SC3632-2021 (2009-00110-01)_1<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
SC3632-2021 <\/p>\n
a.-)Radicaci\u00f3n n.\u00ba 73319-31-03-002-2009-00110-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de once de marzo de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
Procede la Corte a decidir el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Emgesa S.A. E.S.P. frente a la sentencia de 26 de febrero de 2018, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9, dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual de Alfonso Rodr\u00edguez Yara contra la recurrente. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El actor solicit\u00f3 declarar civilmente responsable a la convocada por los da\u00f1os y perjuicios causados al cultivo de pl\u00e1tano que sembr\u00f3 en su predio, con ocasi\u00f3n de las inundaciones ocurridas los d\u00edas 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989. Y, en consecuencia, condenarla \u00aba pagar por concepto de da\u00f1os materiales (Da\u00f1o emergente y lucro cesante)\u00bb la suma de $120.000.000. <\/p>\n
Como respaldo de sus aspiraciones sostuvo que, para julio de 1989, ten\u00eda sembradas 30 hect\u00e1reas de pl\u00e1tano en buen estado fitosanitario. Dicho cultivo fue destruido en su totalidad por la creciente del r\u00edo Magdalena en las fechas atr\u00e1s aludidas, debido \u00abal manejo errado, culpable e imprevisto de las compuertas de la represa de Betania por sus operarios\u00bb, esto es, por la demandada. La inundaci\u00f3n de su predio se debi\u00f3 a la inobservancia del manual de operaciones en temporada de lluvias (fls. 1 \u2013 11, cno. 1). <\/p>\n
2. Notificada del auto admisorio, la encausada se opuso y formul\u00f3 las excepciones que denomin\u00f3 \u00abfalta de legitimaci\u00f3n en la causa de la demandante\u00bb, \u00abfalta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva\u00bb, \u00abinexistencia del da\u00f1o y perjuicio que se dice causado\u00bb, \u00abinfundada reclamaci\u00f3n de perjuicios\u00bb, \u00abimposibilidad de achacar responsabilidad del generamiento del hecho da\u00f1oso a la Emgesa S.A. E.S.P.\u00bb, \u00abinexistencia del perjuicio alegado por el demandante\u00bb, \u00abfalta de estructura de uno de los requisitos para que el perjuicio pueda emerger\u00bb, \u00abausencia de relaci\u00f3n causal entre la funci\u00f3n desarrollada [por] quien manejaba la represa de Betania y los perjuicios que asegura sufri\u00f3 la demandante\u00bb, \u00abquien operaba la represa obr\u00f3 conforme las normas que deb\u00eda observar para su manipulaci\u00f3n por ende no existe responsabilidad de su parte en los perjuicios que asegura padeci\u00f3 la demandante\u00bb, \u00abfuerza mayor o caso fortuito como causal de exoneraci\u00f3n\u00bb, \u00abculpa exclusiva de la v\u00edctima\u00bb, \u00abexposici\u00f3n a riesgo por la demandante\u00bb, \u00abaplicaci\u00f3n del principio general del derecho Nemo auditur turpidudinem allegans suam\u00bb, \u00abimposibilidad de la causaci\u00f3n del da\u00f1o que se dice ocasionado\u00bb, \u00abausencia de responsabilidad de parte de la Emgesa S.A. E.S.P. en los hechos en que se monta la demanda\u00bb, \u00abla supuesta v\u00edctima del da\u00f1o debe probar la peligrosidad de la actividad que se le imputa a Emgesa S.A.\u00bb, \u00abse encuentra desvirtuada la presunci\u00f3n de responsabilidad en que se apoya la demandada por tanto la demandante corre con la carga de probarla\u00bb, \u00abinexistencia de responsabilidad en cabeza de Emgesa S.A. por no ser \u00e9sta la propietaria de las corrientes fluviales, como la del R\u00edo Magdalena\u00bb, \u00abconcreci\u00f3n de una causa extra\u00f1a determinada por la concurrencia de circunstancias ajenas a la demandada que pudieron provocar el da\u00f1o alegado en la demanda\u00bb, \u00abausencia de demostraci\u00f3n del fundamento de la imputaci\u00f3n que se hace a la sociedad demandada\u00bb, \u00abcaducidad y\/o prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n y falta de jurisdicci\u00f3n\u00bb, \u00abprevalencia del inter\u00e9s general sobre el particular\u00bb, \u00abacci\u00f3n a propio riesgo\u00bb, \u00abdeber de demostrar la culpa de la demandada en la acci\u00f3n que se se\u00f1ala caus\u00f3 el perjuicio\u00bb, \u00abinexistencia de relaci\u00f3n causal entre el perjuicio que se pide resarcir y el actuar por el que se sindica a la sociedad demandada\u00bb, \u00abse debe demostrar la existencia del nexo causal entre el perjuicio y la actividad desplegada por la sociedad demandada que se asegura lo caus\u00f3\u00bb, \u00abaplicaci\u00f3n de la teor\u00eda an\u00e1lisis econ\u00f3mico del derecho\u00bb, \u00abaplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de la imputaci\u00f3n objetiva\u00bb, \u00abimposibilidad absoluta de prever todos y cada una de las circunstancias que acrecientan los riesgos permitidos en desarrollo de la actividad desplegada por la demandada\u00bb, \u00abimposibilidad de imputar a la sociedad demandada la responsabilidad por la posible causaci\u00f3n de perjuicios alegados en la demanda\u00bb, \u00abfalta de certeza que las aguas de la represa hayan sido las que anegaron los predios de los demandantes\u00bb, \u00abenriquecimiento sin causa\u00bb, \u00abindebida imputaci\u00f3n de causalidad entre la actividad desempe\u00f1ada en el sitio donde est\u00e1 la represa de Betania y el en que se dice estaba el cultivo del actor\u00bb, y \u00abexcepci\u00f3n innominada\u00bb (fls. 175-209, ib). <\/p>\n
Al tiempo \u201cdenunci\u00f3 el pleito\u201d a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., quien, enterada, se resisti\u00f3 con apoyo en la \u00abinexistencia de responsabilidad de Electrohuila S.A. E.S.P. derivada del contrato C.H.B. \u2013 160 y 160-A suscrito con la demandada\u00bb, \u00abimprocedencia legal de la denuncia del pleito\u00bb, \u00abprescripci\u00f3n de la acci\u00f3n contractual\u00bb, \u00abfalta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva\u00bb y \u00abla gen\u00e9rica\u00bb (fls. 48-55, cno. 2). <\/p>\n
3. El a quo accedi\u00f3 a las pretensiones, aunque reconoci\u00f3 un monto menor al pedido, y tuvo por infundadas las defensas propuestas por la demandada. Adem\u00e1s, declar\u00f3 probada la excepci\u00f3n que la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. denomin\u00f3 \u00abprescripci\u00f3n de la acci\u00f3n contractual\u00bb, por lo que la absolvi\u00f3. <\/p>\n
En punto de las condenas, impuso el pago de $33.510.000 a t\u00edtulo de da\u00f1o emergente y $59.436.000 por lucro cesante, para un total de $92.946.000. Suma que orden\u00f3 actualizar desde el siniestro hasta cuando se hiciera efectivo el desembolso. <\/p>\n
Esa decisi\u00f3n fue recurrida por ambas partes. <\/p>\n
4. Celebrada la audiencia en sede de segunda instancia, en la que se escuch\u00f3 la sustentaci\u00f3n del recurso por parte de la demandada y admiti\u00f3 el desistimiento de ese medio de impugnaci\u00f3n presentado por el actor, el tribunal modific\u00f3 el veredicto del a quo respecto de las condenas. De suerte que Emgesa S.A., ahora, deb\u00eda pagar $33.510.000 por concepto de da\u00f1o emergente y $25.923.000 por lucro cesante, para un total de $54.436.000. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
La actividad de las aguas constituye una labor peligrosa, como lo ha sentado la jurisprudencia de la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia. En la que adem\u00e1s se requiere de un tipo de responsabilidad particular, en especial, en lo que respecta a la culpa, pues esta se presume. En ese orden, al demandante \u00fanicamente le correspond\u00eda acreditar el da\u00f1o y el nexo causal entre aquel y este, lo que impon\u00eda a la entidad, para exonerarse de responsabilidad, la carga de probar la ruptura del segundo. <\/p>\n
Frente al da\u00f1o, uno de los elementos a demostrar, salta a la vista de lo declarado por los testigos que el demandante, para la fecha de la ocurrencia de los hechos, era propietario del inmueble y lo explotaba econ\u00f3micamente a trav\u00e9s de la siembra de pl\u00e1tano, la cual qued\u00f3 completamente destruida por la inundaci\u00f3n. Dichos testimonios se refieren de manera coherente a la extensi\u00f3n del predio, sus linderos, como tambi\u00e9n al tipo de cultivo sembrado en la zona anegada por el r\u00edo Magdalena en el mes de julio de 1989. <\/p>\n
Aunque es cierto que los testigos no son exactamente coincidentes en algunos datos, como los d\u00edas en que el predio permaneci\u00f3 inundado, o la extensi\u00f3n del plant\u00edo, los linderos del predio, la altura de las plantas, el n\u00famero de matas y las fechas exactas de la siembra, un an\u00e1lisis integral de tales declaraciones permiten concluir de manera l\u00f3gica y razonada que dicha siembra s\u00ed existi\u00f3, pues a pesar de que no se advierte una matem\u00e1tica coincidencia entre lo dicho por aquellos y lo afirmado por el demandante frente a los t\u00f3picos aludidos, no queda duda de que todos ellos fueron consistentes en se\u00f1alar la ubicaci\u00f3n del predio a que se ha hecho alusi\u00f3n, que el terreno sembrado era de aproximadamente 30 hect\u00e1reas, las matas estaban plantadas a 2.50 metros entre ellas, fueron sembradas entre los meses de septiembre y octubre de 1988 y eran de variedad hart\u00f3n y dominico, as\u00ed como que la p\u00e9rdida del mencionado cultivo se debi\u00f3 a la inundaci\u00f3n originada por el aumento repentino y exagerado de las aguas del r\u00edo Magdalena durante los primeros d\u00edas del mes de julio de 1989. <\/p>\n
Sobre si el da\u00f1o padecido por la parte actora es consecuencia directa de la actividad realizada por la empresa demandada, la Sala advirti\u00f3 lo siguiente: de los documentos obrantes a folios 335 a 346 del cuaderno 1, se colige que la represa Betania entre el 6 y 7 de julio de 1989 descarg\u00f3 sobre el caudal del r\u00edo Magdalena hasta 2900 metros c\u00fabicos por segundo, lo que provoc\u00f3 un aumento desproporcionado en el nivel de dicho afluente durante los d\u00edas posteriores y la consecuente anegaci\u00f3n de los predios rivere\u00f1os, entre ellos, el del demandante. Lo que conlleva a concluir que, si tales acontecimientos coinciden cronol\u00f3gicamente, fue el vertimiento de las aguas de la represa y no un hecho distinto o aislado el causante de tales acontecimientos. <\/p>\n
Con la aclaraci\u00f3n del dictamen pericial se aprecia que el perito se\u00f1al\u00f3 c\u00f3mo era imposible precisar con exactitud el caudal necesario para que el predio sufriera inundaciones; no obstante, hizo hincapi\u00e9 en que con los \u00abcaudales vertidos\u00bb para esa fecha \u00abese predio se ten\u00eda que inundar\u00bb. Agreg\u00f3 que las descargas por la represa de Betania fueron \u00abdemasiado altas\u00bb, al ser iguales o superiores a los 2900 metros c\u00fabicos por segundo, lo que gener\u00f3 la inundaci\u00f3n. Dicho dictamen no fue objetado por ninguna de las partes y, en criterio de esa corporaci\u00f3n, las conclusiones en \u00e9l comprendidas no lucen desenfocadas ni caprichosas, por lo que ofrecen plena credibilidad. <\/p>\n
Las declaraciones de los testigos tambi\u00e9n permiten inferir que la creciente repentina del r\u00edo fue generada por las aguas provenientes de la represa de Betania y que el mismo afluente fue el que inund\u00f3 el predio del demandante y destruy\u00f3 el cultivo de pl\u00e1tano all\u00ed sembrado, pues adem\u00e1s de que aquellos manifestaron que para las fechas de los hechos era temporada de verano, tambi\u00e9n pusieron de presente que, cuando se enteraron de la apertura de las compuertas de la represa a trav\u00e9s de los medios de comunicaci\u00f3n y las alertas emitidas por las autoridades competentes, fue justo cuando la heredad tuvo el siniestro conocido. <\/p>\n
Si bien es cierto en el dictamen se se\u00f1al\u00f3 que la heredad del demandante se encuentra ubicada dentro de una isla en el centro del r\u00edo Magdalena, tambi\u00e9n lo es que no obra dentro del expediente ninguna prueba seria y bien fundamentada que acredite que aquella fuera proclive a inundarse, pues por el solo hecho de que el predio tuviera esa caracter\u00edstica no lo hac\u00eda inid\u00f3neo para la agricultura o la ganader\u00eda. Por el contrario, un an\u00e1lisis sistem\u00e1tico de los testimonios y la experticia citada permite inferir que no fue la mencionada circunstancia la que ocasion\u00f3 el desbordamiento prolongado de las aguas y la consecuente p\u00e9rdida del cultivo, pues de no haberse presentado un vertimiento por parte de la represa en una proporci\u00f3n tan elevada nunca se hubiera presentado tal evento. Adem\u00e1s, porque los testigos dieron a conocer que la finca en sus \u00e1reas lim\u00edtrofes ten\u00eda una barrera de \u00e1rbol para hacerle frente a las eventuales crecientes. De suerte que resulta mucho m\u00e1s coherente y ajustado a la l\u00f3gica concluir que fue la descarga de la represa la causante de los da\u00f1os y, por lo tanto, no hay lugar a sostener, como lo afirma el apelante, que fue el actor el que decidi\u00f3 exponerse por s\u00ed mismo al riesgo. En consecuencia, la apelaci\u00f3n frente a este punto concreto no prospera. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con la zona de ronda, si bien no existe ninguna prueba que permita establecer la distancia exacta entre la ribera del r\u00edo y el cultivo de pl\u00e1tano, s\u00ed existen elementos de juicio suficientes para establecer su dimensi\u00f3n aproximada. No le asiste raz\u00f3n al apelante cuando manifest\u00f3 que Alfonso Rodr\u00edguez Yara reconoci\u00f3 en el interrogatorio que no respet\u00f3 la zona de ronda del r\u00edo Magdalena, pues basta revisar la declaraci\u00f3n (fls 60 a 61, cno. 4) para concluir que no fue el demandante sino el testigo Jorge Rivera Rivera quien sostuvo que \u00aben esa orilla exist\u00eda una zona de barreras establecidas en unos \u00e1rboles de payand\u00e9, gu\u00e1simos y una parte de guadua y pastos de india. La zona de protecci\u00f3n era de 10 a 15 metros de ancho\u00bb. M\u00e1s bien se aprecia que la concitada zona de protecci\u00f3n ten\u00eda un ancho de 10 a 15 metros y no que esa fuera la distancia entre la orilla del r\u00edo y el cultivo, lo que permite concluir que, si dicha franja se antepon\u00eda entre el r\u00edo Magdalena y la siembra, la distancia entre aqu\u00e9l y esta no pod\u00eda ser menor al trecho aludido. Resulta claro, ante la ausencia de otras pruebas que permitan arribar a una conclusi\u00f3n diferente, que no le asiste raz\u00f3n al alzado. <\/p>\n
Frente a la denuncia del pleito formulada, aunque la cl\u00e1usula primera del contrato n\u00famero CHD-170 estipul\u00f3 que Electrohuila deb\u00eda efectuar la administraci\u00f3n de la operaci\u00f3n y mantenimiento de la central hidroel\u00e9ctrica Betania, la \u00fanica responsabilidad derivada de la ejecuci\u00f3n de dicho contrato que se estableci\u00f3 a cargo de esta fue la de disponer de los salarios y prestaciones del personal contratado. Por consiguiente, la citada denuncia del pleito no estar\u00eda llamada a prosperar; cuanto m\u00e1s, si dicha instituci\u00f3n se configur\u00f3 para el saneamiento por evicci\u00f3n y no para trasladar la responsabilidad a un tercero con soporte en la existencia de una regla contractual. <\/p>\n
Definido lo anterior, la Sala pas\u00f3 a pronunciarse sobre la tasaci\u00f3n de los perjuicios. El dictamen pericial estableci\u00f3 que la producci\u00f3n de pl\u00e1tano por hect\u00e1rea durante un a\u00f1o era de $1.981.200, que multiplicado por 30 hect\u00e1reas arrojar\u00eda un total de $59.436.000. A su vez, indic\u00f3 que los costos por a\u00f1o sobre las 30 hect\u00e1reas equival\u00edan a $33.510.000 y contra dichas conclusiones ninguna de las partes hizo reparo alguno. Con esos datos, se observa que la estimaci\u00f3n de perjuicios realizada por el juzgado del circuito no est\u00e1 ajustada a derecho, pues si se reconoce que los perjuicios materiales a t\u00edtulo de da\u00f1o emergente est\u00e1n integrados por los gastos en que debi\u00f3 incurrir el demandante para sembrar las 30 hect\u00e1reas de pl\u00e1tano, y el lucro cesante est\u00e1 constituido por las utilidades netas que aqu\u00e9l esperaba percibir durante el a\u00f1o, entonces no era procedente sumar el coeficiente bruto, esto es, a los $59.436.000 los $33.510.000 que constitu\u00edan los costos de esa producci\u00f3n, por encontrarse incluidos en la primera suma citada. En consecuencia, los da\u00f1os a reconocer a favor del demandante son los siguientes: $33.510.000 por concepto de da\u00f1o emergente y $25.930.000 como lucro cesante, para un total de perjuicios materiales de $59.436.000. <\/p>\n
EL RECURSO DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Cuatro embates fueron planteados por la censora. Los cargos primero, tercero y cuarto se apoyaron en la violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y, el segundo, en la incongruencia entre lo pedido y lo decidido. Por cuestiones l\u00f3gicas se dar\u00e1 apertura con el estudio del \u00faltimo de ellos, en la medida en que por t\u00e9cnica del recurso deber\u00e1 iniciarse con los errores de procedimiento en que se hubiera podido incurrir, pues de ser acogidos no ser\u00eda necesario evaluar los raciocinios del juzgador; luego de lo cual, de no ocurrir lo dicho, se abordar\u00e1n los dem\u00e1s. <\/p>\n
Todos ellos se estudiar\u00e1n bajo la \u00e9gida del C\u00f3digo General del Proceso en la medida en que este medio extraordinario de impugnaci\u00f3n se interpuso para el tiempo en que dicho compendio se encontraba vigente (5 mar. 2018), a pesar de corresponder a un pleito iniciado en tiempos del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, conforme al numeral 5\u00ba del art\u00edculo 625 del primer estatuto citado seg\u00fan el cual \u00ablos recursos interpuestos (\u2026) se regir\u00e1n por las leyes vigentes cuando se interpusieron\u00bb. <\/p>\n
SEGUNDO CARGO <\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de que se case parcialmente la sentencia del tribunal, la denunci\u00f3 por ser incongruente en virtud de que en ella se reconoci\u00f3 un da\u00f1o emergente no pedido en la demanda y cuantific\u00f3 el lucro cesante con base en valores superiores a los que el mismo demandante invoc\u00f3. <\/p>\n
En sustento, luego de explicar lo contemplado en el art\u00edculo 281 del C\u00f3digo General del Proceso, dijo que el actor en la pretensi\u00f3n segunda solicit\u00f3 condenar a Emgesa S.A. E.S.P. \u00aba pagar por concepto de da\u00f1os materiales [Da\u00f1o Emergente y Lucro Cesante] a Alfonso Rodr\u00edguez Yara, la suma de ciento veinte millones de pesos moneda corriente ($120.000.000), valor de treinta (30) hect\u00e1reas de pl\u00e1tano que cultivaba en el predio denominado: \u201cEl Godoyuno\u201d, teniendo en cuenta que una hect\u00e1rea de pl\u00e1tano produc\u00eda 5.000 racimos y que cada racimo de pl\u00e1tano val\u00eda para julio de 1989 la suma de $800, es decir, que las treinta hect\u00e1reas en pl\u00e1tano ten\u00edan un valor de ciento veinte millones de pesos (\u2026). Total: perjuicios o da\u00f1os materiales en el cultivo de pl\u00e1tano: ciento veinte millones de pesos ($120.000.000\u00bb, de donde se extractan 2 aspectos: i. que la aspiraci\u00f3n econ\u00f3mica del actor vers\u00f3 \u00fanicamente sobre la utilidad que dej\u00f3 de percibir como consecuencia de la destrucci\u00f3n del cultivo, lo cual estim\u00f3 en $120.000.000, pues en su concepto cada hect\u00e1rea estaba llamada a producir 5000 racimos y el precio por unidad era de $800. Y, ii. que para la concreci\u00f3n de dicha ganancia el importe por racimo que deb\u00eda aplicarse era de $800. <\/p>\n
No obstante, la colegiatura censurada fij\u00f3 por concepto de \u00abda\u00f1o emergente\u00bb los dineros que presuntamente debi\u00f3 pagar el actor para establecer el cultivo de pl\u00e1tano y sostenerlo hasta el momento de su destrucci\u00f3n, cuando ello no se solicit\u00f3, ni se adujo en respaldo de las pretensiones. Al tiempo, cotejadas las referidas operaciones que realiz\u00f3 el sentenciador en cuanto al \u00ablucro cesante\u00bb, se infiere que dicho rubro se estableci\u00f3 \u00abtomando como precio de cada racimo de pl\u00e1tano la suma de $1.200\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
<\/p>\n
1. Ya que el recurso extraordinario de casaci\u00f3n tiene como prop\u00f3sito, entre otros, hacer un juicio de legalidad a la sentencia del tribunal, es necesario que los litigantes que la impugnan encausen su embate respecto de los aspectos que fueron esbozados en las instancias; sin perjuicio, eso s\u00ed, de los asuntos que se conocieron \u00fanicamente con el fallo de segundo grado, o los que est\u00e1n relacionados con las cuestiones de derecho. <\/p>\n
Quiere decir que, salvo en las excepciones vistas, no son de recibo los planteamientos propuestos o alegados por primera vez en casaci\u00f3n, esto es, que no han sido expresa o impl\u00edcitamente sometidos, por la parte que los invoca, a la autoridad judicial que profiri\u00f3 la decisi\u00f3n atacada. Todo lo cual, de ser desconocido, atentar\u00eda contra el derecho de defensa del no recurrente, en tanto se le sorprender\u00eda en un momento en el que la controversia ya fue definida. <\/p>\n
A ese respecto, la Corte reiter\u00f3 en CSJ SC129-2018 que <\/p>\n
(\u2026) en incontables ocasiones esta Corporaci\u00f3n ha predicado la improcedencia de ese proceder, en una de las cuales dijo lo siguiente: se quebranta \u2018el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casaci\u00f3n de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habr\u00eda podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrando el proceso, la infirmaci\u00f3n de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldr\u00eda a la pretermisi\u00f3n de las instancias, de las formas propias del tr\u00e1mite requerido, con quebranto de la garant\u00eda institucional de no ser condenado sin haber sido o\u00eddo y vencido en juicio. La sentencia del ad quem no puede enjuiciarse, entonces, sino con vista en los materiales que sirvieron para estructurarlo; no con materiales distintos, extra\u00f1os y desconocidos. Ser\u00eda lo contrario, un hecho desleal, no solo entre las partes, sino tambi\u00e9n respecto del Tribunal fallador, a quien se le emplazar\u00eda a responder en relaci\u00f3n con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y a\u00fan respecto del fallo mismo, que tendr\u00eda que defenderse de armas para \u00e9l hasta entonces ignoradas\u2019. <\/p>\n
<\/p>\n
2. Aqu\u00ed, el juzgado del circuito hall\u00f3 responsable a la demandada de la p\u00e9rdida de la cosecha de pl\u00e1tano que cultiv\u00f3 el demandante. En lo que corresponde a la condena, con apoyo en el dictamen pericial, impuso a la primera el pago de sumas de dinero relacionadas con el da\u00f1o emergente y lucro cesante. <\/p>\n
La sociedad vencida apel\u00f3 con el prop\u00f3sito de que se revisara la indebida valoraci\u00f3n probatoria realizada respecto de la existencia del terreno y su labranza, la relaci\u00f3n causal entre el perjuicio y la actuaci\u00f3n de aquella, as\u00ed como el peritaje en el que \u00abtodo fue hipot\u00e9tico\u00bb. Inclusive, fueron conclusiones de la sustentaci\u00f3n ante el ad quem las siguientes: 1. No se demostr\u00f3 la existencia del inmueble. 2. El nexo de causalidad no se prob\u00f3. 3. El actor sab\u00eda que sembraba en una isla, por lo que asumi\u00f3 el riesgo. 4. Los testimonios no son cre\u00edbles y no deben ser atendidos. 5. El demandante no respet\u00f3 la zona de ronda. 6. Las pretensiones no debieron salir avante. <\/p>\n
El Tribunal confirm\u00f3 el fallo recurrido porque encontr\u00f3 m\u00e9rito a lo narrado por los testigos frente a la existencia de la siembra y la destrucci\u00f3n de ella con ocasi\u00f3n de la inundaci\u00f3n conocida, as\u00ed como porque advirti\u00f3 que tal suceso no hubiera ocurrido si no fuera por la descarga de agua que realiz\u00f3 la represa de Betania, que pertenece a la convocada. Sumado a que acogi\u00f3 los montos que el dictamen pericial indic\u00f3 frente al valor del da\u00f1o material, no sin antes, enmendar un error de c\u00e1lculo en el que incurri\u00f3 el a quo. <\/p>\n
Ahora, la casacionista se duele de una falta de consonancia entre lo pedido y lo resuelto, ya que, en su sentir, Alfonso Rodr\u00edguez no solicit\u00f3 ser reparado por el da\u00f1o emergente causado, aunado a que la judicatura se excedi\u00f3 al aceptar la liquidaci\u00f3n que realiz\u00f3 el perito frente al lucro cesante, comoquiera que este tom\u00f3 un precio por racimo de pl\u00e1tano mayor al indicado por el actor en su demanda. <\/p>\n
Como se puede observar, la opugnadora en su reparo plantea aspectos que no confront\u00f3 ante las autoridades que conocieron de las instancias. N\u00f3tese que el reconocimiento del detrimento patrimonial sufrido por el promotor en lo que respecta a los costos de la siembra, as\u00ed como el c\u00e1lculo de la ganancia dejada de percibir, fueron t\u00f3picos que adopt\u00f3 el juzgado de primera instancia. De all\u00ed que la discusi\u00f3n que ahora se plantea debi\u00f3 originarse para ese momento, a fin de que el tribunal pudiera examinar el asunto. Escenario en el que, adem\u00e1s, le hubiera permitido al actor ejercer su derecho de contradicci\u00f3n sobre la tem\u00e1tica. <\/p>\n
Como nada de ello ocurri\u00f3, esa inconformidad queda por fuera del influjo de este medio extraordinario, pues no se puede confrontar la sentencia del ad quem enfrente a un aspecto que no le fue encargado revisar. <\/p>\n
Inclusive, aunque se haga a un lado lo dicho, de bulto se puede constatar que el defecto no se materializ\u00f3, en la medida en que Alfonso Rodr\u00edguez pidi\u00f3 a su favor el reconocimiento \u00abpor concepto de da\u00f1os materiales (da\u00f1o emergente y lucro cesante)\u00bb la suma de \u00ab$120.000.000)\u00bb, lo que, confrontado con la sentencia emanada del tribunal, en la que se concedi\u00f3 \u00abla suma de $33.510.000 (\u2026) por concepto de da\u00f1o emergente y la suma de $25.923.000 (\u2026) por concepto de lucro cesante para un total de perjuicios materiales de $59.436.000\u00bb, demuestra que no se defini\u00f3 el litigio por fuera de los l\u00edmites propuestos, habida cuenta que la obligaci\u00f3n que se asign\u00f3 no super\u00f3 los ciento veinte millones que se pidieron como da\u00f1o material (ultra petita), ni se bas\u00f3 en tipos de perjuicios diferentes a los referidos en las pretensiones (extra petita). <\/p>\n
Tal desfase, como se record\u00f3 en CSJ SC8210-2016, puede acontecer en dos variables la \u00abobjetiva, cuando se peca por exceso o por defecto (extra, ultra o m\u00ednima petita); y (\u2026) la f\u00e1ctica, cuando el sentenciador imagina o inventa hechos\u00bb, de ah\u00ed que <\/p>\n
(\u2026) estructurados los yerros, en el primer evento, todo se concretar\u00eda a eliminar lo concedido por fuera o por encima de lo pedido, a reducir la condena a lo probado o a completar los faltantes; en la segunda, a retirar el cuadro factual adicionado arbitrariamente por el juzgador, junto con los efectos jur\u00eddicos atribuidos. <\/p>\n
Ahora, si nada de eso se procura, de presentarse los errores, \u00e9stos no ser\u00edan de las decisiones, en s\u00ed mismas consideradas, sino de su estructura o fundamentos; o de fijaci\u00f3n del contenido y alcance de los mismos hechos controvertidos. En cualesquier de tales hip\u00f3tesis, el ataque debe enarbolarse con base en el art\u00edculo 368, numeral 1\u00ba del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. <\/p>\n
<\/p>\n
3. Por consiguiente, la acusaci\u00f3n estudiada sobrelleva el aludido desatino que la hace impr\u00f3spera. <\/p>\n
PRIMER CARGO <\/p>\n
Denunci\u00f3, por v\u00eda indirecta, la vulneraci\u00f3n de las normas consagradas en los art\u00edculos 1613, 1614, 2341 y 2356 del C\u00f3digo Civil, as\u00ed como el 16 de la Ley 446 de 1998, \u00abcomo quiera que tuvo por probado, sin estarlo, el da\u00f1o, entendido como elemento estructural de la responsabilidad declarada, esto es, en sentido sustancial\u00bb, por una \u00abdeficiente valoraci\u00f3n que hizo de las pruebas\u00bb. <\/p>\n
Expuso, como apoyo, que el da\u00f1o es el elemento que reviste mayor importancia en esta clase de juicios, al punto que de no acreditarse torna imposible la reparaci\u00f3n solicitada. Ahora, no se trata del \u00abacaecimiento de un da\u00f1o cualquiera y, mucho menos, de uno en sentido \u201cnatural\u201d o \u201cfenomenol\u00f3gico\u201d sino, lo que es bien distinto, en sentido \u201cjur\u00eddico\u201d\u00bb. <\/p>\n
Luego de dar ejemplos respecto de la perspectiva aludida, concluy\u00f3: para que haya responsabilidad se requiere que el menoscabo \u00abafect[e] los derechos personales y\/o econ\u00f3micos de la v\u00edctima. Si \u00e9sta, como consecuencia de dicha lesi\u00f3n, no incurri\u00f3 en ning\u00fan gasto para atenderla, ni dej\u00f3 de percibir recursos, mal podr\u00eda pretender una reparaci\u00f3n patrimonial\u00bb. En \u00faltimas, \u00abla ocurrencia de un \u201cda\u00f1o natural\u201d, no comporta la existencia de un \u201cda\u00f1o jur\u00eddico\u201d y, mucho menos, de un \u201cda\u00f1o reparable\u201d o \u201cresarcible\u201d, que es el que interesa a la responsabilidad civil\u201d\u00bb. <\/p>\n
El actor, en su libelo de postulaci\u00f3n, pretendi\u00f3 el resarcimiento de los \u00abda\u00f1os materiales en cuant\u00eda de ciento veinte millones de pesos moneda corriente ($120.000.000), valor de treinta (30) hect\u00e1reas de pl\u00e1tano (\u2026)., teniendo en cuenta que una hect\u00e1rea de pl\u00e1tano produc\u00eda 5.000 racimos y que cada racimo (\u2026) val\u00eda para julio de 1989 la suma de $800, es decir, que las treinta hect\u00e1reas en pl\u00e1tano ten\u00edan un valor de ciento veinte millones de pesos (\u2026)\u00bb. Significa lo anterior que, para Alfonso Rodr\u00edguez Yara, la destrucci\u00f3n del referido plant\u00edo -da\u00f1o en sentido natural- comport\u00f3 la imposibilidad de percibir la suma de $120.000.000, \u00abque correspond\u00eda a la utilidad que \u00e9l esperaba, fruto de la comercializaci\u00f3n de la cosecha (da\u00f1o jur\u00eddico resarcible)\u00bb. <\/p>\n
Por ello la debida comprobaci\u00f3n del da\u00f1o, \u00aben sentido jur\u00eddico sustancial\u00bb, exig\u00eda la acreditaci\u00f3n tanto de la destrucci\u00f3n del cultivo, como de la \u00abganancia esperada\u00bb. La sola demostraci\u00f3n de lo primero no era suficiente. De all\u00ed el error, habida cuenta que la constataci\u00f3n de la existencia de aqu\u00e9l no produc\u00eda la prueba de la comercializaci\u00f3n de los productos recolectados. \u00abLa mera existencia de un cultivo, incluso, en condiciones normales de desarrollo, no permite suponer la obtenci\u00f3n de ganancias. Por consiguiente, su destrucci\u00f3n, no permite inferir autom\u00e1ticamente, la supresi\u00f3n de las mismas\u00bb. <\/p>\n
El Tribunal configur\u00f3 la existencia del elemento aludido \u00fanicamente con \u00abla comprobaci\u00f3n de la existencia y destrucci\u00f3n del mentado cultivo\u00bb. Basta con repasar las conclusiones a las que lleg\u00f3 con la valoraci\u00f3n de los testimonios rendidos. Y como la labor de la judicatura se limit\u00f3 a lo atr\u00e1s indicado, no se ocup\u00f3 de establecer si el actor atendi\u00f3 la carga de evidenciar el \u00abda\u00f1o material\u00bb. En otros t\u00e9rminos, \u00absoslay\u00f3 la prueba del perjuicio jur\u00eddico resarcible, que como pasa a se\u00f1alarse, no existe en el proceso\u00bb. <\/p>\n
De cuatro clases son las pruebas del litigio: documentales, testimoniales, interrogatorio del demandante y pericial. Nada m\u00e1s. <\/p>\n
Las primeras corresponden a copias de otros procesos de responsabilidad seguidos por personas distintas y da\u00f1os diferentes en contra de la accionada, el folio de matr\u00edcula inmobiliaria del predio del demandante y el manual de operaciones de la represa Betania. <\/p>\n
La testimonial se redujo a las siguientes versiones: <\/p>\n
<\/p>\n
a. Jorge Rivera Rivera: <\/p>\n
(\u2026) indic\u00f3 ser agr\u00f3nomo de profesi\u00f3n y haber prestado asesor\u00eda t\u00e9cnica al demandante, en cuanto hace al cultivo de pl\u00e1tano de que aqu\u00ed se trata, quien cancelaba sus honorarios por visita practicada. Inform\u00f3 sobre la existencia del cultivo, en torno del cual precis\u00f3 que estaba plantado en el predio denominado \u201cGodoyuno\u201d, de propiedad del actor, ubicado en una isla fluvial del R\u00edo Magdalena, que identific\u00f3 por sus linderos; que ten\u00eda una extensi\u00f3n aproximada de 30 hect\u00e1reas; que era de pl\u00e1tano \u201cdominio hart\u00f3n\u201d (sic); que la siembra se realiz\u00f3 en septiembre y octubre de 1988, a una distancia de 2.5 metros entre surcos y matas; y que el plant\u00edo ten\u00eda una zona de protecci\u00f3n conformada por \u00e1rboles de payand\u00e9, gu\u00e1cimo y pasto india. Igualmente relat\u00f3 que dicho cultivo fue destruido totalmente, por la inundaci\u00f3n del terreno a consecuencia de la s\u00fabita creciente del R\u00edo Magdalena ocurrida los d\u00edas 6 a 9 de julio de 1989, provocada por la apertura de las compuertas de la represa de Betania, seg\u00fan los comentarios y noticias que circularon en la zona para entonces. Sobre este fen\u00f3meno y el arrasamiento del sembrad\u00edo se refiri\u00f3 con detalle, por haber recorrido el predio cuando estaba anegado. Precis\u00f3 que para estas fechas, el cultivo ten\u00eda aproximadamente 10 meses de plantado y las matas una altura de 1.80 a 2.00 metros. <\/p>\n
<\/p>\n
b. Rigoberto Pineda \u00c1ngel: <\/p>\n
<\/p>\n
c. Jairo Alfredo Aguilar Aguilera: <\/p>\n
(\u2026) puntualiz\u00f3 que era quien transportaba los insumos para la finca del accionante, entre ellos, los requeridos por el cultivo de pl\u00e1tano hart\u00f3n. En raz\u00f3n de ese v\u00ednculo, asever\u00f3 su pleno conocimiento de \u00e9ste, del que dijo que estaba sembrado en el predio \u201cGodoyuno\u201d, el cual forma parte de una isla sobre el r\u00edo Magdalena; que ten\u00eda una extensi\u00f3n de 30 hect\u00e1reas; que fueron plantadas aproximadamente 40.000 matas a una distancia de 2.5 metros entre ellas; que la siembra se realiz\u00f3 en septiembre y octubre de 1988. Igualmente relat\u00f3 el hecho de la inundaci\u00f3n del terreno, ocurrida el 6 de julio de 1989, cuya ocurrencia atribuy\u00f3 a la apertura de las compuertas de la represa de Betania, pues esa fue la informaci\u00f3n radial de la \u00e9poca y \u201c\u2026 los avisos que hicieron en el despacho parroquial\u2026\u201d. Especific\u00f3 que la anegaci\u00f3n acab\u00f3 completamente con el cultivo del se\u00f1or Rodr\u00edguez Yara. <\/p>\n
<\/p>\n
d. Aquimin Zambrano Arag\u00f3n: <\/p>\n
(\u2026) testific\u00f3 que fue una de las personas que el aqu\u00ed demandante contrat\u00f3 para la siembra del cultivo de pl\u00e1tano \u201cdominico y hart\u00f3n\u201d a que se viene haciendo referencia y para la realizaci\u00f3n de las obras concernientes con su mantenimiento. Coment\u00f3 que el \u00e1rea sembrada fue de 25 a 30 hect\u00e1reas, que la distancia entre matas fue de 2.5 metros, que el n\u00famero de los colinos plantados oscil\u00f3 entre 25.000 y 30.000 y que la plantaci\u00f3n se efectu\u00f3 en septiembre y octubre de 1988. Manifest\u00f3 que \u201c\u2026 supo de unas inundaciones ocasionadas por el r\u00edo magdalena los d\u00edas 5, 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989 en el cual se hablaba y se habl\u00f3 que en verdad la inundaci\u00f3n causada fue por una represa llamada Betania, en lo cual el cultivo establecido qued[\u00f3] casi desaparecido en su totalidad\u2026\u201d, cuando ya ten\u00eda entre 10 y 11 meses de edad, sin que, por ende, se hubiere alcanzado a recolectar ning\u00fan fruto. <\/p>\n
El demandante, en el interrogatorio de parte que absolvi\u00f3, se limit\u00f3 a informar sobre el cultivo que desarroll\u00f3 y la destrucci\u00f3n del mismo, como consecuencia de la inundaci\u00f3n del terreno por el incremento de las aguas del r\u00edo Magdalena. En cuanto a \u00ablos costos o los dineros que (\u2026) invirti\u00f3 para plantar ese cultivo\u00bb, dijo que ascendieron \u00abm\u00e1s o menos a 55 y 60 millones\u00bb. <\/p>\n
El dictamen pericial determin\u00f3: i. La existencia e identificaci\u00f3n del predio en el que se realiz\u00f3 el cultivo, as\u00ed como la influencia del r\u00edo Magdalena sobre el mismo y la aptitud del terreno para el cultivo de pl\u00e1tano. ii. De acuerdo a lo establecido en el libro de producci\u00f3n de pl\u00e1tanos (Musa AAB, AAB) del Centro Agron\u00f3mico Tropical de Investigaci\u00f3n y Ense\u00f1anza (CATIE) del Departamento de Producci\u00f3n Vegetal (Turrialba, Costa Rica, 1985), se estableci\u00f3 t\u00e1citamente que \u00abestimando p\u00e9rdidas de 20 porciento, una producci\u00f3n de 1.2 racimos por mata por a\u00f1o y con una poblaci\u00f3n de 1720 plantas por hect\u00e1rea (2.6 x 2.6 en hex\u00e1gono), se pueden producir 1.651 racimos por hect\u00e1rea por a\u00f1o, que con un peso de 12 kg por racimo producir\u00eda 19.812 kg por hect\u00e1rea\u00bb. iii. En cuanto al \u00abvalor del racimo y la suma total que deber\u00eda haber obtenido en dinero el demandante para la mencionada fecha\u00bb, el experto indic\u00f3 que \u00abla producci\u00f3n por hect\u00e1rea ser\u00eda de 1.8 por \u201csitio a\u00f1o\u201d, para un total de 1651 racimos que, a raz\u00f3n de $1.200.oo cada uno, arrojar\u00eda un valor de $1.981.200\u00bb. iv. Respecto de la \u00abestructura de costos del cultivo, con sus correspondientes gastos por rubro, lo mismo que ingresos por venta de pl\u00e1tano\u00bb, el perito elabor\u00f3 un cuadro donde relacion\u00f3 conceptos sin ning\u00fan soporte o explicaci\u00f3n. <\/p>\n
En lo restante, el trabajo vers\u00f3 sobre el motivo de la destrucci\u00f3n del cultivo y la propiedad del mismo en cabeza del actor. Esta prueba fue objeto de aclaraci\u00f3n provocada por la recurrente, la que, en esencia, no alter\u00f3 sustancialmente su contenido inicial. <\/p>\n
El panorama descrito permite aseverar que ni un solo escrito aport\u00f3 el demandante relacionado con \u00ablos gastos relativos a la preparaci\u00f3n del terreno, a la adquisici\u00f3n de los colinos plantados, a la siembra misma, a limpiezas y desyerbas, a la adquisici\u00f3n de agroqu\u00edmicos y abonos o a la contrataci\u00f3n de mano de obra para los trabajos que el plant\u00edo requiri\u00f3\u00bb. Esa orfandad probatoria tambi\u00e9n se extendi\u00f3 a las posibilidades de comercializaci\u00f3n de la cosecha, pues no se evidenci\u00f3 elemento de convicci\u00f3n que diera certeza del valor del racimo de pl\u00e1tano en la zona en que se produjo y en los meses en que ella se debi\u00f3 recoger (septiembre y octubre de 1989). <\/p>\n
Inclusive, el trabajo t\u00e9cnico tuvo en cuenta para llegar a sus conclusiones el libro del Centro Agron\u00f3mico Tropical de Investigaci\u00f3n y Ense\u00f1anza del Departamento de Producci\u00f3n Vegetal de Turrialba – Costa Rica, lo que es inaceptable en la medida en que dicha obra alud\u00eda a: i. cultivos de pl\u00e1tano en general y no a uno espec\u00edfico de Hart\u00f3n o Dominico; ii. al caso de Costa Rica y no de Colombia; iii. a plant\u00edos sembrados a una distancia de \u00ab2.6 x 2.6 en hex\u00e1gono\u00bb, medidas que no corresponden a la de la plantaci\u00f3n que importa, pues esta se realiz\u00f3 de \u00ab2.5 en cuadro\u00bb. <\/p>\n
Adem\u00e1s, para calcular el valor de la producci\u00f3n, el perito tom\u00f3 como precio de venta de cada racimo la suma de $1.200 sin sustento o fundamento alguno. Sumado a que, frente a los costos de producci\u00f3n, estos fueron calculados respecto del segundo a\u00f1o, que fue el valor que tom\u00f3 el tribunal. \u00abEllo explica que, en la relaci\u00f3n de costos especificada en ese cuadro, no figuren los relativos a la preparaci\u00f3n del terreno, al valor de la semilla y la siembra. Siendo as\u00ed, ese c\u00e1lculo era inaplicable al sembrad\u00edo que aqu\u00ed se trata, pues la existencia de dicha plantaci\u00f3n no lleg\u00f3 siquiera a completar el primer a\u00f1o, como quiera que se asegura fue destruido dos meses antes\u00bb. <\/p>\n
De pensarse que el c\u00f3mputo comentado corresponde a los \u00abcostos\/hect\u00e1rea\u00bb del primer a\u00f1o del cultivo, de todas maneras, el coste asignado tampoco pod\u00eda tenerse en cuenta, en tanto es ostensible que el trabajo del perito luce extra\u00f1o, incompleto y notoriamente deficitario, pues no incluy\u00f3 la \u00abpreparaci\u00f3n de la tierra, semilla y siembra\u00bb, eventos propios de la primera fase de aquel. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
<\/p>\n
1. En lo que aqu\u00ed importa, para el tribunal la prueba del da\u00f1o, es decir, la destrucci\u00f3n del cultivo de pl\u00e1tano ocasionado por el deterioro de las plantas en raz\u00f3n a la falta de ox\u00edgeno que les gener\u00f3 la anegaci\u00f3n, la proporcion\u00f3 la narraci\u00f3n de los testigos, as\u00ed como parte del dictamen pericial. Y el valor del mismo, con exclusividad, lo sustrajo de la \u00faltima pieza, la que, d\u00edgase de paso, no fue objetada por las partes. <\/p>\n
Planteado el recurso de casaci\u00f3n de la manera atr\u00e1s resumida, es posible delimitar la controversia en esta sede as\u00ed: resulta pac\u00edfico que aqu\u00ed no se discute la existencia del predio ni el cultivo de pl\u00e1tano que Alfonso Rodr\u00edguez dijo plantar, as\u00ed como tampoco se pone en duda la calenda de la inundaci\u00f3n y la causa imputada por el tribunal. Ello significa que, en el caso sometido a juzgamiento, son indiscutibles los supuestos del hecho culposo, nexo causal y parcialmente el da\u00f1o. <\/p>\n
De all\u00ed que, aunque la Corte eventualmente no comparta el tratamiento que los jueces de instancia le dieron a los supuestos f\u00e1cticos y\/o jur\u00eddicos distintos del que es objeto de impugnaci\u00f3n extraordinaria, como por ejemplo en lo que respecta a que el predio en el que se realiz\u00f3 el cultivo era una isla y ello daba un matiz especial a la reyerta, dada la naturaleza eminentemente dispositiva de este remedio, no es posible revisar esos otros asuntos, en tanto as\u00ed qued\u00f3 definido por la voluntad de las partes en virtud de su silencio. <\/p>\n
No se pierda de vista que, como se ha sostenido de anta\u00f1o, <\/p>\n
(\u2026) la Corte no puede examinar de oficio defectos de la sentencia que no hayan sido denunciados formalmente por el recurrente, y decidir la invalidaci\u00f3n del fallo por errores no invocados en la demanda de casaci\u00f3n. En casaci\u00f3n el objeto de la sentencia de la Corte es la existencia de una concreta voluntad de la ley que garantice el inter\u00e9s del recurrente en obtener la infirmaci\u00f3n del fallo acusado. El recurrente ejercita un derecho de impugnaci\u00f3n contra la sentencia, fundado sobre los vicios singulares de \u00e9sta que \u00e9l denuncia en su demanda. (CSJ C. J., t. LXXXI, p\u00e1g. 426). <\/p>\n
Y recientemente, en CSJ SC11204-2015, se reiter\u00f3: <\/p>\n
Es del caso recordar en que el recurso extraordinario de casaci\u00f3n tiene por fin exclusivo establecer la conformidad del fallo cuestionado con la ley sustancial y\/o procesal, seg\u00fan la causal que se invoque en el o los cargos que se propongan y el fundamento en que cada uno de ellos se respalde, sin que, por lo tanto, la Corte, como encargada de resolverlo, est\u00e9 facultada para revisar la totalidad del proceso, en s\u00ed mismo considerado, o del pronunciamiento cuestionado, puesto que, como es suficientemente conocido, la naturaleza dispositiva de esta forma de impugnaci\u00f3n le impide a la Corporaci\u00f3n actuar por fuera de los exactos l\u00edmites que a las censuras les haya trazado su proponente. <\/p>\n
Ahora, se dice que el menoscabo patrimonial qued\u00f3 en parte definido ya que la recurrente enfil\u00f3 todo su esfuerzo en derruir la presunci\u00f3n de acierto y legalidad de la conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 el juez colegiado con relaci\u00f3n a la cuant\u00eda del perjuicio. De modo que no plante\u00f3 ataque frente a la existencia del mismo (destrucci\u00f3n de la siembra), sino, se insiste, respecto de su valor. De all\u00ed que la prueba pericial resulta ser la protagonista del embate. <\/p>\n
Con ese panorama, se proceder\u00e1 a desatar el cargo. <\/p>\n
<\/p>\n
2. La responsabilidad civil extracontractual parte de que todo da\u00f1o ocasionado con culpa a un inter\u00e9s jur\u00eddico tutelado debe ser resarcido por quien lo provoc\u00f3. Premisa de la que se extrae c\u00f3mo la v\u00edctima, ya sea directa o indirecta, deber\u00e1 acreditar la existencia de un hecho culposo, un menoscabo y un nexo causal entre aqu\u00e9l y este. Sin perjuicio de los eventos en los que el primer presupuesto se presuma, como ocurre, entre otros, frente a los siniestros que se suscitan con la intervenci\u00f3n de actividades peligrosas. <\/p>\n
En punto de la lesi\u00f3n o \u00abda\u00f1o\u00bb, la jurisprudencia ha admitido que este debe ser cierto, esto es, que sea real y efectivo, y no meramente hipot\u00e9tico. De all\u00ed que al interesado en su reparaci\u00f3n le corresponder\u00e1, adem\u00e1s de probar su ocurrencia, acreditar su extensi\u00f3n o dimensi\u00f3n, esto es, su cuant\u00eda o \u201cquantum indemnizatorio\u201d. <\/p>\n
Sobre lo se\u00f1alado, esta Corporaci\u00f3n en sentencia CSJ SC10297-2014 precis\u00f3: <\/p>\n
\u00abEn t\u00e9rminos generales, el da\u00f1o es una modificaci\u00f3n de la realidad que consiste en el desmejoramiento o p\u00e9rdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acci\u00f3n de las fuerzas de la naturaleza o del hombre. Pero desde el punto de vista jur\u00eddico, significa la vulneraci\u00f3n de un inter\u00e9s tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acci\u00f3n u omisi\u00f3n humana, que repercute en una lesi\u00f3n a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacci\u00f3n a manera de reparaci\u00f3n o, al menos, de satisfacci\u00f3n o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparici\u00f3n del agravio\u00bb. <\/p>\n
De igual manera, en CSJ SC, 16 may. 2011, en lo pertinente, dijo: <\/p>\n
Indiscutible es la importancia y trascendencia de la carga probatoria del da\u00f1o y la relaci\u00f3n de causalidad que el legislador asigna a la parte interesada. Al respecto, tiene dicho la Corte: <\/p>\n
\u2018La premisa b\u00e1sica consiste en la reparaci\u00f3n del da\u00f1o causado, todo el da\u00f1o y nada m\u00e1s que el da\u00f1o, con tal que sea cierto en su existencia ontol\u00f3gica. <\/p>\n
\u2018En el \u00e1mbito normativo, la noci\u00f3n de da\u00f1o comprende toda lesi\u00f3n a un inter\u00e9s tutelado, ya presente, ora posterior a la conducta generatriz, y en lo tocante al da\u00f1o patrimonial, la indemnizaci\u00f3n cobija las compensaciones econ\u00f3micas por p\u00e9rdida, destrucci\u00f3n o deterioro del patrimonio, las erogaciones, desembolsos o gastos ya realizados o por efectuar para su completa recuperaci\u00f3n e \u00edntegro restablecimiento, y el advenimiento del pasivo (damnun emergens), as\u00ed como las relativas a la privaci\u00f3n de las utilidades, beneficios, provechos o aumentos patrimoniales frustrados que se perciben o percibir\u00edan de no ocurrir los hechos da\u00f1osos (lucrum cessans), esto es, abarca todo el da\u00f1o cierto, actual o futuro (arts. 1613 y 1614 C\u00f3digo Civil; 16, Ley 446 de 1998; cas. civ. sentencia de 7 de mayo de 1968, CXXIV). <\/p>\n
\u2018En trat\u00e1ndose del da\u00f1o, [\u2026], la indemnizaci\u00f3n exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o veros\u00edmil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas id\u00f3neas en su entidad y extensi\u00f3n. <\/p>\n
\u2018La certidumbre del da\u00f1o, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparaci\u00f3n y ata\u00f1e a la real, ver\u00eddica, efectiva o cre\u00edble conculcaci\u00f3n del derecho, inter\u00e9s o valor jur\u00eddicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipot\u00e9tica (cas. civ. sentencias de 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, G.J. No. 2393, pp. 143 y 320)\u00bb. <\/p>\n
Por manera que el demandante, frente al t\u00f3pico en comento, deber\u00e1 acreditar, adem\u00e1s de su existencia u ocurrencia, la dimensi\u00f3n o extensi\u00f3n del perjuicio, lo que se traduce en que, con relaci\u00f3n a los da\u00f1os materiales, estar\u00e1 a su cargo identificar y comprobar el monto del deterioro provocado a su patrimonio (da\u00f1o emergente) o el provecho que dej\u00f3 de disfrutar (lucro cesante), sin lo cual no ser\u00e1 procedente restituir su agravio. <\/p>\n
<\/p>\n
3. Al tenor del art\u00edculo 233 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil1, la peritaci\u00f3n es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos cient\u00edficos, t\u00e9cnicos o art\u00edsticos. El da\u00f1o, por supuesto, puede ser acreditado con este medio de convicci\u00f3n, sin que sea el \u00fanico puesto que, atendiendo las particularidades de cada caso, habr\u00e1 otros vestigios con los que se podr\u00e1 realizar la misma labor. <\/p>\n
En lo que respecta a su pr\u00e1ctica, el canon 237 de la misma obra indica que \u00ab[l]os peritos examinar\u00e1n conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizar\u00e1n personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros t\u00e9cnicos, bajo su direcci\u00f3n y responsabilidad; en todo caso expondr\u00e1n su concepto sobre los puntos materia del dictamen\u00bb (num. 2), luego de lo cual, allegar\u00e1n al expediente el \u00abdictamen\u00bb, que deber\u00e1 \u00abser claro, preciso y detallado, en \u00e9l se explicar\u00e1n los ex\u00e1menes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos t\u00e9cnicos, cient\u00edficos o art\u00edsticos de las conclusiones\u00bb. <\/p>\n
Al juez, por su lado, le corresponder\u00e1 valorarlo de manera cr\u00edtica con apego a lo reglado en el art\u00edculo 241 ib\u00eddem, esto es, \u00abtendr\u00e1 en cuenta la firmeza, precisi\u00f3n y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los dem\u00e1s elementos probatorios que obren en el proceso\u00bb. De donde se extrae que las conclusiones del auxiliar de la justicia no le son impuestas al juzgador, quien deber\u00e1 separarse de ellas cuando las encuentre infundadas, incoherentes, confusas o incompletas. <\/p>\n
Y es que la pericia no es otra cosa que un trabajo de investigaci\u00f3n que elabora un versado en la materia af\u00edn al tema de prueba. De all\u00ed que su presentaci\u00f3n, normalmente, conste en un escrito en el que se consigna la totalidad de los experimentos metodol\u00f3gicamente organizados con los que el experto lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n que se exhibe al juez para su evaluaci\u00f3n. De manera que la autoridad judicial est\u00e1 compelida a examinar los fundamentos y conclusiones. Lo que compone un todo a la hora de valorar ese medio de convicci\u00f3n. <\/p>\n
Al respecto, la Corte en CSJ SC7817-2016 sostuvo que <\/p>\n
No se le puede pedir al Juez que posea una sapiencia igual o superior a la del perito, por lo que el control de la prueba, como ya se esboz\u00f3 en anotaci\u00f3n anterior, se realizar\u00e1 mediante el an\u00e1lisis del grado de aceptabilidad de los conocimientos entregados o por la racionalidad del procedimiento y conclusiones, ponderando con cautela y gui\u00e1ndose por el esquema racional que le permitir\u00e1, a trav\u00e9s de las reglas de la sana cr\u00edtica, calibrar y establecer el m\u00e9rito del medio persuasivo. Deber\u00e1 tambi\u00e9n tener en cuenta el juez que ella (la prueba), no traspase los valores superiores que han de preservarse, como que sea l\u00edcita, que no colisione con patrones \u00e9ticos, que no vaya contra las buenas costumbres, la dignidad de la persona u otros derechos fundamentales. <\/p>\n
Su evaluaci\u00f3n, entonces, debe someterse a la libre y razonada cr\u00edtica que haga el juzgador, quien, sin duda, no puede desbordar la discreta autonom\u00eda que lo asiste al darle m\u00e9rito persuasivo a los elementos de juicio. <\/p>\n
<\/p>\n
4. Bien pronto se observa la estructuraci\u00f3n del error de hecho. En efecto el tribunal cercen\u00f3 el dictamen pericial con el que tuvo por acreditado el quantum de los perjuicios y, con ello, supuso la prueba del mismo. <\/p>\n
Ciertamente, la colegiatura de Ibagu\u00e9, al resolver sobre los reparos formulados por la apelante relacionados con las deficiencias de la experticia, en tanto para ella \u00abtodo fue hipot\u00e9tico\u00bb, se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
(\u2026) la Sala pasa a pronunciarse sobre la tasaci\u00f3n de los perjuicios efectuado (sic) por el juez de primer grado, por cuanto dicho \u00edtem tambi\u00e9n fue objeto de apelaci\u00f3n. En la sentencia impugnada la juez de instancia conden\u00f3 a Emgesa S.A. a pagar a favor del demandante la suma de $33.510.000 a t\u00edtulo de da\u00f1o emergente y $59.436.000 a t\u00edtulo de lucro cesante para un total de $92.946.000 por perjuicios materiales. Con respecto a tales perjuicios se aprecia que en la aclaraci\u00f3n al dictamen pericial obrante a folios 388 a 392 de la continuaci\u00f3n del cuaderno n\u00famero 1, se estableci\u00f3 que la producci\u00f3n promedio de pl\u00e1tano por hect\u00e1rea durante un a\u00f1o era de $1.981.200 que multiplicado por 30 hect\u00e1reas arrojar\u00eda un total de $59.436.000. Se dijo tambi\u00e9n, en el mencionado trabajo, que los costos de producci\u00f3n de pl\u00e1tano por a\u00f1o sobre las mismas 30 hect\u00e1reas equival\u00edan a $33.510.000 y contra dichas conclusiones ninguna de las partes hizo reparo alguno. Con base en los anteriores datos, encuentra la Sala que la estimaci\u00f3n de perjuicios realizada por la juez de instancia no est\u00e1 ajustada a derecho, pues si se reconoce que los perjuicios materiales sufridos por el demandado a t\u00edtulo de da\u00f1o emergente est\u00e1n determinados por los gastos en los que debi\u00f3 incurrir el demandado para poner las 30 hect\u00e1reas de pl\u00e1tano en etapa de producci\u00f3n, y los perjuicios materiales a t\u00edtulo de lucro cesante est\u00e1n constituidos por las utilidades netas que el demandante esperaba percibir durante el primer a\u00f1o, entonces no era procedente sumar el coeficiente bruto de producci\u00f3n, esto es, a los $59.436.000 los $33.510.000 que constitu\u00edan los costos de esa producci\u00f3n por encontrarse incluidos en la primera suma citada. En consecuencia, los da\u00f1os causados a reconocer a favor del demandante son los siguientes (\u2026). En lo dem\u00e1s, el cargo de apelaci\u00f3n formulado no prospera, debi\u00e9ndose por tanto confirmar la sentencia (\u2026). (Video sentencia del tribunal, min. 27:30 a 30:30). <\/p>\n
Como puede ser apreciado sin mayor esfuerzo, el juez colegiado tom\u00f3 las conclusiones que el perito inform\u00f3 sin ning\u00fan raciocinio, apoyado en que las partes no se pronunciaron en contra. As\u00ed, asumidos como propios los datos, pas\u00f3, sin m\u00e1s, a realizar las operaciones aritm\u00e9ticas que entendi\u00f3 admisibles para modificar las condenas impuestas por el a quo. <\/p>\n
Por ello ocurri\u00f3 el desatino, pues revisado ese trabajo t\u00e9cnico (fls. 293 a 307, segunda parte del cuaderno principal) salta a la vista que el perito no explic\u00f3, ni demostr\u00f3, el m\u00e9todo que lo llev\u00f3 a los resultados que comunic\u00f3 al juez. Es decir, aqu\u00e9l se limit\u00f3 a absolver las preguntas que le formularon las partes sin mostrar cu\u00e1l fue el procedimiento o la t\u00e9cnica que emple\u00f3 para responderlas, ni cu\u00e1les fueron los experimentos realizados, o las fuentes de informaci\u00f3n consultadas; en \u00faltimas, la raz\u00f3n de su dicho no fue conocida. <\/p>\n
Por ejemplo, cuando se le pidi\u00f3 \u00ab[d]eterminar cu\u00e1ntos racimos de pl\u00e1tano por hect\u00e1rea se podr\u00edan producir en ese predio para 1989\u00bb, respondi\u00f3 (fl. 295, ib): <\/p>\n
De acuerdo a lo establecido en el libro Producciones de Pl\u00e1tanos (Musa AAB, ABB) del Centro Agron\u00f3mico Tropical de Investigaci\u00f3n y Ense\u00f1anza (CATIE) del Departamento de Producci\u00f3n Vegetal (Turrialba, Costa Rica 1985) de la biblioteca del Centro Interamericano de Documentaci\u00f3n e Informaci\u00f3n Agr\u00edcola (IICA-CIDIA), en su p\u00e1gina 63 (Producci\u00f3n y rendimiento) se establece t\u00e1citamente: <\/p>\n
Estimando p\u00e9rdidas de 20 por ciento, una producci\u00f3n de 1.2 racimos por mata por a\u00f1o y con una poblaci\u00f3n de 1.720 plantas por hect\u00e1rea (2.6 x 2.6 m en hex\u00e1gono), se pueden producir 1.651 racimos por hect\u00e1rea por a\u00f1o, que con un peso de 12 kg por racimo producir\u00eda 19.812 kg por hect\u00e1rea. <\/p>\n
Tambi\u00e9n, al ser requerido para que informara \u00ab[e]l valor del racimo de pl\u00e1tano y la suma total que deber\u00eda haber obtenido en dinero el demandante para la mencionada fecha del producto agr\u00edcola mencionado\u00bb, manifest\u00f3 (fl. 295, ib): <\/p>\n
La respuesta a este inciso se encuentra consignada en el cuadro No. 2 y No. 3 de este informe. <\/p>\n
Cuadros que present\u00f3 como enseguida se muestra (fls. 307 y 308, ib): <\/p>\n
<\/p>\n
LUCRO CESANTE <\/p>\n
<\/p>\n
DA\u00d1O EMERGENTE <\/p>\n
<\/p>\n
VALOR TOTAL <\/p>\n
LUCRO CESANTE <\/p>\n
+ DA\u00d1O <\/p>\n
EMERGENTE <\/p>\n
A\u00d1O <\/p>\n
<\/p>\n
IPC <\/p>\n
<\/p>\n
VALOR FINAL <\/p>\n
<\/p>\n
A\u00d1O <\/p>\n
<\/p>\n
IPC <\/p>\n
<\/p>\n
VALOR FINAL <\/p>\n
1.994 <\/p>\n
22.59 <\/p>\n
1.994 <\/p>\n
22.59 <\/p>\n
$ 1.568.400 <\/p>\n
$ 37.478.400 <\/p>\n
1.995 <\/p>\n
19.46 <\/p>\n
$ 42.898.086 <\/p>\n
1.995 <\/p>\n
19.46 <\/p>\n
$ 1.873.611 <\/p>\n
$ 44.771.697 <\/p>\n
1.996 <\/p>\n
21.63 <\/p>\n
$ 52.176.942 <\/p>\n
1.996 <\/p>\n
21.63 <\/p>\n
$ 2.278.873 <\/p>\n
$ 54.455.815 <\/p>\n
1.997 <\/p>\n
17.68 <\/p>\n
$ 61.401.825 <\/p>\n
1.997 <\/p>\n
17.68 <\/p>\n
$ 2.681.777 <\/p>\n
$ 64.083.603 <\/p>\n
1.998 <\/p>\n
16.7 <\/p>\n
$ 71.655.930 <\/p>\n
1.998 <\/p>\n
16.7 <\/p>\n
$ 3.129.634 <\/p>\n
$ 74.785.564 <\/p>\n
1.999 <\/p>\n
9.23 <\/p>\n
$ 78.269.773 <\/p>\n
1.999 <\/p>\n
9.23 <\/p>\n
$ 3.418.499 <\/p>\n
$ 81.688.272 <\/p>\n
2.000 <\/p>\n
8.75 <\/p>\n
$ 85.118.378 <\/p>\n
2.000 <\/p>\n
8.75 <\/p>\n
$ 3.717.618 <\/p>\n
$ 88.835.996 <\/p>\n
2.001 <\/p>\n
7.65 <\/p>\n
$ 91.629.934 <\/p>\n
2.001 <\/p>\n
7.65 <\/p>\n
$4.002.016 <\/p>\n
2.002 <\/p>\n
6.99 <\/p>\n
$ 98.034.866 <\/p>\n
2.002 <\/p>\n
6.99 <\/p>\n
$ 4.281.757 <\/p>\n
$ 102.316.623 <\/p>\n
2.003 <\/p>\n
6.49 <\/p>\n
$ 104.397.329 <\/p>\n
2.003 <\/p>\n
6.49 <\/p>\n
$ 4.559.643 <\/p>\n
$ 108.956.971 <\/p>\n
2.004 <\/p>\n
5.5 <\/p>\n
$ 110.139.182 <\/p>\n
2.004 <\/p>\n
5.5 <\/p>\n
$ 4.810.423 <\/p>\n
$ 114.949.605 <\/p>\n
2.005 <\/p>\n
4.85 <\/p>\n
$ 115.480.932 <\/p>\n
2.005 <\/p>\n
4.85 <\/p>\n
$ 5.043.729 <\/p>\n
$ 120.524.661 <\/p>\n
2.006 <\/p>\n
4.48 <\/p>\n
$ 120.654.478 <\/p>\n
2.006 <\/p>\n
4.48 <\/p>\n
$5.269.688 <\/p>\n
$ 125.924.165 <\/p>\n
2.007 <\/p>\n
5.69 <\/p>\n
2.007 <\/p>\n
5.69 <\/p>\n
$ 5.569.533 <\/p>\n
$ 133.089.250 <\/p>\n
2.008 <\/p>\n
7.67 <\/p>\n
$ 137.300.480 <\/p>\n
2.008 <\/p>\n
7.67 <\/p>\n
$5.996.716 <\/p>\n
$ 143.297.196 <\/p>\n
2.009 <\/p>\n
2 <\/p>\n
$ 140.046.490 <\/p>\n
2.009 <\/p>\n
2 <\/p>\n
$ 6.116.650 <\/p>\n
$ 146.163.140 <\/p>\n
2.010 <\/p>\n
3.17 <\/p>\n
$ 144.485.963 <\/p>\n
2.010 <\/p>\n
3.17 <\/p>\n
$ 6.310.548 <\/p>\n
$ 150.796.511 <\/p>\n
2.011 <\/p>\n
1.52 <\/p>\n
$ 146.682.150 <\/p>\n
2.011 <\/p>\n
1.52 <\/p>\n
$ 6.406.469 <\/p>\n
$ 153.088.618 <\/p>\n
2.012 <\/p>\n
2.44 <\/p>\n
2.012 <\/p>\n
2.44 <\/p>\n
$ 6.562.786 <\/p>\n
$ 155.823.981 <\/p>\n
2.013 <\/p>\n
1.94 <\/p>\n
$ 153.176.262 <\/p>\n
2.013 <\/p>\n
1.94 <\/p>\n
$ 6.690.104 <\/p>\n
$ 159.866.366 <\/p>\n
2.014 <\/p>\n
3.25 <\/p>\n
$ 158.154.490 <\/p>\n
2.014 <\/p>\n
3.25 <\/p>\n
$ 6.907.533 <\/p>\n
$ 165.062.023 <\/p>\n
VALOR TOTAL DEL LUCRO CESANTE Y DA\u00d1O EMERGENTE A LA FECHA DE PRESENTACION DEL DICTAMEN <\/p>\n
<\/p>\n
$ 165.062.023 <\/p>\n
<\/p>\n
NOMBRE ACTUAL <\/p>\n
AREA AFECTADA (Has) <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
CULTIVO SEMBRADO <\/p>\n
EDAD APROXIMADA A JUNIO DE 1989 (MESE8) <\/p>\n
PROMEDIO <\/p>\n
DE <\/p>\n
PRODUCCION <\/p>\n
TIEMPO DE PRODUCCION (A\u00f1os) <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
TOTAL PRODUCCION ESPERADA <\/p>\n
<\/p>\n
VALOR PROMEDIO <\/p>\n
<\/p>\n
COSTOS DE SOSTENIMIENTO (VER TABLA ANEXA) <\/p>\n
CANT <\/p>\n
UNID <\/p>\n
<\/p>\n
CANT <\/p>\n
<\/p>\n
UNID <\/p>\n
VALOR ($) <\/p>\n
<\/p>\n
UNID <\/p>\n
<\/p>\n
Ha ($) <\/p>\n
<\/p>\n
TOTAL ($) <\/p>\n
GODOYUNO <\/p>\n
30 <\/p>\n
<\/p>\n
PLATANO <\/p>\n
<\/p>\n
2400 <\/p>\n
<\/p>\n
Racimos\/ <\/p>\n
a\u00f1o <\/p>\n
<\/p>\n
3 <\/p>\n
<\/p>\n
7200 <\/p>\n
<\/p>\n
Racimos <\/p>\n
<\/p>\n
1200 <\/p>\n
<\/p>\n
Racimo <\/p>\n
<\/p>\n
$1.197.000 <\/p>\n
<\/p>\n
$2.394.000 <\/p>\n
<\/p>\n
COSTOS DE PRODUCCION (Ha) (VER TABLA ANEXA) <\/p>\n
<\/p>\n
VALOR TOTAL (LUCRO CESANTE) ($) <\/p>\n
INVERSION REALIZADA A LA FECHA DE LA INUNDACION (DA\u00d1O EMERGENTE) <\/p>\n
<\/p>\n
Ha ($) <\/p>\n
TOTAL ($) <\/p>\n
UNIT <\/p>\n
TOTAL <\/p>\n
$1.197.000 <\/p>\n
<\/p>\n
$107.730.000 <\/p>\n
<\/p>\n
$1.197.000 <\/p>\n
<\/p>\n
$35.910.00 <\/p>\n
<\/p>\n
$1.568.400 <\/p>\n
<\/p>\n
$37.478.400 <\/p>\n
Frente a la \u00abestructura de costos del cultivo\u00bb (pregunta \u201cg\u201d), el perito se remiti\u00f3, sin explicaci\u00f3n, al siguiente cuadro (fl. 296, ib): <\/p>\n
ESTRUCTURA DE COSTOS DE SOSTENIMIENTO PARA 1 Ha DE PL\u00c1TANO EN EL MUNICIPIO DE NATAGAIMA EN 1989 <\/p>\n
<\/p>\n
ITEM <\/p>\n
DESCRIPCION <\/p>\n
UNIDAD <\/p>\n
CANT <\/p>\n
VR UNITARIO <\/p>\n
VR TOTAL <\/p>\n
A <\/p>\n
COSTOS DIRECTOS <\/p>\n
1 <\/p>\n
Mano de obra <\/p>\n
Desyerbas y plateos <\/p>\n
<\/p>\n
Jornales <\/p>\n
25 <\/p>\n
6,000.00 <\/p>\n
150,000.00 <\/p>\n
Deshijes <\/p>\n
<\/p>\n
Jornales <\/p>\n
8 <\/p>\n
6,000.00 <\/p>\n
48,000.00 <\/p>\n
Destronque y Pique <\/p>\n
<\/p>\n
Jornales <\/p>\n
10 <\/p>\n
6,000.00 <\/p>\n
60,000.00 <\/p>\n
Fertilizaciones <\/p>\n
<\/p>\n
Jornales <\/p>\n
5 <\/p>\n
6,000.00 <\/p>\n
30,000.00 <\/p>\n
Ampliaci\u00f3n Pesticidas <\/p>\n
<\/p>\n
Jornales <\/p>\n
5 <\/p>\n
6,000.00 <\/p>\n
30,000.00 <\/p>\n
Corte y Transporte Interno <\/p>\n
Jornales <\/p>\n
40 <\/p>\n
240,000.00 <\/p>\n
SUBTOTAL MANO DE OBRA <\/p>\n
$ 558,000.00 <\/p>\n
2 <\/p>\n
Insumos <\/p>\n
Fertilizantes: KCL-DAP <\/p>\n
Agrimins,SAM <\/p>\n
Bultos <\/p>\n
15 <\/p>\n
10,000.00 <\/p>\n
150,000.00 <\/p>\n
Glifosatos <\/p>\n
Glifosato <\/p>\n
Gal <\/p>\n
2 <\/p>\n
48,000.00 <\/p>\n
96,000.00 <\/p>\n
Fungicidas <\/p>\n
Ridomil Benlate <\/p>\n
Kg <\/p>\n
3 <\/p>\n
30,000.00 <\/p>\n
90,000.00 <\/p>\n
Herramientas <\/p>\n
<\/p>\n
Glb <\/p>\n
1 <\/p>\n
20,000.00 <\/p>\n
20,000.00 <\/p>\n
TOTAL COSTOS DIRECTOS <\/p>\n
$ 914,000.00 <\/p>\n
B <\/p>\n
COSTOS FIJOS <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
Arriendo <\/p>\n
<\/p>\n
Hect <\/p>\n
1 <\/p>\n
80,000.00 <\/p>\n
80,000.00 <\/p>\n
Administraci\u00f3n <\/p>\n
<\/p>\n
Glb <\/p>\n
1 <\/p>\n
30,000.00 <\/p>\n
30,000.00 <\/p>\n
Intereses <\/p>\n
<\/p>\n
Glb <\/p>\n
1 <\/p>\n
122,000.00 <\/p>\n
122,000.00 <\/p>\n
Imprevistos <\/p>\n
<\/p>\n
Glb <\/p>\n
1 <\/p>\n
51,000.00 <\/p>\n
51,000.00 <\/p>\n
TOTAL COSTOS FIJOS <\/p>\n
$ 283,000.00 <\/p>\n
A + B <\/p>\n
TOTAL COSTOS PRODUCCION 2\u00ba A\u00d1O <\/p>\n
$ 1,197,000.00 <\/p>\n
C <\/p>\n
PRODUCCION <\/p>\n
Racimos <\/p>\n
1.8 Sitio\/ a\u00f1o <\/p>\n
1651 <\/p>\n
1,200.00 <\/p>\n
$ 1,981,200.00 <\/p>\n
UTILIDAD 2\u00ba A\u00d1O DE PRODUCCION <\/p>\n
$ 784,200.00 <\/p>\n
ES SIMILAR A 4 CICLOS MAS, ES DECIR EN ESTA CONDICIONES SE CALCULA LA VITA UTIL DE LA PLATANERA EN 6 A\u00d1OS O CICLOS <\/p>\n
Y en la aclaraci\u00f3n que present\u00f3 (fls 388 a 392, ib), se\u00f1al\u00f3, entre otros aspectos, que: <\/p>\n
Una vez revisados los cuadros, se puede concluir que los ingresos por a\u00f1o por venta de pl\u00e1tano por hect\u00e1rea es de $1.981.200, por lo que los ingresos totales para las 30 hect\u00e1reas de pl\u00e1tano es de $59.436.000 y que la vida productiva de una plantaci\u00f3n o cultivo de pl\u00e1tano es de cuatro a\u00f1os, por lo que los ingresos totales en los cuatro a\u00f1os por venta de pl\u00e1tano es de $237.744.000 y que los costos de producci\u00f3n por hect\u00e1rea de pl\u00e1tano por a\u00f1o es de $1.117.000 (se le descont\u00f3 el valor del arriendo -$80.000- debido a que el lote de terreno sembrado era propio), por lo que los costos de producci\u00f3n totales por a\u00f1o para las 30 hect\u00e1reas de pl\u00e1tano es de $33.510.000, y como la vida productiva de una plantaci\u00f3n o cultivo de pl\u00e1tano es de cuatro a\u00f1os, tenemos que los costos de producci\u00f3n durante la vida productiva del cultivo de pl\u00e1tano es de $134.040.000, siendo por lo tanto la UTILIDAD L\u00cdQUIDA del cultivo de pl\u00e1tano afectado durante la vida productiva en la suma de $103.704.000. <\/p>\n
Lo que quiere decir que el valor final del lucro cesante y el da\u00f1o emergente corresponden a ciento tres millones setecientos cuatro mil pesos ($103.704.000) moneda corriente. <\/p>\n
N\u00f3tese que, apreciado en su integridad el dictamen, no es posible comprender la informaci\u00f3n que present\u00f3 el perito. En efecto, no revel\u00f3 por qu\u00e9 utiliz\u00f3 una investigaci\u00f3n realizada en Costa Rica para establecer la cantidad de racimos de pl\u00e1tano que se iban a recolectar en el terreno del demandante. No se supo si la producci\u00f3n agr\u00edcola de ese pa\u00eds era similar a la colombiana, de qu\u00e9 tipo de planta se hablaba en dicho texto, o si la cosecha de que trat\u00f3 la indagaci\u00f3n tuvo par\u00e1metros similares a los del caso. Es decir, no existe claridad respecto a las razones por las cuales esa pesquisa deb\u00eda ser adoptaba aqu\u00ed sin ning\u00fan miramiento adicional. <\/p>\n
De los cuadros en los que se dio a conocer el da\u00f1o emergente y el lucro cesante no es posible extraer c\u00f3mo se obtuvo el valor de un racimo de pl\u00e1tano para el tiempo de la posible cosecha (septiembre \u2013 octubre de 1989). Al respecto se dijo que \u00abel valor promedio\u00bb era de \u00ab$1200\u00bb, pero el perito no mostr\u00f3 cu\u00e1les fueron las variables e indagaciones que realiz\u00f3 para llegar a ese resultado. <\/p>\n
Lo mismo ocurri\u00f3 con la relaci\u00f3n de costos por hect\u00e1rea, ya que se incluyen conceptos tales como \u00abmano de obra\u00bb, \u00abinsumos\u00bb y \u00abcostos fijos\u00bb con su condigna asignaci\u00f3n econ\u00f3mica sin que se diera certeza de que la totalidad de los \u00edtems all\u00ed relacionados fueron los gastos en que incurri\u00f3 el actor y que los valores correspondientes fueron los precios asumidos por ellos. <\/p>\n
De manera que la deficiente apreciaci\u00f3n probatoria es evidente y ostensible, ya que \u00abla correcta valoraci\u00f3n del dictamen pericial de que se trata, exig\u00eda del juzgador establecer si las conclusiones del mismo ten\u00edan suficiente sustento cient\u00edfico, sin que, por ende, le fuera viable tomar \u00fanicamente las deducciones finales del experto, en tanto que ello implicaba cercenar la experticia, pues conduc\u00eda a desconocer su fundamentaci\u00f3n, cuyo an\u00e1lisis debe ser siempre cr\u00edtico\u00bb (CSJ SC21828-2017). <\/p>\n
Ahora bien, lo dicho no muta por el hecho de que las partes no hayan objetado el dictamen, habida cuenta que como se indic\u00f3 en el punto anterior, adem\u00e1s de que la evaluaci\u00f3n cr\u00edtica del mismo es una obligaci\u00f3n del juez al momento de su valoraci\u00f3n, dicho elemento de convicci\u00f3n tiene como prop\u00f3sito dar herramientas de juicio al juzgador en los campos del conocimiento que este no domina y, por lo mismo, de ning\u00fan modo sus resultas lo vinculan. Por manera que el silencio de los litigantes no provoca ning\u00fan efecto en su evaluaci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de causar la terminaci\u00f3n de la fase de contradicci\u00f3n de la prueba. <\/p>\n
Sobre este tipo de yerro, que hace parte de la violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por error de hecho, la Corte ha sostenido que \u00abpuede brotar cuando se altere objetivamente la experticia, ora porque careciendo de aquella fundamentaci\u00f3n \u2013firme precisa y t\u00e9cnica-, en la sentencia se le atribuye su existencia; o ya porque siendo fundada la forma legalmente exigida, en el fallo se le desconoce su alcance o eficacia\u00bb (CSJ. Civil. Sentencia de 27 de junio de 1987. Posici\u00f3n reiterada en CSJ SC2776-2019). <\/p>\n
Sin desconocer las evidentes diferencias, resultan apropiadas las consideraciones que realiz\u00f3 la Corte cuando cas\u00f3 la sentencia dictada en un juicio de recisi\u00f3n por lesi\u00f3n enorme, en el que el tribunal acogi\u00f3 un dictamen sin fundamentaci\u00f3n y con ello incurri\u00f3 en el error de hecho referido. Se dijo en esa oportunidad: <\/p>\n
En suma, si la firmeza y calidad del dictamen, la otorgan la fuerza expositiva de los razonamientos, la ilaci\u00f3n l\u00f3gica de las explicaciones y conclusiones, as\u00ed como la calidad de las comprobaciones y m\u00e9todos utilizados por el experto, quedar\u00eda en una mera opini\u00f3n personal de \u00e9ste, el trabajo que, cual se aprecia en los que se dejaron resumidos, s\u00f3lo se sustenta en una simple descripci\u00f3n f\u00edsica del predio (para lo cual no se requiere de especiales conocimientos) y en conclusiones subjetivas que no tienen apoyo en basamento alguno, que resulte comprobable respecto de las conclusiones o resultados que plantea -a partir de la informaci\u00f3n y la metodolog\u00eda que detalla- de cara al estado del arte o ciencia de que se trate, y suficientemente consistente en sus conclusiones desde la perspectiva de la l\u00f3gica formal; soporte que, se repite, siempre debe explicitarse en el dictamen, a efectos de que, sin dejar de ser -a fin de cuentas- una opini\u00f3n del perito, se sostenga ella en reglas, m\u00e9todos, procedimientos t\u00e9cnicos, cient\u00edficos o art\u00edsticos que la tornen lo m\u00e1s objetiva posible, y, por ese camino, que le brinden al trabajo realizado por el experto, la fuerza persuasiva necesaria para su acogimiento, en tanto es un juicio racional emitido con base en el conocimiento especializado acerca de un hecho cuya valoraci\u00f3n es necesaria en el proceso y no pertenece a la \u00f3rbita del derecho ni cae en el \u00e1mbito de la informaci\u00f3n media o com\u00fan. <\/p>\n
Ahora bien, no se trata de que en sede de casaci\u00f3n la Sala no siga reconociendo la autonom\u00eda de que goza el sentenciador de instancia para calificar y apreciar la firmeza, precisi\u00f3n y calidad de los fundamentos del dictamen pericial. Lo que se quiere resaltar, como por dem\u00e1s se ha hecho en ocasiones anteriores (Cas. Civ. del 11 de julio de 2005, Exp. 73001-3103-001-1995-1977-01 y del 6 de junio de 2006, Exp. 11001-31-03-010-1998-17323-01) es que cuando la Corte constata, de acuerdo con lo que el censor le propone y s\u00f3lo en esa medida, que dichos fundamentos son meramente formales o de apariencia, resultan atendibles los reparos que por la indebida apreciaci\u00f3n de la fuerza probatoria de una pericia le achaca el impugnante al fallo del Tribunal, direccionando el embate por la v\u00eda indirecta en la forma de error de hecho, aduciendo la falta de idoneidad de sus fundamentos (CSJ, SC 7720 del 16 de junio de 2014, Rad. n.\u00b0 2008-00374-01). <\/p>\n
<\/p>\n
5. En suma, como el ad quem tom\u00f3 las conclusiones de la experticia sin evaluar su fundamentaci\u00f3n provoc\u00f3 su cercenamiento, lo que produjo la suposici\u00f3n del quantum del perjuicio, como lo aleg\u00f3 la recurrente. Desliz que resulta ser trascendente si en cuenta se tiene que ello era indispensable para estructurar la responsabilidad civil declarada, en raz\u00f3n a que no se evidenci\u00f3 otro elemento de convicci\u00f3n que lo supliera, de suerte que la decisi\u00f3n debi\u00f3 ser otra de no ser porque se incurri\u00f3 en el defecto antedicho. <\/p>\n
El cargo, por consiguiente, prospera y, en tal virtud, habr\u00e1 de casarse parcialmente el prove\u00eddo objeto de censura. <\/p>\n
TERCERO CARGO <\/p>\n
Para que fuera casado parcialmente, denunci\u00f3 el fallo impugnado de haber quebrantado indirectamente los art\u00edculos 1613, 1614, 2341 y 2356 del C\u00f3digo Civil, as\u00ed como el 16 de la Ley 446 de 1998, en raz\u00f3n a una indebida interpretaci\u00f3n de la demanda. Error que se concret\u00f3 cuando esa autoridad consider\u00f3 que en ella se solicit\u00f3 la reparaci\u00f3n de un da\u00f1o emergente a favor del actor. <\/p>\n
Apoyado en los mismos argumentos que se consignaron en el cargo segundo, agreg\u00f3 que en los hechos del libelo no se incorporaron acontecimientos relacionados con la p\u00e9rdida que sufri\u00f3 el accionante respecto de los gastos en que incurri\u00f3 para desarrollar el cultivo de pl\u00e1tano. No obstante, \u00abel tribunal, desconociendo el genuino sentido de la demanda, de seguro por haberse incluido en su pretensi\u00f3n segunda la expresi\u00f3n \u201cda\u00f1o emergente\u201d, aunque desprovista de contenido, estim\u00f3 que el accionante s\u00ed solicit\u00f3 la reparaci\u00f3n de dicho perjuicio, entendiendo por tal los gastos de implantaci\u00f3n y sostenimiento del cultivo hasta cuando acaeci\u00f3 su destrucci\u00f3n, al punto que en las resoluciones de su fallo lo reconoci\u00f3 e impuso a la demandada el deber de pagar, por dicho concepto, la suma de $33.510.000\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
Bien pronto se observa que el cargo sobrelleva el mismo defecto por el que se desestim\u00f3 el segundo embate (incongruencia). Ciertamente la censora discute el reconocimiento que hizo el tribunal del \u00abda\u00f1o emergente\u00bb, en la medida en que dicho menoscabo, en su sentir, no fue instado en la demanda, por lo que el ad quem incurri\u00f3 en una indebida interpretaci\u00f3n de esta pieza procesal. <\/p>\n
De all\u00ed que, con apoyo en los miramientos que sobre el punto se expuso al desatar el segundo embate, baste se\u00f1alar que resulta extra\u00f1o en esta sede el planteamiento realizado por la casacionista, en la medida en que el perjuicio material aludido fue estudiado y reconocido por el juez de la primera instancia sin que las cr\u00edticas que ahora se comunican hayan sido dadas a conocer al juez colegiado a trav\u00e9s del recurso de apelaci\u00f3n. <\/p>\n
De modo que la debida solicitud o no del da\u00f1o emergente qued\u00f3 inc\u00f3lume con la sentencia emanada por el juzgado del circuito, como quiera que ese preciso punto no fue objeto de la alzada. Y el tribunal no pudo incurrir en el error en que se le endilga en tanto la opugnante no le propuso estudiar ese tema, dado el l\u00edmite de su competencia en segunda instancia (art. 328. C.G.P.). <\/p>\n
As\u00ed las cosas, es evidente lo novedoso del reparo y, entonces, el ataque no prospera. <\/p>\n
ASPECTOS FINALES <\/p>\n
<\/p>\n
1. No se estudiar\u00e1 el \u00faltimo cargo propuesto, ya que buscaba la supresi\u00f3n parcial del fallo al rebatir la dimensi\u00f3n del lucro cesante reconocido, en tanto hubo una indebida valoraci\u00f3n del dictamen pericial. Aspecto que qued\u00f3 sin soporte al haber prosperado el primer cargo, como se vio. <\/p>\n
<\/p>\n
2. Como consecuencia del quiebre parcial del pronunciamiento cuestionado por esta v\u00eda extraordinaria de impugnaci\u00f3n, la Sala deber\u00e1 emitir la sentencia sustitutiva. Sin embargo, ante la falta de elementos de convicci\u00f3n necesarios para decidir la pretensi\u00f3n indemnizatoria, es forzoso proceder previamente al decreto de pruebas de oficio2, con el prop\u00f3sito de establecer la real entidad y el monto de los perjuicios en la modalidad de da\u00f1o emergente y lucro cesante. <\/p>\n
Para el efecto se designar\u00e1 a la Universidad Nacional de Colombia, a fin de que su Facultad de Ciencias Agrarias designe un ingeniero agr\u00f3nomo experto en plantaci\u00f3n de pl\u00e1tanos, quien deber\u00e1 tener los conocimientos necesarios para establecer o desvirtuar los da\u00f1os patrimoniales procurados por Alfonso Rodr\u00edguez Yara. En concreto, el perito tendr\u00e1 en cuenta los elementos de convicci\u00f3n que reposan en el expediente y deber\u00e1 responder los cuestionamientos que formul\u00f3 el demandante en su escrito de postulaci\u00f3n, estos son, los consignados en los literales d, e, f, g, vistos a folio 10 del cuaderno principal. As\u00ed como revelar\u00e1 de forma clara, precisa y suficiente los costos de producci\u00f3n de la plantaci\u00f3n aludida, con la identificaci\u00f3n de los conceptos que los provocaron; el precio del racimo de pl\u00e1tano Hart\u00f3n o Dominico en la regi\u00f3n donde est\u00e1 ubicado el inmueble, para el a\u00f1o 1989; y el n\u00famero de racimos que debieron ser cosechados en el fundo para la calenda aludida. <\/p>\n
Se les recuerda a los extremos en contienda que deber\u00e1n asumir los gastos de la experticia y los honorarios del perito por partes iguales (art. 169 C.G.P.) y habr\u00e1n de colaborar en la pr\u00e1ctica de la prueba. <\/p>\n
<\/p>\n
3. No habr\u00e1 lugar a condena en costas ante la bienandanza del recurso, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del art\u00edculo 349 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA parcialmente la sentencia de 26 de febrero de 2018, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9, en el proceso de la referencia y en sede de instancia, antes de proferir el fallo de reemplazo, dispone la pr\u00e1ctica de la prueba de oficio anunciada. <\/p>\n
Sin costas dentro de la impugnaci\u00f3n extraordinaria, ante la prosperidad del recurso. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Con Salvamento de Voto <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 73319-31-03-002-2009-00110-01 <\/p>\n
1. Con el acostumbrado respeto que siempre he observado por la Sala y por esta Corte de Casaci\u00f3n, me veo en la imperiosa necesidad de salvar mi voto, por cuanto no comparto la decisi\u00f3n adoptada en el fallo de la referencia, ni los argumentos basilares sobre los cuales \u00e9sta se edific\u00f3. <\/p>\n
Se desconocen nociones importantes del derecho de bienes, concretamente en relaci\u00f3n con las islas que se hallan en los r\u00edos que surcan m\u00e1s de una heredad como bienes p\u00fablicos inapropiables. Pero igualmente se ignora la legislaci\u00f3n de aguas y, m\u00e1s a\u00fan, se contrar\u00eda el nuevo desarrollo jurisprudencial, legislativo y el orden p\u00fablico ecol\u00f3gico nacional y mundial que desde hace lustros ha reconocido en el derecho del agua un inter\u00e9s digno de la m\u00e1s rigurosa tutela por parte del Estado. La naturaleza es un sujeto de derecho digno de protecci\u00f3n. El agua con sus elementos y estructura, el ecosistema, y el aire libre de contaminantes y el ambiente natural son derechos fundamentales. En compendio la decisi\u00f3n ignora el cambio de paradigma que gira desde una concepci\u00f3n puramente antropoc\u00e9ntrica y tecnocr\u00e1tica, a un modelo de sociedad ecoc\u00e9ntrica-antr\u00f3pica. <\/p>\n
2. Los hechos relevantes, base del litigio sometido al escrutinio de la Sala, son los siguientes: <\/p>\n
2.1. Ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito del Guamo – Tolima, Alfonso Rodr\u00edguez Yara, solicit\u00f3 declarar civilmente responsable a Emgesa S.A. E.S.P., por los da\u00f1os causados a un cultivo de pl\u00e1tano sembrado en su predio, el cual est\u00e1 ubicado en el r\u00edo Magdalena, zona Magdalena medio. En consecuencia, la condena en perjuicios. <\/p>\n
2.2. En respaldo de sus pretensiones, arguy\u00f3 que, para julio de 1989, ten\u00eda sembradas 30 hect\u00e1reas de pl\u00e1tano, las cuales fueron destruidas por el r\u00edo Magdalena, tras la apertura imprevista de las compuertas de la represa de Betania por parte de sus operarios, sin observar lo dispuesto en el Manual de Operaciones, para la temporada de lluvias. <\/p>\n
2.3. En sentencia de 1 de febrero de 2017, el a-quo accedi\u00f3 a las pretensiones. <\/p>\n
2.4. Esa determinaci\u00f3n, fue confirmada en sede de apelaci\u00f3n, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9, el 26 de febrero de 2018; empero, modific\u00f3 las condenas. <\/p>\n
El colegiado ad quem, luego de analizar el elemento da\u00f1o adujo que, de lo declarado por los testigos se pod\u00eda inferir que el demandante era propietario del inmueble y lo explotaba econ\u00f3micamente a trav\u00e9s de la siembra de pl\u00e1tano, la cual qued\u00f3 destruida tras la inundaci\u00f3n generada por el aumento repentino de las aguas del r\u00edo Magdalena durante el mes de julio de 1989. <\/p>\n
Frente a la aclaraci\u00f3n del dictamen pericial indic\u00f3 que, el experto no precis\u00f3 cual era el caudal necesario para que el fundo se inundara; empero, se\u00f1al\u00f3, con los \u201ccaudales vertidos\u201d para esa fecha, \u201cese predio se ten\u00eda que inundar\u201d. <\/p>\n
Adujo, que si bien en la experticia se asever\u00f3 que la heredad del actor se encuentra ubicada dentro de una isla en el centro del r\u00edo Magdalena, no se logr\u00f3 acreditar que fuera proclive a inundarse, pues tal caracter\u00edstica no lo hac\u00eda inid\u00f3neo para la agricultura o la ganader\u00eda. <\/p>\n
Atinente con la zona de ronda, sostuvo que no hall\u00f3 demostrada la distancia exacta entre la ribera del r\u00edo y el cultivo de pl\u00e1tano; sin embargo, afirm\u00f3, s\u00ed exist\u00edan medios suficientes para establecer su dimensi\u00f3n aproximada. <\/p>\n
Al apreciar la zona de protecci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que esta ten\u00eda un ancho de 10 a 15 metros, diferente a \u201cque esa fuera la distancia entre la orilla del r\u00edo y el cultivo, lo que permite concluir que, si dicha franja se antepon\u00eda entre el r\u00edo Magdalena y la siembra, la distancia entre aqu\u00e9l y esta no pod\u00eda ser menor al trecho aludido\u201d. <\/p>\n
2.5. La Corte, cas\u00f3 parcialmente el prove\u00eddo objeto de censura, tras considerar que el Tribunal, tom\u00f3 las conclusiones de la experticia, sin evaluar su fundamentaci\u00f3n, por tanto, provoc\u00f3 su cercenamiento, al suponer el quantum del perjuicio; desliz que resultaba ser trascendente. <\/p>\n
En s\u00edntesis, indic\u00f3 que el auxiliar no explic\u00f3 ni mostr\u00f3 los m\u00e9todos o experimentos que realiz\u00f3 para llegar a los resultados que present\u00f3, o las fuentes de informaci\u00f3n consultadas. La experticia, estuvo hu\u00e9rfana de fundamentaci\u00f3n y no revel\u00f3 porqu\u00e9 utiliz\u00f3 una investigaci\u00f3n realizada en Costa Rica para establecer la cantidad de racimos de pl\u00e1tano que se iban a recolectar en el terreno del demandante. Tampoco estableci\u00f3 si la producci\u00f3n agr\u00edcola de ese pa\u00eds era similar a la colombiana. <\/p>\n
En consecuencia, previo a decidir la pretensi\u00f3n indemnizatoria, decret\u00f3 pruebas de oficio, con el prop\u00f3sito de establecer el monto de los perjuicios. <\/p>\n
3. Disiento, como ya lo adelant\u00e9. La decisi\u00f3n y la postura de la Sala desconoce numerosos preceptos legales, constitucionales y convencionales que derruyen de tajo la pretensi\u00f3n del demandante en el litigio cuestionado. Son entre otras, algunas de mis razones, las siguientes: <\/p>\n
3.1. Las islas que se encuentran en los r\u00edos y quebradas del pa\u00eds son bienes de uso p\u00fablico de la Naci\u00f3n y no puede sobre ellas ejercerse acto de posesi\u00f3n o de dominio alguno. La sentencia se rebela abiertamente contra la regla 677 del C.C. que establece claramente: \u201cLos r\u00edos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Uni\u00f3n, de uso p\u00fablico en los respectivos territorios. <\/p>\n
Except\u00faanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los due\u00f1os de las riberas, y pasan con estos a los herederos y dem\u00e1s sucesores de los due\u00f1os\u201d. <\/p>\n
El texto dispone que todas las aguas y cuanto en su interior se halla y que corren por cauces naturales son bienes de uso p\u00fablico y, por tanto, pertenecen a la Naci\u00f3n. El mandato debe entenderse en coherencia con el art. 684 ej\u00fasdem donde se\u00f1ala que \u201cno obstante, lo prevenido en este cap\u00edtulo y en el de la accesi\u00f3n, relativamente al dominio de la Uni\u00f3n sobre los r\u00edos, lagos e islas, subsistir\u00e1n los derechos adquiridos por particulares, de acuerdo con la legislaci\u00f3n anterior a este C\u00f3digo\u201d (subrayas fuera de texto). <\/p>\n
De modo que en la estructura del C\u00f3digo en lo tocante con las islas, son todas de la Naci\u00f3n, salvo (i) las que se hallen en, \u201c(\u2026) las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (\u2026)\u201d seg\u00fan el art. 677 ya citado, porque pertenecen a los particulares; y (ii) la hip\u00f3tesis aludida del art. 684, excepciones que de ninguna manera cobijan la situaci\u00f3n del demandante, en relaci\u00f3n con quienes poseyesen t\u00edtulos de dominio sobre ellas, con antelaci\u00f3n a la entrada en vigencia del C. C. del 26 de mayo de 1873. <\/p>\n
La premisa 677 pretranscrita se encuentra desarrollada en el Decreto 2811 de 1974, C\u00f3digo de los Recursos Naturales Renovables, expedido con fundamento en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 23 de 1973. All\u00ed se consigna la proposici\u00f3n jur\u00eddica de los preceptos 80 a 84, textos que abundan la naturaleza de bien p\u00fablico de las islas que se encuentran en los r\u00edos y ca\u00f1os que recorren el territorio nacional, que inclusive se extiende hasta un \u00e1rea que no es respetada, a pesar de su imperativo legal, concerniente a \u201c[u]na faja paralela a la l\u00ednea de mareas m\u00e1ximas o a la del cauce permanente de r\u00edos y lagos, hasta de treinta metros de ancho\u201d. Se\u00f1ala la normativa en cuesti\u00f3n: <\/p>\n
\u201cArt. 80. Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio p\u00fablico, inalienables e imprescriptibles. <\/p>\n
\u201cCuando en este C\u00f3digo se hable de aguas sin otra calificaci\u00f3n, se deber\u00e1n entender las de dominio p\u00fablico. <\/p>\n
\u201cArt. 81. De acuerdo con el art\u00edculo 677 del C\u00f3digo Civil, se entiende que un agua nace y muere en una heredad cuando brota naturalmente a su superficie y se evapora o desaparece bajo la superficie de la misma heredad. <\/p>\n
\u201cArt. 82. El dominio privado de las aguas se extingue por ministerio de la ley por no utilizarlas durante tres a\u00f1os continuos a partir de la vigencia de este c\u00f3digo, salvo fuerza mayor. <\/p>\n
Para declarar la extinci\u00f3n se requerir\u00e1 decisi\u00f3n administrativa sujeta a los recursos contencioso administrativos previstos por la ley. <\/p>\n
\u201cArt 83. Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: <\/p>\n
a). El \u00e1lveo o cauce natural de las corrientes; <\/p>\n
b). El lecho de los dep\u00f3sitos naturales de agua. <\/p>\n
c). Las playas mar\u00edtimas, fluviales y lacustres; <\/p>\n
d). Una faja paralela a la l\u00ednea de mareas m\u00e1ximas o a la del cauce permanente de r\u00edos y lagos, hasta de treinta metros de ancho; <\/p>\n
e). Las \u00e1reas ocupadas por los nevados y los cauces de los glaciares; <\/p>\n
f). Los estratos o dep\u00f3sitos de las aguas subterr\u00e1neas. <\/p>\n
\u201cArt. 84. La adjudicaci\u00f3n de un bald\u00edo no comprende la propiedad de aguas, cauces ni, en general, la de bienes a que se refiere el art\u00edculo anterior, que pertenecen al dominio p\u00fablico\u201d. <\/p>\n
De tal modo que la zona sobre la cual recae la controversia carece de fundamento legal y constitucional porque corresponde a un bien p\u00fablico respecto del cual nadie puede obtener utilidad o ventaja, sino que debe ser conservada por el papel que representan frente al ecosistema y si sobrevino una avalancha, el particular que la explotaba nada tiene que reclamar para s\u00ed, porque ello no formaba ni puede formar parte de su patrimonio. Toda la reclamaci\u00f3n y la indemnizaci\u00f3n que la avalancha o apertura de las compuertas que la represa genera, y que se haga en forma irresponsable, como acontece en el caso, debi\u00f3 disponerse pero a favor de la Naci\u00f3n con destino al restablecimiento del ecosistema por la irresponsable administraci\u00f3n de la represa que afecta el patrimonio p\u00fablico de la Naci\u00f3n y de todos los colombianos, pero de ninguna manera a favor del activo del demandante. <\/p>\n
Los \u00fanicos que puede explotar zonas de esa naturaleza son quienes hayan cumplido los requisitos y obtenido la autorizaci\u00f3n expresa del Gobierno Nacional, seg\u00fan lo prescrito en el art. 69 de la Ley 160 de 1994, que fue modificado por el art. 4 de la Ley 1900 de 2018, acreditando lo establecido en los arts. 4 y 5 del Decreto 902 de 2017, para el ejercicio de derecho de acceso a tierra y formalizaci\u00f3n a t\u00edtulo total o parcialmente gratuito, la adjudicaci\u00f3n de un bald\u00edo, en relaci\u00f3n con las \u201c(\u2026) islas, playones y madreviejas desecadas de los r\u00edos, lagos y ci\u00e9nagas de propiedad nacional solo podr\u00e1n adjudicarse a campesinos y pescadores de escasos recursos, en las extensiones y conforme lo disponga la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (Aunap) o la entidad que la reemplace o sustituya\u201d. <\/p>\n
El precepto a\u00f1ade que en \u201c(\u2026) igualdad de condiciones, se debe preferir a quienes sean campesinos o pescadores ocupantes\u201d. <\/p>\n
Adem\u00e1s, como muchas de las islas situadas en los r\u00edos colombianos por la sequ\u00eda y cambios clim\u00e1ticos abruptos causados por la irresponsabilidad de los hombres y las comunidades humanas azuzadas por el capitalismo devorador, la criminalidad, el narcotr\u00e1fico y los explotadores de los recursos naturales en forma il\u00edcita, genera desecamiento de r\u00edos, quebradas, ca\u00f1os, ci\u00e9nagas, lagunas, humedales, desaparici\u00f3n de vertientes h\u00eddricas y con la indolencia de autoridades y decisiones como de la que ahora disiento, surgen sabanas y playones comunales; dispone el art. 69 aludido que all\u00ed \u201c(\u2026) no se adelantar\u00e1n programas de adquisici\u00f3n de tierras\u201d, a\u00f1adiendo que en \u201c(\u2026) las reglamentaciones que dicte el [gobierno] sobre uso y manejo de las sabanas y playones comunales, deber\u00e1n determinarse las \u00e1reas que pueden ser objeto de ocupaci\u00f3n individual, pero solo para fines de explotaci\u00f3n con cultivos de pancoger\u201d. <\/p>\n
Adem\u00e1s, all\u00ed terminantemente se dispone que \u201c[l]os playones y sabanas comunales constituyen reserva territorial del Estado y son imprescriptibles. No podr\u00e1n ser objeto de cerramientos que tiendan a impedir el aprovechamiento de dichas tierras por los vecinos del lugar\u201d3. <\/p>\n
En coherencia se halla el Decreto 1541 de 1978, el cual dispone: Art. 15. compilado en el art\u00edculo 2.2.3.2.3.5 del Decreto \u00danico Reglamentario 1076 de 20154, a cuyo lado debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art\u00edculo 3.1.1 del mismo Decreto 1076 de 2015, en lo tocante con la variaci\u00f3n de un r\u00edo, y formaci\u00f3n de nuevas islas, que se rige por lo dispuesto en el T\u00edtulo V, Cap\u00edtulo II del Libro II del C\u00f3digo Civil, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art\u00edculo 83, letra d, del Decreto – Ley 2811 de 1974. <\/p>\n
3.2. La decisi\u00f3n igualmente infringe la Convenci\u00f3n de Ramsar sobre la naturaleza de bien publico universal y nacional de los humedales e islas. En el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 1 y en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n sobre los Humedales (Ramsar, Ir\u00e1n, 19715) la expresi\u00f3n \u201chumedales\u201d se define como \u201cLas Extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean \u00e9stas de r\u00e9gimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros\u201d. P\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 1. A su vez el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 2 estipula que los humedales: \u201cpodr\u00e1n comprender sus zonas ribere\u00f1as o costeras adyacentes, as\u00ed como las islas o extensiones de agua marina de una profundidad superior a los seis metros en marea baja, cuando se encuentren dentro del humedal\u201d. <\/p>\n
Se trata de un principio angular existente en el Derecho nacional, pero tambi\u00e9n el comparado desde el derecho romano, defiriendo su titularidad al Estado, en forma inalterada y que la Sala no puede desconocer, por tratarse del agua derecho fundamental siempre y en todo lugar de la humanidad y por tanto, de todo cuanto se halla en ella, sus humedales, islas, islotes y ecosistema. De esa estructura ecol\u00f3gica no puede osarse dominio privado por tratarse de bienes de beneficio com\u00fan. Su dominio p\u00fablico fue reconocido en la Constituci\u00f3n de 1863 y en los c\u00f3digos de los Estados que se federaron en 1863; y en este punto, no pueden existir derechos adquiridos. <\/p>\n
Por tanto, las \u00fanicas excepciones de islas en las aguas p\u00fablicas, y concretamente en los r\u00edos como el Magdalena que son de particulares, son aquellas que se formen en aguas privadas, en cuanto nacen y mueren en una misma heredad, seg\u00fan el art 677 del C.C. y el 81 del Decreto 2811 de 1974, y las adjudicadas por el antiguo Incoder, hoy por la Agencia Nacional de tierras, seg\u00fan la Ley 160 de 1994 trasuntada e el segmento respectivo del art. 69. <\/p>\n
Ahora respecto de la primera excepci\u00f3n no resiste hoy constitucionalidad alguna por el imperativo de derecho fundamental del agua, recurso h\u00eddrico de protecci\u00f3n mundial y local por las generaciones actuales y como obligaci\u00f3n jur\u00eddica y moral para con las generaciones futuras. Y respecto de la segunda excepci\u00f3n si no se protege el medio ambiente o pierden la finalidad deben reversar al dominio del Estado. <\/p>\n
3.3. No solamente las islas, sino tambi\u00e9n la faja paralela a la l\u00ednea de mareas, al cauce permanente de r\u00edos y lagos hasta treinta metros de ancho y \u00e1rea de protecci\u00f3n o conservaci\u00f3n aferente son bienes de uso p\u00fablico. El derecho al medio ambiente sano es patrimonio com\u00fan de la naci\u00f3n (art. 1\u00ba del Decreto 2811 de 1974), de all\u00ed emana la obligaci\u00f3n del Estado y los particulares de \u201c(\u2026) participar en su preservaci\u00f3n y manejo, que son de utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social (\u2026)\u201d (art. 30 C.N.) <\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 2245 del 29 de diciembre de 2017, emitido por el Ministerio del Medio Ambiente, una ronda h\u00eddrica \u201c(\u2026) se constituye en una norma de superior jerarqu\u00eda y determinante ambiental\u201d y est\u00e1 integrada por la \u201c(\u2026) faja paralela a la l\u00ednea de mareas m\u00e1ximas o a la del cauce permanente de r\u00edos y lagos, hasta de treinta metros de ancho (\u2026)\u201d y por \u201c(\u2026) el \u00e1rea de protecci\u00f3n o conservaci\u00f3n aferente (\u2026)\u201d, para cuyo cuidado la autoridad competente debe establecer \u201cdirectrices de manejo ambiental\u201d, seg\u00fan la Gu\u00eda T\u00e9cnica elaborada para tal efecto6. <\/p>\n
A voces del art\u00edculo 206 de la Ley 1450 de 2011, corresponde a las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y los Establecimientos P\u00fablicos Ambientales efectuar, en el \u00e1rea de su jurisdicci\u00f3n y en el marco de sus facultades, el acotamiento de las referidas zonas de preservaci\u00f3n. <\/p>\n
Al respecto, la Corte Constitucional en SU No. 842 de 2013, destac\u00f3: <\/p>\n
\u201cLa protecci\u00f3n al medio ambiente obliga al Estado a adoptar medidas encaminadas a evitar o minimizar su deterioro y a que el desarrollo econ\u00f3mico y social se realice de manera arm\u00f3nica con el ambiente. Este mandato de conservaci\u00f3n impone la obligaci\u00f3n de preservar ciertos ecosistemas, as\u00ed como tambi\u00e9n las \u00e1reas de especial importancia ecol\u00f3gica, y admitir como usos compatibles con los mismos aquellos que resulten arm\u00f3nicos o afines con su salvaguarda y distantes de su explotaci\u00f3n. Dentro de las \u00e1reas de especial importancia ecol\u00f3gica se encuentran los humedales, precisamente por las funciones regenerativas, de preservaci\u00f3n y equilibrio ambiental que cumplen, a nivel de flora, fauna y sistemas h\u00eddricos, con miras a lograr mejores condiciones naturales de vida digna. Son definidos por la Convenci\u00f3n de Ramsar, aprobada mediante la Ley 357 de 1997, como \u201cLas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de agua, sean \u00e9stas de r\u00e9gimen natural y artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros\u201d. Los humedales no solo est\u00e1n conformados por el cuerpo de agua o zona de inundaci\u00f3n, sino por \u00e1reas de transici\u00f3n tales como la ronda hidr\u00e1ulica y la zona de manejo y preservaci\u00f3n ambiental.\u201d <\/p>\n
\u201cEl constituyente de 1991 consider\u00f3 necesario brindar al espacio p\u00fablico una protecci\u00f3n constitucional. Esto lo concreta en los art\u00edculos 82, 63 y 102 de la Carta Pol\u00edtica, entre otros, cuando (i) le atribuye al Estado el deber de velar por su protecci\u00f3n e integridad y por su destinaci\u00f3n al uso com\u00fan, el cual prevalece sobre el particular; (ii) le asigna la calidad de inalienable, imprescriptible e inembargables a los bienes de uso p\u00fablico; y (iii) consagra que el territorio, con los bienes p\u00fablicos que de \u00e9l forman parte, pertenecen a la naci\u00f3n. Respecto de estas disposiciones la Corte ha dicho que con ellas el Constituyente de 1991 ampli\u00f3 la idea tradicionalmente aceptada en los art\u00edculos 674 y 678 del C\u00f3digo Civil, teniendo en cuenta que no se limita a los bienes de uso p\u00fablico (calles, plazas, puentes, caminos r\u00edos y lagos) se\u00f1alados en dicha legislaci\u00f3n, sino que se extiende a todos aquellos inmuebles p\u00fablicos, y a algunos elementos espec\u00edficos de los inmuebles de propiedad de los particulares, que al ser afectados al inter\u00e9s general en virtud de la Constituci\u00f3n o la ley, o por sus caracter\u00edsticas arquitect\u00f3nicas naturales, est\u00e1n destinados a la utilizaci\u00f3n colectiva.\u201d <\/p>\n
Queda claro, entonces, que todo terreno adyacente al margen paralelo de un caudal h\u00eddrico, en extensi\u00f3n m\u00e1xima de treinta metros, forma parte de una zona de especial protecci\u00f3n por su importancia para la preservaci\u00f3n de un medio ambiente sano y, por tanto, es considerado como espacio p\u00fablico no susceptible de apropiaci\u00f3n por particulares, situaci\u00f3n que se encuentra establecida hace d\u00e9cadas, y en la Carta Pol\u00edtica de 1991. <\/p>\n
Desde el a\u00f1o 1974 el Decreto Ley 2811 preve\u00eda en su art\u00edculo 83, perentoriamente, la inalienabilidad e imprescriptibilidad de las siguientes porciones de terreno, entre ellas, la que aqu\u00ed nos interesa: <\/p>\n
\u201ca.- El \u00e1lveo o cauce natural de las corrientes; <\/p>\n
b.- El lecho de los dep\u00f3sitos naturales de agua; <\/p>\n
c.- La playas mar\u00edtimas, fluviales y lacustres; <\/p>\n
d.- Una faja paralela a la l\u00ednea de mareas m\u00e1ximas o a la del cauce permanente de r\u00edos y lagos, hasta de treinta metros de ancho; <\/p>\n
e.- Las \u00e1reas ocupadas por los nevados y por los cauces de los glaciares; <\/p>\n
f.- Los estratos o dep\u00f3sitos de las aguas subterr\u00e1neas\u201d (S. N.). <\/p>\n
El art\u00edculo 594 del C\u00f3digo General del Proceso, en forma congruente con las disposiciones anteriores, indica que son bienes inembargables, adem\u00e1s de los se\u00f1alados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica o en leyes especiales, \u201c(\u2026) [l]os bienes de uso p\u00fablico (\u2026)\u201d. <\/p>\n
4. Ata\u00f1edero a la naturaleza jur\u00eddica de los predios ubicados en el territorio nacional, esta Corporaci\u00f3n en pret\u00e9rita oportunidad conceptu\u00f3: <\/p>\n
\u201c(\u2026) Entre las clasificaciones que nuestro sistema jur\u00eddico hace de los bienes, se encuentra la distinci\u00f3n entre bienes susceptibles de dominio particular y bienes de dominio o de uso p\u00fablico. Esta diferenciaci\u00f3n se remonta al Derecho Romano, que distingu\u00eda entre cosas que pueden entrar al patrimonio privado y cosas por fuera de \u00e9l (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Desde aquella \u00e9poca hasta nuestros d\u00edas las cosas p\u00fablicas han estado por fuera del r\u00e9gimen de la propiedad privada, siendo su titular el Estado (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Por su parte, el art\u00edculo 674 del C\u00f3digo Civil estatuye: \u201cSe llaman bienes de la Uni\u00f3n aquellos cuyo dominio pertenece a la Rep\u00fablica. Si adem\u00e1s su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Uni\u00f3n de uso p\u00fablico o bienes p\u00fablicos del territorio. Los bienes de la Uni\u00f3n cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Uni\u00f3n o bienes fiscales\u201d (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) La potestad del Estado sobre las cosas, sin embargo, no se limita a los bienes que son de su propiedad, sino que ejerce adem\u00e1s un dominio eminente sobre todo el territorio nacional en raz\u00f3n a su soberan\u00eda. Este concepto no excluye el de propiedad privada, porque no se refiere a la titularidad sobre las cosas, sino a un poder de ordenaci\u00f3n sobre los bienes que se encuentran dentro de los l\u00edmites del Estado (Art. 101 C.P.), bien sean de propiedad p\u00fablica o privada (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Actualmente, la definici\u00f3n de bien p\u00fablico va m\u00e1s all\u00e1 de la tradicional clasificaci\u00f3n que se hac\u00eda de las cosas a partir de la titularidad que el Estado o los particulares ejercen sobre ellas, para incluir tambi\u00e9n elementos que conciernen a la afectaci\u00f3n o destinaci\u00f3n de los bienes seg\u00fan las necesidades y fines del Estado Social de Derecho y de la funci\u00f3n social que cumple la propiedad. A tal respecto, la Corte Constitucional explica: <\/p>\n
\u201c(\u2026) Existe un tercer grupo de propiedad, normalmente estatal y excepcionalmente privada, que se distingue no por su titularidad sino por su afectaci\u00f3n al dominio p\u00fablico, por motivos de inter\u00e9s general (art. 1\u00ba C.P.), relacionados con la riqueza cultural nacional, el uso p\u00fablico y el espacio p\u00fablico (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Los bienes que deben comprenderse en el dominio p\u00fablico se determinan no s\u00f3lo por las leyes que califican una cosa o un bien como de dominio p\u00fablico; adem\u00e1s es necesario que concurra el elemento del destino o de la afectaci\u00f3n del bien a una finalidad p\u00fablica; es decir, a un uso o a un servicio p\u00fablico o al fomento de la riqueza nacional, variedades de la afectaci\u00f3n que, a su vez, determinan la clasificaci\u00f3n de los bienes de dominio p\u00fablico (Sentencia T-292 de 1993) (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Los bienes p\u00fablicos (de propiedad p\u00fablica, fiscales, de uso p\u00fablico o afectados a uso p\u00fablico), est\u00e1n desligados del derecho que rige la propiedad privada, y en cuanto tales comparten la peculiaridad de que son inembargables, imprescriptibles e inalienables (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) En efecto, el art\u00edculo 63 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala: \u201cLos bienes de uso p\u00fablico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos \u00e9tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueol\u00f3gico de la naci\u00f3n y los dem\u00e1s bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables\u201d (CSJ SC1727, 15 Feb. 2016, Rad. 2004-01022-00(\u2026)\u201d (destacado del texto original). <\/p>\n
Ahora, ante las evidentes afectaciones a los sistemas naturales, que han conllevado a la crisis clim\u00e1tica mundial, paulatinamente, se ha abierto paso a las ideas que propenden por la conservaci\u00f3n de aquellas zonas de gran relevancia para las especies animales y vegetales, por lo cual, se dise\u00f1an pol\u00edticas p\u00fablicas que, a riesgo de afectar la propiedad privada, propenden por la restricci\u00f3n a las actividades econ\u00f3micas que pudieran afectar el ecosistema del lugar. <\/p>\n
Frente al punto, esta Sala, en una sentencia hito sobre los derechos de conservaci\u00f3n de los recursos naturales, reflexion\u00f3: <\/p>\n
\u201c(\u2026) Por m\u00faltiples causas simult\u00e1neas, derivadas, conexas o aisladas que impactan el ecosistema negativamente, las cuestiones ambientales ocupan un lugar preponderante en la agenda internacional, no s\u00f3lo de cient\u00edficos e investigadores, sino tambi\u00e9n de pol\u00edticos, de la gente del com\u00fan y, como no pod\u00eda ser de otra manera, de los jueces y abogados. D\u00eda a d\u00eda abundan las m\u00faltiples noticias, los art\u00edculos e informes de diferentes estamentos, poniendo presente la variaci\u00f3n grav\u00edsima de las condiciones naturales del planeta. Hay amenaza creciente, inclusive, a la posibilidad de existencia del ser humano (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Esos inminentes peligros se hacen evidentes en fen\u00f3menos tales como el aumento excesivo de las temperaturas, el deshielo de los polos, la extinci\u00f3n masiva de especies animales y vegetales o la ocurrencia cada vez m\u00e1s frecuente de eventos meteorol\u00f3gicos y desastres por fuera de los m\u00e1rgenes anteriormente considerados normales. Hay inusitadas e imprevistas temporadas de lluvia, permanentes sequ\u00edas, huracanes o tornados destructores, fuertes e impredecibles, maremotos, desecamientos de r\u00edos, desaparici\u00f3n creciente de especies, etc (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Los ecosistemas est\u00e1n expuestos a situaciones muy extremas que impiden su subsistencia; ello trae consigo un agotamiento de los recursos naturales, sean o no renovables. Nos enfrentamos a i) una ascendente dificultad para obtener los medios indispensables de subsistencia para la poblaci\u00f3n mundial; y ii) a la contaminaci\u00f3n y mutaci\u00f3n de nuestro entorno por la colonizaci\u00f3n irracional de bosques y ampliaci\u00f3n de las fronteras urbanas, agr\u00edcolas, industriales y extractivas que aumentan la deforestaci\u00f3n. <\/p>\n
\u201c(\u2026) La humanidad es la principal responsable de este escenario, su posici\u00f3n hegem\u00f3nica planetaria llev\u00f3 a la adopci\u00f3n de un modelo antropoc\u00e9ntrico y ego\u00edsta, cuyos rasgos caracter\u00edsticos son nocivos para la estabilidad ambiental, a saber: i) el desmedido crecimiento demogr\u00e1fico; ii) la adopci\u00f3n de un vertiginoso sistema de desarrollo guiado por el consumismo y los sistemas pol\u00edtico- econ\u00f3micos vigentes; y iii) la explotaci\u00f3n desmedida de los recursos naturales (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) No obstante, paulatinamente ha venido cre\u00e1ndose conciencia de la obligaci\u00f3n de cambiar nuestros comportamientos. Hay surgimiento de movimientos favorables a una nueva ideolog\u00eda de sociedad \u201cecoc\u00e9ntrica antr\u00f3pica\u201d, que supere la desmedida \u201chomomensura\u201d7 \u201cautista\u201d antropocentrismo; que tome en consideraci\u00f3n al medio ambiente dentro del ideal de progreso y de la noci\u00f3n efectiva de desarrollo sostenible, para alcanzar \u201c(\u2026) un equilibrio entre el crecimiento econ\u00f3mico, el bienestar social y la protecci\u00f3n ambiental, bajo el entendido de que las actuaciones presentes deben asegurar la posibilidad de aprovechamiento de los recursos en el porvenir (\u2026)\u201d8. <\/p>\n
\u201c(\u2026) [A]nte la existencia de [los] riesgos y problemas de car\u00e1cter planetario (\u2026)\u201d9, la judicatura debe propugnar en el Estado Constitucional, por el reconocimiento efectivo de los derechos que aun cuando en principio pareciera \u201c(\u2026) se orient[a]n a la protecci\u00f3n de intereses colectivos y a la satisfacci\u00f3n de necesidades generalizables (\u2026)\u201d10, sustancialmente, apuntan a la defensa de los derechos esenciales de la persona (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Lo anterior significa que todos los individuos de la especie humana debemos dejar de pensar exclusivamente en el inter\u00e9s propio. Estamos obligados a considerar c\u00f3mo nuestras obras y conducta diaria incide tambi\u00e9n en la sociedad y en la naturaleza. En palabras de Peces- Barba, es necesario pasar de una \u201c\u00e9tica privada\u201d, enfocada al bien particular, a una \u201c\u00e9tica p\u00fablica\u201d, entendida como la implementaci\u00f3n de valores morales que buscan alcanzar una cierta concepci\u00f3n de justicia social11, para esto, deben redefinirse los derechos, concibi\u00e9ndolos como \u201cderechos-deberes\u201d. Seg\u00fan el citado autor: <\/p>\n
\u201c(\u2026) [E]l titular del derecho tiene al mismo tiempo una obligaci\u00f3n respecto de esas conductas protegidas por el derecho fundamental. No se trata que frente al derecho del titular otra persona tenga un deber frente a ese derecho, sino que el mismo titular del derecho soporta la exigencia de un deber. Se trata de derechos valorados de una manera tan importante por la comunidad y por su ordenamiento jur\u00eddico que no se pueden abandonar a la autonom\u00eda de la voluntad sino que el Estado establece deberes para todos, al mismo tiempo que les otorga facultades sobre ellos\u201d12 (\u2026)\u201d13. <\/p>\n
5. La decisi\u00f3n de la que me separo ofende los derechos fundamentales y el r\u00e9gimen del orden p\u00fablico ecol\u00f3gico nacional y mundial previsto en la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
En el marco de las regulaciones constitucionales sobre la protecci\u00f3n ambiental, es pertinente resaltar la naturaleza constitucional del derecho fundamental a un ambiente sano y de la obligaci\u00f3n de conservar el ecosistema: <\/p>\n
El art\u00edculo 8 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, estipula: \u201cEs obligaci\u00f3n del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Naci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
Aunado a ello, el art\u00edculo 79 ej\u00fasdem, consagra el derecho a gozar de un ambiente sano, estableciendo: \u201c(\u2026) Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las \u00e1reas de especial importancia ecol\u00f3gica y fomentar la educaci\u00f3n para el logro de estos fines\u201d. <\/p>\n
Con el fin de salvaguardar el medio ambiente de da\u00f1os irremediables, se regula la funci\u00f3n preventiva de las autoridades ambientales en el art\u00edculo 80 de la Carta al imponer el deber del Estado de planificar el aprovechamiento y manejo de los recursos naturales, con el fin de garantizar su desarrollo sostenible, su conservaci\u00f3n, restauraci\u00f3n o sustituci\u00f3n; asimismo, dispone que le corresponde prevenir y controlar los factores de riesgo ambientales. <\/p>\n
Del mismo modo, el art\u00edculo 88 ib\u00eddem respecto de los deberes y obligaciones del Estado con el fin de proteger y salvaguardar los recursos naturales, se\u00f1ala: <\/p>\n
\u201cEl Estado planificar\u00e1 el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservaci\u00f3n, restauraci\u00f3n o sustituci\u00f3n. Adem\u00e1s, deber\u00e1 prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparaci\u00f3n de los da\u00f1os causados. As\u00ed mismo, cooperar\u00e1 con otras naciones en la protecci\u00f3n de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas\u201d. <\/p>\n
Asimismo, el art\u00edculo 95 numeral 8 de la Carta, reitera el compromiso del Estado y de las personas para preservar el ambiente, instituyendo: <\/p>\n
\u201c(\u2026) El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constituci\u00f3n implica responsabilidades. Toda persona est\u00e1 obligada a cumplir la Constituci\u00f3n y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: (\u2026) 8. Proteger los recursos culturales y naturales del pa\u00eds y velar por la conservaci\u00f3n de un ambiente sano;\u201d <\/p>\n
En el canon 226 de la C.N., se aboga por la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones ecol\u00f3gicas, por los deberes de protecci\u00f3n y prevenci\u00f3n de los da\u00f1os al medio ambiente, en consonancia con los arts. 78, 79 y 80 de la C.N. <\/p>\n
Desde el plano legislativo y administrativo, la defensa del medio ambiente es un imperativo legal a\u00fan en disposiciones anteriores a la Carta del 1991, como obligaci\u00f3n de proteger los recursos naturales. Por ello, se expidi\u00f3 una regulaci\u00f3n que priorizara el inter\u00e9s p\u00fablico sobre el privado en materia ambiental. <\/p>\n
En la Ley 23 de 1973, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica para expedir el C\u00f3digo de Recursos Naturales y de Protecci\u00f3n del medio ambiente, y se se\u00f1al\u00f3 en su art\u00edculo 2: <\/p>\n
\u201cEl medio ambiente es un patrimonio com\u00fan; por lo tanto su mejoramiento y conservaci\u00f3n son actividades de utilidad p\u00fablica, en las que deber\u00e1n participar el Estado y los particulares. Para efectos de la presente Ley, se entender\u00e1 que el medio ambiente est\u00e1 constituido por la atm\u00f3sfera y los recursos naturales renovables\u201d. <\/p>\n
En el mismo sentido, el C\u00f3digo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protecci\u00f3n del Medio Ambiente- Decreto 2811 de 1974, antes ya citado, en su art\u00edculo 1\u00b0 dispone: \u201cEl ambiente es patrimonio com\u00fan. El Estado y los particulares deben participar en su preservaci\u00f3n y manejo, que son de utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social\u201d. <\/p>\n
En el desarrollo legislativo posterior al cambio constitucional, la Ley 99 de 1993 cre\u00f3 el ministerio del medio ambiente, y organiz\u00f3 el Sistema Nacional Ambiental -SINA. <\/p>\n
En su art\u00edculo 107, los c\u00e1nones ambientales constituyen normas de orden p\u00fablico, innegociables e intransigibles en las relaciones jur\u00eddicas que puedan surgir entre los particulares o las autoridades, disponiendo: \u201cLas normas ambientales son de orden p\u00fablico y no podr\u00e1n ser objeto de transacci\u00f3n o de renuncia a su aplicaci\u00f3n por las autoridades o por los particulares\u201d. <\/p>\n
Siguiendo en esa l\u00ednea de pensamiento, la Ley 1333 de 2009, consagr\u00f3 que las medidas preventivas tienen como fin prevenir, impedir o continuar la ocurrencia de hechos da\u00f1inos ambientales, la realizaci\u00f3n de actividades que atenten contra el medio ambiente, contra los recursos naturales, el paisaje o la salud humana. <\/p>\n
En su precepto 13 determina c\u00f3mo debe procederse: \u201cIniciaci\u00f3n del procedimiento para la imposici\u00f3n de medidas preventivas. Una vez conocido el hecho, de oficio o a petici\u00f3n de parte, la autoridad ambiental competente proceder\u00e1 a comprobarlo y a establecer la necesidad de imponer medida (s) preventiva (s), la (s) cual (es) se impondr\u00e1 (n) mediante acto administrativo motivado\u201d. <\/p>\n
La regla 32 de esta Ley, establece: \u201cLas medidas preventivas son de ejecuci\u00f3n inmediata, tienen car\u00e1cter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicar\u00e1n sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar\u201d. <\/p>\n
El art\u00edculo 36 ej\u00fasdem se\u00f1ala los <\/p>\n
\u201c(\u2026) Tipos de medidas preventivas. Mediante acto administrativo motivado y de acuerdo con la gravedad de la infracci\u00f3n alguna o algunas de las siguientes medidas preventiva: \u201c[1] Amonestaci\u00f3n escrita. [2] Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracci\u00f3n. Aprehensi\u00f3n preventiva de espec\u00edmenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres. [3] Suspensi\u00f3n de obra o actividad cuando pueda derivarse da\u00f1o o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesi\u00f3n, autorizaci\u00f3n o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los t\u00e9rminos de los mismos\u201d. <\/p>\n
La Corte Constitucional en la Sentencia C-703 de 2010, analizando la Ley 1333 de 2009, en relaci\u00f3n a las medidas preventivas en materia ambiental, plasma: <\/p>\n
\u201c(\u2026) [L]as medidas preventivas responden a un hecho, situaci\u00f3n o riesgo que, seg\u00fan el caso y de acuerdo con la valoraci\u00f3n de la autoridad competente, afecte o amenace afectar el medio ambiente y que, como su nombre lo indica, su prop\u00f3sito consiste en concretar una primera y urgente respuesta ante la situaci\u00f3n o el hecho de que se trate, para precaver la eventual ocurrencia de un da\u00f1o irreversible o de muy dif\u00edcil o costoso tratamiento que podr\u00eda generarse si no se interviene oportunamente o para hacer cesar la actividad o situaci\u00f3n causante de la afectaci\u00f3n previamente valorada por la autoridad ambiental que adopta la medida. <\/p>\n
\u201cDe conformidad con lo expuesto la medida preventiva, si bien exige una valoraci\u00f3n seria por la autoridad competente, se adopta en un estado de incertidumbre y, por lo tanto, no implica una posici\u00f3n absoluta o incontrovertible acerca del riesgo o afectaci\u00f3n, tampoco un reconocimiento anticipado acerca de la existencia del da\u00f1o, ni una atribuci\u00f3n definitiva de la responsabilidad, razones por las cuales su car\u00e1cter es transitorio y da lugar al adelantamiento de un proceso administrativo a cuyo t\u00e9rmino se decide acerca de la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n (\u2026)\u201d14. <\/p>\n
Las medidas preventivas de protecci\u00f3n ambiental, son una manifestaci\u00f3n del principio de precauci\u00f3n ambiental, siguiendo los par\u00e1metros internacionales para la protecci\u00f3n del medio ambiente, instituidos en el ordenamiento interno en el art\u00edculo 1.1 de la Ley 99 de 1993, al disponer que el proceso de desarrollo econ\u00f3mico y social se orientar\u00e1 conforme a los principios universales y de desarrollo sostenibles previstos en la Declaraci\u00f3n de Rio de 1992. Abordando el da\u00f1o ambiental el instrumento internacional, en el art\u00edculo 15 orienta: <\/p>\n
\u201cCon el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deber\u00e1n aplicar ampliamente el criterio de precauci\u00f3n conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de da\u00f1o grave o irreversible, la falta de certeza cient\u00edfica absoluta no deber\u00e1 utilizarse como raz\u00f3n para postergar la adopci\u00f3n de medidas eficaces en funci\u00f3n de los costos para impedir la degradaci\u00f3n del medio ambiente\u201d15. <\/p>\n
La Corte Constitucional en la Sentencia C-293 de 2002 siguiendo el corpus iuris ambiental formul\u00f3 los siguientes par\u00e1metros para la aplicaci\u00f3n del principio de precauci\u00f3n: <\/p>\n
\u201c(\u2026) Al leer detenidamente el art\u00edculo acusado, se llega a la conclusi\u00f3n de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones espec\u00edficas, encaminadas a evitar un peligro de da\u00f1o grave, sin contar con la certeza cient\u00edfica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las pol\u00edticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constituci\u00f3n, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: <\/p>\n
1. Que exista peligro de da\u00f1o; <\/p>\n
2. Que \u00e9ste sea grave e irreversible; <\/p>\n
3. Que exista un principio de certeza cient\u00edfica, as\u00ed no sea esta absoluta; <\/p>\n
4. Que la decisi\u00f3n que la autoridad adopte est\u00e9 encaminada a impedir la degradaci\u00f3n del medio ambiente. <\/p>\n
5. Que el acto en que se adopte la decisi\u00f3n sea motivado. (\u2026)\u201d16. <\/p>\n
En esa l\u00ednea, en el \u00e1mbito internacional se han creado instrumentos de defensa del medio ambiente, tales como: <\/p>\n
El Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de 1966 en su canon 12 concedi\u00f3 a las personas la prerrogativa de \u201cdisfrut[ar] del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u201d, y en pro de garantizar tal mandato, asign\u00f3 a los Estados el deber de propender por el \u201c(\u2026) mejoramiento, en todos sus aspectos, (\u2026) del medio ambiente (\u2026)\u201d. <\/p>\n
La Declaraci\u00f3n de Estocolmo de 197217, que introdujo en la agenda pol\u00edtica global la dimensi\u00f3n ambiental, entendi\u00e9ndola como condicionante del modelo tradicional de crecimiento econ\u00f3mico y del uso de los recursos naturales. <\/p>\n
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo realizada en R\u00edo de Janeiro en 1992: Concertada con el objetivo de \u201c(\u2026) elaborar estrategias y medidas para detener e invertir los efectos de la degradaci\u00f3n ambiental en el contexto de los esfuerzos dirigidos a promover un desarrollo sostenible y ambientalmente equilibrado, realizados tanto en el plano internacional como nacional (\u2026)\u201d18. <\/p>\n
A ese evento asistieron 176 Estados y, como principales resultados, se conform\u00f3 la Comisi\u00f3n de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas y se elaboraron los siguientes instrumentos: i) la Declaraci\u00f3n de R\u00edo sobre Medio Ambiente y Desarrollo; ii) la Declaraci\u00f3n Autorizada de Principios para un Consenso Mundial respecto de la Ordenaci\u00f3n, la Conservaci\u00f3n y el Desarrollo Sostenible de los Bosques de Todo Tipo: iii) la Convenci\u00f3n sobre la Diversidad Biol\u00f3gica; y iv) la Convenci\u00f3n Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Clim\u00e1tico19. <\/p>\n
Acorde con lo anterior, en el \u00e1mbito local, se han adoptado diversas normativas tendientes a dar preponderancia a la protecci\u00f3n de los derechos ecol\u00f3gicos, imponiendo ciertas restricciones al uso de zonas de especial representatividad ambiental, cual se expuso en pret\u00e9rita oportunidad20: <\/p>\n
\u201c(\u2026) El \u201cC\u00f3digo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protecci\u00f3n al Medio Ambiente\u201d21, se funda, seg\u00fan as\u00ed lo precept\u00faa el art\u00edculo 2\u00ba, en el principio de que \u00abel ambiente es patrimonio com\u00fan de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo econ\u00f3mico y social de los pueblos\u00bb, raz\u00f3n por la cual \u00abEl Estado y los particulares deben participar en su preservaci\u00f3n y manejo\u00bb, que son de utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social. La preservaci\u00f3n y manejo de los recursos naturales renovables tambi\u00e9n son de utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social\u00bb (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) El compromiso del Estado y de los particulares frente a la protecci\u00f3n del medio ambiente se consagr\u00f3 en la Carta Pol\u00edtica de 1991, que tiene una clara concepci\u00f3n ecologista, y muestra de ellos las previsiones contenidas en los art\u00edculos 2, 8, 49, 58, 67, 79, 80 y 95 (numeral 8), conjunto normativo de que la jurisprudencia constitucional ha dicho: <\/p>\n
\u201c(\u2026) mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas \u2013quienes a su vez est\u00e1n legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservaci\u00f3n\u2013, por la otra se le imponen al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Naci\u00f3n, 3) conservar las \u00e1reas de especial importancia ecol\u00f3gica, 4) fomentar la educaci\u00f3n ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para as\u00ed garantizar su desarrollo sostenible, su conservaci\u00f3n, restauraci\u00f3n o sustituci\u00f3n, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparaci\u00f3n de los da\u00f1os causados al ambiente, y 8) cooperar con otras naciones en la protecci\u00f3n de los ecosistemas situados en las zonas de frontera (C.C., C-431-00, 12 Abr. 2000, Rad. D-2589) (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) De acuerdo con el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2811 citado, son recursos naturales renovables: la atm\u00f3sfera y el espacio a\u00e9reo nacional; las aguas en cualquiera de sus estados; la tierra, el suelo y el subsuelo; la flora; la fauna; las fuentes primarias de energ\u00eda no agotables; las pendientes topogr\u00e1ficas con potencial energ\u00e9tico; los recursos geot\u00e9rmicos; los recursos biol\u00f3gicos de las aguas y del suelo y el subsuelo del mar territorial y de la zona econ\u00f3mica de dominio continental e insular de la rep\u00fablica; y, los recursos del paisaje (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Algunos de los recursos naturales son bienes de dominio p\u00fablico; otros, sin embargo, pueden ser de dominio privado, tal como lo previenen los art\u00edculos 4\u00ba y 43 de esa regulaci\u00f3n, a cuyo tenor: \u00abSe reconocen los derechos adquiridos por particulares con arreglo a la Ley sobre los elementos ambientales y los recursos naturales renovables\u00bb (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Sin embargo, esos preceptos estatuyen que en cuanto a su ejercicio, tales derechos \u00abestar\u00e1n sujetos a las disposiciones de este C\u00f3digo\u00bb (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) La exequibilidad de esas disposiciones fue declarada por la Corte Constitucional de manera condicionada, pues deb\u00eda entenderse que \u00abconforme al art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n, la propiedad privada sobre los recursos naturales renovables est\u00e1 sujeta a todas las limitaciones y restricciones que derivan de la funci\u00f3n ecol\u00f3gica de la propiedad\u00bb (CC, C-126, 1\u00ba Abr. 1998, Rad. D-1794) (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) En el citado pronunciamiento de control de constitucionalidad se indic\u00f3 que \u201c(\u2026) se entiende que cuando el art\u00edculo 4\u00ba de ese mismo estatuto reconoce \u201clos derechos adquiridos por particulares con arreglo a la ley sobre los elementos ambientales y los recursos naturales renovables\u201d, est\u00e1 aceptando tambi\u00e9n la propiedad que algunos particulares pueden haber adquirido sobre determinados recursos naturales (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Y a\u00f1adi\u00f3: <\/p>\n
\u201c(\u2026) La Constituci\u00f3n establece l\u00edmites a la propiedad privada sobre ciertos bienes. As\u00ed, frente a determinados bienes, el ordenamiento puede establecer una reserva al dominio privado, pues la Carta establece que determinados bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables (CP art. 63). Igualmente la Constituci\u00f3n establece que los recursos no renovables o que se encuentren en el subsuelo son propiedad del Estado, sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes preexistentes (CP art. 322). Sin embargo, en la medida en que la Constituci\u00f3n reconoce de manera gen\u00e9rica la propiedad privada (CP art. 58), se entiende que en principio \u00e9sta puede recaer sobre los recursos naturales renovables, que no hayan sido sometidos por la ley a la reserva de dominio privado previstas por la Carta (CP art. 63) (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Luego, en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano es posible que los recursos naturales renovables y las zonas necesarias para su protecci\u00f3n sean de propiedad privada, aunque eso puede conllevar ciertas limitaciones o restricciones (\u2026)\u201d. <\/p>\n
Y se insisti\u00f3: <\/p>\n
\u201c(\u2026) Ese reconocimiento a los derechos adquiridos de forma leg\u00edtima por los particulares, tanto sobre recursos naturales como respecto de otros elementos ambientales, se consagr\u00f3 expresamente en el art\u00edculo 42 (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Empero, en todo caso, la propiedad privada debe ejercerse, seg\u00fan lo estatuido por el art\u00edculo 43, como una funci\u00f3n social y sujeto a las limitaciones impuestas por el ordenamiento constitucional y legal, particularmente las que derivan de su funci\u00f3n ecol\u00f3gica (C-126 de 1998) (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Conforme al art\u00edculo 80 de esa codificaci\u00f3n, \u00absin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio p\u00fablico, inalienables e imprescriptibles. Cuando en este C\u00f3digo se hable de aguas sin otra calificaci\u00f3n, se deber\u00e1n entender las de dominio p\u00fablico\u00bb (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Y establece el art\u00edculo 83 que salvo los \u00abderechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: <\/p>\n
a.- El \u00e1lveo o cauce natural de las corrientes; <\/p>\n
b.- El lecho de los dep\u00f3sitos naturales de agua; <\/p>\n
c.- La playas mar\u00edtimas, fluviales y lacustres; <\/p>\n
d.- Una faja paralela a la l\u00ednea de mareas m\u00e1ximas o a la del cauce permanente de r\u00edos y lagos, hasta de treinta metros de ancho; <\/p>\n
e.- Las \u00e1reas ocupadas por los nevados y por los cauces de los glaciares; <\/p>\n
f.- Los estratos o dep\u00f3sitos de las aguas subterr\u00e1neas (se subraya) (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) El citado decreto ley rige a partir de la fecha de su expedici\u00f3n, esto es, desde el 18 de diciembre de 1974, sin que sea viable aplicarlo retroactiva o retrospectivamente, pues por regla general, las normas rigen hacia el futuro, para evitar desconocer los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas antes de su entrada en vigor (\u2026)\u201d. <\/p>\n
Esa misma norma reglamentaria se\u00f1ala que son aguas de uso p\u00fablico, cuyo dominio no se prescribe en ning\u00fan caso, las siguientes: <\/p>\n
<\/p>\n
a. Los r\u00edos y todas las aguas que corran por cauces naturales de modo permanente o no;<\/p>\n
b. Las aguas que corran por cauces artificiales que hayan sido derivadas de un cauce natural;<\/p>\n
c. Los lagos, lagunas, ci\u00e9nagas y pantanos;<\/p>\n
d. Las aguas que est\u00e9n en la atm\u00f3sfera;<\/p>\n
e. Las corrientes y dep\u00f3sitos de aguas subterr\u00e1neas;<\/p>\n
f. Las aguas y lluvias;<\/p>\n
g. Las aguas privadas, que no sean usadas por tres (3) a\u00f1os consecutivos, a partir de la vigencia del Decreto-Ley 2811 de 1974, cuando as\u00ed se declara mediante providencia del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, previo el tr\u00e1mite previsto en este Decreto, y<\/p>\n
h. Las dem\u00e1s aguas, en todos sus estados y formas, a que se refiere el art\u00edculo 77 del Decreto-Ley 2811 de 1974, siempre y cuando no nazcan y mueran dentro del mismo predio (art\u00edculos 5 y 9) (\u2026)\u201d. <\/p>\n
\u201c(\u2026) Seg\u00fan el art\u00edculo 126, se considera \u00abde utilidad p\u00fablica o inter\u00e9s social la preservaci\u00f3n y el manejo del recurso agua al tenor de los dispuestos por el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto-ley 2811 de 1974\u00bb, de ah\u00ed que el art\u00edculo 209 establezca que es deber de los propietarios, poseedores o tenedores de fundos \u00aben los cuales nazcan fuentes de aguas o predios que est\u00e1n atravesados por corrientes o dep\u00f3sitos de aguas o sean aleda\u00f1os a ellos\u00bb el de \u00abcumplir todas las obligaciones sobre practica de conservaci\u00f3n de aguas, bosques protectores y suelos de acuerdo con las normas vigentes\u00bb (el subrayado es propio) (\u2026)\u201d. <\/p>\n
5. En el asunto objeto de disenso, se practic\u00f3 una prueba pericial, acompa\u00f1ada de un levantamiento topogr\u00e1fico, donde se determin\u00f3 que el fundo denominado El Godoyuno, ubicado en la vereda Tamirco del Municipio de Natagaima- Tolima, \u201c(\u2026) se encuentra ubicado dentro de una isla hac\u00eda el centro del r\u00edo Magdalena, lo que quiere decir que est\u00e1 rodeado por dos brazos del citado r\u00edo y por la topograf\u00eda del mismo se puede decir que es una isla fluvial\u201d. <\/p>\n
As\u00ed, por tratarse de una \u201cuna isla dentro del cauce del r\u00edo Magdalena, se concluye que el predio se localiza en un \u00e1rea de inundaci\u00f3n\u201d; adicionalmente, se se\u00f1al\u00f3 la existencia del riesgo, \u201cque tiene cualquier cultivo que se produzca en las riveras o islas de un r\u00edo, [esto es] inundarse en \u00e9pocas de altas precipitaciones por crecientes ordinarias en forma pasajera, mientras que por crecientes extraordinarias, los predios permanecen mayor tiempo inundados da\u00f1\u00e1ndolos\u201d. <\/p>\n
Seg\u00fan el experto, por \u201cobvias razones, plantar cualquier cultivo en zonas muy cerca de cuerpos de agua corriente implica alg\u00fan tipo de amenaza\u201d, pues es dif\u00edcil prever \u201cel comportamiento hidrol\u00f3gico de las zonas donde se encuentran los cultivos y por ende la magnitud de las riadas o creciente de las mismas\u201d. <\/p>\n
6. Con todo, el Tribunal en su an\u00e1lisis en torno a ese punto, se limit\u00f3 a indicar: <\/p>\n
\u201c(\u2026) Si bien es cierto, en el dictamen se se\u00f1al\u00f3 que la heredad del demandante se encuentra ubicada dentro de una isla en el centro del r\u00edo Magdalena, tambi\u00e9n lo es que no obra dentro del expediente ninguna prueba seria y bien fundamentada que acredite que aquella fuera proclive a inundarse, pues por el solo hecho de que el predio tuviera esa caracter\u00edstica no lo hac\u00eda inid\u00f3neo para la agricultura o la ganader\u00eda (\u2026)\u201d. <\/p>\n
7. Desde esa perspectiva, en el caso bajo estudio, se hac\u00eda imperativo negar las s\u00faplicas resarcitorias a favor del particular. Por el contrario, debi\u00f3 condenarse a la demandada a favor de la Naci\u00f3n para invertir dichos recursos en el restablecimiento de los derechos de la naturaleza. Al mismo tiempo, deb\u00edan ordenarse conductas u obligaciones de hacer para la recuperaci\u00f3n de los bienes de uso p\u00fablico y restauraci\u00f3n de la zona de la represa y del cauce y riberas del r\u00edo Magdalena. La decisi\u00f3n desconoce que esa isla es un bien de uso p\u00fablico nacional inapropiable por el demandante y se hac\u00eda necesario revertir los derechos al Estado y a la ciudadan\u00eda. Se resolvi\u00f3 el problema jur\u00eddico en forma totalmente errada, como si se tratara de un bien privado, cuando todo lo contrario, se impon\u00eda hacer eficaz el ordenamiento del r\u00e9gimen publico ecol\u00f3gico nacional y mundial. <\/p>\n
Los jueces renunciaron a la guardian\u00eda de la Constituci\u00f3n, al car\u00e1cter nomofil\u00e1ctico de la Casaci\u00f3n y a la tarea de proteger los derechos de la Naci\u00f3n y de los habitantes del territorio nacional, contribuyendo indirectamente por inacci\u00f3n a la crisis nacional y mundial del calentamiento clim\u00e1tico. <\/p>\n
La Corte debi\u00f3 hacer uso de las facultades oficiosas que le otorga la Constituci\u00f3n y el C. G. del P. para corregir y restablecer los derechos afectados. <\/p>\n
7. Con lo anterior dejo fundamentado mi disenso sobre este asunto. <\/p>\n
Fecha, ut supra. <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
1\u0002 Codificaci\u00f3n aplicable por ser la que rigi\u00f3 el decreto, pr\u00e1ctica y valoraci\u00f3n del trabajo t\u00e9cnico. <\/p>\n
2\u0002 Sobre la obligaci\u00f3n del juez de decretar pruebas de oficio para determinar el valor del da\u00f1o l\u00e9ase, entre muchas otras, las sentencias de 21 de octubre de 2013, radicado 2009-00392-01, y de 24 de noviembre de 2008, exp. 1998-00529-01. <\/p>\n
3\u0002 Art. 69 de la Ley 160 que revivi\u00f3 al ser declarada inexequible la Ley 1152 de 2007 por sentencia C-175 de 2009, al no haberse sometido al tr\u00e1mite de la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. <\/p>\n
4\u0002 Decreto \u00fanico Reglamentario 1076 de 2015, del sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, Diario oficial 49523 del 26 de mayo de 2015. Art\u00edculo compilado en el art\u00edculo 2.2.3.2.3.5, as\u00ed como el 3.1.1 de \u00e9ste ordenamiento. <\/p>\n
5\u0002 Aprobada por el Estado colombiano mediante Ley 357 de 1997 <\/p>\n
6\u0002 \u00daltimo inciso del numeral 4\u00ba del art\u00edculo 2.2.3.2.3\u00aa.2., del Decreto 1076 de 2015, adicionado por el Decreto 2245 de 2017. <\/p>\n
7\u0002 PROT\u00c1GORAS DE ABDERA: \u201cEl hombre es la medida de todas las cosas, de las que existen en cuanto existen y de las que no son en cuanto no son\u201d. CALVO T. \u201cDe los Sofistas a Plat\u00f3n. Pol\u00edtica y Pensamiento\u201d. Madrid: Cincel. 1986. <\/p>\n
8\u0002 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 2016. <\/p>\n
9\u0002 RODR\u00cdGUEZ PALOP, Mar\u00eda Eugenia, \u201cClaves para entender los nuevos derechos\u201d. <\/p>\n
10\u0002 \u00cddem. <\/p>\n
11\u0002 PECES BARBA, Gregorio, \u201c\u00c9tica p\u00fablica- \u00e9tica privada\u201d, en \u201cAnuario de Filosof\u00eda del Derecho\u201d, N\u00ba XIV (1997), p\u00e1gs. 531- 544. <\/p>\n
12\u0002 PECES-BARBA, Gregorio. \u201cEscritos sobre Derechos Fundamentales\u201d. Eudema Universidad. Madrid 1.968. P\u00e1g. 209. Citado por la Corte Constitucional en la sentencia T-411 de 1992. <\/p>\n
13\u0002 CSJ, STC4360 de 2018. <\/p>\n
14\u0002 Corte Constitucional. Sentencia C-703 de 6 de septiembre 2010. <\/p>\n
15\u0002 Declaraci\u00f3n de R\u00edo sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. En La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Habi\u00e9ndose Reunido del 3 al 14 de junio de 1992. <\/p>\n
16\u0002 Corte Constitucional. Sentencia C-293 de 23 de abril de 2002. <\/p>\n