimiento del mismo, no lo ha materializado en los t\u00e9rminos expuestos en la parte resolutiva del mismo, y el juez constitucional de primera instancia se niega a hacer cumplir su propia sentencia una vez iniciado el desacato, el accionante al cual se le protegieron sus derechos constitucionales, puede acudir nuevamente ante otro juez de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la cosa juzgada, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la justicia (\u2026) En este caso, el nuevo juez constitucional podr\u00e1 (i) dejar sin efectos las providencias judiciales que denegaron dar tr\u00e1mite al incidente de desacato; (ii) que declararon cumplido el fallo de tutela sin que se hubiera atendido a la parte resolutiva del mismo (iii) o que hubiere decretado una sanci\u00f3n al obligado a cumplirlo sin el respeto por el debido proceso. <\/p>\n
Eventualidad que aqu\u00ed ocurri\u00f3, como pasa a explicarse. <\/p>\n
2. En armon\u00eda con lo anterior, el art\u00edculo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra el tr\u00e1mite incidental por desacato, ritualidad que debe ce\u00f1irse a la previsi\u00f3n del canon 129 del estatuto adjetivo civil, aplicable por expresa remisi\u00f3n del art\u00edculo 4\u00b0 del Decreto 306 de 1992, que desarrolla el mecanismo as\u00ed: <\/p>\n
[q]uien promueva un incidente deber\u00e1 expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. <\/p>\n
Las partes solo podr\u00e1n promover incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia. Del incidente promovido por una parte se correr\u00e1 traslado a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretar\u00e1n y practicar\u00e1n las pruebas necesarias. <\/p>\n
En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correr\u00e1 traslado por tres (3) d\u00edas, vencidos los cuales el juez convocar\u00e1 a audiencia mediante auto en el que decretar\u00e1 las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes (\u2026). <\/p>\n
Bajo esos lineamientos, pronto se advierte la convalidaci\u00f3n de la providencia recurrida porque el juzgado convocado ignor\u00f3 las reglas previstas en cuanto se abstuvo de impulsar el curso del \u00abincidente por desacato\u00bb promovido por Enrique Romero. Es decir, resultaba necesario antes de emitir la decisi\u00f3n censurada que el juzgado de conocimiento en cumplimiento de la norma en comento, una vez vencido el periodo otorgado en el auto de requerimiento previo, procediera a la apertura del tr\u00e1mite incidental y luego de que agotara sus fases desatara el conflicto con base en el material probatorio, regular y oportunamente incorporado a la actuaci\u00f3n, es decir, sometido a las reglas de contradicci\u00f3n. <\/p>\n
Por el contrario, en lugar de surtir las anteriores etapas, opt\u00f3 por no autorizar la formal apertura del decurso y, en cambio, decidi\u00f3 archivar las diligencias, por lo que cercen\u00f3 el debate que se requer\u00eda a fin de dilucidar con precisi\u00f3n el obedecimiento o no de la orden cautelar y as\u00ed garantizar la tutela judicial efectiva del accionante. <\/p>\n
3. Ahora bien, al abordar los reparos expuestos por los recurrentes en sede de impugnaci\u00f3n, concretamente la modificaci\u00f3n del ordinal cuarto del fallo de primera instancia, donde declar\u00f3 improcedentes las restantes pretensiones del actor, as\u00ed como la inexistencia del dictamen de septiembre de 2019 y la prueba de un concepto de rehabilitaci\u00f3n de 10 de agosto de 2018, t\u00f3picos aducidos por Rocales y Concretos S.A.S., bien pronto se constata que todos los reproches adolecen del presupuesto de subsidiariedad, por ser propios del tr\u00e1mite que precisamente se ha ordenado cursar, mecanismo id\u00f3neo donde podr\u00e1n ventilarlos, ejercer el derecho de contradicci\u00f3n y procurar la satisfacci\u00f3n de aquellas s\u00faplicas, pues decantado como est\u00e1 que <\/p>\n
(\u2026) frente al incumplimiento de la orden de un fallo de tutela procede el desacato, y no otra protecci\u00f3n de amparo, porque se convertir\u00eda en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un tr\u00e1mite de indiscutido raigambre constitucional; la actividad judicial que se inicia en el marco del art\u00edculo 86 de la constituci\u00f3n pol\u00edtica, s\u00f3lo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jur\u00eddicos previstos para el efecto\u00bb (CSJ STC, 29 de junio de 2007, exp. 00141-01, reiterada, entre otras, STC8993-2017, 21 de jun., rad. 2017-00254-01, CSJ STC6080-2021). <\/p>\n
4. En suma, como la violaci\u00f3n a un debido proceso, en lo que respecta al desatino de no haberse abierto el incidente por desacato, fue evidente, as\u00ed como porque los dem\u00e1s reparos y pedimentos de los impugnantes deben ser discutidos, as\u00ed como zanjados, en dicho tr\u00e1mite, no habr\u00e1 otra opci\u00f3n sino la de confirmar el veredicto ofrecido por la hom\u00f3loga en lo penal. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, resuelve: CONFIRMAR el pronunciamiento de naturaleza, procedencia y fecha conocidas. <\/p>\n
Inf\u00f3rmese a las partes e intervinientes por el medio m\u00e1s expedito y rem\u00edtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
<\/p>\n
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