SC3462-2021 (2017-00070-01)<\/p>\n
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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
SC3462-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n: 25754-31-10-001-2017-00070-01 <\/p>\n
(Aprobado en Sala virtual de ocho de julio de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) <\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n de Johao Enrique Z\u00fa\u00f1iga Hern\u00e1ndez, interpuesto contra la sentencia de 25 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia, en el proceso verbal incoado por el recurrente contra herederos ciertos e indeterminados del causante Carlos Arturo Abril. <\/p>\n
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1. ANTECEDENTES <\/p>\n
1.1. El petitum. El demandante solicit\u00f3 declarar que conform\u00f3 con el fallecido una uni\u00f3n marital de hecho y una sociedad patrimonial. <\/p>\n
1.2. La causa petendi. La convivencia como pareja, bajo el mismo techo en forma continua e ininterrumpida, empez\u00f3 el 4 de diciembre de 2008 y culmin\u00f3 el 10 de julio de 2016, fecha del deceso de Carlos Arturo Abril. <\/p>\n
El hecho era notorio para el \u201cc\u00edrculo social m\u00e1s cercano\u201d. Por ello, la Administradora Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones- reconoci\u00f3 la mesada de sobreviviente a favor del promotor. <\/p>\n
1.4. La sentencia de primera instancia. El 7 de junio de 2018, el Juzgado de Familia de Soacha neg\u00f3 las s\u00faplicas. Encontr\u00f3 desvirtuados los testimonios del demandante con las declaraciones de descargo. Y, si bien Johao y Carlos tuvieron una relaci\u00f3n afectiva, la convivencia no fue estable ni permanente durante el tiempo indicado en el libelo. <\/p>\n
1.5. La de segunda instancia. Confirm\u00f3 la decisi\u00f3n al resolver el recurso de apelaci\u00f3n del accionante. <\/p>\n
2. RAZONES DEL TRIBUNAL <\/p>\n
2.1. Sin desconocer la relaci\u00f3n de \u201cnoviazgo\u201d, \u201csentimental\u201d, en el proceso exist\u00edan dos grupos de testigos. Unos, apoyando la uni\u00f3n marital y, otros, neg\u00e1ndola. <\/p>\n
2.1.1. Henry Enrique Vega y Jos\u00e9 F\u00e9lix Canedo, integrantes del primero, se\u00f1alaron que la convivencia se desarroll\u00f3, desde 2008, en el barrio \u201cBonanza\u201d de Bogot\u00e1; luego, en el apartamento de Soacha. Concordaron en que el causante \u201csiempre vivi\u00f3\u201d con Mar\u00eda Cenovia Palma, su figura materna, y quiso una \u201crelaci\u00f3n oculta ante la familia por miedo a ser rechazado\u201d; empero, ante la comunidad \u201cLGBTI, presentaba al demandante como su pareja. <\/p>\n
2.1.2. El segundo lo conformaban Nancy Rubiela Pacheco Univ\u00edo, Luis Eduardo Abril Rodr\u00edguez, Mar\u00eda del Carmen Gonz\u00e1lez y H\u00e9ctor Le\u00f3n Arias Alfonso. <\/p>\n
Los tres primeros conocieron al fallecido cuando se pas\u00f3 a la vivienda de Soacha con Mar\u00eda Cenovia Palma, en 2014, y supieron de la existencia del demandante en 2016, \u00e9poca de su llegada a residir como inquilino. Refirieron tambi\u00e9n que quienes estuvieron atentos a la hospitalizaci\u00f3n de Carlos Arturo Abril, fueron su hermana, sobrinas y familia. <\/p>\n
El otro, propietario de la casa en Bonanza, dijo que le arrend\u00f3 al causante, entre 2000 y 2011, una unidad habitacional del primer piso, luego se fue a vivir a cuadra y media con la se\u00f1ora Mar\u00eda. El demandante, por su parte, tambi\u00e9n le tom\u00f3 en arriendo, durante tres o cuatro meses, una habitaci\u00f3n en el segundo nivel. <\/p>\n
2.2. Este \u00faltimo grupo de testigos, entonces, desvirtuaba la uni\u00f3n marital indicada por el primero. En \u201cBonanza\u201d el pretensor vivi\u00f3 un per\u00edodo corto y, en Soacha, comparti\u00f3 con Carlos Arturo Abril, pero en calidad de arrendatario. Y el reconocimiento de la pensi\u00f3n deb\u00eda analizarse en conjunto con los dem\u00e1s medios probatorios. <\/p>\n
En adici\u00f3n, el requisito de la singularidad no se cumpl\u00eda, porque F\u00e9lix Antonio Rivera Beltr\u00e1n declar\u00f3 que hab\u00eda tenido una vida de pareja con el causante durante 22 a\u00f1os. <\/p>\n
2.3. En suma, la relaci\u00f3n marital de hecho solicitada no se configuraba. <\/p>\n
3. LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
3.1. El \u00fanico cargo formulado acusa la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 1, 2 y 3 de la Ley 54 de 1990. <\/p>\n
3.2. Seg\u00fan el recurrente, el Tribunal no valor\u00f3 las pruebas en forma individual ni en conjunto conforme lo manda el art\u00edculo 176 del C\u00f3digo General del Proceso. Incurri\u00f3, as\u00ed, en errores de hecho probatorios. <\/p>\n
3.2.1. Desconoci\u00f3 que los testigos Henry Enrique Vega y Jos\u00e9 F\u00e9lix Canedo hac\u00edan parte de la comunidad LGBTI y eran cercanos a la pareja Z\u00fa\u00f1iga-Abril. Aunque se trataba de una relaci\u00f3n clandestina ante la sociedad, cierto era, no lo fue frente al grupo social m\u00e1s cercano. <\/p>\n
Cercen\u00f3 en los citados declarantes el v\u00ednculo afectivo entre los compa\u00f1eros permanentes y Mar\u00eda Cenovia Palma. A la muerte de Carlos Arturo, Johao Enrique se hizo cargo de ella hasta su deceso en el mismo domicilio de la pareja. <\/p>\n
3.2.2. Pretiri\u00f3 las inconsistencias de la deponente Nancy Rubiela Pacheco Univ\u00edo. Por razones de vecindad, manifest\u00f3 su cercan\u00eda con el causante, sin embargo, no le constaba si el demandante pagaba arriendo ni sab\u00eda del \u201ctrato de ellos dos al interior del apartamento\u201d. <\/p>\n
Igual cosa ocurri\u00f3 al apreciar las versiones de Luis Eduardo Abril Rodr\u00edguez y Mar\u00eda del Carmen Rodr\u00edguez. Pese a su cercan\u00eda con el interfecto, no advirti\u00f3 que \u00e9ste encarg\u00f3 el cuidado de Mar\u00eda Cenovia Palma, precisamente, a quien consideraban arrendatario. Se aunaba el actuar \u201cpasivo, negligente y permisivo\u201d de los testigos, incluido el de la heredera Luz Amparo Contreras Abril, para lograr la restituci\u00f3n del \u201cinmueble de su familiar\u201d. <\/p>\n
3.2.3. Omiti\u00f3 las inconsistencias de F\u00e9lix Antonio Rivera Beltr\u00e1n. Su relaci\u00f3n marital con el causante re\u00f1\u00eda con la versi\u00f3n de H\u00e9ctor Le\u00f3n Arias Alfonso. Mientras aqu\u00e9l dijo que se conocieron en 1994, en la casa de este \u00faltimo, el otro sostuvo que Carlos Arturo vivi\u00f3 all\u00ed desde 2000 y que no permit\u00eda el ingreso de personas extra\u00f1as. <\/p>\n
3.2.4. Hizo a un lado la postura de H\u00e9ctor Le\u00f3n Arias Alfonso, \u201cradicalmente conservadora y reticente frente a la comunidad homosexual, la cual justamente conllev\u00f3 a que tanto en ese lugar como en los dem\u00e1s donde convivieron, esta no fuera visible a la sociedad\u201d. <\/p>\n
3.2.5. Prefiri\u00f3 las declaraciones que daban cuenta del rechazo de las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa y de negaci\u00f3n de sus proyectos de vida. De ah\u00ed que tales testigos no pod\u00edan informar nada por ser ajenos a ese c\u00edrculo social. <\/p>\n
3.3. Concluye el impugnante que si el ad-quem hubiere valorado los testimonios de acuerdo con la realidad que afrontan las parejas homosexuales, habr\u00eda declarado la uni\u00f3n marital de hecho impetrada. <\/p>\n
3.4. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia cuestionada y proceder de conformidad. <\/p>\n
4. CONSIDERACIONES <\/p>\n
4.1. El reclamo extraordinario se resolver\u00e1 desde la \u00f3ptica del yerro de derecho, atendiendo la preceptiva y las finalidades de la casaci\u00f3n en el Estado Constitucional y Social de Derecho, como tarea asignada hist\u00f3ricamente a esta Corte. En la demanda de casaci\u00f3n no aparece ning\u00fan argumento dirigido a censurar la materialidad u objetividad de la prueba, de modo que todo se reduce a la evaluaci\u00f3n individual y en conjunto de los elementos de convicci\u00f3n acopiados de conformidad con lo establecido en el precepto 176 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
4.2. Para el recurrente la valoraci\u00f3n probatoria efectuada por el juzgador no fue acertada. La inexistencia de la relaci\u00f3n de familia que hall\u00f3 el ad quem la ancl\u00f3 en un an\u00e1lisis aislado de las pruebas, al margen de la realidad vivida por las personas con distinta orientaci\u00f3n sexual. Reprocha entonces al sentenciador, denunciando que esa comunidad de vida diversa, permanente y singular, en general, se manifiesta en espacios cerrados para huir del temor y de la discriminaci\u00f3n de la sociedad. <\/p>\n
El Tribunal, por lo tanto, al contrastar la eficacia demostrativa de los medios de persuasi\u00f3n, se enrut\u00f3 y decant\u00f3 por aquellos que reflejaban un contexto dis\u00edmil al investigado, prejuicioso y estereotipado, de contera, descalificando, los coherentes con aquella habitualidad diversa. <\/p>\n
4.3. La cuesti\u00f3n, en consecuencia, se enmarca en la incidencia del razonamiento probatorio y en las formas de juzgamiento de aquellas realidades familiares minoritarias, discriminadas y excluidas, como en el caso de las parejas del mismo sexo, que difieren en su estructura e idiosincrasia frente a las formas de familia convencionales de car\u00e1cter binario de nuestra cultura occidental donde el g\u00e9nero y el sexo aluden exclusivamente a lo masculino\/hombre y femenino\/mujer, que como categor\u00eda conceptual r\u00edgida se impone por regla general en la mente de los juzgadores y que, como modelo excluye la otredad o repudia el principio de alteridad o de diversidad frente a la realidad juzgada y socava el derecho a la igualdad. <\/p>\n
Se trata de arquetipos que en lo judicial trascienden ineluctablemente, en forma manifiesta o latente, en la instrucci\u00f3n probatoria y en el juzgamiento, llegando a desconocer los derechos materiales de la diversidad cuya consecuencia ha sido la restricci\u00f3n en el goce de sus derechos. En estos casos se requiere un escrutinio judicial y una fiscalizaci\u00f3n m\u00e1s intensa para no menoscabar la tutela judicial efectiva de los sectores minoritarios que se hallan en desventaja ante la existencia de una sistem\u00e1tica vulneraci\u00f3n de sus derechos en diferentes instancias sociales, pol\u00edticas y jur\u00eddicas. <\/p>\n
El problema, por tanto, tiene ribetes morales y \u00e9ticos, pol\u00edticos y constitucionales, y por supuesto legales, determinantes en la forma de hacer justicia. Pero en esta sede jurisdiccional ante esta Corte, sin duda, tiene efecto en las finalidades del recurso de casaci\u00f3n en su tarea nomofil\u00e1ctica desde la perspectiva constitucional y legal en cuanto el instituto casacional demanda el respeto y observancia del derecho fundamental a la igualdad y, en general, la guardian\u00eda de todo el cat\u00e1logo de derechos constitucionales. Cuando el juez del Estado Constitucional da trato desigual a iguales o, da igual trato a desiguales ofende los derechos materiales porque desconoce las diferencias que pueden existir entre personas, grupos o comunidades. Esa forma de trato es discriminatoria y por tanto, inconstitucional y anti\u00e9tica, cual hace siglos lo postul\u00f3 Arist\u00f3teles, en su \u00c9tica Nicomaquea, al abrir la senda conceptual para reclamar sin reticencias y sin temores\u00bb(…) cuando a los iguales se les otorgan o poseen partes desiguales o a los desiguales partes iguales\u201d1. <\/p>\n
La comprensi\u00f3n y el respeto por lo diverso y diferente, es un principio moral y filos\u00f3fico anidado en el esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n hoy vigente, m\u00e9dula de la labor judicial, para otorgar trato igual a lo igual y desigual a lo desigual en forma real y material. Ello se acompasa con una serie de premisas plasmadas en la esencialidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero concordante con la regla 13 de la Carta colombiana vigente hoy, consagratoria del principio de la igualdad, as\u00ed como con la 42 cuando postula que \u201cEl Estado y la sociedad garantizan la protecci\u00f3n integral de la familia (\u2026)\u201d, y con el precepto 16 al defender que \u201cTodas las personas tienen derecho a libre desarrollo de su personalidad sin m\u00e1s limitaciones que las que imponen los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico\u201d. <\/p>\n
En esas condiciones, el entendimiento del contexto y circunstancias culturales en que se desarrolla la relaci\u00f3n familiar y jur\u00eddica del caso resulta indispensable en la apreciaci\u00f3n individual y en conjunto de las pruebas. <\/p>\n
La soluci\u00f3n del problema y, por contera, del cargo formulado, implica para la Sala enfrentar dos tem\u00e1ticas: 1. El deber de ejecutar en hip\u00f3tesis de esta naturaleza un juzgamiento con perspectiva de g\u00e9nero con el fin de establecer y visibilizar la discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica y sistem\u00e1tica de los derechos de las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa, sus causas y consecuencias. 2. Inquirir y determinar c\u00f3mo es la realidad generalizada, la que permite encontrar criterios epist\u00e9micos y descriptivos para realizar una instrucci\u00f3n o una investigaci\u00f3n probatoria adecuada; pero, tambi\u00e9n el fundamento para hallar las reglas de experiencia m\u00e1s aptas que sirven de par\u00e1metro para la valoraci\u00f3n racional de los distintos elementos de juicio o de convicci\u00f3n acopiados en las causas juzgadas y relacionadas con una perspectiva de g\u00e9nero en forma transversal. <\/p>\n
El examen estar\u00e1 guiado, como ya se anunci\u00f3, por el principio universal de igualdad y no discriminaci\u00f3n en atenci\u00f3n a mandatos convencionales y constitucionales con perspectiva de g\u00e9nero, pero igualmente teniendo en cuenta el aporte de las ciencias sociales y de la doctrina judicial2. <\/p>\n
Se trata de juzgar prerrogativas asociadas con la identidad y opci\u00f3n sexual de las personas, familias o grupos hist\u00f3rica y sistem\u00e1ticamente discriminadas, distintas al modelo heterosexual hegem\u00f3nico de nuestras actuales formas culturales y jur\u00eddicas. <\/p>\n
Entender esos contextos precisa analizar, primero, los patrones socioculturales desarrollados por la humanidad en la determinaci\u00f3n de esa din\u00e1mica, empezando por identificar sus causas: estereotipos, prejuicios, la base cognitiva o epistemol\u00f3gica, pero tambi\u00e9n los fundamentos culturales, m\u00e1s all\u00e1 de criterios naturalistas o biologicistas. Luego, se estudiar\u00e1 la forma como el derecho ha afrontado esa realidad y concretamente la justicia siguiendo la perspectiva de g\u00e9nero. <\/p>\n
4.4. El contexto de discriminaci\u00f3n de las parejas diversas y la perspectiva de g\u00e9nero <\/p>\n
4.4.1. La segregaci\u00f3n social de las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa o de identidad de g\u00e9nero, o expresiones de g\u00e9nero o con caracter\u00edsticas corporales3 que difieren del binario masculino-femenino, es innegable. \u201c[V]iven en contextos (\u2026) en los que la violencia, los prejuicios, los estereotipos, y la intolerancia impiden que (\u2026) puedan ejercer de forma plena todos sus derechos humanos, as\u00ed como desarrollar sus proyectos de vida con autonom\u00eda, dignidad, y libres de toda forma de discriminaci\u00f3n\u201d4. <\/p>\n
Una serie de criterios de raza, sexo, g\u00e9nero, orientaci\u00f3n sexual, posici\u00f3n econ\u00f3mica, entre otros, se estructuran en cada cultura o en cada Estado, como modelos tradicionales y patriarcales de pertenencia y de conducta a seguir por los ciudadanos para justificar un trato desigual. El seguimiento y asimilaci\u00f3n de las personas de dichas condiciones garantiza seguridad y bienestar para quien se somete a ese paradigma. Por el contrario, para la minor\u00eda, el diversa o el contestataria, al estar separada de dicho patr\u00f3n o de las normas sociales generalmente aceptadas, determina su exclusi\u00f3n por regla general, al no seguir las pautas culturales del grupo mayoritario o de la identidad sociocultural dominante o de las categor\u00edas universal o tradicionalmente aceptadas y, como resultado, son calificadas como anormales, antinaturales, son instrumentalizadas o deshumanizadas. <\/p>\n
Esos imaginarios as\u00ed construidos limitan la acci\u00f3n de los sujetos, pero esencialmente de quienes son diferentes. La familia y sus modos de conformarla no han escapado a ese impacto; necesaria y causalmente est\u00e1n determinadas por ese modelo dominante. Las diferentes formas de familia, los grupos urbanos, la religi\u00f3n y los roles laborales, deportivos y dom\u00e9sticos, asociados con el sexo y la heterosexualidad, se edifican en tales imaginarios. El vigor de los mismos ha sido tal que, hist\u00f3ricamente han resultado suficientes para controlar y direccionar las comunidades y las relaciones de poder al interior de las familias o de los grupos, de tal forma, que solo resulta pertinente, la aceptaci\u00f3n del tipo de familia dominante, generando una visi\u00f3n colectiva \u00fanica y permanente que da aparente seguridad y estabilidad al statu quo, pero que discrimina a los grupos o familias diversas. <\/p>\n
En ese mundo, \u201clas personas y las cosas ocupan un lugar inequ\u00edvoco y su comportamiento responde a lo que esperamos de ellos. Por otro lado, hace que nos sintamos como en casa, porque pertenecemos a \u00e9l, somos miembros de pleno derecho y en su interior sabemos c\u00f3mo y por d\u00f3nde movernos. En ese mundo encontramos, adem\u00e1s, el encanto de lo que nos resulta familiar, normal y fiable, y sus vericuetos y contornos siempre est\u00e1n donde esperamos encontrarlos\u201d5. <\/p>\n
Fuera de esa burbuja, todo se observa extra\u00f1o. Las personas que disienten, as\u00ed sea parcialmente, o deciden alejarse del sofisma o imaginario creado, son consideradas ap\u00e1tridas, raras, no confiables. El modelo dominante o generalizado, las aparta de la virtud, de los valores, de lo normal. <\/p>\n
Esa comprensi\u00f3n ego\u00edsta y reduccionista de la realidad, tra\u00edda como verdad, se fortalece en el porvenir por el ciclo de ingreso de nuevos integrantes que reciben las creencias definitorias; pero, al tiempo, se legitima mediante instituciones creadas por la misma organizaci\u00f3n social. La representaci\u00f3n de ese estado de cosas por el arraigo en las pr\u00e1cticas familiares, sociales, culturales y normativas, sin embargo, olvida la individualidad del ser humano o de lo diferente; la oculta, doblega o anula para imponer la visi\u00f3n mayoritaria considerada correcta. <\/p>\n
Las personas son categorizadas. El hombre, por ejemplo, predispuesto por modelos patriarcales o machistas a ser rudo, proveedor del hogar, l\u00edder de la familia, encargado de trabajos que exigen fuerza, debe sentir atracci\u00f3n emocional y sexual por las mujeres, sin importar que emocional, afectiva y sexualmente no se sientan atra\u00eddos por \u00e9stas. Ese es el par\u00e1metro a seguir, porque rebelarse contra \u00e9l o no aceptarlo, implica apartamiento, relegaci\u00f3n o destierro a espacios sicol\u00f3gicos o sociales reducidos y excluidos; y, en consecuencia, se va configurando una modalidad de segmentaci\u00f3n fundada en diferencias intergrupales. Los afines a los modelos estandarizados, son conocidos como endogrupos o grupos internos; y, los contrarios, exogrupos o grupos externos al no seguir el arquetipo general o la forma cultural y familiar de la mayor\u00eda. <\/p>\n
Las relaciones intergrupales acent\u00faan esos imaginarios o formas ideol\u00f3gicas. En la medida en que haya \u201casimilaci\u00f3n\u201d al grupo dominante se minimizan las diferencias y, en el evento de que aparezca el \u201ccontraste\u201d6, se intensifican. Como particularidad de esos enlaces en los endogrupos, mayoritarios y discriminadores, las cualidades consideradas positivas del grupo se refuerzan, por ejemplo, se\u00f1alando que sus miembros son los mejores, que los hombres son los fuertes o que, la familia heterosexual es la \u00fanica; mientras se califican o predican como negativas las de los grupos diversos, aumentando las distancias, porque \u201cellos son peores\u201d, \u201clos gais son d\u00e9biles\u201d, \u201csus relaciones son anormales\u201d. <\/p>\n
Ello repercute en un proceso de homogenizaci\u00f3n de ese grupo, para ver y tratar a sus integrantes por su pertenencia a \u00e9l, y no por sus atributos, capacidades y calidades particulares, de tal modo, el sujeto diverso es etiquetado como otro m\u00e1s de ese conjunto y se le expropia de su libertad, individualidad, autonom\u00eda y singularidad. Basta que se infiera su pertenencia a ese grupo, y \u201ctodas las dimensiones de la personalidad que hacen que una persona sea \u00fanica, ser\u00e1n (\u2026) filtradas a trav\u00e9s del lente de dicha visi\u00f3n generalizada o preconcepci\u00f3n sobre el grupo con el cual se le identifica\u201d7. <\/p>\n
Cuando se juzgan relaciones familiares como las del caso, el juez debe estar alerta porque aqu\u00e9llas son preconcepciones irracionales y manifestaciones sociales que inciden en una forma equivocada de juzgamiento. El juez debe comprender que conceptualmente se presentan una serie de categor\u00edas, de las que, si no es consciente, alteran la forma de solucionar el caso. Se trata de las categor\u00edas estereotipo, prejuicio y discriminaci\u00f3n, las cuales hist\u00f3ricamente han marcado la relaci\u00f3n entre los grupos enfrentados y la dial\u00e9ctica entre la visi\u00f3n dominante que solo admite la relaci\u00f3n binaria hombre-mujer, y la de los grupos minoritarios o exogrupos, que repercute derechamente en la segregaci\u00f3n de los grupos diversos y en sus relaciones de pareja o de familia. <\/p>\n
La primera categor\u00eda atr\u00e1s aludida, el estereotipo es el elemento \u201ccognitivo\u201d, que ata\u00f1e a las creencias generalizadas sobre las caracter\u00edsticas de un grupo. La segunda, es el prejuicio que consiste en el componente \u201cactitudinal\u201d y concierne a las emociones, sentimientos o juicios de valor negativo que tenemos las personas para calificar a otro individuo o grupo en t\u00e9rminos peyorativos en forma instintiva o injustificada con fundamento en nuestras creencias o estereotipos, como, por ejemplo, cuando pienso \u201cesa persona es rara\u201d. Y la \u00faltima, es la discriminaci\u00f3n que corresponde al elemento \u201cconativo\u201d o comportamental, que, como tal, materializa externamente los estereotipos y prejuicios, al dar en la vida real trato diferente al grupo diverso, motivado por la antipat\u00eda o por la opini\u00f3n que se tiene de este8. <\/p>\n
Esas tres categor\u00edas, como relaci\u00f3n tr\u00edadica comportan sesgos cognitivos o espistemol\u00f3gicos que distorsionan severa, dr\u00e1stica y profundamente la percepci\u00f3n de las personas, y por supuesto, del investigador, del abogado o del juez. El imaginario construido es asumido como el correcto y cierto; inclusive, frente a la evidencia en contrario, y su equivocidad se valida sin parar mientes en la individualidad del ser humano. Esto allana el camino para generalizar err\u00f3neamente a las personas y hacerlas presa de humillaci\u00f3n por quienes se creen mejores o superiores. <\/p>\n
La sicolog\u00eda social11 ha dilucidado la g\u00e9nesis y efectos de las categor\u00edas estereotipo, prejuicio y discriminaci\u00f3n en los procesos cognitivos con cierta uniformidad colectiva en relaci\u00f3n con los grupos sociales, advirtiendo que las mismas constituyen una degradaci\u00f3n del pensamiento categ\u00f3rico que afecta la soluci\u00f3n racional de los problemas. <\/p>\n
En el contexto jur\u00eddico, el pensamiento categ\u00f3rico como parte de la epistemolog\u00eda judicial o jur\u00eddica es un \u00e1rea del conocimiento que nos permite entender desde el punto de vista conceptual el problema planteado en este caso, o en situaciones an\u00e1logas para hacer una investigaci\u00f3n o instrucci\u00f3n probatoria de los hechos con car\u00e1cter cient\u00edfico o mucho m\u00e1s racional y menos subjetiva o parcializada. Su sentido heur\u00edstico precisa \u201cuna funci\u00f3n activa, que consiste en recordar-percibir-juzgar-planear\u201d conforme a \u201cun agrupamiento de ideas asociadas que -en conjunto- tienen la propiedad de guiar los ajustes cotidianos\u201d12. <\/p>\n
En ese proceso cognitivo cuando por ejemplo, se\u00f1alamos: Se evitan las calles oscuras y solas ante el peligro advertido por la generalidad; los padres toman a sus hijos de la mano en lugares concurridos de personas para que no se extrav\u00eden. Se tolera el ingreso de un colibr\u00ed a un hogar por ser agradable la presencia de las aves, etc.; se trata de generalizaciones que gu\u00edan nuestro actuar cotidiano, pero que no revisten car\u00e1cter peyorativo. Pero esto no ocurre cuando se utilizan los prejuicios, estereotipos y se discrimina porque se trata de categor\u00edas irracionales, inv\u00e1lidas y degradantes del derecho a la igualdad. <\/p>\n
En el universo, la \u201cmente humana tiene que pensar con la ayuda de categor\u00edas (el t\u00e9rmino es equivalente a generalizaciones). (\u2026) No hay modo de evitar este proceso. La posibilidad de vivir de un modo algo ordenado depende de \u00e9l\u201d13. La realidad es ca\u00f3tica. Se debe simplificar a partir de datos objetivos para hacerla manejable. Detenerse en cada suceso de la vida para analizarlo ser\u00eda renunciar a existir, en tanto, el tiempo se agotar\u00eda en menos de nada. <\/p>\n
El ser humano, de cara a un hecho, busca la manera m\u00e1s f\u00e1cil de percibirlo, explicarlo, entenderlo causalmente y enfrentarlo. Se trata del principio del menor esfuerzo. Es un atajo mental. Acude a una categor\u00eda o subcategor\u00eda preformada, preconcebida o generalizada que comparta rasgos familiares donde pueda tipificar el suceso. Lo describe e identifica y prescribe c\u00f3mo debe abordarlo. <\/p>\n
Sus aplicaciones variopintas son indispensables para guiar la existencia del ser en forma individual y social. Si un ni\u00f1o juega con una pelota al lado de la carretera, el pensamiento categ\u00f3rico permite entender la realidad con rapidez. La generalizaci\u00f3n en la mente advierte que el bal\u00f3n puede rodar y se hace inminente una lesi\u00f3n causada por los veh\u00edculos que circulan en la v\u00eda. Se impone como respuesta actuar de inmediato y salvar la vida. <\/p>\n
Las categor\u00edas basadas en evidencias objetivas son racionales o v\u00e1lidas, cual ocurre con las reglas de la experiencia o de la ciencia de gran apoyo probabil\u00edstico. Pero tambi\u00e9n pueden ser irracionales o inv\u00e1lidas, es el caso de los estereotipos o prejuicios. Las primeras ayudan a percibir en forma correcta la realidad; las segundas, a distorsionarla, con las consecuencias inherentes, entre otras, la discriminaci\u00f3n. <\/p>\n
La ra\u00edz cognitiva vista, en su variante negativa, posibilita el estereotipo y la raz\u00f3n del prejuicio manifestado en discriminaci\u00f3n. Los factores situacionales (laborales, familia y salud) y generales (cultura, religi\u00f3n y derecho)14, son la receta perfecta para formar contextos en donde endogrupos heterosexuales o dominantes procuran imponer su identidad social frente exogrupos o minor\u00edas diversas que no comparten ese modelo. <\/p>\n
Los contextos de discriminaci\u00f3n que viven las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa, en efecto, parten de la misma din\u00e1mica; reconocerla y comprenderla es el primer paso a emprender por la sociedad, sus instituciones, el derecho y los jueces en particular, para evitar que esa realidad se perpet\u00fae y as\u00ed, pueda ayudar a su eliminaci\u00f3n. <\/p>\n
4.4.2. La ra\u00edz conceptual o epistemol\u00f3gica. Ahora bien, las categor\u00edas tienen su fuente en una ra\u00edz cognitiva v\u00e1lida, que finalmente deben diferenciarse del estereotipo, en cuanto \u00e9ste, es una generalizaci\u00f3n inv\u00e1lida y err\u00f3nea de la realidad. Por ello, siguiendo a Allport, el estereotipo es la \u201cidea fija que acompa\u00f1a a la categor\u00eda\u201d, \u201centra en juego solamente cuando la categor\u00eda inicial se carga de im\u00e1genes y juicios\u201d15, por supuesto, generalizados y err\u00f3neos. Las categor\u00edas que dan lugar a los estereotipos de g\u00e9nero sobre la orientaci\u00f3n sexual corresponden al \u201csexo\u201d y al \u201cg\u00e9nero\u201d. <\/p>\n
El sexo alude a las \u201cdiferencias biol\u00f3gicas entre el hombre y la mujer, a sus caracter\u00edsticas fisiol\u00f3gicas, a la suma de las caracter\u00edsticas biol\u00f3gicas que define el espectro de las personas como mujeres y hombres\u201d16. El g\u00e9nero, a los \u201croles, comportamientos, actividades y atributos que una sociedad determinada, en una \u00e9poca determinada, considera apropiados para hombres y mujeres. Es una construcci\u00f3n social y cultural que asigna a las personas unos roles y conductas esperadas dependiendo de si se es hombre o se es mujer. Establece qu\u00e9 se entiende por femenino y por masculino en cada sociedad\u201d17. <\/p>\n
La colectividad ha relacionado, entremezclado y confundido esos conceptos, contaminando del mismo modo la prueba de los hechos y la forma de hacer justicia. Por supuesto, \u201c[e]l sexo biol\u00f3gico es la materia prima que las culturas moldean para formar los g\u00e9neros y las sexualidades\u201d18, pero no es el g\u00e9nero mismo. Por regla general, el sexo es el elemento inmutable en el sentido biol\u00f3gico del t\u00e9rmino. El g\u00e9nero, en cambio, responde a una categor\u00eda fluida, variable de naturaleza multidimensional, acorde con la din\u00e1mica sociocultural que lo edifica. <\/p>\n
4.4.3. Estereotipos de g\u00e9nero, y orientaci\u00f3n sexual. Los estereotipos, como se anticip\u00f3, son creencias generalizadas construidas social y culturalmente sobre los atributos personales de hombres y mujeres. \u201c[D]ichas creencias pueden implicar una variedad de componentes incluyendo caracter\u00edsticas de la personalidad, comportamientos y roles, caracter\u00edsticas f\u00edsicas y apariencia u ocupaciones y presunciones sobre la orientaci\u00f3n sexual\u201d19. <\/p>\n
Los estereotipos son descriptivos si caracterizan a hombres y mujeres; y prescriptivos, cuando indican par\u00e1metros que deben soportar. El proceso de atribuir a un individuo roles por su pertenencia a un grupo particular se conoce como estereotipaci\u00f3n o asignaci\u00f3n de estereotipos20. <\/p>\n
Atr\u00e1s se distingui\u00f3 entre grupos dominantes o mayoritarios y grupos minoritarios o diversos. Del mismo modo, con respecto al estereotipo debe diferenciarse entre el estereotipo binario dominante denominado \u201csistema binario sexo\/g\u00e9nero, y respecto del grupo discriminado diversidad sexo\/g\u00e9nero o diversidad sexual o de g\u00e9nero. El sistema binario sexo\/g\u00e9nero, es un modelo hegem\u00f3nico, y siguiendo el sistema interamericano de derechos humanos, corresponde al \u201cmodelo social y cultural dominante en la cultura occidental que considera que el g\u00e9nero y el sexo abarcan dos, y s\u00f3lo dos, categor\u00edas r\u00edgidas, a saber masculino\/hombre y femenino\/mujer. Tal sistema o modelo excluye a aquellos que no se enmarcan dentro de las dos categor\u00edas\u201d21. De la misma manera las Naciones Unidas se\u00f1alan que \u201cLa diversidad sexo-gen\u00e9rica hace referencia a todas las posibilidades que tienen las personas de asumir, expresar y vivir su sexualidad, as\u00ed como su identidad y su orientaci\u00f3n sexuales. Respetar y garantizar los derechos humanos de estas diversidades implica reconocer que todos los cuerpos, todas las sensaciones y todos los deseos tienen derecho a existir y manifestarse, a vivir su realizaci\u00f3n en tanto seres humanos, sin la incidencia de nadie, bajo el respeto de su alteridad como las convenciones internacionales (\u2026)\u201d22 y el propio sistema constitucional lo predican. <\/p>\n
En la materia, los estereotipos giran en torno al binario sexo-g\u00e9nero. Identifican, por una parte, a quienes se ajustan a la realidad binaria dominante (endogrupo); y por otra, a quienes salen de ese est\u00e1ndar y forman el componente extra\u00f1o dominado (exogrupo), cuyo modelo antit\u00e9tico es el de diversidad sexogen\u00e9rica23. Hacen parte de este \u00faltimo las personas transg\u00e9nero o trans; los transexuales, travestis y queer (con identidad de g\u00e9nero diversa)24; los intersexuales (con caracter\u00edsticas corporales diversas)25; y las personas con expresiones de g\u00e9nero distintas, como los hombres tipificados \u201cafeminados\u201d o las mujeres \u201cmasculinizadas\u201d, o una combinaci\u00f3n de ambas (expresiones de g\u00e9nero diversas). <\/p>\n
La heterosexualidad es el criterio imperante definidor del grupo interno o mayoritario; conjunta a las \u201c[m]ujeres que se sienten emocional, afectiva y sexualmente atra\u00eddas por hombres; u hombres que se sienten emocional, afectiva y sexualmente atra\u00eddos por mujeres\u201d27. <\/p>\n
La diferencia la hace el grupo externo o excluido, conformado con orientaciones sexuales diversas28 que, en t\u00e9rminos del Ministerio de Justicia de Colombia, pueden caracterizarse as\u00ed: 1. Homosexualidad. Es la \u201catracci\u00f3n emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo g\u00e9nero, as\u00ed como a las relaciones \u00edntimas y sexuales con estas personas. Los t\u00e9rminos gay y lesbiana se encuentran relacionados con esta acepci\u00f3n\u201d. 2. Bisexualidad. Alude a la persona que \u201cse siente emocional, afectiva y sexualmente atra\u00edda por personas del mismo sexo o de un sexo distinto. 3. Pansexualidad. Significa la \u201ccapacidad que tiene una persona de sentir atracci\u00f3n afectiva, emocional o sexual por personas de su mismo g\u00e9nero, de g\u00e9nero diferente, o de personas con identidad de g\u00e9nero diversa\u201d. 4. Asexualidad. Son las \u201cpersonas que no sienten atracci\u00f3n sexual por otras personas, aunque pueden tener relaciones afectivas, f\u00edsicas y emocionales sin incluir el sexo\u201d. <\/p>\n
El \u201cestereotipo sexual\u201d dota a hombres y mujeres de \u201ccaracter\u00edsticas o cualidades sexuales espec\u00edficas que juegan un papel en la atracci\u00f3n y el deseo sexuales, la iniciaci\u00f3n sexual y las relaciones sexuales\u201d. Es prescriptivo, en tanto, \u201cdetermina las razones para las relaciones sexuales y los comportamientos sexuales que se consideran aceptables\u201d. Y opera para \u201cdemarcar las formas aceptables de sexualidad masculina y femenina, con frecuencia privilegiando la heterosexualidad sobre la homosexualidad\u201d. Por ejemplo, estigmatizando \u201clas relaciones l\u00e9sbicas y prohibiendo el matrimonio l\u00e9sbico y la formaci\u00f3n de familia entre lesbianas a trav\u00e9s de la inseminaci\u00f3n artificial o la adopci\u00f3n\u201d29. <\/p>\n
La colectividad hegem\u00f3nica mantiene la creencia generalizada, exagerada y err\u00f3nea de que todos los hombres y mujeres son o deben ser heterosexuales; es el par\u00e1metro de aceptaci\u00f3n y \u00fanica orientaci\u00f3n sexual viable; es lo normal, familiar e ideal. Los dem\u00e1s son extra\u00f1os, raros, desadaptados, anormales, no id\u00f3neos para las relaciones interpersonales; se les atribuyen rasgos despectivos ajenos al grupo de referencia y se invisibiliza su existencia. <\/p>\n
En los estereotipos de g\u00e9nero se acent\u00faan los procesos de asimilaci\u00f3n y contraste, y se robustece la identidad heterosexual en dem\u00e9rito de la identidad minoritaria. Se genera as\u00ed un statu quo en la relaci\u00f3n intergrupal. La comprensi\u00f3n fantasiosa del mundo heterosexual es el modelo a seguir y ninguna otra orientaci\u00f3n tiene cabida. <\/p>\n
Simplificar la complejidad representada para formar en los individuos caracter\u00edsticas y roles dominantes, facilita percibir y calificar las personas observadas. El considerado anormal, por ejemplo, el homosexual, recibir\u00e1 lo malo de la categor\u00eda formada: \u201cEl elemento clave es que, en tanto se presume que el grupo espec\u00edfico posee tales atributos o caracter\u00edsticas o cumple con esos roles, se cree que una persona, por el solo hecho de pertenecer a \u00e9l, actuar\u00e1 de conformidad con la visi\u00f3n generalizada o preconcepci\u00f3n existente acerca del mismo\u201d30. <\/p>\n
El estereotipador al estar afectado por err\u00f3neas categor\u00edas cognitivas, no se desgasta mentalmente. En ocasiones est\u00e1 tan arraigado el estereotipo que dirige inconscientemente su pensamiento. El entendimiento y la predictibilidad del comportamiento de la persona que cruza su realidad lo garantiza la categor\u00eda predispuesta, por cuanto da por sentado \u201cque todos los miembros del grupo est\u00e1n dotados de las mismas caracter\u00edsticas evita el trabajo de entender[los] (\u2026) como individuos\u201d. <\/p>\n
La creencia del estereotipador sobre el grupo minoritario por ser falaz entra\u00f1a sesgos epist\u00e9micos o mentales, le causa \u201cuna alteraci\u00f3n en el procesamiento de la informaci\u00f3n captada por [los] sentidos\u201d31 que distorsiona absolutamente la realidad. <\/p>\n
Con fundamento en distinciones imaginarias a partir de categor\u00edas erradas percibe falsamente a su cong\u00e9nere. Lo clasifica, le asigna un rol sexual y una personalidad sin indagar sobre su singularidad y variabilidad, \u201clo que significa que se hace innecesario considerar las habilidades, necesidades, deseos y circunstancias individuales del miembro del grupo\u201d32. <\/p>\n
Los trastornos del estereotipador no terminan ah\u00ed, se agravan. Las secuelas perceptivas en los imaginarios se afianzan cuando se confronta la evidencia. Si bien errar es humano y puede ser corregido, en la mayor\u00eda de los casos las categor\u00edas son resistentes al cambio. En el punto no se equivocan Cook R. y Cusack, cuando se\u00f1alan: \u201cUna caracter\u00edstica particular de los estereotipos de g\u00e9nero es que son resilientes; son dominantes y persistentes. Son dominantes socialmente cuando se articulan a trav\u00e9s de los sectores sociales y las culturas y son socialmente persistentes en cuanto se articulan a lo largo del tiempo\u201d33. <\/p>\n
Si la generalizaci\u00f3n funciona bien y eso lo acoge la sociedad \u00bfpor qu\u00e9 cambiar la cotidianidad y la tranquilidad de un mundo ya conocido? De presentarse otra perspectiva nada cambiar\u00eda. La lealtad frente al endogrupo o comunidad dominante, por el contrario, se radicaliza. Esto clasifica los estereotipos de g\u00e9nero en \u201ccategor\u00edas monopolizadoras\u201d, de modo que para las personas en general y, para los jueces y abogados en particular, para efectos de la instrucci\u00f3n probatoria no asumen una postura cr\u00edtica y sin pensarlo, las pruebas que se recaudan en el marco de ese imaginario son bienvenidas y valoradas como las ideales; las contrarias, o las que allega el juicio la persona, el grupo o la pareja discriminada son desechadas acr\u00edticamente. Son \u201ctan poderosas y tan r\u00edgidas, y los atributos que incluyen tan invariables, que toda la evidencia contradictoria es rechazada. La mente, respecto de esta categor\u00eda particular est\u00e1 cerrada. Adem\u00e1s, la categor\u00eda se \u201cconfirma\u201d con datos de poca monta o imaginarios. El individuo selecciona e interpreta todo lo que ve u oye de manera que pueda acomodarse a la categor\u00eda monopolizadora y la refuerce\u201d34. <\/p>\n
Explicada la heterosexualidad en los imaginarios colectivos, resulta el modelo hegem\u00f3nico a seguir, el ideal. Las otras opciones son inv\u00e1lidas, no importan, para nada cuentan, y si lo hacen, es para racionalizar el prejuicio y la discriminaci\u00f3n. La hostilidad y el trato desigual encuentran raz\u00f3n en la comprensi\u00f3n equ\u00edvoca de considerar a los heterosexuales buenos y malos a los dem\u00e1s. En esta coyuntura el juez del Estado Constitucional debe estar alerta y ejercer la \u201csospecha\u201d y debe cumplir su funci\u00f3n fiscalizadora con rigor como se lo impone la Constituci\u00f3n en concordancia con los Tratados internacionales sobre derechos humanos. <\/p>\n
4.4.3.1. El prejuicio se refiere al conjunto de actitudes inmotivadas negativas, como animadversi\u00f3n y antipat\u00eda a una persona o a una relaci\u00f3n jur\u00eddico familiar por el hecho de tener una preferencia sexual diversa. Es un juicio de desprecio derivado de la percepci\u00f3n despectiva y equ\u00edvoca de la generalizaci\u00f3n y se presenta en la homofobia, bifobia y lesbofobia35, entre otras modalidades. <\/p>\n
Los estereotipos y los prejuicios por orientaci\u00f3n sexual diversa dif\u00edcilmente se guardan; son exteriorizados, aunque se han tornado m\u00e1s sutiles. Las conductas rechazantes a trav\u00e9s de las cuales se manifiestan pueden variar de intensidad, a saber: Hablar mal, despreciar al otro, evitar el contacto con la persona o grupo, la discriminaci\u00f3n o trato desigual; inclusive, llegan al ataque f\u00edsico y en casos extremos al genocidio36. La Sala analizar\u00e1 la discriminaci\u00f3n, que, como categor\u00eda central, interesa para esta causa. <\/p>\n
4.4.3.2. La discriminaci\u00f3n es la creencia compartida de ser el modelo heterosexual el \u00fanico y superior aceptado por la sociedad. Estima inferiores, inviables y anormales otras orientaciones sexuales. La diferencia no se tolera; y las hostilidades fluyen: excluir, rechazar, censurar, odiar, opacar, negar e instrumentalizar. Esto menoscaba y limita a la persona el \u201creconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales\u201d37. En palabras de la Corte Constitucional: <\/p>\n
\u201cconstituye un acto arbitrario o conducta dirigida a perjudicar o a anular, a dominar o a ignorar a una persona o colectivo, con fundamento en estereotipos o prejuicios sociales o individuales, ajenos a la voluntad del afectado, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes, que lo hacen acreedor de un perjuicio o beneficio como la ser\u00edan, la opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica. <\/p>\n
De igual manera, la discriminaci\u00f3n implica un trato desigual e injustificado, que generalmente se presenta en el lenguaje de las normas o en las pr\u00e1cticas institucionales y sociales, que afecta los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, y genera adem\u00e1s, una carga que no es exigible jur\u00eddica ni moralmente a la persona\u201d38. <\/p>\n
La discriminaci\u00f3n instigada por el estereotipo y el prejuicio, que se refleja materialmente en la segregaci\u00f3n \u201cdel otro\u201d trasciende al ser humano y se convierte en grave riesgo para la humanidad y para cualquier sujeto de derecho en ese contexto. <\/p>\n
La persona, ente biopsicosocial, dotada de raz\u00f3n, conciencia y capacidad reflexiva aut\u00f3noma, moldea su identidad de manera \u00fanica y diferenciable. Crea y construye su proyecto de vida en desarrollo de su prop\u00f3sito evolutivo. Interact\u00faa con otros y en su entorno para realizar los planes dise\u00f1ados, los suyos, los de sus semejantes y los sociales. En su visi\u00f3n colectiva, universal e intergeneracional contribuye con conocimiento y experiencia al progreso y continuidad de la humanidad. En fin, el reconocimiento y respeto de su existencia y diversidad, en todos sus \u00e1mbitos, supedita la vigencia y permanencia del g\u00e9nero humano. <\/p>\n
Los actos discriminatorios violentan esa especificidad y variabilidad individual y social, instrumentalizan la persona para justificar el trato inhumano de una superioridad y para doblegar al otro y engendrar la diferencia. La destierra a lugares de donde no pueden salir, presa de temor y miedo. Banaliza su existencia y niegan sus expresiones: relaciones, roles, en general, todo cuanto hace un ser humano. Hace a un lado sus rasgos \u00fanicos e intr\u00ednsecos, opiniones, pensamientos e identidad, producto de estereotipos de percepci\u00f3n de un grupo que ha perdido la noci\u00f3n de la realidad. <\/p>\n
Las creencias err\u00f3neas materializadas en la discriminaci\u00f3n \u201cgeneran un impacto significativo en la capacidad que tienen las personas para crear o formar sus propias identidades de acuerdo con sus valores y deseos. De la misma manera, limitan el rango y diversidad de las expresiones del car\u00e1cter humano. En otras palabras, los estereotipos cercenan excesivamente la capacidad de las personas para construir y tomar decisiones sobre sus propios proyectos de vida\u201d39. <\/p>\n
Ello se traduce en el plano de los derechos, en el no reconocimiento, la restricci\u00f3n o anulaci\u00f3n total de la dignidad humana y de las prerrogativas fundamentales que desarrollan la individualidad del ser humano. En la vida privada, afecta la \u201cidentidad f\u00edsica y social\u201d, el \u201cdesarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior\u201d. En la autonom\u00eda de la voluntad, coarta \u201cseguir un modelo de vida de acuerdo con sus valores, creencias, convicciones e intereses\u201d. Y en la identidad, desconoce el \u201cconjunto de atributos y caracter\u00edsticas que permiten la individualizaci\u00f3n de la persona en sociedad\u201d, incluyendo las respectivas restricciones en el \u00e1mbito del g\u00e9nero y del sexo40. <\/p>\n
En este \u00faltimo \u00e1mbito, la vida familiar, fundada en relaciones afectivas y sexuales, se vulnera. El amor, la solidaridad y el proyecto de vida com\u00fan de las parejas ajenas al est\u00e1ndar mayoritario, es rechazado. La sociedad heterosexual es negacionista frente a su ocurrencia y el \u00fanico sendero posible que les queda a las parejas diversas es el ocultamiento y el silencio en espacios cerrados donde la mayor\u00eda no los vea. <\/p>\n
La vida privada, la autonom\u00eda de la voluntad y la identidad, por tanto, resultan cardinales para esculpir la integridad de la persona. Conforme a sus deseos y convicciones, se autogobierna y escoge libremente c\u00f3mo vivir\u00e1, con quien se relacionar\u00e1 y afrontar\u00e1 al mundo. Conlleva determinar libremente emociones y atracciones sexuales y el derecho a conformar una familia con su pareja. Despojar de tales prerrogativas al ser humano que se aparta del sistema binario o dominante, es negar no solo su humanidad y sus derechos, sino tambi\u00e9n el respeto por la diferencia. <\/p>\n
4.4.3.3. El contexto. Las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa y los excluidos o en desventaja, comparten rasgos comunes que la mayor\u00eda reprocha, de modo que \u201cexiste una historia de discriminaci\u00f3n, de prejuicios sociales negativos contra dichos colectivos, susceptibles de ser reforzados por la normativa, lo cual \u201cdisminuye la posibilidad de defensa de [sus] intereses\u201d41. <\/p>\n
Los estereotipos, prejuicios y discriminaci\u00f3n sexual ante la resistencia al cambio, en el devenir se han regularizado, naturalizado y tornado en patr\u00f3n sistem\u00e1tico en forma manifiesta, pero las m\u00e1s de las veces, en forma latente o escondida, al punto que dificulta al sentenciador descubrirlo para impartir una soluci\u00f3n justa. Las pr\u00e1cticas sociales, culturales, familiares y normativas los han institucionalizado, aceptado y legitimado como parte de un estilo de vida comunitario perenne. Por lo mismo, los imaginarios de superioridad heterosexual se han consolidado como realidad heteronormativa hegem\u00f3nica en la que no participa la identidad minoritaria diversa, aqu\u00ed justamente, es donde debe estar prevenido el juez del Estado de Derecho. <\/p>\n
Esa realidad consiste en un \u201csesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales, las cuales son consideradas normales, naturales e ideales y son preferidas por sobre relaciones del mismo sexo o del mismo g\u00e9nero. Apela a reglas jur\u00eddicas, religiosas, sociales, y culturales que obligan a las personas a actuar conforme a patrones heterosexuales dominantes e imperantes\u201d42. <\/p>\n
La discriminaci\u00f3n tambi\u00e9n se ha tornado estructural, est\u00e1 arraigada en los estamentos de la sociedad. Hasta el orden jur\u00eddico ha servido a su materializaci\u00f3n en forma activa para unos escenarios o desapercibida en otros. Las personas ajenas al esquema binario son se\u00f1aladas, humilladas, menospreciadas y obligadas a llevar vidas distintas a las suyas o a las anheladas. Para huir del miedo, el temor y la zozobra, se repite, generan espacios cerrados donde desarrollan libremente su personalidad, comparten con amigos cercanos y miembros de su grupo identitario. Por momentos son felices, amadas, respetadas, libres, iguales; no pueden salir porque la sociedad los niega, no los ve; y si no cuentan, carecen de derechos. <\/p>\n
La vida de dichos grupos, por tanto, es incompleta y compelida a un proceso de asimilaci\u00f3n cisnormativa43 o de adaptaci\u00f3n casi obligatoria al sistema mayoritario imperante en la sociedad heterosexual. <\/p>\n
Ello repercute en un proceso creciente de deshumanizaci\u00f3n en la vida real, de tal gravedad que la persona con diversidad sexual o de g\u00e9nero, para proteger su vida afectiva; acceder a ciertos roles, por ejemplo, los laborales, necesarios para sustentar su vida privada; compartir fechas especiales con sus parejas en \u00e1mbitos sociales y familiares (fiestas, reuniones); o sencillamente para poder sentirse hijos, hermanos o padres, deben pagar un alt\u00edsimo precio a costa de su dignidad. Debe metamorfosearse as\u00ed sea temporalmente, pasar por alguien m\u00e1s o encubrir su preferencia sexual. <\/p>\n
Se asimilan a la mayor\u00eda a trav\u00e9s de tres formas: \u201c(\u2026) convirti\u00e9ndose en algo m\u00e1s, pasando por algo m\u00e1s o encubriendo algo en particular. La conversi\u00f3n ocurre cuando la esencia de la identidad es alterada. Por ejemplo, cuando una lesbiana, a pesar de sus deseos, decide sostener relaciones exclusivamente con hombres; puede decirse (\u2026) que se convierte en algo que no era originalmente. Por otra parte, puede ocurrir que una mujer lesbiana decida no renunciar a las relaciones con mujeres, pero decide pasar por heterosexual, no comunic\u00e1ndole a nadie el tipo de relaciones que sostiene. Por \u00faltimo, una mujer lesbiana puede encubrir sus relaciones; en este caso, la identidad no se altera ni se esconde, sino que se disimula\u201d44. <\/p>\n
Lo anterior conforma el contexto en que viven las parejas diversas sometidas a discriminaci\u00f3n estructural por parte de una sociedad hegem\u00f3nica heterosexual. Con fundamento en estereotipos y prejuicios de g\u00e9nero las han excluido, marginado, negado e invisibilizado de manera sistem\u00e1tica; sus prerrogativas se han restringido, menoscabando el ejercicio efectivo de sus derechos humanos y el desarrollo de proyectos de vida individuales y familiares, en un panorama que permanece indemne en la actualidad. La Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos en reciente Informe sobre Reconocimiento de Derechos de Personas LGBTI45 en las Am\u00e9ricas, incluida la situaci\u00f3n de Colombia, lo indic\u00f3: <\/p>\n
\u201cLa discriminaci\u00f3n contra las personas LGBTI, o aquellas percibidas como tales, est\u00e1 estrechamente vinculada con la existencia de prejuicios sociales y culturales arraigados en las sociedades del continente americanas. <\/p>\n
\u201cEn efecto, a juicio de la CIDH: Las sociedades en Am\u00e9rica est\u00e1n dominadas por principios arraigados de heteronormatividad, cisnormatividad, jerarqu\u00eda sexual, los binarios de sexo y g\u00e9nero y la misoginia. Estos principios, combinados con la intolerancia generalizada hacia las personas con orientaciones sexuales, identidades y expresiones de g\u00e9nero no normativas y cuerpos diversos; legitiman la violencia y la discriminaci\u00f3n contra las personas LGBTI o aquellas percibidas como tales. <\/p>\n
\u201cAl respecto, la CIDH observa que las ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes LGBTI suelen enfrentar el rechazo de sus familias y su comunidad, quienes desaprueban su orientaci\u00f3n sexual, identidad de g\u00e9nero o diversidad corporal, lo que \u201ctiende a conducir a situaciones generalizadas de discriminaci\u00f3n, estigmatizaci\u00f3n, intimidaci\u00f3n, acoso, abuso, maltrato y violencia f\u00edsica, psicol\u00f3gica, sexual, y en casos extremos incluso la muerte\u201d. Dicha situaci\u00f3n \u201clos relega a c\u00edrculos de exclusi\u00f3n y pobreza que los hace a\u00fan m\u00e1s vulnerables a la violencia y la explotaci\u00f3n\u201d. Lo mismo ocurre con las personas LGBT en la etapa adulta de sus vidas, e incluso con las personas adultas mayores, con ciertas especificidades referentes al aislamiento social cada vez m\u00e1s prolongado que experimentan, en la medida en que postergan o evitan el acto de asumir p\u00fablicamente su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero\u201d46. <\/p>\n
La incidencia de los factores generales en la perpetuaci\u00f3n del estereotipo y en la consecuente discriminaci\u00f3n, no se remite a duda. El derecho, en particular, los robustece, legitima y permite mantenerlos y darles eficacia en el tiempo. Es el que regula las relaciones sociales y en esa medida determina lo aceptable y su continuidad o permanencia. Esas situaciones de estratificaci\u00f3n o subordinaci\u00f3n social suben de punto: <\/p>\n
\u201ccuando los estereotipos se reflejan o se encuentran inmersos en el derecho, como en las premisas impl\u00edcitas de la legislaci\u00f3n y las implicaciones del razonamiento y lenguaje usados por jueces y juezas\u201d. <\/p>\n
\u201cCuando un Estado aplica, ejecuta o perpet\u00faa un estereotipo de g\u00e9nero en sus leyes, pol\u00edticas p\u00fablicas o pr\u00e1cticas, lo institucionaliza, d\u00e1ndole la fuerza y autoridad del derecho y la costumbre. El ordenamiento jur\u00eddico, como una instituci\u00f3n estatal, condona su aplicaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y perpetuaci\u00f3n y por lo tanto genera una atm\u00f3sfera de legitimidad y normalidad. (\u2026). Cuando un Estado legitima as\u00ed un estereotipo de g\u00e9nero, provee un marco legal para facilitar la perpetuaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n en el tiempo y a trav\u00e9s de diferentes sectores de la vida y la experiencia sociales\u201d47. <\/p>\n
Son varios los mecanismos en que el orden jur\u00eddico contribuye a ese estado de cosas. Directamente, si una ley, pol\u00edtica o pr\u00e1ctica tiene el prop\u00f3sito de anular o menoscabar los derechos de las parejas diversas debido a estereotipos de g\u00e9nero. Indirectamente, en los casos en que los hechos de exclusi\u00f3n, rechazo y censura, aparentemente son neutros, \u201cpero los efectos diferenciales generan una situaci\u00f3n desventajosa para el grupo afectado\u201d48. En la \u201cdiscriminaci\u00f3n indirecta se puede producir cuando una ley, pol\u00edtica o pr\u00e1ctica no contiene estereotipos de g\u00e9nero de forma expl\u00edcita, pero tiene el efecto de perpetuarlos al momento de ser aplicada en la pr\u00e1ctica\u201d49. <\/p>\n
La discriminaci\u00f3n indirecta demuestra c\u00f3mo los estereotipos de g\u00e9nero se han transformado y adaptado, as\u00ed el ordenamiento jur\u00eddico no los reconozca en forma expresa. Se tornan sutiles y dif\u00edciles de detectar, al punto que, en la pr\u00e1ctica, no sufren mengua e inclusive chocan con las propias reglas prodiversidad, conservando el status quo. <\/p>\n
El imaginario colectivo se perpet\u00faa ya no por estar amparado palmariamente en un acto jur\u00eddico, sino mediante pr\u00e1cticas subrepticias, eufem\u00edsticas, indirectas o en formas culturales m\u00e1s elaboradas. La discriminaci\u00f3n de derecho (de iure) se deja de lado, pero se preserva la discriminaci\u00f3n de hecho (de facto). Por esa senda, las reglas jur\u00eddicas, inclusive las dise\u00f1adas para superarlo, no tienen la eficacia de cambiar la visi\u00f3n heteronormativa arraigada en la sociedad. En gran parte, claro est\u00e1, porque la justicia como instrumento de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del derecho no hace lo propio para impugnar esa aparente realidad. <\/p>\n
Los jueces, consciente o inconscientemente, pueden estar guiados por creencias generalizadas y err\u00f3neas sobre los sucesos que juzgan. Tambi\u00e9n, sin ser sujetos activos de estereotipaci\u00f3n, sobre la base de una aparente neutralidad, conservan la artificiosa realidad al no reconocer la oculta. Esos \u201cfactores (\u2026) legales ayudan a reforzar los estereotipos de g\u00e9nero, en parte debido a la forma en que reflejan los valores patriarcales. Cuando los estereotipos predominantes son cuestionados, pueden reaparecer en la aplicaci\u00f3n sesgada de una nueva ley puesto que los jueces est\u00e1n a menudo influenciados por el mismo pensamiento estereot\u00edpico como miembros del sector dominante de la sociedad en la que gozan de estatus y autoridad\u201d50. <\/p>\n
En la pr\u00e1ctica, si los jueces no retiran el velo de sus mentes, nada cambiar\u00e1. El endogrupo heterosexual seguir\u00e1 campante y la impunidad de los actos discriminatorios estar\u00e1 al orden del d\u00eda. La justicia sentencia el destino de las parejas diversas a aceptar el imaginario dominante y a ser tratadas de manera desigual. En definitiva, no pueden gozar y ejercer libre y plenamente sus derechos, entre otros, desarrollar sus proyectos de vida y conformar una familia. <\/p>\n
4.4.4. La perspectiva de g\u00e9nero – Principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n <\/p>\n
Desmantelar el contexto de discriminaci\u00f3n estructural implica prima facie reconocer su existencia; comprender sus causas, los factores preservadores y la forma perjudicial en que se manifiesta; tambi\u00e9n significa identificar la verdadera y dif\u00edcil realidad del grupo excluido por la sociedad hegem\u00f3nica heterosexual. Visibilizar esa realidad y su din\u00e1mica comporta aceptar categor\u00edas equ\u00edvocas del grupo mayoritario para anular, negar e invisibilizar a una minor\u00eda con una opci\u00f3n sexual diferente. <\/p>\n
El trabajo exige desarticular el factor que m\u00e1s fortalece la discriminaci\u00f3n: el derecho. Parad\u00f3jicamente, el insumo es el mismo ordenamiento jur\u00eddico. Si descubre y reconoce esa realidad social, ambas cuestiones estar\u00edan a la deriva y desguarnecidas en el futuro. La nueva mirada debe estar fijada en el profundo respeto a la diferencia y en la importancia de la diversidad del ser humano. <\/p>\n
La perspectiva de g\u00e9nero, as\u00ed denominada, es llamada a cumplir ese cometido. Es el arma m\u00e1s importante de lucha contra contextos de desigualdad estructural. Busca le transversalmente en forma correcta la realidad y adoptar medidas afirmativas o con enfoque diferencial para evitar y contrarrestar la discriminaci\u00f3n. La \u201cperspectiva de g\u00e9nero no es una \u201cteor\u00eda\u201d, mucho menos una \u201cideolog\u00eda\u201d, sino (\u2026) nada m\u00e1s (\u2026) \u201cuna herramienta clave para combatir la discriminaci\u00f3n y la violencia contra las mujeres y contra las personas con orientaciones sexuales e identidades de g\u00e9nero diversas; y un concepto que busca visibilizar la posici\u00f3n de desigualdad y de subordinaci\u00f3n estructural\u201d51. <\/p>\n
En dicho principio, la \u201cnoci\u00f3n de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del g\u00e9nero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situaci\u00f3n que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s\u00ed se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situaci\u00f3n\u201d54. <\/p>\n
La Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos incorpora el anotado principio e impone los mandatos para asegurar su realizaci\u00f3n. El art\u00edculo 1.1., establece la obligaci\u00f3n general de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all\u00ed reconocidas \u201csin discriminaci\u00f3n alguna\u201d. Implica \u201ca) abstenerse de realizar acciones que se dirijan, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaci\u00f3n de jure o de facto; b) adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias, en perjuicio de determinado grupo de personas, y; c) establecer distinciones objetivas y razonables, cuando \u00e9stas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicaci\u00f3n de la norma que mejor proteja a la persona humana\u201d55. <\/p>\n
En concordancia, el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, prev\u00e9 el derecho a la igualdad y a la no discriminaci\u00f3n en el goce y ejercicio de los derechos fundamentales. Comprende \u201ci) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el car\u00e1cter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la Rep\u00fablica y su aplicaci\u00f3n uniforme a todas las personas; (ii) la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinci\u00f3n basada en motivos definidos como prohibidos por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibici\u00f3n de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopci\u00f3n de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias f\u00e1cticas desiguales\u201d56. <\/p>\n
La orientaci\u00f3n sexual diversa y otras identidades y expresiones de g\u00e9nero se encuentran consagradas como categor\u00edas sospechosas de discriminaci\u00f3n. \u201cPor ello est\u00e1 proscrita (\u2026) cualquier norma, acto o pr\u00e1ctica discriminatoria basada en la orientaci\u00f3n sexual, identidad de g\u00e9nero o expresi\u00f3n de g\u00e9nero de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisi\u00f3n o pr\u00e1ctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientaci\u00f3n sexual, su identidad de g\u00e9nero y\/o su expresi\u00f3n de g\u00e9nero\u201d57. <\/p>\n
El principio de igualdad implica que los \u201cEstados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaci\u00f3n de jure o de facto\u201d. Y el de no discriminaci\u00f3n, \u201cobligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protecci\u00f3n que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y pr\u00e1cticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias\u201d58. <\/p>\n
Las normas del ius cogens, entonces, optimizan el derecho de los Estados a fin de salvaguardar los derechos fundamentales de sus nacionales. La protecci\u00f3n integral de las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa, por tanto, conlleva para el mismo ordenamiento jur\u00eddico servir de puente en aras de superar las situaciones de discriminaci\u00f3n de iure o de facto asentadas directa o indirectamente. Se trata de asegurar la \u201cinterrupci\u00f3n de los ciclos de violencia, exclusi\u00f3n y estigma\u201d59 sufridos por sus protagonistas. <\/p>\n
En la actualidad son pac\u00edficos los esfuerzos del ordenamiento jur\u00eddico para combatir la discriminaci\u00f3n de iure y lograr una igualdad formal de las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa. Por ejemplo, relativo al derecho de conformar una familia, se ha ampliado la base normativa mediante leyes o decisiones judiciales60. <\/p>\n
En Colombia el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n legislativo lo ha corregido paulatinamente la Corte Constitucional. En la sentencia C-577 de 2011, autoriz\u00f3 a las parejas del mismo sexo constituir familia a trav\u00e9s del contrato de uni\u00f3n solemne. En el fallo SU-214 de 2016, abog\u00f3 por el matrimonio igualitario. En la sentencia C-075 de 2007, declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido de que el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de las uniones maritales de hecho y de las sociedades patrimoniales entre compa\u00f1eros permanentes, aplica tambi\u00e9n a las parejas homosexuales. <\/p>\n
En el mismo sentido, en el \u00e1mbito familiar, civil, econ\u00f3mico la Sala de Casaci\u00f3n Civil ha enrumbado la soluci\u00f3n de casos, al punto que muchos de sus fallos han servido de fundamento para nuevas visiones jurisprudenciales o reformas judiciales. Tambi\u00e9n la Sala de Casaci\u00f3n Penal y la Laboral, han procurado tornar din\u00e1mico e incluyente el derecho penal y el laboral. En general, la finalidad nomofil\u00e1ctica de la Casaci\u00f3n hist\u00f3ricamente ha procurado abrir sendas inclusivas. <\/p>\n
Para alcanzar la igualdad de g\u00e9nero, sin embargo, no es suficiente la igualdad de jure. El reconocimiento formal de los derechos es vital en otros escenarios, como el de justicia. Los cambios sociales pretendidos por las reglas jur\u00eddicas se ven frustrados cuando los jueces, en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del derecho, perpet\u00faan los imaginarios colectivos de superioridad heterosexual y los contextos de discriminaci\u00f3n existentes. <\/p>\n
El flagelo se combate otorgando tanto igualdad formal como material. En esto ha sido contundente la doctrina de la Comisi\u00f3n y la Corte Interamericana sobre el acceso a la justicia de la comunidad LGBTI: <\/p>\n
\u201cLa CIDH ha establecido que un acceso adecuado a la justicia no se circunscribe s\u00f3lo a la existencia formal de recursos judiciales, sino tambi\u00e9n a que \u00e9stos sean id\u00f3neos (\u2026). (\u2026) [U]na respuesta judicial efectiva (\u2026) comprende la obligaci\u00f3n de hacer accesibles recursos judiciales sencillos, r\u00e1pidos, id\u00f3neos e imparciales de manera no discriminatoria, para investigar, sancionar y reparar estos actos, y prevenir de esta manera la impunidad\u201d 61 <\/p>\n
\u201c[L]a Corte ha determinado que para que un recurso sea efectivo, no basta con que est\u00e9 previsto por la Constituci\u00f3n o la ley, o que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente id\u00f3neo para establecer si se ha incurrido en una violaci\u00f3n a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pa\u00eds o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios\u201d62. <\/p>\n
\u201cPara alcanzar sus objetivos, el proceso debe tener en cuenta los factores de desigualdad real de quienes son llevados a la justicia. Es as\u00ed como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y la correlativa prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensaci\u00f3n que contribuyan a reducir o eliminar los obst\u00e1culos y deficiencia que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensaci\u00f3n, ampliamente reconocidos en varias vertientes del procedimiento, dif\u00edcilmente se podr\u00eda decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas\u201d63. <\/p>\n
La perspectiva de g\u00e9nero se debe acentuar cuando en la pr\u00e1ctica se reclama la materializaci\u00f3n de los derechos de las personas con una orientaci\u00f3n sexual diferente. Solo cuando los jueces reconozcan la existencia de los contextos de discriminaci\u00f3n estructural en los que viven las parejas diversas y adviertan que tienen como causa imaginarios colectivos irreales, es posible frustrar su perpetuaci\u00f3n y adoptar medidas necesarias para combatirlo. Esta Corporaci\u00f3n lo ha exhortado con vehemencia: <\/p>\n
\u201cEl funcionario judicial tiene el deber funcional de aplicar el \u00abderecho a la igualdad\u00bb dentro de las decisiones judiciales en virtud de los convenios internacionales ratificados por Colombia que as\u00ed lo imponen y del art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica que se encarga de establecerlos como norma nacional fundamental e introducir la perspectiva de g\u00e9nero en las decisiones judiciales a efecto de disminuir la violencia frente a grupos desprotegidos y d\u00e9biles como ocurre con la mujer, implica aplicar el \u00abderecho a la igualdad\u00bb y romper los patrones socioculturales de car\u00e1cter machista en el ejercicio de los roles hombre-mujer que por s\u00ed, en principio, son roles de desigualdad. <\/p>\n
\u201cJuzgar con \u00abperspectiva de g\u00e9nero\u00bb es recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminaci\u00f3n entre los sujetos del proceso o asimetr\u00edas que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categor\u00edas sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como ser\u00eda cuando se est\u00e1 frente a mujeres, ancianos, ni\u00f1o, grupos LGBTI, grupos \u00e9tnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situaci\u00f3n diferencial por la especial posici\u00f3n de debilidad manifiesta, el est\u00e1ndar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenaci\u00f3n de prueba de manera oficiosa. <\/p>\n
\u201cEs necesario aplicar justicia no con rostro de mujer ni con rostro de hombre, sino con rostro humano. <\/p>\n
\u201cPara el ejercicio de un buen manejo probatorio en casos donde es necesario el \u00abenfoque diferencial\u00bb es importante mirar si existe alg\u00fan tipo de estereotipo de g\u00e9nero o de prejuicio que puedan afectar o incidir en la toma de la decisi\u00f3n final, recordando que \u00abprejuicio o estereotipo\u00bb es una simple creencia que atribuye caracter\u00edsticas a un grupo; que no son hechos probados en el litigio para tenerlo como elemento esencial o b\u00e1sico dentro del an\u00e1lisis de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica a determinar. <\/p>\n
\u201cDiscriminaci\u00f3n de g\u00e9nero, entonces, es acceso desigual a la administraci\u00f3n de justicia originada por factores econ\u00f3micos, sociales, culturales, geogr\u00e1ficos, psicol\u00f3gicos y religiosos, y la Carta Pol\u00edtica exige el acceso eficiente e igualitario a la administraci\u00f3n de justicia; por tanto, si hay discriminaci\u00f3n se crea una odiosa exclusi\u00f3n que menoscaba y en ocasiones anula el conocimiento, ejercicio y goce de los derechos del sujeto vulnerado y afectado, lo que origina en muchas ocasiones revictimizaci\u00f3n por parte del propio funcionario jurisdiccional. <\/p>\n
\u201cEs muy com\u00fan encontrar problemas de asimetr\u00eda y de desigualdad de g\u00e9nero en las sentencias judiciales; empero, no se puede olvidar que una sociedad democr\u00e1tica exige impartidores de justicia comprometidos con el derecho a la igualdad y, por tanto, demanda investigaciones, acusaciones, defensas y sentencias apegadas no solo a la Constituci\u00f3n sino a los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales aceptados por Colombia que los consagran\u201d64. <\/p>\n
Juzgar con perspectiva de g\u00e9nero, en consecuencia, no tiene por fin alterar, desfigurar, subvalorar la realidad. Tampoco implica favorecer, sin m\u00e1s, las pretensiones del grupo excluido. Su operatividad sirve exclusivamente a los fines propios del proceso judicial y al rigor del acto probatorio. En definitiva, lograr que la decisi\u00f3n judicial corresponda con la mayor probabilidad a la verdad. <\/p>\n
4.4.5 Incidencia de la perspectiva de g\u00e9nero en el razonamiento probatorio-regla de la experiencia <\/p>\n
La b\u00fasqueda de la verdad, \u201cfin \u00faltimo de la prueba en el proceso\u201d65, exige que el rigor y la seriedad gobiernen el razonamiento probatorio de los jueces. Esto es vital para un an\u00e1lisis adecuado de los elementos de juicio debidamente recaudados para establecer si corroboran alguna de las tesis en disputa y de ese modo concluir si lo declarado probado refleja con probabilidad lo ocurrido en el mundo. <\/p>\n
Esta labor no est\u00e1 sometida o atada al capricho, laxitud o arbitrariedad del juzgador. Por el contrario, la libre valoraci\u00f3n individual y en conjunto de las pruebas, implica evaluar si \u201cel apoyo emp\u00edrico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hip\u00f3tesis\u201d66 se sujeta a criterios de racionalidad que a voces del art\u00edculo 167 del C\u00f3digo General del Proceso corresponden a las reglas de la sana cr\u00edtica. <\/p>\n
Los dictados de la experiencia, de la ciencia y de la l\u00f3gica, integran la gu\u00eda de validaci\u00f3n probatoria; adem\u00e1s constituyen un mecanismo correctivo basado en un \u201cstock de conocimientos\u201d67 o \u201csupuestos adicionales\u201d68 acerca del mundo en un determinado tiempo y espacio; y reflejan una garant\u00eda de correspondencia y contrastaci\u00f3n de la relaci\u00f3n prueba-hip\u00f3tesis con la realidad. En palabras de la Corte, son \u00abjuicios hipot\u00e9ticos de car\u00e1cter general, formulados a partir del acontecer humano, que le permiten al juez determinar los alcances y la eficacia de las pruebas aportadas al proceso. Es decir, en \u00faltimas, aquellas m\u00e1ximas nacidas de la observaci\u00f3n de la realidad que ata\u00f1en al ser humano y que sirven de herramienta para valorar el material probatorio de todo juicio\u201d69. <\/p>\n
Las reglas de la experiencia funcionan como categor\u00edas o generalizaciones emp\u00edricas de tipo inductivo halladas en las caracter\u00edsticas o propiedades de un determinado grupo (acciones, cosas, personas, lugares, etc.). Representan aconteceres del mundo que por su repetici\u00f3n y pr\u00e1ctica se pueden describir y explicar con probabilidad. Afirmar o negar una cuesti\u00f3n similar implica que ocurri\u00f3 o no se desarroll\u00f3 en la forma indicada en la generalizaci\u00f3n. Sirven como referente descriptivo y explicativo de c\u00f3mo ese hecho se materializa en la realidad. La prueba, entonces, debe poner de presente que la respectiva circunstancia acaeci\u00f3 como habitualmente pasa en el mundo real. <\/p>\n
El suceso de la experiencia y su demostraci\u00f3n act\u00faa como mecanismo correctivo de la inferencia probatoria. Correspondiendo con la generalizaci\u00f3n emp\u00edrica significa que aporta un alto grado de confirmaci\u00f3n de la hip\u00f3tesis, pues se supone que los datos suministrados atienden a la vivencia. En caso contrario, estar\u00eda invalidando la verdad del enunciado al no reflejar el acontecer humano. <\/p>\n
La representaci\u00f3n de la realidad en dichas reglas, frente a la complejidad del mundo, no es absoluta. Ni siquiera los dictados de la ciencia lo son. Por ello, el car\u00e1cter no universal resulta el m\u00e1s acorde ante la posible existencia de excepciones del modelo tipo, sin que, por esa circunstancia, se invalide la regla. <\/p>\n
Por su naturaleza descriptiva, a diferencia de la l\u00f3gica, que es prescriptiva, las reglas de la experiencia son susceptibles de verdad o falsedad, seg\u00fan correspondan con la realidad. La \u201cgeneralizaci\u00f3n misma podr\u00e1 ser objeto de prueba en el proceso, a los efectos de determinar su grado de corroboraci\u00f3n, constituyendo lo que se ha denominado prueba sobre prueba\u201d70. Ello indica que el rigor en la regla de la experiencia debe ser extremo y que cualquier falta en el proceso de su formulaci\u00f3n y elecci\u00f3n se debe evitar. Solo as\u00ed se puede garantizar la verdad y la justicia del caso. <\/p>\n
La formulaci\u00f3n de la regla de la experiencia exige un fundamento f\u00e1ctico y no es otro que su correspondencia material y objetiva con la realidad, de ah\u00ed que los errores en que se incurra al respecto son de hecho. La elecci\u00f3n del postulado, en cambio, supuesto su apoyo emp\u00edrico, ata\u00f1e a problemas de su eficacia jur\u00eddica, a la pertinencia e idoneidad para demostrar el hecho investigado, esto es a un error de derecho; todo lo cual significa que la regla de experiencia puede hallarse en la \u00f3rbita del error de hecho o de derecho para la formulaci\u00f3n casacional cuando se denuncian errores probatorios. Esto puede acontecer, del mismo modo, en la regla de experiencia que permite edificar el car\u00e1cter complejo de la prueba indicial, circunstancial o indirecta. <\/p>\n
En asuntos en los que se debaten derechos de las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa, la gravedad de esos yerros resultar\u00eda may\u00fascula. La justicia de facto, en efecto, terminar\u00eda perpetuando y legitimando, directa o indirectamente, los contextos de discriminaci\u00f3n. <\/p>\n
La perspectiva de g\u00e9nero posibilita al juez optimizar su razonamiento probatorio cuando visualiza contextos de discriminaci\u00f3n de las parejas diversas. Esto incidir\u00e1 en la regla de experiencia como respaldo emp\u00edrico de esa realidad y no del acontecer impuesto por el modelo hegem\u00f3nico vigente. As\u00ed, las inferencias probatorias pasar\u00e1n por el tamiz correcto y con probabilidad los enunciados declarados probados se aproximar\u00e1n a la verdad. <\/p>\n
La apreciaci\u00f3n de las pruebas en forma individual y en conjunto, por lo mismo, deben corresponder a los contextos en que se desarrolla la vida familiar de las parejas diversas. En general, restringida a espacios cerrados edificados para huir del temor, el miedo y la zozobra que la discriminaci\u00f3n sexual genera. En lo p\u00fablico, frente a la familia y la comunidad, son obligados a encubrir esa vida, pues para la sociedad hegem\u00f3nica heterosexual no existe. El modelo dominante la niega e invisibiliza. <\/p>\n
4.5. Soluci\u00f3n del cargo. Desde la vigencia de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, toda \u201ccomunidad de vida permanente y singular\u201d de dos personas solteras o con impedimento para conformar sociedad patrimonial71, origina una uni\u00f3n marital de hecho. Es otra forma de constituir familia natural, al lado de la convivencia at\u00edpica o uniones maritales at\u00edpicas, conocidas por algunos sistemas como concubinato, constitutivas de un aut\u00e9ntico estado civil, seg\u00fan doctrina probable de la Corte (art\u00edculos 4\u00ba de la Ley 169 de 1886 y 7\u00ba del C\u00f3digo General del Proceso, y sentencia de la Corte Constitucional C-836 de 2001)72. <\/p>\n
El ordenamiento, en definitiva, vino a reconocer, satisfechas las respectivas hip\u00f3tesis normativas, con los alcances fijados por la jurisprudencia constitucional73, una realidad social que era digna de tutelar, resultando despu\u00e9s coherente con el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, a cuyo tenor la familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad y se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos mediante la decisi\u00f3n aut\u00f3noma de una pareja de unirse en matrimonio o de la \u00abvoluntad responsable de conformarla\u00bb. <\/p>\n
Lo anterior, incontrastablemente, fiel reflejo del derecho de toda persona al libre desarrollo de la personalidad, sin conocer m\u00e1s limitantes que los impuestos por los derechos de los dem\u00e1s y el mismo ordenamiento jur\u00eddico (art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). <\/p>\n
4.5.1. La \u00abvoluntad responsable de conformarla\u00bb y la \u00abcomunidad de vida permanente y singular\u00bb, entonces, se erigen en los requisitos sustanciales de la uni\u00f3n marital de hecho heterosexual y homosexual o del mismo modo de las parejas que forman una uni\u00f3n marital con integrantes con orientaci\u00f3n sexual diversa. <\/p>\n
4.5.1.1. La \u00abvoluntad responsable de conformarla\u00bb, aparece cuando la pareja, en forma clara y un\u00e1nime, act\u00faa inequ\u00edvocamente en direcci\u00f3n de formar una familia, entregando sus vidas, verbi gratia, para compartir asuntos trascendentes de su ser, coincidir en metas, presentes y futuras, y brindarse respeto, socorro y ayuda mutuas. <\/p>\n
Presupone, al decir de esta misma Sala, la \u00ab(\u2026) conciencia de que forman un n\u00facleo familiar, exteriorizado en la convivencia y la participaci\u00f3n en todos los aspectos esenciales de su existencia, dispens\u00e1ndose afecto y socorro, guard\u00e1ndose mutuo respeto, propendiendo por el crecimiento personal, social y profesional del otro (\u2026)\u00bb74. Se trata de la exteriorizaci\u00f3n de la voluntad interna con \u00e1nimo serio e inequ\u00edvoco de formar una pareja en su condici\u00f3n de acto jur\u00eddico hacia un proyecto vital. <\/p>\n
Si el trato rec\u00edproco que se irrogan los integrantes de la relaci\u00f3n marital se aleja de esos principios b\u00e1sicos del comportamiento familiar, en cuanto lo contradicen, por ejemplo, una relaci\u00f3n de independientes o de simples amantes, esto significa que, en esa direcci\u00f3n, el elemento volitivo no se ha podido formar o estructurar. <\/p>\n
En sentir de la Corte, el requisito contiene elementos \u00ab(\u2026) f\u00e1cticos objetivos, como la convivencia, la ayuda y el socorro mutuos, las relaciones sexuales y la permanencia, y subjetivos otros, como el \u00e1nimo mutuo de pertenencia, de unidad y la affectio maritalis (\u2026)\u00bb75. <\/p>\n
Es la misma relaci\u00f3n vivencial, independientemente de las divergencias naturales que suelen presentarse durante su desenvolvimiento, personales, profesionales, laborales, econ\u00f3micas, en fin, y de los mecanismos que los convivientes hayan aplicado para superarlas. <\/p>\n
Se trata, respetando la individualidad de cada uno de los interesados, de conformar una aut\u00e9ntica comuni\u00f3n f\u00edsica y mental, con sentimientos de fraternidad, solidaridad y est\u00edmulo para afrontar las situaciones del diario existir. Es el mismo proyecto de vida similar al de los casados, con objetivos comunes, dirigido a la realizaci\u00f3n personal y en conjunto, y a la conformaci\u00f3n de un hogar dom\u00e9stico, abierto, si se quiere, a la fecundidad. <\/p>\n
4.5.1.3. La permanencia implica estabilidad, continuidad o perseverancia, al margen de que surjan cuestiones accidentales durante la comunidad de vida, impuestas por la misma relaci\u00f3n de pareja o establecidas por los propios compa\u00f1eros de hecho, como la falta de trato carnal, de cohabitaci\u00f3n o de exteriorizaci\u00f3n. <\/p>\n
La notoriedad o publicidad, porque ello ata\u00f1e \u00fanicamente a la facilidad o dificultad para demostrar la existencia de la relaci\u00f3n. As\u00ed sea desconocida del entorno familiar o social de los protagonistas, mientras aparezca probada, ello no obsta su reconocimiento. <\/p>\n
4.5.1.4. La singularidad, en una cultura mon\u00f3gama, comporta una exclusiva relaci\u00f3n, aplicable a la familia jur\u00eddica y a la natural. De ah\u00ed, si alguien, simult\u00e1neamente, forma m\u00e1s de una comunidad de vida permanente, ciertos efectos, al igual que en la bigamia, son relativos durante el interregno en que se entrecruzan. <\/p>\n
4.5.2. Frente a lo discurrido, pasa a examinarse si el Tribunal se equivoc\u00f3 al apreciar las pruebas en conjunto. <\/p>\n
4.5.2.1. Sin duda tanto en lo objetivo como en lo subjetivo el ad-quem desacert\u00f3 al negar la existencia de la uni\u00f3n marital de hecho entre Johao Enrique Z\u00fa\u00f1iga Hern\u00e1ndez y Carlos Arturo Abril. Se\u00f1al\u00f3 que no se demostraron sus requisitos, porque al encontrar dos grupos de testigos, concluy\u00f3 que al respecto en el proceso aparec\u00edan pruebas contrapuestas. Un grupo de testigos, apoy\u00e1ndola; y otro, neg\u00e1ndola, pero finalmente se inclin\u00f3 por los que apoyaban su inexistencia. <\/p>\n
Inclinado el juzgador por los elementos de juicio que desvirtuaban esa relaci\u00f3n de familia, todo se reduce a establecer si al encadenar los hechos se\u00f1alados en las distintas pruebas, la conclusi\u00f3n resultaba razonable. <\/p>\n
El yerro del sentenciador es patente. Como se pasa a demostrar salta de bulto, por cuanto, seg\u00fan se razon\u00f3 in extenso, se desentendi\u00f3 del todo del an\u00e1lisis del asunto desde la perspectiva de g\u00e9nero y desconoci\u00f3 las reglas de experiencia, tras asentarse en una forma err\u00f3nea de pensamiento categ\u00f3rico, edificada en los estereotipos, prejuicios y la consecuencial discriminaci\u00f3n para las parejas con orientaci\u00f3n sexual diversa. <\/p>\n
4.5.2.2. Los errores de derecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas en conjunto, tienen lugar cuando se contrar\u00edan los dictados de la l\u00f3gica, de la ciencia y de la experiencia, fundamento de las reglas de la sana cr\u00edtica (art\u00edculos 187 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil y 176 del C\u00f3digo General del Proceso). <\/p>\n
La valoraci\u00f3n probatoria ajustada a esas directrices pretende, al decir de esta Corte, lograr \u201cplena coherencia (\u2026), de modo que se tengan en cuenta las necesarias conexiones, concordancias o discrepancias entre esos diversos componentes; y (\u2026) se tenga ‘por derrotero \u00fanicamente las reglas de la l\u00f3gica, de la ciencia y de la experiencia que (\u2026) sean aplicables a un determinado caso’ (G.J. t. CCLXI, pag. 999)\u201d76. <\/p>\n
Lo anterior, claro est\u00e1, mediante la conjugaci\u00f3n del m\u00e9todo anal\u00edtico, consistente en el estudio de lo fijado de cada medio de convicci\u00f3n, con el sint\u00e9tico, traducido en el an\u00e1lisis del todo con la parte, para as\u00ed sacar de ese muestrario probatorio las inferencias respectivas. <\/p>\n
4.5.3. En el caso, los relatos que daban cuenta de la comunidad de vida permanente y singular entre los se\u00f1ores Z\u00fa\u00f1iga Hern\u00e1ndez y Abril, indicaban que esa relaci\u00f3n se ocultaba a la familia por miedo a ser rechazados, no obstante, era expresada plenamente en los espacios que compart\u00edan con la comunidad LGBTI a la que pertenec\u00edan. <\/p>\n
Esa informaci\u00f3n, sin embargo, se tuvo por desvirtuaba con el dicho de los testigos que nunca se enteraron u observaron la relaci\u00f3n de pareja. Para la mayor\u00eda, el demandante solo era el arrendatario de una habitaci\u00f3n de la casa que el extinto Carlos Arturo Abril, hab\u00eda adquirido en el municipio de Soacha para el 2014. <\/p>\n
Seg\u00fan el recurrente, el Tribunal prefiri\u00f3 darle m\u00e9rito a declaraciones que daban cuenta del rechazo que sufren las personas con una orientaci\u00f3n sexual diversa, negacionista de sus proyectos de familia; y las cuales no pod\u00edan informar nada por estar alejadas de su c\u00edrculo social m\u00e1s cercano. <\/p>\n
4.5.3.1. El contraste de lo anterior deja descubierto los errores de derecho denunciados. El juzgador, sin desconocer la relaci\u00f3n diversa, realiz\u00f3 el an\u00e1lisis en un contexto de discriminaci\u00f3n. Utiliz\u00f3 una regla de experiencia propia de la realidad heterosexual, campo en el cual, por lo regular, las manifestaciones de convivencia no se ocultan. <\/p>\n
Es evidente que el Tribunal en su razonamiento aval\u00f3 la inexistencia de la uni\u00f3n marital soportado en lo percibido en el \u00e1mbito p\u00fablico por la familia y la sociedad. Utilizando, reit\u00e9rase, una regla de la experiencia propia para juzgar relaciones jur\u00eddico – familiares del grupo mayoritario o binario en t\u00e9rminos de hombre\/mujer con exclusi\u00f3n de las reglas de experiencia de las familias con orientaci\u00f3n sexual diversa. <\/p>\n
No juzg\u00f3 con perspectiva de g\u00e9nero y en cambio despreci\u00f3 la realidad del mundo. La que le fue advertida por el demandante y que la historia con desgracia ha repetido sistem\u00e1ticamente. Aquella en donde la comunidad de vida se desarrolla en espacios cerrados que son edificados para huir del temor, el miedo y la zozobra que la discriminaci\u00f3n sexual les genera. <\/p>\n
A partir de ese protuberante dislate se desencadenaron toda una serie de graves equivocaciones que por supuesto no pod\u00edan concluir sino en una sentencia por completo alejada de la realidad. Al elegir una generalizaci\u00f3n emp\u00edrica que no correspond\u00eda al mentado contexto, otorg\u00f3 valor probatorio a datos que no lo ten\u00edan y lo rest\u00f3 a los que si lo merec\u00edan. Lo peor, construy\u00f3 una decisi\u00f3n judicial sobre testimonios claramente estereotipadores legitimando imaginarios colectivos y el patr\u00f3n sistem\u00e1tico de discriminaci\u00f3n que la humanidad le clama combatir. <\/p>\n
En efecto, al mantener el statu quo en su razonamiento, el velo del modelo hegem\u00f3nico heteronormativo se mantuvo intacto y no le permiti\u00f3 ver lo que era latente. Testimonios instruidos por categor\u00edas equ\u00edvocas y permeados por sesgos cognitivos excluyentes y negacionistas de la realidad estudiada. El testimonio del se\u00f1or H\u00e9ctor Le\u00f3n Arias en su condici\u00f3n de arrendador de la pareja, es fiel reflejo de los estereotipos y prejuicios que dieron lugar para que el tribunal discriminara la relaci\u00f3n jur\u00eddico-familiar reclamada: <\/p>\n
\u201cJuez: \u00bfD\u00edganos si usted conoce o no a don Johao Enrique Z\u00fa\u00f1iga Hern\u00e1ndez, en caso afirmativo, qu\u00e9 tiempo hace y porqu\u00e9? <\/p>\n
HLAA: Al se\u00f1or Johao lo conoc\u00ed, vino a mi casa por conceptos de un se\u00f1or Enrique que no se el apellido, pero lo trajo el Se\u00f1or Carlos Abril y el se\u00f1or Johao vivi\u00f3 en una pieza, pag\u00e1ndome arriendo en un segundo piso, en el cual el se\u00f1or Carlos Abril viv\u00eda en un primer piso en compa\u00f1\u00eda de una se\u00f1ora Mar\u00eda Palma. Que seg\u00fan el mismo, en versi\u00f3n de \u00e9l, de Carlos Abril, la hab\u00eda recogido por humanidad porque estaba de casa en casa y la votaban de una parte de un lado para otro y me consta y bajo la gravedad de juramento que ya lo hice y si es el caso vuelvo a jurar que no le conoc\u00ed ninguna amistad permanente con el se\u00f1or Johao, puesto que viv\u00edan, Johao pagaba arriendo, que no me acuerdo cuanto en el segundo piso separado de una escalera y cuatro paredes, nunca vivi\u00f3 en compa\u00f1\u00eda del Carlos Abril, el se\u00f1or Johao dur\u00f3 un promedio de tres a cuatro meses, Johao en el segundo piso despu\u00e9s se perdi\u00f3 que nunca m\u00e1s volvi\u00f3. (\u2026) Por lo tanto no puedo ni debo ni me acusa mi conciencia que haya tenido una amistad \u00edntima el se\u00f1or Carlos Abril, con el se\u00f1or Johao, primero porque yo soy un hombre de unos rasgos conservadores y de acuerdo con la versi\u00f3n que ha suscitado en este caso lo habr\u00eda yo sabido de la posici\u00f3n de Carlos Abril en cuanto me refiero al caso de gay o ll\u00e1mese como se llame no le habr\u00eda arrendado, pero en ning\u00fan momento yo vi ninguna anomal\u00eda o de una amistad frecuente de Carlos Abril con Johao, (\u2026) hasta ah\u00ed no le sabr\u00e9 decir Doctor con la conciencia absoluta y la esperanza doctor de que la justicia obre en conciencia porque en ning\u00fan caso sospech\u00e9 y hasta ahora que suscita esta demanda o este tema pens\u00e9 o no me dio a creer que Carlos Abril era Gay o era del otro equipo como se dice muy vulgarmente, yo no le hubiera arrendado, yo no le hubiera arrendado, porque yo soy de una familia muy conservadora y respetuosa de mis deberes. <\/p>\n
Juez: Se dice aqu\u00ed en esta demanda que don Johao Enrique y don Carlos Abril empezaron a vivir como marido y mujer, como compa\u00f1eros permanentes a partir del a\u00f1o 2008, m\u00e1s o menos hacia diciembre, \u00bfqu\u00e9 le consta usted al respecto? <\/p>\n
HLAA: Me consta, que es bajo gravedad de juramento, perd\u00f3n la reiteraci\u00f3n, pero falso de toda falsedad porque nunca los vi ni siquiera sentados en un comedor conviviendo, Johao cerca de los tres meses vivi\u00f3 en un segundo piso, dorm\u00eda, porque no viv\u00eda venia de pasada y sal\u00eda y bajaba por unas escaleras sal\u00eda por un port\u00f3n, por lo tanto nunca entraba nunca lo vi entrar a la habitaci\u00f3n de Carlos Abril. <\/p>\n
Juez: Ya, \u00bfusted conoc\u00eda la orientaci\u00f3n sexual de don Carlos Arturo Abril? <\/p>\n
HLAA: Lo ignor\u00e9 toda la vida, le reitero doctor que si yo hubiese sabido, yo vengo de una familia muy conservadora, si yo hubiera sabido esa actitud o procedimiento de Carlos Abril no le hubiera arrendado, (\u2026) por lo tanto doctor, vuelvo y le rectifico, en ning\u00fan caso sospech\u00e9, porque si yo hubiera sospechado, alguna intimidad frecuente o \u00edntima con este se\u00f1or, juro y puedo decirlo que inmediatamente lo habr\u00eda podido yo sacar a la calle. <\/p>\n
Juez: La \u00faltima pregunta es si tiene algo m\u00e1s que decir a la presente diligencia. <\/p>\n
HLAA: lo \u00fanico que yo tengo que agregar es que falso de toda falsedad cualquier testimonio contraparte que diga que dur\u00f3 conviviendo con otra persona de g\u00e9neros distintos, entonces eso es lo que tengo que agregar, puedo rectificar mi juramento que nunca lo observ\u00e9, donde lo hubiera observado inmediatamente le hubiera pedido el inmueble porque yo soy de una familia muy conservadora que conservo mis ancestros antiguos. <\/p>\n
Para los an\u00e1lisis del caso y de cuanto se viene planteando, hallamos en el mismo interrogatorio del sentenciador, la utilizaci\u00f3n desafortunada de categor\u00edas err\u00f3neas o estereotipadoras que permiten inferir que el juez entiende esa relaci\u00f3n desde el pensamiento hegem\u00f3nico al creer que las parejas diversas deben ser juzgadas o, la prueba recaudada desde el marco de la relaci\u00f3n binaria: hombre – mujer, ignorando la singularidad de las parejas diversas. En efecto, transcribe la Corte, nuevamente una de las preguntas del juzgador, para dar por demostrado el yerro en la aplicaci\u00f3n de esas categor\u00edas: \u201cSe dice aqu\u00ed en esta demanda que don Johao Enrique y don Carlos Abril empezaron a vivir como marido y mujer, como compa\u00f1eros permanentes a partir del a\u00f1o 2008, m\u00e1s o menos hacia diciembre, \u00bfqu\u00e9 le consta usted al respecto?\u201d. <\/p>\n
En la declaraci\u00f3n de Luis Eduardo Abril primo de la demandada, en el mismo sentido, se esconde una visi\u00f3n estereotipada, prejuiciosa y discriminadora, frente a las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa: <\/p>\n
\u201cAbog2: don Luis Eduardo inf\u00f3rmele al despacho qu\u00e9 tan cercano era su relaci\u00f3n Familiar con Carlos Arturo Abril. <\/p>\n
LEAR: Como dije anteriormente \u00e9ramos entre 8 hermanos que nos llam\u00e1bamos nos llamaba y si no lo hac\u00eda yo mi se\u00f1ora lo llamaba \u00e9l llegaba de trabajar y nosotros est\u00e1bamos ah\u00ed y le dec\u00edamos pase y le tengo tinto, y as\u00ed nosotros para all\u00e1 y para ac\u00e1. <\/p>\n
LEAR: No, en ese sentido no <\/p>\n
Abog2: \u00bfSupo usted si \u00e9l ten\u00eda alg\u00fan tipo de relaci\u00f3n sentimental con alguien? <\/p>\n
LEAR: Yo una vez supe que ten\u00eda un muchacho estuvo con el anduvo con el pero no se quien fue, me parece que se llamaba To\u00f1o creo que To\u00f1o. <\/p>\n
Abog2: \u00bfconoci\u00f3 usted cual fue la orientaci\u00f3n sexual de Carlos Arturo Abril? <\/p>\n
LEAR: No, me dec\u00edan pero yo no. <\/p>\n
Abog2: \u00bfa que se refiere cuando alguien le dec\u00eda, en qu\u00e9 sentido? <\/p>\n
LEAR: Que \u00e9l era voltiao como dicen, pero yo dije no creo, y ah\u00ed un vecino que me hizo ese comentario y me dijo oiga y su primo es como volteado, yo le dije yo no s\u00e9, en realidad no s\u00e9, es que yo lo he visto que no s\u00e9 que, que porque lo hab\u00eda visto como dos veces con el muchacho que le digo yo. <\/p>\n
Juez Usted en una respuesta anterior mencion\u00f3 que don Carlos Arturo Abril tuvo una relaci\u00f3n afectiva con un muchacho, \u00bfusted recuerda o no por cu\u00e1nto tiempo fue esa relaci\u00f3n afectiva? <\/p>\n
LEAR: No esas cosas uno las trata, como dicen a metros. <\/p>\n
Juez: \u00bfpero sabe o no usted c\u00f3mo fue esa relaci\u00f3n, si convivieron o como novios c\u00f3mo fue el asunto? <\/p>\n
LEAR: No, de pronto novios, pero que yo no sab\u00eda al menos en la casa de nosotros no y creo que donde esta se\u00f1ora Gilma tampoco porque yo iba mucho all\u00e1 a recochar con ese verraco y donde esa se\u00f1or tambi\u00e9n vivi\u00f3 un poco de a\u00f1os, eso s\u00ed lo puede decir \u00e9l, porque yo no que me conste a m\u00ed no\u201d. <\/p>\n
Estimar que la inexistencia de la uni\u00f3n marital de hecho se apoyaba emp\u00edricamente en esos relatos es inaceptable. Son los estereotipos y prejuicios sexuales que perturban la percepci\u00f3n de la realidad. La negaci\u00f3n de la opci\u00f3n sexual y la vida familiar de las parejas diversas es una imaginaci\u00f3n que se construye en la mente del estereotipador por esas categor\u00edas monopolizadoras. Era imposible que observaran muestras de amor, solidaridad y cari\u00f1o, pues ninguna evidencia pod\u00eda desconfirmar las preconcepciones que solo aceptan el modelo hegem\u00f3nico e invisibilizan la identidad minoritaria. <\/p>\n
En efecto, la apreciaci\u00f3n de las pruebas que, en sentir del sentenciador, desvirtuaban la uni\u00f3n marital de hecho indicada por otros elementos de juicio, la realiz\u00f3 al margen de la \u201cperspectiva de g\u00e9nero\u201d y de la realidad acreditada. Aquella en donde la comunidad de vida se desarrolla en espacios cerrados edificados para huir del temor, el miedo y la zozobra que la discriminaci\u00f3n sexual genera. <\/p>\n
4.5.3.2. Los testimonios de descargo, en adici\u00f3n, carec\u00edan de la eficacia probatoria que les fue otorgada tanto por su decidida parcialidad, como por sus evidentes sesgos cognitivos, al identificar y representar el pensamiento hegem\u00f3nico y ver la realidad exclusivamente desde la perspectiva binaria, reflej\u00e1ndose en la forma como excluyen y reprochan peyorativamente el comportamiento y la opci\u00f3n sexual diversa. <\/p>\n
(i) H\u00e9ctor Le\u00f3n Arias Alfonso, el arrendador de la habitaci\u00f3n y el apartamento de la casa del barrio Bonanza, declar\u00f3 la inexistencia de la relaci\u00f3n de que se trata, simplemente, porque \u201cno conoci\u00f3 ninguna amistad permanente\u201d o \u201c\u00edntima\u201d entre Johao Enrique y Carlos Arturo, \u201cnunca los vi ni siquiera sentados en un comedor conviviendo\u201d. Y Luis Eduardo Abril Rodr\u00edguez, primo del fallecido, por cuanto \u201cno pudo conocer aspectos \u00edntimos de la vida personal de Carlos Arturo\u201d, ni del \u201ctipo de relaci\u00f3n sentimental\u201d de su pariente con el demandante, se enter\u00f3 que tuvo un muchacho, \u201cde pronto novios\u201d, \u201cpero no se quien fue, me parece que se llamaba To\u00f1o\u201d. <\/p>\n
La conclusi\u00f3n, como se observa, no pod\u00eda apoyarse en dichos relatos. Si el primer declarante manifest\u00f3 ser un \u201chombre de unos rasgos muy conservadores\u201d y no tolera a las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa, pues de haberlo sabido, \u201cno le habr\u00eda arrendado\u201d; y el segundo indic\u00f3 que ese tipo de relaciones \u201cuno las trata, como dicen, a metros\u201d; era imposible que hayan podido observar en los testigos las muestras de amor, solidaridad y cari\u00f1o que, en l\u00ednea de principio, frente a los estereotipos y prejuicios sexuales formados en generalizaciones heterosexuales, solo se exteriorizan en los c\u00edrculos sociales a los cuales pertenecen las personas, para el caso, homosexuales. <\/p>\n
(ii) Nancy Rubiela Pacheco Univ\u00edo, vecina del apartamento de Soacha, manifest\u00f3 una relaci\u00f3n cercana con el causante, al punto que le entreg\u00f3 llaves, y sab\u00eda del trato con su figura materna, Mar\u00eda Cenovia Palma. No obstante, de su dicho tampoco pod\u00eda desvirtuarse la uni\u00f3n marital que se dej\u00f3 sentada en otro muestrario probatorio, ciertamente, ante las contradicciones en que incurri\u00f3. <\/p>\n
El grado de cercan\u00eda afirmado y, en general, lo declarado, se halla en entredicho. La testigo ten\u00eda llaves del apartamento y entraba al mismo, ten\u00eda una buena amistad con el causante y conoc\u00eda su vida. Empero, al tiempo no sab\u00eda que pasaba al interior del inmueble y menos si su gran amigo ten\u00eda alguna relaci\u00f3n sentimental. <\/p>\n
(iii) Mar\u00eda del Carmen Gonz\u00e1lez, compa\u00f1era del testigo Luis Eduardo Abril Rodr\u00edguez, manifest\u00f3 su relaci\u00f3n cercana con el causante, ten\u00eda llaves del apartamento, al cual iba de vez en cuando, y sab\u00eda de la relaci\u00f3n con la figura materna. Dijo que Carlos Arturo no le cont\u00f3 el deseo de tener una pareja y desconoc\u00eda su orientaci\u00f3n sexual. Ante la pregunta del comportamiento del demandante al interior del inmueble se\u00f1al\u00f3 enf\u00e1ticamente, \u201cYo a \u00e9l nunca lo llegue a ver en el apartamento\u201d. <\/p>\n
La declaraci\u00f3n, por inconsistente, pierde toda eficacia jur\u00eddica para desvirtuar la uni\u00f3n marital asentada en otro grupo probatorio. Niega la presencia de Johao Enrique y frustra conocer la forma como se relacionaba con Carlos Arturo al interior del bien. Sin embargo, su compa\u00f1ero, Luis Eduardo Abril la desmiente. Este detall\u00f3 que el ahora causante los invit\u00f3 a almorzar al apartamento y lo hicieron en compa\u00f1\u00eda Mar\u00eda Cenovia Palma y Johao. <\/p>\n
(iv) Si el Tribunal otorg\u00f3 m\u00e9rito probatorio a todas esas atestaciones, tuvo que fundarse en lo que p\u00fablicamente pudieron observar los deponentes en uso de la formulada, am\u00e9n de probada, regla de experiencia que refleja el modelo heterosexual. La indebida selecci\u00f3n de ese dictado de la sana cr\u00edtica lo condujo a concluir de esa manera. Inclusive, obviando, en cuanto a las testigos, que las mismas indicaron que Carlos Arturo Abril no permit\u00eda que se conociera sobre su vida privada y las relaciones afectivas. <\/p>\n
La conclusi\u00f3n de no evidenciar la relaci\u00f3n investigada en las pruebas de descargo, era elemental. La comunidad de vida se expresaba frente a los pares y cercanos a su identidad sexual, no frente a la familia ni la sociedad. Y aunque Nancy Rubiela Pacheco y Mar\u00eda del Carmen Gonz\u00e1lez quisieron pasar por miembros de aquel grupo, qued\u00f3 desvirtuado que lo fueran. <\/p>\n
(v) F\u00e9lix Antonio Rivera Beltr\u00e1n se present\u00f3 como pareja de Carlos Arturo Abril para el mismo periodo alegado por el demandante. El Tribunal aval\u00f3 su dicho y sustent\u00f3 la ausencia del requisito de singularidad exigido para la existencia de las uniones maritales de hecho. No obstante, su relato carece de consistencia interna. <\/p>\n
El deponente manifest\u00f3 conocer a Carlos Arturo Abril en 1994, cuando viv\u00eda en Bonanza en la casa de H\u00e9ctor Le\u00f3n Arias. Esto, sin embargo, era imposible, en lugar y tiempo, puesto que aqu\u00e9l solo lleg\u00f3 a vivir all\u00ed en el 2000. Adem\u00e1s, a diferencia del demandante, no existe ninguna referencia de alg\u00fan testigo sobre su existencia en alguno de los pasajes de la vida de Carlos Arturo. <\/p>\n
4.5.3.3. Los errores de contemplaci\u00f3n jur\u00eddica descubiertos, sin duda, son trascendentes. Juzgar sin perspectiva de g\u00e9nero determin\u00f3 que el sentenciador pasara por alto el contexto de discriminaci\u00f3n que sufren las parejas diversas. As\u00ed, apreci\u00f3 equ\u00edvocamente el m\u00e9rito demostrativo al utilizar como marco correctivo el modelo hegem\u00f3nico que no reflejaba el dif\u00edcil acontecer de ese grupo. <\/p>\n
Si el Tribunal hubiere seleccionado la regla pertinente de la experiencia llamada a gobernar el caso, la evaluaci\u00f3n del apoyo emp\u00edrico ser\u00eda la acertada y, en consecuencia, la decisi\u00f3n corresponder\u00eda con probabilidad a la realidad. <\/p>\n
Los elementos f\u00e1cticos de la generalizaci\u00f3n emp\u00edrica, en efecto, se reiteran. Nancy Rubiela Pacheco y Mar\u00eda del Carmen Gonz\u00e1lez, fueron enf\u00e1ticas en afirmar que Carlos Arturo Abril no les comunic\u00f3 nada sobre su vida de pareja, su orientaci\u00f3n sexual y tampoco lo sab\u00edan. Se confirma entonces lo indicado por la regla de la experiencia que la relaci\u00f3n marital no se da a conocer a la familia y a la sociedad por el temor que les genera el rechazo. <\/p>\n
Las declaraciones de H\u00e9ctor Le\u00f3n Arias Alfonso y Lu\u00eds Eduardo Abril Rodr\u00edguez, demuestran los estereotipos y prejuicios de g\u00e9nero que reafirman la realidad heteronormativa que ha introyectado en la conciencia de las personas el contexto de discriminaci\u00f3n. En los relatos, como se observa, se invisibiliza, excluye y se niega a las parejas diversas y sus derechos. Constituye la raz\u00f3n por la que deben encubrirla. <\/p>\n
Por \u00faltimo, conforme a la generalizaci\u00f3n, la uni\u00f3n marital de hecho se desarrolla en espacios cerrados de la vida de las parejas diversas que es compartido con los amigos cercanos y los miembros del grupo identitario. En el caso, esta vez s\u00ed con el Tribunal, Henry Enrique Vega y Jos\u00e9 F\u00e9lix Canedo, miembros de la comunidad LGBTI y amigos de la pareja, ofrecieron razones que corroboraban con suficiencia la existencia de la relaci\u00f3n de convivencia. <\/p>\n
El primero da cuenta de las expresiones de amor y solidaridad que entre la pareja exist\u00eda. El apoyo mutuo y la cohabitaci\u00f3n primero en el barrio Bonanza en Bogot\u00e1, espec\u00edficamente en calidad de inquilinos de Ana Gilma, y luego en el apartamento que adquiri\u00f3 Carlos para beneficio de su relaci\u00f3n con Johao. Sobre la manera en que se desarrollaba la relaci\u00f3n, adujo que era visible solo entre los miembros de la Comunidad LGBTI y se encubr\u00eda frente a la sociedad y la familia. Las razones, las sintetiz\u00f3 as\u00ed: <\/p>\n
\u201cAnte la sociedad heterosexual no, ante la sociedad heterosexual no, porque Carlos era una persona muy reservada en sus cosas, \u00e9l era muy reservado, \u00e9l no quer\u00eda que nadie se enterara de su familia ni de la comunidad ni de los compa\u00f1eros de trabajo ni nada de que el llevaba una relaci\u00f3n con Johao \u00e9l nunca quiso eso porque por temor al rechazo, porque desafortunadamente como lo repet\u00ed anteriormente, nosotros los de la comunidad LGTBI tenemos muchos rechazos ante la comunidad heterosexual y el nunca jam\u00e1s quiso que nadie se enterara, como le digo la relaci\u00f3n que ellos llevaban era una relaci\u00f3n de la puerta hacia dentro y eso lo podemos decir y constatar nosotros porque me consta que si eran pareja\u201d. <\/p>\n
En el mismo sentido Jos\u00e9 F\u00e9lix Canedo, inclusive, con datos m\u00e1s precisos, pues fue quien present\u00f3 a la pareja. Reiter\u00f3 el contexto de discriminaci\u00f3n y manifest\u00f3 que la convivencia, basada en el amor y la ayuda rec\u00edproca como pareja, la iniciaron en la casa de H\u00e9ctor Le\u00f3n Arias, luego en la vivienda de Ana Gilma Su\u00e1rez y, finalmente, en el apartamento que adquirieron en Soacha, precisamente, para continuar la relaci\u00f3n marital. <\/p>\n
En adici\u00f3n, ambos testigos coinciden en el v\u00ednculo de solidaridad que ten\u00eda la pareja Z\u00fa\u00f1iga-Abril para con Mar\u00eda Cenovia Palma a quien apreciaban como su madre. Igualmente, con los cuidados y atenciones que el primero le brindaba al segundo por sus problemas de salud. <\/p>\n
4.5.4. La apreciaci\u00f3n individual y conjunta de las pruebas bajo el tamiz del contexto de discriminaci\u00f3n estructural, reclamada en la queja extraordinaria, permite concluir que los elementos de juicio apoyan con suficiencia la tesis de la existencia de la uni\u00f3n marital de hecho demandada. Con todo, al decidirse en forma distinta, todo ello incidi\u00f3 no solo en el ordenamiento constitucional y legal interno, y en los mandatos convencionales, sino en los principios universales de igualdad y no discriminaci\u00f3n. La unidad de la humanidad dada por la igualdad y la diversidad, por tanto, se encuentra quebrantada. <\/p>\n
4.6. El cargo, en consecuencia, se abre paso, sin lugar a condenar en costas. El recurso de apelaci\u00f3n elevado contra el fallo de primer grado se debe resolver. <\/p>\n
5. SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
5.1. Lo expuesto en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelaci\u00f3n guarda identidad con los razonamientos expresados al resolverse el \u00fanico cargo formulado. La Corte, para revocar la sentencia del juzgado y acceder a las pretensiones, los evoca por econom\u00eda. <\/p>\n
Un grupo de pruebas acreditaba la comunidad de vida permanente y singular entre la pareja diversa conformada por Johao Enrique Z\u00fa\u00f1iga Hern\u00e1ndez y Carlos Arturo Abril. El error estuvo en haber tenido por desvirtuada dicha conclusi\u00f3n con otro conjunto probatorio, todo lo cual, en el recurso extraordinario, qued\u00f3 infirmado. <\/p>\n
Los contornos de la relaci\u00f3n se deben fijar desde el 1\u00ba de diciembre de 2008 y el 10 de julio de 2016. Esta \u00faltima data, porque la relaci\u00f3n de que se trata perdur\u00f3 hasta la muerte de uno de los compa\u00f1eros permanentes. La otra, al coincidir con la relatada con los testigos de cargo, en tanto, tuvo su g\u00e9nesis cuando el demandante lleg\u00f3 a vivir en la casa de propiedad de H\u00e9ctor Le\u00f3n Arias, ubicada en el barrio Bonanza de Bogot\u00e1. Esta informaci\u00f3n se refuerza con el testimonio del arrendador, quien advirti\u00f3 que en el 2008, Johao lleg\u00f3 a su inmueble apoyado por Carlos. <\/p>\n
5.2. Concurriendo los requisitos para proceder de conformidad, quedan sin piso alguno, los argumentos de la defensa relacionados con la ausencia de requisitos de la uni\u00f3n marital de hecho y sociedad patrimonial, la mala fe, la temeridad del demandante y la falta de exteriorizaci\u00f3n de la relaci\u00f3n. Lo mismo, los supuestos tratos homosexuales del extinto con personas diferente al demandante, puesto que en el proceso no existe prueba de una uni\u00f3n marital alterna de la misma naturaleza, en tanto, quien la insin\u00faa como protagonista, F\u00e9lix Antonio Rivera Beltr\u00e1n, su dicho tambi\u00e9n qued\u00f3 desvirtuado al resolverse el \u00fanico cargo formulado. <\/p>\n
5.3. Frente al contexto analizado, no puede pasarse por alto actos censurables en torno a los principios de igualdad y no discriminaci\u00f3n. <\/p>\n
5.3.1. Trat\u00e1ndose de derechos de personas con orientaci\u00f3n sexual diversa, esto demandaba adoptar medidas alternativas para no incurrir en discriminaci\u00f3n directa o indirecta, sea de iure o de facto. <\/p>\n
(i) No se adoptaron pruebas de oficio para superar la sospecha de discriminaci\u00f3n que generaba estar frente a una categor\u00eda protegida. Este mandato constituye una medida afirmativa que no vulnera el derecho de defensa, por el contrario, desarrolla los postulados de un proceso justo y ce\u00f1ido al debido proceso. <\/p>\n
(ii) En varias ocasiones, el testigo Henry Enrique Vega y el apoderado del demandante indicaron en su poder la existencia de documentos representativos dando cuenta de la relaci\u00f3n marital. En instancia nada hizo para verificar el hecho, en desmedro de la verdad y el deseo de justicia del grupo discriminado. Con ello se transgredi\u00f3 el inciso final del art\u00edculo 203 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
(iii) Sin atender a los est\u00e1ndares internacionales, ni los principios, valores y derechos constitucionales, ni el respeto al pluralismo y a las minor\u00edas, aparecen transpolaciones culturales mec\u00e1nicas en el devenir y expresiones discriminadoras a las parejas diversas como \u201cmarido y mujer\u201d, \u201cvolteados\u201d, \u201c(\u2026) esas cosas uno las trata, como dicen a metros\u201d, \u201c(\u2026) en cuanto me refiero al caso de gay o ll\u00e1mese como se llame no le habr\u00eda arrendado\u201d, \u201c(\u2026) juro y puedo decirlo que inmediatamente lo habr\u00eda podido yo sacar a la calle\u201d. Se impuso, de ese modo, la identidad percibida y heteronormativa por encima de la autoconstruida, la minoritaria o real. La autonom\u00eda y la autodeterminaci\u00f3n propia de aquellas individualidades deb\u00eda ponerse a salvo. <\/p>\n
5.3.2. Los errores de actividad y de juzgamiento detallados a lo largo de esta providencia demandan una profunda reflexi\u00f3n en torno a la labor activa de la justicia en la protecci\u00f3n de los derechos y libertades de las personas cuyas identidades, diversidades corporales, expresiones y orientaciones sexuales, no corresponden al modelo binario. <\/p>\n
El proceso judicial colombiano es un escenario representativo de la democracia. Los valores de la diversidad y el pluralismo son condiciones que le dan legitimidad a su existencia como instrumento de justicia; desconocerlos implica que el Estado, la sociedad y el Derecho y lo creado como medio para salvaguardar al ser humano y a la humanidad, pierdan su raz\u00f3n de ser y su sentido \u00e9tico. <\/p>\n
Los jueces son baluartes de la democracia y de la justicia. Ante la oscuridad de la maldad, la desigualdad y la violencia en el mundo se debe mantener encendida la luz de la esperanza de una sociedad m\u00e1s incluyente y justa. En esa labor el absoluto respeto por la diferencia y variabilidad de los seres humanos, y en especial, la solidaridad y la alteridad frente a los m\u00e1s vulnerables, debe ser la gu\u00eda perenne <\/p>\n
La visi\u00f3n alejada de los seres humanos agudiza su sufrimiento. La angustia y el dolor se acent\u00faan cuando los jueces, llamados a resguardar los derechos, omiten su inmortal tarea. La justicia torna el estado de zozobra e incertidumbre en normalidad. El caso es vivo ejemplo, en tanto, en instancia se consolidaron y perpetuaron los contextos de discriminaci\u00f3n de quienes se alejan del modelo hegem\u00f3nico heterosexual. <\/p>\n
La diversidad de los seres humanos representada en distintas individualidades y en sus expresiones, forja verdadera identidad de naci\u00f3n. En momentos aciagos se debe retornar a lo fundamental; a lo humano; a la unidad en la diferencia; a la empat\u00eda por el otro; a comprender que la lucha inspirada en el bien com\u00fan hace que la desigualdad formal y material sea cosa del pasado. Las equivocaciones tambi\u00e9n deben contribuir a ese prop\u00f3sito. <\/p>\n
La mira de la justicia, entonces, conforme a los principios universales de igualdad y de no discriminaci\u00f3n, y los valores que inspiran el Sistema Interamericano de Protecci\u00f3n de Derechos Humanos y el orden jur\u00eddico interno, es erradicar patrones de discriminaci\u00f3n y de intolerancia. Todo, en el marco de una conciencia colectiva que d\u00eda a d\u00eda propenda por igual al restablecimiento pleno de los derechos y libertades fundamentales. <\/p>\n
5.4. En consecuencia, la revocatoria del fallo apelado se impone; en su lugar, se proceder\u00e1 de conformidad, disponiendo el pago de costas en ambas instancias a la parte demandada. <\/p>\n
6. DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia del 25 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia, en el proceso verbal incoado por Johao Enrique Z\u00fa\u00f1iga Mart\u00ednez contra los herederos ciertos e indeterminados de Carlos Arturo Abril. <\/p>\n
En consecuencia, en sede de instancia: <\/p>\n
7. RESUELVE: <\/p>\n
Primero. Revocar en su totalidad el fallo de 7 de junio de 2018, proferido por el Juzgado de Familia de Soacha. <\/p>\n
Segundo: Declarar que entre Johao Enrique Z\u00fa\u00f1iga Hern\u00e1ndez y Carlos Arturo Abril existi\u00f3 una uni\u00f3n marital de hecho desde el 1\u00ba de diciembre de 2008, hasta el 10 de julio de 2016, y una sociedad patrimonial, ahora disuelta y a liquidarse por los cauces legales. <\/p>\n
Tercero: Ordenar la inscripci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n en el registro civil de nacimiento de los compa\u00f1eros permanentes. <\/p>\n
Cuarto: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. En las de segundo grado incl\u00fayase la suma equivalente a cinco (5) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y cumplido lo anterior, devu\u00e9lvase el expediente a la oficina de origen. <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de la Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
1\u0002 ARIST\u00d3TELES. Ethica Nicomachea [\u00c9tica a Nic\u00f3maco], trad. de W.D. Ross, OUP, c. 1925, Libro V, 3, 1131a. <\/p>\n
2\u0002 De alguna manera se siguen los an\u00e1lisis de Gordon Allport (1954), Rebecca Cook, Simone Cusack (2009), Theodor Adorno, Walter Lippmann, Henri Tajfel, entre otros te\u00f3ricos; la doctrina de \u00e9sta Sala, de la Corte Constitucional colombiana y del sistema interamericano. Adem\u00e1s, con ese apoyo, se aborda el estudio particular, de una serie de categor\u00edas cient\u00edficas y otras sospechosas, que permiten resolver la situaci\u00f3n de facto en forma inclusiva desde un derecho justo. <\/p>\n
3\u0002 Identidad de G\u00e9nero: \u201cLa identidad de g\u00e9nero es la vivencia interna e individual del g\u00e9nero tal como cada persona la siente, la cual podr\u00eda corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podr\u00eda involucrar \u2013o no\u2013 la modificaci\u00f3n de la apariencia o la funci\u00f3n corporal a trav\u00e9s de medios m\u00e9dicos, quir\u00fargicos o de otra \u00edndole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de g\u00e9nero, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. La identidad de g\u00e9nero es un concepto amplio que crea espacio para la auto\u2010identificaci\u00f3n, y que hace referencia a la vivencia que una persona tiene de su propio g\u00e9nero. As\u00ed, la identidad de g\u00e9nero y su expresi\u00f3n tambi\u00e9n toman muchas formas, algunas personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican como ambos\u201d. Expresi\u00f3n de g\u00e9nero: \u201cSe entiende como la manifestaci\u00f3n externa del g\u00e9nero de una persona, a trav\u00e9s de su aspecto f\u00edsico, la cual puede incluir el modo de vestir, el peinado o la utilizaci\u00f3n de art\u00edculos cosm\u00e9ticos, o a trav\u00e9s de manerismos, de la forma de hablar, de patrones de comportamiento personal, de comportamiento o interacci\u00f3n social, de nombres o referencias personales, entre otros. La expresi\u00f3n de g\u00e9nero de una persona puede o no corresponder con su identidad de g\u00e9nero auto-percibida\u201d (Ver Corte IDH. \u201cIdentidad de g\u00e9nero, e igualdad y no discriminaci\u00f3n a parejas del mismo sexo\u201d. Opini\u00f3n Consultiva OC-24\/17 del 24 de noviembre de 2017. P\u00e1rr. 32). <\/p>\n