STC9091-2021<\/p>\n
<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
STC9091-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 11001-22-03-000-2021-01076-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n virtual de veintiuno de julio de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1 DC., veintid\u00f3s (22) de julio de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
Decide la Corte la impugnaci\u00f3n formulada frente a la sentencia proferida el 9 de junio de 2021 por la Sala Civil Especializada en Restituci\u00f3n de tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en la acci\u00f3n de tutela promovida por Mois\u00e9s Enrique de la Hoz Diazgranados contra la Superintendencia Delegada para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, tr\u00e1mite al cual fueron vinculadas las partes e intervinientes en la actuaci\u00f3n censurada. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
A trav\u00e9s de apoderado judicial el promotor del resguardo constitucional deprec\u00f3 la protecci\u00f3n de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la accionada con ocasi\u00f3n del tr\u00e1mite de intervenci\u00f3n que esta entidad inici\u00f3 en contra de Optimal Libranzas S.A.S. (radicaci\u00f3n n.\u00b0 76809), en el que se le vincul\u00f3 como responsable indirecto de la captaci\u00f3n masiva e ilegal de recursos del p\u00fablico, durante el tiempo en el que ostent\u00f3 el cargo de revisor fiscal en tal asociaci\u00f3n comercial. <\/p>\n
Solicit\u00f3, en consecuencia, ordenar a la Superintendencia de Sociedades dejar sin efecto las decisiones que negaron su exclusi\u00f3n del proceso de intervenci\u00f3n y, en su lugar, acceder a su solicitud. <\/p>\n
Fundament\u00f3 sus pretensiones en que la entidad encartada, en la decisi\u00f3n que pretende desvirtuar, incurri\u00f3 en defecto sustantivo porque le atribuy\u00f3 funciones que como revisor fiscal no tiene y que corresponden a la administraci\u00f3n de la empresa, as\u00ed como actuaciones negligentes sin describirlas; lesion\u00f3 su derecho a la presunci\u00f3n de inocencia atribuy\u00e9ndole supuesto conocimiento de la actividad de captaci\u00f3n ilegal, no obstante que debe presumir la buena fe; y en defecto f\u00e1ctico, en tanto no observ\u00f3 que \u00e9l se limit\u00f3 a revisar los documentos que la sociedad intervenida le entreg\u00f3 sin salvedad alguna al asumir la labor, as\u00ed como durante el lapso que la desarroll\u00f3; todo ello en detrimento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-533 de 2019, con la que decidi\u00f3 estarse a lo resuelto en la providencia C-145 de 2008, a cuyo tenor es necesario excluir del procedimiento de intervenci\u00f3n a empleados como revisores fiscales, entre otros, si actuaron legalmente en el desempe\u00f1o de sus funciones. <\/p>\n
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS <\/p>\n
1. La Superintendencia de Sociedades refiri\u00f3 que, contrario sensu a lo alegado por el actor, no exigi\u00f3 al accionante la ejecuci\u00f3n de actividades propias de la administraci\u00f3n de Optimal Libranzas S.A.S., (\u2026 que) encontr\u00f3 que el accionante no ejerci\u00f3 de forma diligente las funciones propias de su cargo como revisor fiscal \u2026 no verific\u00f3, estando legalmente obligado a hacerlo, los datos e informaci\u00f3n que sirvieron como insumo para suscribir los estados financieros y no advirti\u00f3 las irregularidades financieras (\u2026); y su vinculaci\u00f3n tiene sustento en el art\u00edculo 5\u00b0 del Decreto 4334 de 2008, el cual incluye a los revisores fiscales como sujetos de intervenci\u00f3n, cuando se demuestre su actuar il\u00edcito o negligente, como en efecto aqu\u00ed aconteci\u00f3. <\/p>\n
En adici\u00f3n describi\u00f3 las caracter\u00edsticas del tr\u00e1mite de intervenci\u00f3n citado, cuestion\u00f3 la procedencia del resguardo al considerar que no existe la vulneraci\u00f3n alegada y critic\u00f3 que en el escrito tutelar se adujo que incurri\u00f3 en indebida valoraci\u00f3n probatoria sin se\u00f1alar cu\u00e1les fueron las pruebas no valoradas o analizadas erradamente, por lo que pidi\u00f3 negar el amparo solicitado. <\/p>\n
2. El Agente interventor de Optimal Libranzas S.A.S. solicit\u00f3 negar el resguardo pretendido, pues el proceso de intervenci\u00f3n adelantado por la Superintendencia de Sociedades ha cumplido con el debido proceso, respetando todas las garant\u00edas judiciales al accionante; critic\u00f3 adem\u00e1s que este no desvirtu\u00f3 en el tr\u00e1mite cuestionado la responsabilidad subjetiva y solidaria por la que se le vincul\u00f3 a la intervenci\u00f3n aludida. <\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA <\/p>\n
La Sala Civil Especializada en Restituci\u00f3n de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 neg\u00f3 el resguardo, al considerar que el proceso fustigado cumpli\u00f3 con todas las garant\u00edas procesales sin que el promotor lograse desvirtuar o probar sumariamente la existencia de los yerros presuntamente configurados con la decisi\u00f3n que neg\u00f3 su exclusi\u00f3n del tr\u00e1mite de intervenci\u00f3n. <\/p>\n
LA IMPUGNACI\u00d3N <\/p>\n
El quejoso reiter\u00f3 lo expuesto en su demanda, haciendo \u00e9nfasis en que las conductas a \u00e9l endilgadas como impropias no correspond\u00edan a su funci\u00f3n de revisor fiscal sino a la administraci\u00f3n de la empresa, y que el tribunal refiri\u00f3 inexistencia de vicio procedimental en el juicio fustigado, no obstante, la ausencia de reclamo constitucional sobre este aspecto. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo jur\u00eddico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades p\u00fablicas y, en determinadas hip\u00f3tesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial. <\/p>\n
Por lineamiento jurisprudencial, en trat\u00e1ndose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable v\u00eda de hecho, cuando \u00abel proceder ileg\u00edtimo no es dable removerlo a trav\u00e9s de los medios ordinarios previstos en la ley\u00bb (CSJ STC de 11 may. 2001, rad. 11001-22-03-000-2001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. <\/p>\n
2. Descendiendo a la queja bajo estudio la Sala advierte su falta de prosperidad, toda vez que la autoridad jurisdiccional evalu\u00f3 la responsabilidad que ten\u00eda Mois\u00e9s Enrique de la Hoz dentro del l\u00edmite de sus competencias y deberes como revisor fiscal, en relaci\u00f3n con la certificaci\u00f3n de legalidad e idoneidad de los estados financieros con los que la sociedad sustent\u00f3, durante el a\u00f1o 2015, el comportamiento de sus actividades estatutarias, encontrando que \u00e9l aval\u00f3 los documentos que ocultaron el il\u00edcito endilgado sin percatarse de sus irregularidades, a lo que estaba obligado por su experticia, funciones propias y sin dejar salvedad de que rend\u00eda informe sin la totalidad de los datos necesarios para su labor, es decir que actu\u00f3 con negligencia. <\/p>\n
En efecto, al decidir sobre la solicitud de exclusi\u00f3n dicha entidad expuso: <\/p>\n
El Despacho encuentra que el argumento donde afirma que actu\u00f3 con diligencia y cuidado basado en la confianza leg\u00edtima que devino, seg\u00fan su raz\u00f3n, por la decisi\u00f3n adoptada en sede administrativa del a\u00f1o 2014, no est\u00e1 probado. Basta mencionar que como se observa en el expediente, los estados financieros del a\u00f1o 2014 fueron certificados sin salvedades, es decir, el revisor fiscal en su momento determin\u00f3 la razonabilidad de las operaciones realizadas por la Sociedades Optimal Libranzas S.A.S. <\/p>\n
No obstante, las diligencias de la Superintendencia de Sociedades evidenciaron la captaci\u00f3n masiva e ilegal de recursos del p\u00fablico por los a\u00f1os 2013 a 2016, encontrando que varias de sus operaciones de comercializaci\u00f3n de cartera no existieron razonabilidad financiera y muchos de los flujos trasladados a los compradores no ten\u00edan una explicaci\u00f3n financiera razonable. (Sic). <\/p>\n
Se reitera que la decisi\u00f3n de la entidad en el a\u00f1o 2014, seg\u00fan se se\u00f1al\u00f3, no hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada y muchos menos sirve para predicar una confianza leg\u00edtima o una debida diligencia, cuando fueron evidenciados los supuestos de captaci\u00f3n ilegal de operaciones que datan de los a\u00f1os 2013 a 2016, periodo dentro del cual ejercicio su labor de revisor fiscal. <\/p>\n
As\u00ed mismo, consta en la investigaci\u00f3n administrativa realizada, que el periodo de captaci\u00f3n ocurri\u00f3 de 2 de diciembre de 2013 hasta 30 de septiembre de 2016, \u00e9poca en la cual se desarroll\u00f3 activamente la labor de revisor\u00eda fiscal, es decir, del 4 de mayo de 2015 donde fue nombrado por la asamblea de accionistas, inscrita el 17 de julio de 2015 hasta la fecha de la intervenci\u00f3n. <\/p>\n
No existe prueba donde conste que el intervenido haya evidenciado hechos de captaci\u00f3n o realizado salvedades a la contabilidad de la sociedad intervenida. En este sentido, no puede alegar que para los a\u00f1os de la captaci\u00f3n la sociedad Optimal Libranzas S.A.S., cumpli\u00f3 dentro del marco legal con la contabilidad y no evidenci\u00f3 operaciones de captaci\u00f3n, teniendo como fundamento el dictamen rendido. <\/p>\n
Si bien, el intervenido manifest\u00f3 que la sociedad cumpl\u00eda con la razonabilidad de sus operaciones, la investigaci\u00f3n de la Superintendencia de Sociedades evidenci\u00f3 que varias de sus operaciones de comercializaci\u00f3n de cartera no existieron razonabilidad financiera y muchos de los flujos trasladados a los compradores no ten\u00edan una explicaci\u00f3n financiera razonable. (Sic). <\/p>\n
En raz\u00f3n de lo anterior, para este Despacho el intervenido no cumpli\u00f3 con su deber de informar a la autoridad competente de las actividades irregulares llevadas a cabo por Optimal Libranzas S.A.S. Su actuar no demuestra el haber ejercido el deber de vigilancia y cuidado. <\/p>\n
Ahora bien, respecto de los argumentos que se fundamentan en el hecho de que el intervenido no particip\u00f3, ni conoci\u00f3 de las actividades de captaci\u00f3n, para este Despacho resulta claro que si (sic) act\u00fao (sic) en cuanto certific\u00f3 estados financieros que pudieron haber inducido a inversionistas a considerar la legalidad de las operaciones, que a la postre resultaron en la captaci\u00f3n ilegal. <\/p>\n
Al verificar los dict\u00e1menes rendidos en las vigencias 2015 y 2016, no se evidencia opini\u00f3n alguna donde hubiese hecho salvedad de hechos irregulares en la actividad de comercializaci\u00f3n de libranzas, pese a que la investigaci\u00f3n demostr\u00f3 que si (sic) los hab\u00eda. Dentro del cuerpo de su opini\u00f3n afirma que obtuvo las informaciones necesarias o requeridas para cumplir con sus funciones de revisor fiscal de acuerdo con las normas de auditoria (sic) generalmente aceptadas o vigentes. <\/p>\n
Considera el Despacho, que despu\u00e9s de la revisi\u00f3n hecha para las vigencias, debi\u00f3 haber hecho esta opini\u00f3n con salvedad donde hubiese indicado que no tuvo acceso a la totalidad de la informaci\u00f3n o que no tuvo acceso a la base de datos de terceros manejadas por la sociedad, m\u00e1xime cuando el objeto social de la sociedad \u201ces la disposici\u00f3n de recursos para la realizaci\u00f3n de operaciones de factoring y\/o compra o descuento de cartera.\u201d <\/p>\n
De esta forma, el no reflejar fidedignamente los hechos econ\u00f3micos dentro de la informaci\u00f3n financiera reportada a las entidades estatales, favorece la conducta de captaci\u00f3n masiva y habitual no autorizada. <\/p>\n
No es aceptable para el Despacho, que se excuse en que solamente pudo analizar la informaci\u00f3n entregada, o que no ten\u00eda acceso a la base de datos de los terceros vinculados a la sociedad Optimal Libranzas S.A.S.; pues antes de certificar la informaci\u00f3n, debi\u00f3 haber manifestado que no tuvo el acceso se\u00f1alado. As\u00ed, se encuentra que el intervenido omiti\u00f3 el cumplimiento de sus deberes, lo que lo hace responsable indirecto de la captaci\u00f3n. No existe evidencia de que el intervenido haya obrado de manera diligente, lo que lo hace responsable por lo menos por omisi\u00f3n. <\/p>\n
El an\u00e1lisis de la responsabilidad entonces, permite inferir como ya se explic\u00f3 previamente, la existencia del da\u00f1o, la conducta que lo gener\u00f3 y el nexo causal. Respecto de la culpa del intervenido, se insiste en que, de haber actuado a la altura de sus deberes legales, hubiera podido evitar la afectaci\u00f3n generada. Entre otras cosas, se insiste que el intervenido, en su condici\u00f3n de revisor fiscal, hecho probado, que ejerci\u00f3 durante el periodo de captaci\u00f3n, hecho tambi\u00e9n probado, por lo menos debi\u00f3 haber conocido de la actividad que result\u00f3 en la captaci\u00f3n, sin que exista prueba de que as\u00ed haya sucedido. Esto implica una culpa por omisi\u00f3n de sus deberes. <\/p>\n
No sobra insistir que el intervenido ejerci\u00f3 su cargo durante el tiempo en que la sociedad Optimal Libranzas S.A.S. estaba ejerciendo actividades que resultaron ser captaci\u00f3n ilegal de recursos del p\u00fablico y en caso de haber obrado diligentemente, hubiera denunciado dichas conductas y evitado o morigerado el da\u00f1o que efectivamente se gener\u00f3. <\/p>\n
De esta forma, no se desvirtu\u00f3 la presunci\u00f3n legal, por lo que se desestimar\u00e1 la solicitud de desintervenci\u00f3n. (Resaltado ajeno). <\/p>\n
Y es que, en efecto, los art\u00edculos 157, 207, 208, 211, 212, 216, 217 del C\u00f3digo de Comercio disponen que: (I) los revisores fiscales que, siquiera, toleren falsedades en los balances incurrir\u00e1n en delito; (II) deben colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspecci\u00f3n y vigilancia de las compa\u00f1\u00edas, ejerciendo control sobre los bienes societarios y garantizando que se cumplan los estatutos y la ley; (III) cuando rindan informe deben dejar constancia si recibieron toda la informaci\u00f3n necesaria para su labor, el uso adecuado de las t\u00e9cnicas de interventor\u00eda y revisi\u00f3n contable, as\u00ed como las salvedades que tengan sobre los estados financieros; y (IV) responder\u00e1n por los perjuicios causados a terceros por su por negligencia. <\/p>\n
En este orden de ideas, el reclamo del peticionario no encuentra recibo en esta sede excepcional, ya que, en rigor, lo que se plantea es una diferencia de criterio acerca de la manera como el juzgador natural evalu\u00f3 los presupuestos de responsabilidad y concluy\u00f3 que no actu\u00f3 con diligencia por no advertir las irregularidades financieras de Optimal Libranzas S.A.S. en la capaci\u00f3n de recursos del p\u00fablico; en cuyo caso tal labor no puede ser desaprobada de plano o calificada de absurda o arbitraria, con independencia de que la Sala la comparta, \u00abm\u00e1xime si la que ha hecho no resulta contraria a la raz\u00f3n, es decir si no est\u00e1 demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocer\u00edan normas de orden p\u00fablico … y entrar\u00eda a la relaci\u00f3n procesal a usurpar las funciones asignadas v\u00e1lidamente al \u00faltimo para definir el conflicto de intereses\u00bb (CSJ STC de 11 ene. 2005, rad. 1451). <\/p>\n
Sobre el particular, tambi\u00e9n se ha dicho de forma reiterada que \u00abno se puede recurrir a la acci\u00f3n tutelar para imponer al fallador una determinada interpretaci\u00f3n de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una espec\u00edfica valoraci\u00f3n probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes\u00bb. (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01). <\/p>\n
4. En consecuencia, la Sala confirmar\u00e1 la sentencia proferida en primera instancia. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, confirma la providencia impugnada. <\/p>\n
Comun\u00edquese por medio m\u00e1s expedito a las partes e interesados y rem\u00edtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
<\/p>\n
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