STC9049-2021<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC9049-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00ba 11001-02-04-000-2020-02055-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de veintiuno de julio dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
Se resuelve la impugnaci\u00f3n que formul\u00f3 Lucas Cardona Ortiz frente a la sentencia del 14 de enero de 2021, proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de esta Corporaci\u00f3n, en la acci\u00f3n de tutela que el recurrente instaur\u00f3 contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El gestor pretende que se deje sin efecto el auto de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales en el proceso identificado con radicado 17001600006020180049400 (3 octubre 2020) y que, en consecuencia, se ordene a la Magistratura que emita una nueva providencia que precluya la acci\u00f3n penal. <\/p>\n
Como fundamento de su pedimento adujo que es el representante legal de la empresa Filios S.A.S. y que en su contra se adelanta proceso penal por la presunta comisi\u00f3n del delito de omisi\u00f3n de agente retenedor. Precis\u00f3 que la Fiscal\u00eda 6\u00aa Seccional de Manizales le imput\u00f3 cargos el 19 de marzo de 2019 y present\u00f3 el escrito de acusaci\u00f3n ante el Juzgado 4\u00ba Penal del Circuito de dicha urbe el 10 julio de la misma anualidad; sin embargo, antes de la realizaci\u00f3n de la audiencia preparatoria, su defensor solicit\u00f3 la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n con fundamento en lo previsto en el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 y el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 322 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, toda vez que la empresa que representa fue admitida en proceso de reorganizaci\u00f3n ante la Superintendencia de sociedades el 4 de septiembre de 2019. <\/p>\n
El Juzgado mencionado acogi\u00f3 la solicitud y dispuso la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n; no obstante, el ente investigador y la DIAN promovieron recurso de apelaci\u00f3n, lo que condujo a que el Tribunal accionado revocara la decisi\u00f3n (30 octubre 2020), tras considerar \u00abque la causal de exclusi\u00f3n del art\u00edculo 42 de la Ley 633 del a\u00f1o 2000 es inaplicable para el Impuesto a las Ventas, desconociendo su propio precedente, y el de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia\u00bb, para lo cual efectu\u00f3 una interpretaci\u00f3n equivocada de la norma en menci\u00f3n. <\/p>\n
2. El Juzgado 4\u00ba Penal del Circuito de Manizales hizo un recuento de las actuaciones surtidas en la acci\u00f3n penal; adem\u00e1s adujo que no ha vulnerado garant\u00edas constitucionales del actor. <\/p>\n
La Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales adujo que el amparo es improcedente debido a que al interior del proceso penal seguido contra el actor se han garantizados los derechos de las partes. <\/p>\n
3. La homologa Sala Penal declar\u00f3 improcedente el amparo reclamado, por estimar que la protecci\u00f3n invocada no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el proceso penal seguido en adversidad de Lucas Cardona Ort\u00edz a\u00fan no ha concluido, pues las diligencias en la actualidad se encuentran en fase de juzgamiento. <\/p>\n
4. El gestor impugn\u00f3. Como soporte de su solicitud se\u00f1al\u00f3 que en el caso concreto no puede invocarse la ausencia de subsidiariedad, toda vez que lo referente a la preclusi\u00f3n ya fue decidido en primera y segunda instancia. Destac\u00f3 que \u00abde continuar el tramite hasta la sentencia ocurrir\u00edan dos situaciones abiertamente ilegales e inconstitucionales i) se desnaturalizar\u00eda y desconocer\u00eda la aplicaci\u00f3n de la figura de la preclusi\u00f3n de la acci\u00f3n penal, que desde el inicio de la etapa de juzgamiento otorga la facultad al procesado de solicitarla bajo las causales 1 y 3 del art\u00edculo 332 del C.P.P. y, que permite la terminaci\u00f3n anticipada y (\u2026) ii) se someter\u00eda a mi representado a un proceso penal en el que el resultado ser\u00eda el mismo (\u2026)\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
Estudiados los reclamos tutelares pronto se avizora la confirmaci\u00f3n del fallo, pero por razones diferentes a las expuestas por la Sala de Casaci\u00f3n Penal, consistentes en que la sentencia censurada se advierte soportada en un criterio de interpretaci\u00f3n razonable. <\/p>\n
En efecto, se observa que la queja del gestor se circunscribe a cuestionar al decisi\u00f3n que neg\u00f3 la solicitud de preclusi\u00f3n de la acci\u00f3n penal que se sigue en su contra, pues a su juicio, la Magistratura accionada interpret\u00f3 de forma inadecuada el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 y dej\u00f3 de aplicar el precedente jurisprudencial sobre la aplicaci\u00f3n de dicha normatividad. <\/p>\n
Para resolver la queja formulada, en primer lugar debe se\u00f1alar la Sala que le asiste raz\u00f3n al impugnante en punto a que la protecci\u00f3n constitucional que reclam\u00f3 no pod\u00eda ser declarada improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad al estimarse que la acci\u00f3n penal instaurada en su contra est\u00e1 en etapa de juicio, habida cuenta que la providencia cuestionada es aquella que neg\u00f3 la preclusi\u00f3n, figura jur\u00eddica que, seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 334 de la ley 906 de 2004, de ser pr\u00f3spera, tiene la siguiente consecuencia: \u00ab[e]n firme la sentencia que decreta la preclusi\u00f3n, cesar\u00e1 con efectos de cosa juzgada la persecuci\u00f3n penal en contra del imputado por esos hechos. Igualmente, se revocar\u00e1n todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto\u00bb. Es decir, que lo reclamado por el gestor tiene origen en una solicitud que puede poner fin a la acci\u00f3n penal, de ah\u00ed que no pueda aludirse a la etapa de enjuiciamiento del proceso penal como un mecanismo id\u00f3neo de defensa que excluya a la acci\u00f3n de tutela, pues es justamente dicha fase procesal la que legalmente pretende evitarse. <\/p>\n
Por lo anterior, se procede con el estudio de fondo del caso concreto, con el fin de dilucidar si la autoridad judicial accionada incurri\u00f3 o no en v\u00eda de hecho alguna. <\/p>\n
Revisada la providencia proferida por la Magistratura enjuiciada, se advierte que contrario a lo aducido por el solicitante, la autoridad judicial s\u00ed analiz\u00f3 y explic\u00f3 las razones normativas por las cuales neg\u00f3 la preclusi\u00f3n solicitada y para tal efecto memor\u00f3 la finalidad de la figura de la preclusi\u00f3n regulada en el art\u00edculo 332 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal y sobre el caso puntual del aqu\u00ed solicitante precis\u00f3: <\/p>\n
\u00ab(\u2026)la causal para la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acci\u00f3n penal invocada por la Defensa, se apoy\u00f3 en el art\u00edculo 665, inciso final del Estatuto Tributario, al establecer respecto de la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA, que: \u201c\u2026 no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa; en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas\u00bb. <\/p>\n
Ello por cuanto la Defensa alleg\u00f3 el auto del 04 de septiembre de 2019, por medio del cual la Superintendencia de Sociedades admiti\u00f3 a la sociedad \u201cFILIOS S.A.S.\u201d en un proceso de reorganizaci\u00f3n empresarial en el marco de la Ley 1116 de 2006. Y pese a que la citada norma del Estatuto Tributario alude la admisi\u00f3n en un proceso de reestructuraci\u00f3n a que hace referencia la Ley 550 de 1999 como causal de improseguibilidad de la acci\u00f3n penal, no ha concurrido discusi\u00f3n ante esta Sede Judicial, en cuanto que la jurisprudencia de la Sala de Casaci\u00f3n Penal le ha reconocido plena aplicabilidad en los procesos de reorganizaci\u00f3n de que trata la Ley 1116 de 2006 (\u2026)\u00bb. <\/p>\n
T\u00e9ngase en cuenta que no fue \u00fanicamente la interpretaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n lo que dio lugar a que el Cuerpo Colegiado negara la solicitud de preclusi\u00f3n, sino que fue la valoraci\u00f3n probatoria la que le permiti\u00f3 a la autoridad judicial advertir que el investigado, en su calidad de representante legal, pese a que la empresa Filios S.A.S entr\u00f3 en proceso de reorganizaci\u00f3n ante la Superintendencia de Sociedades, no report\u00f3 ante dicha entidad las retenciones no consignadas a la DIAN por los dineros cobrados a terceros en raz\u00f3n del impuesto a las ventas. Sobre el particular la Magistratura consign\u00f3: <\/p>\n
\u00ab (\u2026) Es claro as\u00ed, que, aun despu\u00e9s de la modificaci\u00f3n introducida por la Ley 1429 de 2010, acorde con lo argumentado l\u00edneas arriba, las retenciones del IVA no consignadas por las que el se\u00f1or Cardona Ortiz ha sido convocado a juicio, deben ser canceladas previamente y como presupuesto para la confirmaci\u00f3n del acuerdo de reorganizaci\u00f3n por parte del Juez de ese proceso. <\/p>\n
Por tanto, las retenciones del IVA mencionadas en la acusaci\u00f3n no pueden hacer parte del acuerdo de reorganizaci\u00f3n, como lo sugiere la A quo, dado que desde la misma solicitud de admisi\u00f3n ante la Superintendencia de Sociedades y al tenor del inciso segundo del art\u00edculo 32 de la Ley 1429 de 2010, debi\u00f3 el acusado haber reconocido ante esa autoridad la existencia de esas retenciones obligatorias por concepto de IVA que no fueron consignadas en favor de la Dian, adem\u00e1s de proponer un plan para la atenci\u00f3n de dicho deber, antes de la confirmaci\u00f3n del acuerdo de reorganizaci\u00f3n, so pena de no poderse continuar con el proceso en el que se habr\u00edan se solventar los pasivos de la empresa\u00bb. <\/p>\n
En particular, sobre las documentales existentes en el plenario precis\u00f3: <\/p>\n
\u00ab (\u2026) Pero en el asunto en escrutinio, una vez examinada la informaci\u00f3n proporcionada por la Defensa para efectos de acreditar la causal de preclusi\u00f3n, descubre la Sala que el representante legal de la sociedad \u201cFILIOS S.A.S.\u201d, al presentar la solicitud de admisi\u00f3n en el proceso de reorganizaci\u00f3n ante la Superintendencia de Sociedades, se abstuvo de reportar la existencia de aquellas retenciones no consignadas a la Dian entre los a\u00f1os 2015 y 2016, pues en el plan \u00fanicamente se reconoci\u00f3 como retenciones no consignadas a la Dian, la suma de $1.194.658 a t\u00edtulo de \u201cCr\u00e9ditos fiscales y parafiscales-Retenci\u00f3n en la fuente\u201d, mientras las sumas no consignadas por recaudo del IVA superan los $198.000.000. <\/p>\n
Luego, a pesar de que la sociedad \u201cFILIOS S.A.S.\u201d haya sido admitida por la Superintendencia de Sociedades, no es cierto el argumento defensivo compartido por la instancia en punto de que los dineros recaudados por concepto de IVA y no consignados a la Dian, deb\u00edan ser buscados por la entidad estatal al interior del proceso de reorganizaci\u00f3n empresarial, toda vez que el traslado de los mismos a la entidad estatal, seg\u00fan el art\u00edculo 10 de la Ley 1116 antes de ser modificada por el art\u00edculo 30 de la Ley 1429 de 2010, era presupuesto de admisibilidad y acorde con el art\u00edculo 32 de \u00e9sta norma, es requisito para la confirmaci\u00f3n del acuerdo de reorganizaci\u00f3n. <\/p>\n
En consecuencia, tampoco puede avalarse la tesis sobre una suerte de contradicci\u00f3n entre admitir a una empresa en un acuerdo de reorganizaci\u00f3n para que pueda continuar con sus actividades sin que en adelante pueda efectuar ning\u00fan pago, y al mismo tiempo amenazarlo con el proceso penal en el caso de no trasladar el dinero recaudado a la Dian. <\/p>\n
Ello por cuanto, se itera, los montos retenidos por la empresa con motivo del recaudo del IVA nunca ingresan al patrimonio de la persona jur\u00eddica y por tanto se trata de bienes ajenos que no pueden ser apropiados y deben ser consignados a la entidad antes de confirmar el acuerdo de reorganizaci\u00f3n. <\/p>\n
6.6. De otro lado, los documentos allegados no dan cuenta de que el se\u00f1or Lucas Cardona Ortiz, como presupuesto de admisibilidad, haya informado a la Superintendencia de Sociedades, acerca de la existencia de los pasivos en favor de la Dian por retenciones obligatorias del IVA que no han sido consignados y menos se observa que haya previsto un plan para la atenci\u00f3n de los mismos, antes de la confirmaci\u00f3n del acuerdo de reorganizaci\u00f3n. <\/p>\n
En tal virtud, esta Sala itera su decisi\u00f3n de revocar la providencia censurada por la Fiscal\u00eda y la representaci\u00f3n de la Dian, para en su lugar, desestimar la solicitud de preclusi\u00f3n elevada por el apoderado del se\u00f1or Lucas Cardona Ortiz\u00bb. <\/p>\n
Lo anterior permite colegir que la Magistratura s\u00ed expuso fundadas razones para negar la preclusi\u00f3n solicitada y para tal efecto no solo dio aplicaci\u00f3n a lo previsto en el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2010, que unific\u00f3 los par\u00e1grafos 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, norma que establece que \u00ab[c]uando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria (\u2026), mediante pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal. Tampoco habr\u00e1 responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que \u00e9ste se est\u00e1 cumpliendo en debida forma. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa; en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas\u00bb; sino que adem\u00e1s, conjug\u00f3 dicha normativa con lo previsto para el tr\u00e1mite liquidatorio que adelanta la Superintendencia de Sociedades respecto de la empresa FILIOS S.A.S. <\/p>\n
Queda claro as\u00ed que el anhelo del censor se reduce a exponer su inconformidad con el prove\u00eddo atacado e imponer su opini\u00f3n sobre la forma en que considera que debi\u00f3 dirimirse el asunto, sin que ello por s\u00ed, deje al descubierto un desatino may\u00fasculo ni constitutivo de la lesi\u00f3n que endilga, situaci\u00f3n que desconoce que este mecanismo no tiene como finalidad contrastar las posiciones de la parte y el juzgador a fin de precisar cu\u00e1l de ellas ostenta mayor asidero, pues como bien lo ha dicho esta Sala: <\/p>\n
(\u2026) no se puede recurrir a la acci\u00f3n tutelar para imponer al fallador una determinada interpretaci\u00f3n de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una espec\u00edfica valoraci\u00f3n probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes (STC1981-2018). <\/p>\n
Adem\u00e1s, trat\u00e1ndose de valoraci\u00f3n probatoria goza el juez natural de amplia discrecionalidad para la libre estimaci\u00f3n de las probanzas recopiladas, situaci\u00f3n que limita la intromisi\u00f3n del fallador constitucional a aquellos casos en que se acredite una lesi\u00f3n ius fundamental, circunstancia no acaecida en el sub lite, habida cuenta que el Tribunal expuso suficientemente las razones por las cuales era improcedente acceder a la preclusi\u00f3n solicitada. Recu\u00e9rdese, que el mero inconformismo hermen\u00e9utico no ostenta la virtud de comportar la v\u00eda de hecho invocada. En ese sentido ha sido pac\u00edfica la doctrina al sustentar que: <\/p>\n
[e]l campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoraci\u00f3n de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera m\u00e1s certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspir\u00e1ndose en los principios cient\u00edficos de la sana cr\u00edtica (…) de forma que s\u00f3lo es factible fundar una acci\u00f3n de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jur\u00eddico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoraci\u00f3n probatoria por fuera de las reglas b\u00e1sicas de realizaci\u00f3n, pr\u00e1ctica y apreciaci\u00f3n, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisi\u00f3n. (STC, 5 jul. 2012, rad. 01339-00, reiterada en STC 7 oct. 2015, rad. 2336-00, STC4937-2016, STC6631-2018 y STC14267-2018, STC5418-2021, STC6009-2021 entre otras). <\/p>\n
Por lo expuesto, comoquiera que la decisi\u00f3n cuestionada no es caprichosa, antojadiza o abiertamente contraria al ordenamiento jur\u00eddico, se ratificar\u00e1 el veredicto opugnado. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Constituci\u00f3n y la Ley CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida. <\/p>\n
Inf\u00f3rmese a las partes e intervinientes por el medio m\u00e1s expedito y rem\u00edtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
(Ausencia Justificada) <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
<\/p>\n
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