SC3666-2021 (2012-00061-01)_2<\/p>\n
<\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
SC3666-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 66001-31-03-003-2012-00061-01 <\/p>\n
(Aprobado en sala de decisi\u00f3n virtual de once de marzo de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021).- <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por URIEL DAR\u00cdO MU\u00d1OZ S\u00c1NCHEZ frente a la sentencia proferida el 7 de febrero de 2017 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario que adelant\u00f3 contra INVERSIONES PINILLOS S. EN C. S., con demanda de reconvenci\u00f3n que esta \u00faltima enfil\u00f3 respecto de aqu\u00e9l. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Demanda inicial: Mediante libelo que correspondi\u00f3 en reparto al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira, se solicit\u00f3, en forma principal, declarar que Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez -promitente comprador- ha cumplido y est\u00e1 dispuesto a cumplir las obligaciones que convino en el contrato de promesa de compraventa que suscribi\u00f3 con la sociedad Inversiones Pinillos S. en C. S., -promitente vendedora- y que como consecuencia de ello, esta \u00faltima debe suscribir a favor de aqu\u00e9l, dentro de los seis d\u00edas siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, la escritura p\u00fablica que le transfiera el dominio del inmueble al que se refiere el acuerdo de voluntades, y pagarle adem\u00e1s, el equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total de la compraventa, a t\u00edtulo de cl\u00e1usula penal. <\/p>\n
Como primera pretensi\u00f3n subsidiaria, se pidi\u00f3 declarar resuelta, por incumplimiento de la convocada, la promesa de compraventa ajustada entras las partes; y como segunda s\u00faplica eventual, se reclam\u00f3 decretar el mutuo disenso del aludido negocio jur\u00eddico. Para ambas, se deprec\u00f3 como corolario, condenar a la enjuiciada a pagar al accionante, la suma de novecientos sesenta y un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos ($961.028.866), con correcci\u00f3n monetaria; y el treinta por ciento (30%) del valor total de la compraventa, por concepto de cl\u00e1usula penal1. <\/p>\n
2. En sustento de dichos pedimentos, se esgrimieron los hechos que a continuaci\u00f3n se resumen: <\/p>\n
2.1. El 12 de octubre de 2011, Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez -promitente comprador- celebr\u00f3 contrato de promesa de compraventa con la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. -promitente vendedora-, respecto de un lote de terreno con todas sus anexidades y mejoras, denominado \u201cEl Camino\u201d, de 30.212,50 metros cuadrados, ubicado en el municipio de Pereira. <\/p>\n
2.2. El valor convenido por el bien fue de mil ochocientos setenta y cinco millones de pesos ($1.875.000.000), que el promitente comprador se oblig\u00f3 a cancelar de la siguiente manera: doscientos millones de pesos ($200.000.000) entregados en efectivo el d\u00eda en el que se firm\u00f3 la promesa; ochocientos millones de pesos ($800.000.000), que Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz se comprometi\u00f3 a suministrar, para liberar el predio de procesos judiciales y coactivos en curso; y el saldo de ochocientos setenta y cinco millones de pesos ($875.000.000), pagaderos un a\u00f1o despu\u00e9s de suscrita la escritura p\u00fablica de compraventa, y garantizados con hipoteca a constituirse sobre el mismo inmueble. <\/p>\n
2.3. En la fecha indicada para suscribir la escritura p\u00fablica de compraventa, 10 de noviembre de 2011, no se pudo llevar a cabo ese cometido, porque la vendedora no contaba con paz y salvos del impuesto predial y de valorizaci\u00f3n, al existir sobre el fundo una deuda de m\u00e1s de ciento treinta millones de pesos ($130.000.000). <\/p>\n
2.4. No obstante acordarse una nueva calenda para suscribir el instrumento p\u00fablico (30 de noviembre de 2011), el representante legal de la sociedad demandada, Rafael Armando Salazar Jaramillo, opt\u00f3 por no ir, y a cambio, a trav\u00e9s de su abogado inform\u00f3 al promitente comprador que no acudir\u00eda a la Notar\u00eda hasta tanto no se hubiera registrado en instrumentos p\u00fablicos la cancelaci\u00f3n de todas las medidas cautelares sobre el fundo. <\/p>\n
2.5. Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez se allan\u00f3 a cumplir con los compromisos acordados, y por ello, para levantar los grav\u00e1menes que pesaban sobre el bien, pag\u00f3 la suma de setecientos sesenta y un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos ($761.028.866), que adicionados a los doscientos millones de pesos ($200.000.000) sufragados inicialmente, totalizan novecientos sesenta y un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos ($961.028.866). <\/p>\n
2.6. Pero contrariamente a la actitud del promitente comprador, el representante legal de la convocada manifest\u00f3 que no suscribir\u00eda la escritura p\u00fablica de compraventa, a menos que se le pagara de inmediato el resto del dinero y la cl\u00e1usula penal, ignorando as\u00ed que el excedente se cancelar\u00eda en un a\u00f1o, y que para garantizar su cumplimiento se constituir\u00eda una hipoteca sobre el mismo inmueble. <\/p>\n
2.7. El representante legal de la accionada, adem\u00e1s de no haber entregado el inmueble pese al pago de una significativa cantidad de dinero, se ha desentendido del contrato de promesa, al extremo de fijar un aviso de venta en el mismo predio, por el que se pide ahora tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000)2. <\/p>\n
3. La sociedad accionada compareci\u00f3 al proceso por intermedio de apoderado judicial, quien se opuso rotundamente al despacho favorable de las aspiraciones deducidas por el actor, y en cuanto a los hechos acept\u00f3 unos y neg\u00f3 otros. Adem\u00e1s, propuso las excepciones de m\u00e9rito que denomin\u00f3 \u201ccontrato no cumplido por parte del promitente comprador\u201d, \u201cel derecho que le asiste a la parte demandada para cobrar el 30% de la sanci\u00f3n y el derecho de retener que le asiste a la misma demandada los valores recibidos como forma de pago\u201d, \u201cnulidad de la promesa de compraventa por inexistencia de la misma\u201d, \u201calteraci\u00f3n del documento que hace ineficaz la promesa de compraventa\u201d, \u201clesi\u00f3n enorme causada a [la demandante] con ocasi\u00f3n de la suscripci\u00f3n de la promesa de compraventa\u201d y \u201ccompensaci\u00f3n\u201d3. <\/p>\n
4. Demanda de reconvenci\u00f3n: Por separado, Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. contrademand\u00f3 a Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez, para que en sentencia se declare que entre ellos se celebr\u00f3 un contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble conocido como \u201cEl Camino Real\u201d; que la primera sufri\u00f3 lesi\u00f3n enorme por efecto del precio fijado, $1.875.000.000; y que en tal virtud debe rescindirse ese negocio jur\u00eddico4. <\/p>\n
5. En sustento de sus s\u00faplicas, el contrademandante se\u00f1al\u00f3 que para la fecha de suscripci\u00f3n de la promesa de compraventa, el predio val\u00eda m\u00e1s de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000), lo que hace que el precio que se acord\u00f3 en mil ochocientos setenta y cinco millones de pesos ($1.875.000.000), contenga una desproporci\u00f3n que tipifica lesi\u00f3n enorme. <\/p>\n
6. Frente al anterior pliego, Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez se pronunci\u00f3 puntualmente, asintiendo sobre algunos hechos y negando otros, oponi\u00e9ndose a lo pedido por carecer de fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica y f\u00e1ctica, y excepcionando de fondo \u201cinexistencia del contrato de compraventa\u201d5. <\/p>\n
7. Agotado el tr\u00e1mite del proceso ordinario, la primera instancia concluy\u00f3 con sentencia del 12 de septiembre de 2014, mediante la cual se declar\u00f3 la nulidad absoluta de la promesa de compraventa suscrita entre las partes el 11 de octubre de 2011; y se orden\u00f3 a la demandada restituir al demandante la suma, previamente indexada, de mil treinta y siete millones setecientos noventa y seis mil cuatrocientos once pesos con sesenta y un centavos ($1.037.796.411,61)6. <\/p>\n
8. Apelada la decisi\u00f3n por ambos extremos, el Tribunal, en decisi\u00f3n mayoritaria, la revoc\u00f3 con su fallo de 7 de febrero de 2017, y en su lugar neg\u00f3 todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial y en el libelo de reconvenci\u00f3n7. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL AD QUEM <\/p>\n
Los razonamientos que le llevaron a adoptar la mencionada determinaci\u00f3n son los que en resumen se compendian8, as\u00ed: <\/p>\n
1. No hay reparo a los presupuestos procesales, tampoco nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, las partes se encuentran legitimadas, y no existe error en la formulaci\u00f3n de las pretensiones. <\/p>\n
2. Al abordar el estudio del contrato de promesa de compraventa, la primera instancia hall\u00f3 falencias que lo invalidaban, por no haberse establecido de manera concreta el d\u00eda en el que se suscribir\u00eda la escritura p\u00fablica de compraventa; conclusi\u00f3n que no comparte el Tribunal, porque el requisito del ordinal tercero del art\u00edculo 89 de la ley 153 de 1887, relacionado con el \u201cplazo o condici\u00f3n que fije la \u00e9poca en que ha de celebrarse el contrato\u201d est\u00e1 satisfecho, pues en la cl\u00e1usula tercera se se\u00f1al\u00f3 que \u201cla escritura p\u00fablica que perfecciona el presente contrato y el gravamen de hipoteca por la suma restante ser\u00e1 otorgada por la sociedad promitente vendedora ante la Notar\u00eda Primera del C\u00edrculo de Pereira o en cualquier Notar\u00eda a elecci\u00f3n de las partes a m\u00e1s tardar el d\u00eda dieciocho de octubre (corregido con 10 de noviembre) del a\u00f1o 2011\u2026\u201d, y en la forma en la que viene redactada conduce a que la fecha en la que debe celebrarse el contrato prometido es determinada, \u201cpues se design\u00f3 y delimit\u00f3 en forma precisa que no era otra diferente al lapso ocurrido entre el 11 de octubre (firma de la promesa de compraventa) y el 18 siguiente\u201d. <\/p>\n
El contrato de promesa, en consecuencia, no est\u00e1 viciado, a pesar de que aparezca una correcci\u00f3n en cuanto \u201ca la fecha para la firma\u201d, al sobrescribirse \u201cnoviembre 10\u201d, ya que el perito \u201csald\u00f3\u201d la irregularidad cuando concluy\u00f3 que la fecha primigenia fue 18 de octubre de 2011, \u201cque es la que se tendr\u00e1 en cuenta para todos los efectos\u201d. <\/p>\n
3. Al analizar la pretensi\u00f3n principal relacionada con el cumplimiento del contrato de promesa, debe tenerse en cuenta que de la suma de $800.000.000 a que se comprometi\u00f3 a pagar el promitente comprador, este admiti\u00f3 en los hechos 10 y 11 de su libelo, que pag\u00f3 $761.028.866., correspondientes a diferentes obligaciones que ten\u00eda la demandada. Adem\u00e1s, buena parte de la suma finalmente cancelada, lo fue con posterioridad a la fecha que se ha tenido como probada para firmar el documento, e incluso, m\u00e1s all\u00e1 del 10 de noviembre de 2011. <\/p>\n
As\u00ed que, sumado a lo anterior, el hecho de que ninguno de los contratantes acudiera al sitio convenido para sellar el contrato que se prometi\u00f3, deriva en que la acci\u00f3n de cumplimiento tiene que fracasar, por quedar insatisfecho el presupuesto de que el demandante hubiera honrado lo suyo, o al menos, se hubiese allanado a hacerlo en la forma y tiempo debidos. <\/p>\n
4. Por las mismas razones anotadas, \u201cse viene a menos\u201d la primera pretensi\u00f3n subsidiaria, ya que le est\u00e1 vedado al contratante que incumple sus obligaciones acudir a la resoluci\u00f3n del contrato, si se tiene en cuenta, adem\u00e1s, que \u201clas obligaciones contra\u00eddas eran sucesivas, y antes de la firma de la escritura se requer\u00eda el pago de la segunda cuota, para proceder con posterioridad a la entrega del bien y a la satisfacci\u00f3n de la totalidad del precio\u201d. <\/p>\n
5. En relaci\u00f3n con la segunda pretensi\u00f3n subsidiaria, concerniente a la resoluci\u00f3n del contrato de promesa por mutuo disenso, su no prosperidad surge de lo ya explicado sobre el cumplimiento o resoluci\u00f3n del contrato, y la circunstancia de que ning\u00fan planteamiento f\u00e1ctico se hizo en la demanda que permita determinar en qu\u00e9 consisti\u00f3 el abandono rec\u00edproco de los contratantes a las obligaciones contra\u00eddas. <\/p>\n
Adem\u00e1s, como lo reconoci\u00f3 en su demanda, el accionante siempre estuvo presto a satisfacer las obligaciones plasmadas en el contrato de promesa, mientras el demandado se centr\u00f3 en que le fue imposible cumplir lo pactado porque su contraparte no acudi\u00f3 a la Notar\u00eda y no se allan\u00f3 a satisfacer las prestaciones acordadas, es decir, \u201cque ni por asomo ha planteado retracto alguno de su parte que, en cualquier caso, tampoco hubiera sido suficiente para dar por sentado el mutuo disenso, pues [\u2026] la voluntad del demandante deb\u00eda ir en el mismo sentido, lo que, por sus propias manifestaciones, pero adem\u00e1s, por la conducta desplegada, concretamente los pagos realizados, tend\u00eda m\u00e1s bien a la satisfacci\u00f3n de las cargas adquiridas para llevar a feliz t\u00e9rmino el contrato\u201d. <\/p>\n
6. En lo referente a la demanda de reconvenci\u00f3n, se tiene que la promesa de contrato es ajena a esta modalidad de rescisi\u00f3n, por cuanto se trata de un acto preparatorio, que no admite la \u201cacci\u00f3n lesiva, pues ella solo puede abrirse paso cuando este \u00faltimo se perfeccione\u201d. <\/p>\n
7. Como recapitulaci\u00f3n, se tiene que la nulidad declarada por el juzgado es inexistente, lo que da pie para revocar su fallo, y a partir de all\u00ed ni la pretensi\u00f3n tendiente al cumplimiento del contrato, como tampoco las subsidiarias pueden prosperar, ocurriendo otro tanto con las s\u00faplicas del pliego de reconvenci\u00f3n. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
En el respectivo libelo con el que se sustenta el recurso extraordinario, se formula y explica un solo cargo, no obstante lo cual, en el ac\u00e1pite de \u201ccausales de casaci\u00f3n\u201d, se indica que \u201cse invocan adem\u00e1s todas las causales gen\u00e9ricas que resulten probadas de oficio cuando se evidencie que sea ostensible la causal que se erige y que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio p\u00fablico, o atenta contra los derechos o garant\u00edas constitucionales; considerando que efectivamente se vulneran normas de rango constitucional en el presente caso\u201d. <\/p>\n
\u00daNICO CARGO <\/p>\n
Con fundamento en la causal primera de casaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, se acusa la sentencia del Tribunal por infringir en forma directa \u201cuna norma jur\u00eddica sustancial\u201d, al omitir resolver de fondo el asunto puesto a su conocimiento, ya que \u201crevoc\u00f3 en segunda instancia un tema resuelto [en la primera]\u201d, y sin embargo \u201cno dict\u00f3 el fallo sustitutivo que deb\u00eda corresponder\u201d, desatendiendo as\u00ed los deberes de permitir el acceso material a la justicia, propender por la tutela efectiva de los derechos, y fallar con \u201cclara congruencia entre la ratio decidendi [\u2026] y la parte resolutiva\u201d. <\/p>\n
Para explicar su censura, el recurrente expuso lo siguiente: <\/p>\n
1. El ad-quem entendi\u00f3 en forma correcta las pretensiones, y no se discute la valoraci\u00f3n probatoria que hizo con relaci\u00f3n a si la promesa de compraventa ten\u00eda o no \u201cfecha cierta\u201d o \u201cdeterminable\u201d, \u201cpues el juez en sus decisiones est\u00e1 sometido solamente al imperio de la ley, y as\u00ed lo interpreta y sustenta el Tribunal\u201d. <\/p>\n
Por eso, el \u201cgrave error\u201d del fallador de segundo grado est\u00e1 en que debi\u00f3, con las consideraciones all\u00ed expresadas, \u201cinventar\u201d, \u201cimaginar\u201d, \u201cpensar\u201d, \u201cconcluir\u201d y \u201cdictar\u201d una sentencia de fondo, aplicando al caso \u201ccuando menos [\u2026] las normas contenidas en el C\u00f3digo Civil que regulan el mutuo disenso\u201d, lo que hubiera permitido poner fin a un conflicto jur\u00eddico que involucraba: \u201c1. Un negocio jur\u00eddico que no se llev\u00f3 a cabo, 2. Unas partes que tuvieron incumplimientos rec\u00edprocos, 3. Unas partes que acudieron a la juez para dirimir el conflicto, 4. Un dinero que [se] entreg\u00f3 por valor aproximado de 1000 millones, 5. Un inmueble que est\u00e1 en poder del demandado, 6. Un dinero que igualmente est\u00e1 en poder del demandado, 7. Un deseo de las partes de buscar la definici\u00f3n de un juez, 8. Un servicio p\u00fablico de justicia a cargo del Estado para dar soluci\u00f3n, [y] 9. Un Tribunal que dej\u00f3 las cosas en el aire con un discurso jur\u00eddico inane para las partes\u201d. <\/p>\n
Es por lo anterior y por no haber acogido los argumentos del juzgador de primera instancia sobre la nulidad de la promesa con base en el numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 1611 del C\u00f3digo Civil, que se deja en la incertidumbre la \u201cejecutoria\u201d de la promesa de compraventa. El ad-quem debi\u00f3, en consecuencia, resolver \u201ccuando menos basado en un mutuo disenso\u201d. <\/p>\n
2. En cuanto a las normas de derecho sustancial infringidas y que debieron constituir la base esencial del fallo censurado, se encuentra que se transgredi\u00f3 el art\u00edculo 229 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, donde se exige una justicia efectiva o material y no simplemente formal, en el sentido de que se protejan de verdad los derechos alegados en el proceso. <\/p>\n
Es claro, a partir del concepto de acceso a la justicia material, desarrollado por la Corte Constitucional, que cualquier persona puede acudir a los funcionarios que administran justicia, para que ellos resuelvan de fondo el litigio, \u201csin dejar a la deriva a las partes\u201d. <\/p>\n
La jurisdicci\u00f3n, de acuerdo con lo previsto en los art\u00edculos 4\u00b0 y 7\u00b0 de la Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia, debe actuar con prontitud, cumplimiento y eficacia en la soluci\u00f3n de los asuntos que se someten a su conocimiento, y en este caso particular, el Tribunal no fue lo suficientemente eficaz, porque dej\u00f3 a las partes en \u201cuna incertidumbre sobre los hechos materia de litigio\u201d, y al demandante con un \u201cdetrimento patrimonial, debido a que este pag\u00f3 parte del dinero por un inmueble\u201d, que cinco a\u00f1os despu\u00e9s de la promesa de venta no ha adquirido a\u00fan. <\/p>\n
3. En consecuencia, se debe casar la sentencia recurrida, para que en sede de instancia la Corte \u201cdicte la que corresponda\u201d. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. El contenido y alcance del ataque <\/p>\n
En la censura del \u00fanico cargo propuesto, no se cuestiona que el Tribunal revocara la decisi\u00f3n del a-quo, consistente en decretar la nulidad del contrato de promesa de compraventa base de las s\u00faplicas, as\u00ed como tampoco que en segunda instancia esa Corporaci\u00f3n desestimara las acciones alternativas de cumplimiento y de resoluci\u00f3n de dicho negocio jur\u00eddico, por no satisfacerse el presupuesto de que el demandante hubiese honrado sus compromisos, o al menos se hubiese allanado a hacerlo en la forma y tiempo debidos. Esos son aspectos indisputados en casaci\u00f3n, y sobre los cuales, por lo tanto, no puede volver su mirada la Corte. <\/p>\n
La inconformidad radica, entonces, en que el ad-quem omiti\u00f3 dictar una \u201csentencia de fondo\u201d para superar la incertidumbre contractual a la que quedan sometidas las partes. <\/p>\n
Aduce as\u00ed el censor, que para dar soluci\u00f3n a este caso (en el que las partes incumplieron rec\u00edprocamente sus obligaciones, a la demandada se le dio una suma superior a 1000 millones de pesos y la promitente vendedora no entreg\u00f3 el inmueble), ese fallador debi\u00f3 acudir, por lo menos, a las disposiciones que en el C\u00f3digo Civil \u201cregulan\u201d el mutuo disenso. <\/p>\n
2. El deficiente planteamiento del cargo <\/p>\n
La entrada en vigencia de una nueva codificaci\u00f3n procesal civil, no signific\u00f3 despojar al recurso de casaci\u00f3n de ciertas exigencias formales y t\u00e9cnicas en el planteamiento de la respectiva demanda de sustentaci\u00f3n, por lo cual, el estudio del fondo de la cuesti\u00f3n tratada en las instancias, est\u00e1 supeditado a la previa satisfacci\u00f3n plena de las mismas. <\/p>\n
Por lo tanto, no le basta al recurrente con presentar, de cualquier manera, un memorial en apoyo de su impugnaci\u00f3n extraordinaria, ya que es preciso que, por ejemplo, cuando se invoca la causal primera de casaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 336 de la Ley 1564 de 2012, consistente en \u201cLa violaci\u00f3n directa de una norma jur\u00eddica sustancial\u201d, se se\u00f1ale, como lo advierte el canon 344 ib\u00eddem, \u201ccualquier disposici\u00f3n de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa\u201d. <\/p>\n
En ese orden, resulta imperioso para la parte que ataca la sentencia por el sendero de la casaci\u00f3n, y que a la vez invoca la violaci\u00f3n de la ley sustantiva, sustentar la inconformidad con un escrito que indique las normas sustanciales infringidas que hayan sido la base de lo decidido o debieron serlo, entendi\u00e9ndose por tales, aquellas que \u201cen raz\u00f3n de una situaci\u00f3n f\u00e1ctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jur\u00eddicas tambi\u00e9n concretas entre las personas implicadas en tal situaci\u00f3n\u201d9. <\/p>\n
Ahora bien, bastante se ha discutido sobre si dentro del espectro de las normas sustanciales se encuentran las de estirpe constitucional. La Sala, atendiendo el avance de la constitucionalizaci\u00f3n del derecho en todos los campos, incluido el procesal, o por lo menos la inclusi\u00f3n de las normas legales dentro de la constitucionalidad y su calidad de norma de car\u00e1cter superior, ha respondido afirmativamente a esa cuesti\u00f3n, aceptando, en consecuencia, no solo que textos constitucionales pueden ser sustanciales para los prop\u00f3sitos de la casaci\u00f3n, sino que, eventualmente y con el cumplimiento de ciertos presupuestos, sirven de apoyo a los cargos primero y segundo del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, que hablan sobre la infracci\u00f3n de la ley sustantiva. <\/p>\n
Al respecto, se dijo en la sentencia de casaci\u00f3n SC6795-2017, que <\/p>\n
\u201cLos mandatos hallados en la Norma Normarum, atendiendo el car\u00e1cter vinculante y no simplemente program\u00e1tico que regentan, am\u00e9n de tener una aplicaci\u00f3n predominante frente al resto del ordenamiento estatal, pueden tener vocaci\u00f3n de sustancial sin que sea inexorable su desarrollo legal; incluso, cuando el juzgador aplica las normas sustantivas \u2018contenidas en la ley sin tomar las previsiones que se imponen para mantener la correspondencia entre \u00e9sta y la Carta Pol\u00edtica, produce un dislocamiento del andamiaje jur\u00eddico en que se asienta el correspondiente derecho legal\u2019. La Constituci\u00f3n como texto normativo donde aparecen insertos los principios rectores de la Naci\u00f3n personificada, por sabido se tiene, no puede entenderse hoy dada su textura abierta, como un mandato destinado \u00fanicamente al legislativo, que s\u00f3lo afectar\u00e1 a los dem\u00e1s \u00f3rganos estatales en la medida que sus directrices se hayan reproducido en forma de normas jur\u00eddicas; ello ser\u00eda tanto como negar el tr\u00e1nsito del Estado Legislativo al Constitucional. En esa direcci\u00f3n, el concepto de ley sustancial no solamente se predica de las normas de rango simplemente legal; por ende comprende las reglas constitucionales que reconocen las garant\u00edas fundamentales de la persona, as\u00ed como toda otra disposici\u00f3n de la Constituci\u00f3n en la medida en que aquella regule una relaci\u00f3n jur\u00eddica en lo concerniente a derechos en los implicados en la misma. Lo anterior significa, bien se ha dicho, que nada obsta para fundar \u2018un cargo en casaci\u00f3n por violaci\u00f3n de normas de la Constituci\u00f3n\u2019; m\u00e1xime cuando, este recurso extraordinario no est\u00e1 consagrado en inter\u00e9s \u00fanicamente de la ley, sino igual y fundamentalmente, de un esca\u00f1o superior dentro de nuestra estructura de fuentes del derecho concretado en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Con todo, es necesario que al menos constituyan, cuando esas disposiciones resultan denunciadas, las reglas jur\u00eddicas conforme a las cuales \u2018pueda decidirse directamente un determinado asunto o litigio\u2019 (Auto abr. 10 de 2000, rad. 0484)\u201d (Resaltado a prop\u00f3sito). <\/p>\n
En el presente cargo, si bien la parte recurrente relacion\u00f3 como norma sustancial vulnerada el art\u00edculo 229 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, atinente al derecho fundamental de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, lo cierto es que el litigio no vers\u00f3 sobre la vulneraci\u00f3n o amenaza de esa garant\u00eda superior, ya que lo planteado, debatido y resuelto en las instancias tuvo como marco la acci\u00f3n de cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, la resoluci\u00f3n del mismo, su terminaci\u00f3n por mutuo disenso t\u00e1cito, y en la nulidad absoluta del negocio por no colmar todos los requerimientos del art\u00edculo 89 de la Ley 153 de 1887. <\/p>\n
Es decir, que aunque se aceptara la sustancialidad del referido normado constitucional, la comentada exigencia formal en casaci\u00f3n no est\u00e1 ac\u00e1 satisfecha cabalmente, porque, se insiste, el eje sobre el que gir\u00f3 el litigio no fue el acceso a la administraci\u00f3n de justicia del demandante Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez en el proceso ordinario, toda vez que en primera instancia la cuesti\u00f3n se focaliz\u00f3 en la falta de una de las condiciones contempladas en el art\u00edculo 89 de la Ley 153 de 1887, para que la promesa de contrato allegada produjera obligaciones; y en el segundo grado, adem\u00e1s de lo anterior, el estudio se extendi\u00f3 a las acciones alternativas de cumplimiento y resoluci\u00f3n consagradas en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, y a la eventual aplicaci\u00f3n de la figura del mutuo disenso t\u00e1cito. <\/p>\n
Tampoco se logra acatar la mencionada obligaci\u00f3n formal con la evocaci\u00f3n que se hace en el embate de los art\u00edculos 4\u00b0 y 7\u00b0 de la Ley 270 de 1996, ya que es evidentemente que estos no son sustanciales, al tratarse llanamente de preceptos que fijan los par\u00e1metros para el adecuado funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia, pero que no crean derecho subjetivo alguno. Mem\u00f3rese, en ese sentido, que la nota caracter\u00edstica de las normas sustanciales es consagrar verdaderos derechos subjetivos, de manera que dentro de esa categor\u00eda no encajan las que ordenan o regulan la actividad en un proceso, que es precisamente lo que hace el legislador con los referidos art\u00edculos 4\u00b0 y 7\u00b0, al indicar, en su orden, que <\/p>\n
\u201cLa administraci\u00f3n de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la soluci\u00f3n de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los t\u00e9rminos procesales ser\u00e1n perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violaci\u00f3n injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicar\u00e1 respecto de los titulares de la funci\u00f3n disciplinaria. <\/p>\n
\u201cLas actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deber\u00e1n ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptar\u00e1 nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificaci\u00f3n de los procedimientos judiciales, y tendr\u00e1 en cuenta los nuevos avances tecnol\u00f3gicos\u201d. <\/p>\n
Art\u00edculo 7\u00b0 <\/p>\n
La administraci\u00f3n de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciaci\u00f3n de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley. <\/p>\n
Observa tambi\u00e9n la Sala, que con la remisi\u00f3n que se hace en el cargo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tampoco se colma la exigencia formal mencionada, por cuanto lo relativo a dicha prerrogativa no fue la base del asunto jur\u00eddico que en particular ocup\u00f3 la atenci\u00f3n de los juzgadores de instancia, como se explic\u00f3 l\u00edneas atr\u00e1s. <\/p>\n
As\u00ed mismo, la menci\u00f3n que en la censura se efectu\u00f3 al art\u00edculo 1611 del C\u00f3digo Civil (concerniente a los presupuestos para que una promesa de venta genere obligaciones) no sirve para entender satisfecho el requisito formal, toda vez que la revocatoria que hizo el ad-quem de la nulidad absoluta de ese negocio previo, que en primera instancia decret\u00f3 el a-quo, se excluy\u00f3 expresamente por el recurrente, como punto de inconformidad. <\/p>\n
En suma: ninguna de las normas mencionadas atiende el requisito de citar, por lo menos, un precepto sustancial vulnerado, y que haya sido la base o debiera serlo, de la sentencia censurada. <\/p>\n
3. El mutuo disenso <\/p>\n
De aceptarse en gracia de discusi\u00f3n la satisfacci\u00f3n de la prenombrada exigencia, el embate tampoco se abrir\u00eda paso por la v\u00eda de analizar de fondo lo relativo al mutuo disenso, pues no hay manera de inferir un \u201cgrave error\u201d del Tribunal en sus apreciaciones jur\u00eddicas sobre esa figura -como se afirma en la censura-, y que fueron las que le llevaron a desestimar la s\u00faplica subsidiaria, relacionada con la terminaci\u00f3n del contrato de promesa en cuesti\u00f3n, a partir de la t\u00e1cita voluntad de los interesados. En efecto: <\/p>\n
3.1. El mutuo disenso, si bien cuenta con aval normativo en el C\u00f3digo Civil, no aparece mencionado all\u00ed con tal denominaci\u00f3n, y tampoco se encuentra regulado con car\u00e1cter general o espec\u00edfico. <\/p>\n
No obstante, a nivel doctrinal y jurisprudencial es de uso frecuente la utilizaci\u00f3n del concepto de mutuo disenso, para identificar la instituci\u00f3n que disciplina el acuerdo de los contratantes para extinguir, por su rec\u00edproca voluntad, una convenci\u00f3n anterior. <\/p>\n
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha se\u00f1alado que el mutuo disenso o distracto contractual, emerge de lo previsto en los art\u00edculos 1602 y 1625 del C\u00f3digo Civil, y corresponde a <\/p>\n
Tal como lo ilustra el anterior pasaje, el mutuo disenso puede ser expreso o t\u00e1cito, siendo este \u00faltimo el que interesa en la resoluci\u00f3n del caso propuesto, y sobre el cual, la Corte ha expresado que <\/p>\n
\u201c[S]e da ante la rec\u00edproca y simult\u00e1nea inejecuci\u00f3n o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, s\u00f3lo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestaci\u00f3n clara de anonadar el v\u00ednculo contractual. En efecto, si los contratantes al celebrar la convenci\u00f3n lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posici\u00f3n tozuda y rec\u00edproca de las partes de incumplir con las obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relaci\u00f3n contractual. Esto es as\u00ed, porque no es prop\u00f3sito de la ley mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecuci\u00f3n de las obligaciones, s\u00f3lo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato (G.J. CLIX, 314). Por todo lo dicho, el mutuo disenso mantiene toda vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se ha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posici\u00f3n de no permanecer atadas al negocio; la intervenci\u00f3n, pues, del Juez se impone para declarar lo que las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el v\u00ednculo para volver las cosas al estado que exist\u00eda al momento de su celebraci\u00f3n\u201d11. <\/p>\n
3.2. Ahora, ante la importancia cobrada por el mutuo disenso t\u00e1cito como herramienta para superar situaciones de estancamiento contractual, son varios los casos que han llegado a la Corte sobre la materia, y que le han permitido, a trav\u00e9s de su jurisprudencia, precisar que no todo evento de mutuo incumplimiento de las obligaciones contractuales deriva, necesariamente, en la aplicaci\u00f3n de esa figura, porque <\/p>\n
\u201cPara que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso t\u00e1cito requi\u00e9rese que del comportamiento de ambos contratantes, frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su impl\u00edcito y rec\u00edproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta, pues, el rec\u00edproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecuci\u00f3n sean expresivos, de manera t\u00e1cita o expresa, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato\u2026\u201d12. <\/p>\n
Lo anterior quiere decir, siguiendo el precedente de la Corporaci\u00f3n, que am\u00e9n de esa desatenci\u00f3n o abandono contractual, debe aparecer como hecho concluyente del mutuo disenso, el inequ\u00edvoco inter\u00e9s de las partes por no continuar con el negocio jur\u00eddico, esto es, por desistir del mismo y de las obligaciones que all\u00ed se incorporan. <\/p>\n
De esa manera, ha reiterado la Corte en \u00e9poca m\u00e1s reciente, que <\/p>\n
\u201c[L]a desatenci\u00f3n rec\u00edproca de las partes, inclusive en el caso de ser concomitante, no autoriza la resoluci\u00f3n de un contrato, cuando se invoca, sin m\u00e1s, como fundamento del mutuo disenso, porque [\u2026] se requiere de algo adicional, como es que el abandono rec\u00edproco de las prestaciones correlativas, sea el fruto de un acuerdo expreso o t\u00e1cito, obviamente, dirigido de manera inequ\u00edvoca a consentir la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo\u201d13. <\/p>\n
Con lo expuesto resulta que el mutuo disenso t\u00e1cito o impl\u00edcito, termina siendo una verdadera y genuina convenci\u00f3n resolutoria, parecida a la figura romana del contrarius consensus14, que se perfecciona en virtud de las actuaciones inequ\u00edvocas de los contratantes, encaminadas a poner fin al lazo contractual que los ligaba. <\/p>\n
3.3. As\u00ed las cosas, no se observa vulneraci\u00f3n del derecho sustancial o desconocimiento de la doctrina de la Corte, cuando el Tribunal razon\u00f3 en su sentencia, que no hay mutuo disenso por el \u201csimple incumplimiento unilateral o mutuo de las obligaciones\u201d, pues, se requiere del \u201cprop\u00f3sito de ambos contratantes de desistir de lo acordado\u201d, de donde se descarta esa figura \u201csi uno de ellos [contratante] inicia las gestiones para cumplir y lo hace; o las inicia, pero sin acatar lo que fue acordado; o simplemente se abstiene de hacerlo, porque el otro incumpli\u00f3, pero su prop\u00f3sito ha sido el de llevar adelante el pacto; o ambos, con esa misma intenci\u00f3n incumplen lo suyo\u201d. <\/p>\n
Esas consideraciones, base jur\u00eddica de la desestimaci\u00f3n de la pretensi\u00f3n subsidiaria de terminaci\u00f3n del contrato de promesa por mutuo disenso t\u00e1cito, est\u00e1n acordes con la jurisprudencia de la Sala, porque reafirman la doctrina consistente en que no basta para tal prop\u00f3sito el mero incumplimiento contractual de las partes, sino que se exige la prueba contundente e inequ\u00edvoca de que la voluntad de ellos, los interesados, es la de extinguir impl\u00edcitamente el nexo negocial que los un\u00eda. <\/p>\n
Por lo mismo, ha de se\u00f1alarse que no hay manera de adjudicarle a la providencia impugnada la estructuraci\u00f3n de un \u201cgrave error\u201d por no haber adoptado \u201cuna decisi\u00f3n de fondo\u201d, como se asegur\u00f3 en el cargo, porque en verdad que el Tribunal no solo analiz\u00f3 jur\u00eddica y probatoriamente la s\u00faplica de terminaci\u00f3n del contrato de promesa por mutuo disenso t\u00e1cito, sino que lo hizo guiado por la doctrina de la Corte, a la luz de la que aparece, por lo dem\u00e1s, como plausible concluir que no hay mutuo disenso, cuando el propio demandante afirm\u00f3 en su demanda que \u201csiempre estuvo presto a satisfacer las obligaciones que a su cargo quedaron plasmadas en la promesa de contrato celebrada\u201d. <\/p>\n
3.4. Cumple se\u00f1alar, adicionalmente, que aun cuando el ataque se funda en la violaci\u00f3n directa de la normativa sustancial -lo que deja al margen cualquier controversia probatoria-, bueno es hacer hincapi\u00e9 en que dif\u00edcil en verdad es la prueba del mutuo disenso t\u00e1cito, ya que deben existir y demostrarse hechos concluyentes (facta concludentia) de los que se pueda deducir la intenci\u00f3n de las partes de finalizar el contrato celebrado (a\u00fan sin ejecutar o en camino de ejecuci\u00f3n). <\/p>\n
Pues bien, el Tribunal en su fallo no encontr\u00f3 prueba de la voluntad resolutoria de las partes, y por el contrario hall\u00f3 elementos f\u00e1cticos para descartarla, como lo dicho por el accionante en la demanda sobre el cumplimiento de sus cargas contractuales, y su actitud negocial, consistente en haber efectuado unos pagos. <\/p>\n
En s\u00edntesis, las apreciaciones del Tribunal sobre la improcedencia del mutuo disenso t\u00e1cito en el sub-lite, no constituyen una afrenta contra el ordenamiento jur\u00eddico y el entendimiento que le ha dado la Sala a esa materia, particularmente a la hermen\u00e9utica de los art\u00edculos 1602 y 1625 del C\u00f3digo Civil, porque es natural que, para que se aplique esa figura, deba existir certeza de un consentimiento resolutorio, ya que el mutuo disenso es, en toda regla, un contrato dirigido a finalizar una relaci\u00f3n obligacional preexistente, y el hecho de que las declaraciones de voluntad negocial no solo tengan lugar de forma expresa y expl\u00edcita, no exime de la carga de demostrar los actos un\u00edvocos que lleven a presumirla, no bastando, como se repiti\u00f3, el mero incumplimiento de las prestaciones por parte de los contratantes. <\/p>\n
4. El criterio jurisprudencial vigente sobre el mutuo incumplimiento contractual: presupuestos para la aplicaci\u00f3n por analog\u00eda del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil y eventual subsunci\u00f3n en este caso <\/p>\n
En el cargo estudiado se aduce que las partes incumplieron mutuamente las obligaciones asignadas a cada uno en el respectivo contrato de promesa y que, por lo tanto, debi\u00f3 el Tribunal ponerle fin al negocio jur\u00eddico, con una figura similar a la del mutuo disenso. <\/p>\n
Ese planteamiento lleva a la Corte a analizar, oficiosamente15, si este asunto es viable encuadrarlo dentro del marco del criterio recientemente acogido en la sentencia de casaci\u00f3n SC1662-2019 (de fecha posterior a la del fallo ac\u00e1 reprochado) que postula la posibilidad de aplicar, para los eventos de mutuo y rec\u00edproco incumplimiento contractual, la resoluci\u00f3n del contrato sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, el respectivo escrutinio de la cuesti\u00f3n jur\u00eddica permitir\u00e1 establecer, si al desestimarse por el Tribunal la resoluci\u00f3n del contrato, pedida en la demanda como primera pretensi\u00f3n subsidiaria, se desconoci\u00f3 gravemente el ordenamiento jur\u00eddico, y si eventualmente, tambi\u00e9n, se agraviaron los derechos y garant\u00edas fundamentales del impugnante, al no poner fin a la promesa de contrato que ligaba a los involucrados en este litigio. <\/p>\n
4.1. Sea lo primero recordar que, a prop\u00f3sito de la hermen\u00e9utica del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, ha sido doctrina constante de la Sala, la de que \u00fanicamente el contratante cumplido de las obligaciones que le corresponden en el respectivo contrato, o por lo menos el que se ha allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos, puede reclamar la resoluci\u00f3n del contrato y el regreso de las cosas al estado inicial con la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, cuando la otra parte no ha honrado las suyas16. <\/p>\n
Lo que signific\u00f3 durante mucho tiempo para la Sala, que si las dos partes que celebraron un contrato lo incumplen, no asiste a ninguna de ellas el derecho a resolverlo al amparo del art\u00edculo 1546 ib\u00eddem, que lo concede exclusivamente al que cumpli\u00f3 sus obligaciones o al que se hab\u00eda allanado a cumplirlas17. <\/p>\n
4.2. Ese criterio de la Corte sobre la improcedencia de la resoluci\u00f3n del contrato en hip\u00f3tesis de rec\u00edproco incumplimiento, vino a ser replanteado, por primera vez, en una sentencia de casaci\u00f3n del 29 de abril de 1978, justificada sobre la base pr\u00e1ctica de que si ambos contratantes incumplen y ninguno puede pedir la resoluci\u00f3n o el cumplimiento, \u201cel contrato quedar\u00eda definitivamente estancado\u201d. En efecto, se dijo all\u00ed: <\/p>\n
\u201ca) En los contratos bilaterales en que las rec\u00edprocas obligaciones deben ejecutarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que deb\u00eda hac\u00e9rsele previamente s\u00f3lo puede demandar el cumplimiento del contrato si \u00e9l cumpli\u00f3 o se allan\u00f3 a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resoluci\u00f3n si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumpli\u00f3 con anterioridad; b) en los contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse simult\u00e1neamente, o sea a un mismo tiempo, si una parte se allan\u00f3 a cumplir en la forma y tiempo debidos y la otra no, aqu\u00e9lla tiene tanto la acci\u00f3n de cumplimiento como la resolutoria, mas si ninguna de las partes cumpli\u00f3 ni se allan\u00f3 a hacerlo, una y otra meramente pueden demandar la resoluci\u00f3n del contrato. Todo lo anterior va sin perjuicio de la tesis del mutuo disenso, que la Corte ha venido sosteniendo\u201d (Se subraya). <\/p>\n
4.3. Pronto, la Sala recogi\u00f3 la anterior tesis para retornar a la \u201ctradicional\u201d, cuando en la sentencia de 5 de noviembre de 1979, se\u00f1al\u00f3 que <\/p>\n
4.4. Una decisi\u00f3n posterior, del 7 de diciembre de 1982, volvi\u00f3 sobre la resoluci\u00f3n del contrato ante incumplimientos mutuos de las partes, acept\u00e1ndola, pero a partir de un fundamento jur\u00eddico diferente, consistente en que tal posibilidad la disciplina no el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, sino el 1609 de la misma obra. En efecto, anot\u00f3 la Corte en sede de casaci\u00f3n, que <\/p>\n
\u201cEl C\u00f3digo de don Andr\u00e9s Bello fue el primero en el mundo que regul\u00f3 el fen\u00f3meno del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales. Es nuestro famoso art\u00edculo 1609 [\u2026] La norma es de una claridad extraordinaria [\u2026] Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos est\u00e1 en mora. En parte alguna el art\u00edculo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acci\u00f3n resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir. Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes est\u00e1 en mora [\u2026] Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligaci\u00f3n principal sin cl\u00e1usula penal y sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resoluci\u00f3n, tambi\u00e9n sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios. Ese es el verdadero y \u00fanico sentido del art\u00edculo 1609. Se evita, con la interpretaci\u00f3n de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llev\u00f3 a la Corte, con ese sano prop\u00f3sito, a crear la figura de la resoluci\u00f3n por mutuo disenso t\u00e1cito, que [\u2026] es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resoluci\u00f3n deprecada [\u2026] Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resoluci\u00f3n o ejecuci\u00f3n de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro s\u00ed cumple. En tal evento hay lugar a la resoluci\u00f3n o ejecuci\u00f3n con indemnizaci\u00f3n de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual tambi\u00e9n hay lugar a la resoluci\u00f3n o ejecuci\u00f3n, pero sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cl\u00e1usula penal. Debe adem\u00e1s, puntualizarse que la acci\u00f3n de resoluci\u00f3n por incumplimiento tiene su fundamento legal en el art\u00edculo 1546 (y en el 1930 para el caso de la compraventa), y que con la interpretaci\u00f3n que se viene propiciando del art\u00edculo 1609, tal situaci\u00f3n no se cambia. Lo que ocurre es que frente a ese art\u00edculo 1546, la interpretaci\u00f3n tradicional de la excepci\u00f3n de contrato no cumplido enervaba la totalidad de la pretensi\u00f3n, es decir, imped\u00eda la resoluci\u00f3n o la ejecuci\u00f3n, al paso que ahora, con la presente interpretaci\u00f3n, esa excepci\u00f3n enerva apenas la pretensi\u00f3n indemnizatoria consecuencial dejando inc\u00f3lume ora la resoluci\u00f3n, ora el cumplimiento deprecados\u201d. <\/p>\n
4.5. En 198518, la Sala retorn\u00f3 a su tesis \u201ctradicional\u201d sobre la inviabilidad de la resoluci\u00f3n del contrato para supuestos de rec\u00edproco incumplimiento, la que se mantuvo hasta \u00e9poca muy reciente, cuando en el referido fallo SC1662-2019, se determin\u00f3 que la rec\u00edproca desatenci\u00f3n de los compromisos negociales no era \u00f3bice para que cualquiera de los contratantes intentara la resoluci\u00f3n del convenio, pero sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios. Ello se logr\u00f3, como se ver\u00e1, desde una perspectiva diferente a la utilizada en las mencionadas sentencias de 1978 y 1982, pues, la Corte constat\u00f3 que, en verdad, el ordenamiento y particularmente el C\u00f3digo Civil, no previeron la resoluci\u00f3n del contrato para la hip\u00f3tesis de los mutuos incumplimientos, debi\u00e9ndose buscar la soluci\u00f3n, como ordenan las cl\u00e1sicas reglas de hermen\u00e9utica, en la norma que m\u00e1s se asemejara a la situaci\u00f3n, siendo ella, el art\u00edculo 1546 ib\u00eddem. <\/p>\n
Por su importancia, se cita un extenso fragmento de dicha sentencia de casaci\u00f3n de 2019, que representa el criterio actual y vigente de la Sala, sobre la resoluci\u00f3n de los contratos frente a supuestos de mutuo incumplimiento: <\/p>\n
\u201c\u2026 el supuesto del incumplimiento de las obligaciones que se desprende de un contrato sinalagm\u00e1tico por parte de los dos extremos que lo conforman, no es cuesti\u00f3n regulada por el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil y que, como ninguna otra norma de ese ordenamiento se ocupa de dicha espec\u00edfica situaci\u00f3n, ella configura un vac\u00edo legal. En tal orden de ideas, col\u00edgese la plena aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 153 de 1887 [\u2026] As\u00ed las cosas, son premisas para la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica que se busca, en primer lugar, que el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, regulativo del caso m\u00e1s pr\u00f3ximo al incumplimiento rec\u00edproco de las obligaciones de un contrato bilateral, esto es, la insatisfacci\u00f3n proveniente de una sola de las partes, prev\u00e9 como soluci\u00f3n, al lado del cumplimiento forzado, la resoluci\u00f3n del respectivo contrato; y, en segundo lugar, que en el precitado ordenamiento jur\u00eddico, subyace la idea de que frente a toda sustracci\u00f3n de atender los deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, se impone la extinci\u00f3n del correspondiente v\u00ednculo jur\u00eddico [\u2026] De esos presupuestos se concluye que en la hip\u00f3tesis que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte, se reitera, la insatisfacci\u00f3n de las obligaciones establecidas en un contrato bilateral por parte de los dos extremos de la convenci\u00f3n, tambi\u00e9n es aplicable la resoluci\u00f3n del contrato, sin perjuicio, claro est\u00e1, de su cumplimiento forzado, seg\u00fan lo reclame una cualquiera de las partes [\u2026] Esa visi\u00f3n, tanto del reducido marco de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, como del r\u00e9gimen disciplinante del incumplimiento rec\u00edproco de las obligaciones sinalagm\u00e1ticas, exige modificar el criterio actual de la Sala, conforme al cual, en la referida hip\u00f3tesis f\u00e1ctica, no hay lugar a la acci\u00f3n resolutoria del contrato. Tal aserto, no puede mantenerse en p\u00ede, en tanto que est\u00e1 soportado, precisamente, en la referida norma y en que ella \u00fanicamente otorga el camino de la resoluci\u00f3n, al contratante cumplido o que se allan\u00f3 a atender sus deberes, mandato que al no comprender el supuesto del incumplimiento bilateral, no es utilizable para solucionarlo. Dicho planteamiento, como igualmente ya se puntualiz\u00f3, s\u00f3lo es predicable en cuanto hace a la acci\u00f3n resolutoria propuesta en virtud del incumplimiento unilateral, caso en el cual la legitimidad del accionante est\u00e1 dada \u00fanicamente al contratante diligente que honr\u00f3 sus compromisos negociales o que se allan\u00f3 a ello, toda vez que ese es el alcance que ostenta el ya tantas veces citado art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil. Empero, si del incumplimiento bilateral se trata, no cabe tal reparo, habida cuenta que la acci\u00f3n resolutoria que en esa situaci\u00f3n procede, seg\u00fan viene de averiguarse, no es la prevista en la anotada norma, sino la que se deriva de un supuesto completamente diferente, como es la desatenci\u00f3n de ambos contratantes, hip\u00f3tesis en la que mal podr\u00eda exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno cualquiera de ellos, es decir, uno de los incumplidores, no se encuentre en estado de inejecuci\u00f3n contractual [\u2026] En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagm\u00e1tico provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procur\u00f3 la realizaci\u00f3n de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resoluci\u00f3n o cumplimiento forzado que la norma prev\u00e9, en ambos supuestos con indemnizaci\u00f3n de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepci\u00f3n de contrato no cumplido [\u2026] En la hip\u00f3tesis del incumplimiento rec\u00edproco de dichas convenciones, por ser esa una situaci\u00f3n no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del referido precepto y de los dem\u00e1s que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que est\u00e1 al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resoluci\u00f3n o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnizaci\u00f3n de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitaci\u00f3n el cobro de la cl\u00e1usula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del art\u00edculo 1609 del C\u00f3digo Civil, ninguna de las partes del negocio jur\u00eddico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, seg\u00fan las voces del art\u00edculo 1615 ib\u00eddem. La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el rec\u00edproco incumplimiento de la convenci\u00f3n, descarta toda posibilidad de \u00e9xito para la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habr\u00e1 sustra\u00eddo de atender sus deberes negociales\u201d. <\/p>\n
4.6. Establecido como qued\u00f3 con el correspondiente recorrido cronol\u00f3gico jurisprudencial, que en el ordenamiento jur\u00eddico patrio es de recibo, al d\u00eda de hoy, la figura iuris de la simple resoluci\u00f3n contractual en situaci\u00f3n de rec\u00edproco incumplimiento de las partes, resta por precisar algo m\u00e1s y que es trascendental a la hora de evaluar cualquier caso con pretensiones de encuadrar en el criterio doctrinal vigente de la Corte; esto es, que no basta un incumplimiento en cada uno de los extremos contractuales para propiciar una resoluci\u00f3n, sino que se requiere que ese desconocimiento de las obligaciones sea rec\u00edproco y simult\u00e1neo, porque si contractualmente los interesados establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracci\u00f3n contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este \u00faltimo ejercite las acciones alternativas previstas en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil: ejecutar o resolver, con indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
Lo anterior se revalid\u00f3 expresamente en el muy reciente fallo de casaci\u00f3n de 7 de diciembre de 2020 (SC4801), donde a manera de s\u00edntesis se dijo sobre la resoluci\u00f3n del contrato, lo siguiente: <\/p>\n
\u201cEn resumen, puede deprecar la resoluci\u00f3n de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendi\u00e9ndose por tal aquel que ejecut\u00f3 las obligaciones que adquiri\u00f3; as\u00ed como el que no lo hizo justificado en la omisi\u00f3n previa de su contendor respecto de una prestaci\u00f3n que \u00e9ste deb\u00eda acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato rec\u00edproco y simult\u00e1neo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC1662 de 2019) \u2026\u201d (se subraya). <\/p>\n
Como corolario, hasta aqu\u00ed es posible decir que, conforme al criterio actual de la Sala, la procedencia de la resoluci\u00f3n del contrato por mutua desatenci\u00f3n de sus obligaciones, presupone la hip\u00f3tesis de dos contratantes puestos en el mismo plano de incumplimiento (habida cuenta la naturaleza de la prestaci\u00f3n desatendida y el tiempo para acatarla), con lo que ninguno de ellos est\u00e1 en mora, y por lo mismo, sin posibilidad de reclamar del otro nada diferente a la restituci\u00f3n de las cosas al estado anterior del respectivo convenio. <\/p>\n
4.7. En el caso de este pleito, se tiene que el Tribunal dej\u00f3 sentado, y ello no fue materia de controversia por parte del impugnante en casaci\u00f3n, que: <\/p>\n
a.-) Entre las partes se celebr\u00f3 contrato de promesa de compraventa sobre un inmueble, siendo la promitente vendedora la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C.S., y el promitente comprador Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez. <\/p>\n
b.-) En la cl\u00e1usula segunda del convenio se pact\u00f3 como precio de la venta la suma de $1.875.000.000, pagaderos as\u00ed: <\/p>\n
\u201ca. La suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000) [\u2026] a la firma de este contrato los cuales son recibidos por el se\u00f1or Rafael Armando Salazar Jaramillo, b. La suma de ochocientos millones de pesos moneda legal ($800.000.000) que pagar\u00e1 el promitente comprador en favor de la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. para el momento en que se suscriba la respectiva escritura p\u00fablica de compraventa y de hipoteca [\u2026] c. La restante suma de dinero por valor de ochocientos setenta y cinco millones de pesos ($875.000.000) ser\u00e1n pagados por el promitente comprador con un plazo de un a\u00f1o contado a partir del momento en que se realice la entrega del inmueble, es decir, a partir del d\u00eda treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012)\u201d (se destaca a prop\u00f3sito). <\/p>\n
c.-) La firma de la escritura p\u00fablica de compraventa se fij\u00f3 para el 18 de octubre de 2011. <\/p>\n
d.-) El demandante admiti\u00f3 en su demanda, que de la segunda cuota de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), pag\u00f3 setecientos sesenta y un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos ($761.028.866), parte de esta \u00faltima cifra con posterioridad al 18 de octubre de 2011. <\/p>\n
e.-) Ninguna de las partes aport\u00f3 constancia de haber acudido en la fecha y hora convencidas a la Notar\u00eda designada, para firmar la escritura p\u00fablica de compraventa. <\/p>\n
4.8. Pues bien, con esos elementos emerge que aqu\u00ed s\u00ed era posible deducir la procedencia de la resoluci\u00f3n contractual por el mutuo incumplimiento de los contratantes, porque ciertamente el promitente comprador (Uriel Dar\u00eda Mu\u00f1oz S\u00e1nchez) no cumpli\u00f3 su obligaci\u00f3n de pagar \u00edntegra la segunda cuota de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), cuyo plazo le venc\u00eda el d\u00eda convenido para la firma de la escritura p\u00fablica de compraventa (18 de octubre de 2011); y el promitente vendedor tampoco satisfizo su obligaci\u00f3n correlativa y simult\u00e1nea, consistente en acudir, para la precitada fecha, para el perfeccionamiento del contrato de compraventa prometido. <\/p>\n
Se equivoc\u00f3 por supuesto el Tribunal, cuando en su sentencia asegur\u00f3 que \u201clas obligaciones contra\u00eddas eran sucesivas, y antes de la firma de la escritura se requer\u00eda el pago de la segunda cuota, para proceder, con posterioridad a la entrega del bien y a la satisfacci\u00f3n de la totalidad del precio\u201d, puesto que, observa con detenimiento la Corte, la cl\u00e1usula segunda del contrato de promesa, referida por el propio juzgador de segunda instancia, no admit\u00eda una interpretaci\u00f3n diferente, a que la cancelaci\u00f3n del segundo instalamento (carga del promitente comprador) y la firma del instrumento p\u00fablico (carga de la promitente vendedora) eran obligaciones concomitantes en el tiempo, valga anotar, que de acuerdo con lo consignado textualmente por los interesados, la presentaci\u00f3n del promitente vendedor a la Notar\u00eda no estaba supeditada a la previa acreditaci\u00f3n de la cancelaci\u00f3n de los ochocientos millones de pesos ($800.000.000). <\/p>\n
De manera que no habi\u00e9ndose pagado por un contratante la segunda cuota del precio acordado, y dejando se asistir el otro a la Notar\u00eda para ratificar su compromiso e intenci\u00f3n de enajenar, no hab\u00eda forma de concluir nada diferente a que hubo un t\u00edpico evento de incumplimiento mutuo y simult\u00e1neo, percutor, como se describi\u00f3 atr\u00e1s, de la resoluci\u00f3n contractual sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
Habr\u00e1 entonces que casar la sentencia confutada, porque si bien el \u00fanico cargo formulado presenta las deficiencias mencionadas, que lo hacen en principio impr\u00f3spero, la revisi\u00f3n oficiosa permitida en el inciso final del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso lleva a concluir que el Tribunal incurri\u00f3 en un grave error de apreciaci\u00f3n f\u00e1ctica que le condujo a deducir, equivocadamente, que no hab\u00eda incumplimientos simult\u00e1neos de las partes, y con ello cerr\u00f3 el camino para aplicar la resoluci\u00f3n del contrato sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios, que a la luz del criterio actual de la Corte, el ordenamiento jur\u00eddico lo avala por la v\u00eda de aplicar por analog\u00eda el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, mantener intacta la sentencia de segunda instancia conllevar\u00eda a dejar en estado de letargo una situaci\u00f3n contractual de muy dif\u00edcil o imposible resoluci\u00f3n, porque con la actitud procesal de la parte demandada (quien demand\u00f3 en reconvenci\u00f3n la lesi\u00f3n enorme), no hay manera de que las partes consigan el cumplimiento voluntario (y no se diga forzado) de lo convenido en su momento en el contrato de promesa. <\/p>\n
Y la justicia como valor constitucional y eje central del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, exige que los juzgadores, en cualquier escala o grado, allanen los caminos para la efectiva y civilizada composici\u00f3n de los litigios, y ac\u00e1, ese camino, en efecto, lo otorga la novedosa figura de la casaci\u00f3n oficiosa, con la que se pone fin a un protot\u00edpico caso de estancamiento contractual, irresoluble con la instituci\u00f3n del mutuo disenso, o con las tradicionales acciones alternativas del art\u00edculo 1546 ib\u00eddem, pues bien lo avizor\u00f3 la Corte desde el fallo de 29 de noviembre de 1978, <\/p>\n
\u201cEn los contratos bilaterales en los que las rec\u00edprocas obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que deb\u00eda hac\u00e9rsele previamente s\u00f3lo puede demandar el cumplimiento dentro del contrato si \u00e9l cumpli\u00f3 o se allan\u00f3 a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resoluci\u00f3n si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumpli\u00f3 con anterioridad\u201d. Sin embargo, si las obligaciones son simult\u00e1neas, \u201cel contratante cumplido o que se allana a cumplir con las suyas, queda en libertad de ejercer, o la acci\u00f3n de cumplimiento o la acci\u00f3n resolutoria si fuere el caso\u201d. <\/p>\n
Ahora bien, lo dicho sobre la casaci\u00f3n oficiosa y la facultad para la Sala de hacer uso de ella en este estadio del recurso (para sentencia), lo ha confirmado con anterioridad esta Corporaci\u00f3n, al decir que <\/p>\n
\u201cEs en la etapa del fallo, cuando se puede adoptar como instrumento de protecci\u00f3n y de garant\u00eda de los derechos, la casaci\u00f3n de oficio, pero no la selecci\u00f3n de la demanda; no en otra oportunidad, pues si el asunto ha llegado para sentencia, se infiere llanamente, bien se admiti\u00f3 o ya se seleccion\u00f3. La selecci\u00f3n, entonces, \u00fanicamente puede tener eficacia en la fase introductoria de admisi\u00f3n del respectivo libelo. En este sentido, el legislador del C\u00f3digo General del Proceso, dise\u00f1\u00f3 el art\u00edculo 336 en su inciso final el siguiente segmento normativo que responde y clarifica la cuesti\u00f3n: \u2018La Corte no podr\u00e1 tener en cuenta causales de casaci\u00f3n distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podr\u00e1 casar la sentencia, a\u00fan de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio p\u00fablico, o atenta contra los derechos y garant\u00edas constitucionales\u2019 (subrayado fuera de texto). Al disponer que esta Corporaci\u00f3n \u2018podr\u00e1 casar la sentencia, a\u00fan de oficio\u2019, est\u00e1 comprometiendo \u2018in radice\u2019 a la Corte de Casaci\u00f3n con la construcci\u00f3n del Estado Social de Derecho, para cumplir las finalidades del recurso, autorizando quebrar la sentencia al margen de la prosperidad t\u00e9cnica de las causales esgrimidas por el recurrente cuando al momento de fallar, en su tarea de control constitucional y legal atribuida por el legislador, como derecho propio en el \u00e1mbito casacional, se hallen en juego valores, principios y derechos supremos, y en forma patente y paladina aparezcan comprometidos: 1. El orden p\u00fablico, 2. El patrimonio p\u00fablico, o 3. Se atente gravemente contra los derechos y garant\u00edas constitucionales\u201d19. <\/p>\n
Visto entonces que prospera la casaci\u00f3n oficiosa del fallo del Tribunal, en cuanto no decret\u00f3 la resoluci\u00f3n del contrato de promesa por el cumplimiento rec\u00edproco de las partes, procede ahora la Corte a situarse en sede de instancia, y a dictar en el presente juicio, la respectiva <\/p>\n
SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
1. Generalidades <\/p>\n
1.1. En la sentencia de primera instancia, emitida dentro de este proceso, el juzgado de conocimiento declar\u00f3 la nulidad absoluta de la promesa de compraventa de inmueble suscrita por las partes el 11 de octubre de 2011, y, en consecuencia, orden\u00f3 a la demandada Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. restituir al accionante Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez la suma -ya indexada- de mil treinta y siete millones setecientos noventa y seis mil cuatrocientos once pesos con sesenta y un centavos ($1.037.796.411,61), con la advertencia de que en caso de mora, se generar\u00e1n intereses al 6% anual20. <\/p>\n
1.2. Las dos partes apelaron el fallo: <\/p>\n
1.2.1. El demandante por estimar que, contrario a lo se\u00f1alado por el juzgado, en el contrato de promesa s\u00ed se determin\u00f3 en forma clara la \u00e9poca en la que se deb\u00eda protocolizar el negocio jur\u00eddico prometido, con lo que no cab\u00eda anular el contrato materia del proceso. <\/p>\n
As\u00ed mismo, porque no era viable para el a-quo anular un pacto en el que se traslad\u00f3 al promitente comprador la obligaci\u00f3n de cancelar deudas que pesaban sobre el predio materia del acuerdo, no obstante que quien ten\u00eda la carga de liberarlo de \u201clos embargos judiciales y dem\u00e1s grav\u00e1menes que sobre \u00e9l pesaban, era la sociedad promitente vendedora\u201d. Anot\u00f3, en ese mismo sentido, que el compromiso que se le hizo adquirir se le sali\u00f3 de las manos, dado que no le fue posible en un corto plazo, adelantar los respectivos tr\u00e1mites administrativos y judiciales para levantar las medidas que pesaban sobre el fundo21. <\/p>\n
1.2.2. La demandada impugn\u00f3 la determinaci\u00f3n de primer grado, por considerar que ante el incumplimiento del actor en el pago de la cuota de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), ten\u00eda derecho a recibir el 30% del precio de la promesa de compraventa, a t\u00edtulo de sanci\u00f3n. Record\u00f3 que, de su parte, siempre estuvo y ha estado atento a suscribir la escritura p\u00fablica de compraventa, raz\u00f3n por la cual el gerente acudi\u00f3 a la Notar\u00eda, y \u201csi bien es cierto que de ese hecho no se obtuvo el correspondiente certificado notarial, no es menos evidente que [\u2026] puede ser demostrado plenamente\u2026\u201d. <\/p>\n
De otro lado, refut\u00f3 los valores que el juzgador le orden\u00f3 restituir, por las siguientes razones: <\/p>\n
a.-) El demandante no demostr\u00f3 que hubiera pagado a la DIAN $99.747.000, y, por el contrario, ese valor lo asumi\u00f3 directamente la demandada. <\/p>\n
b.-) Los $406.684.588 que se dicen cancelados para terminar el proceso ejecutivo hipotecario ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cali, no corresponden a lo \u201cadeudado procesalmente\u201d, seg\u00fan la \u00faltima liquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito, que ascendi\u00f3 a $288.904.330. <\/p>\n
c.-) El gestor no acredit\u00f3 haber pagado $57.000.000 para dar por terminado el proceso ejecutivo laboral iniciado por Edgar de Jes\u00fas Becerra Ram\u00edrez en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira; $119.444.131 ante la \u201cSecretar\u00eda de Hacienda Municipal\u201d; $2.000.000 para reinstalar el servicio de agua; y $1.389.000 y $327.391 para reconectar la energ\u00eda el\u00e9ctrica. <\/p>\n
d.-) Los $56.250.000 por concepto de comisi\u00f3n por venta del inmueble no se causaron, porque tal remuneraci\u00f3n \u201ctendr\u00e1 lugar siempre y cuando se celebre el negocio entre las partes\u201d. Adem\u00e1s, en el contrato de promesa no se estableci\u00f3 porcentaje de comisi\u00f3n, y tampoco se se\u00f1al\u00f3 el nombre de los corredores favorecidos22. <\/p>\n
2. Alcance del fallo sustitutivo <\/p>\n
En casaci\u00f3n ninguna inconformidad mostr\u00f3 el demandante con relaci\u00f3n a que la promesa de compraventa cumpl\u00eda todas las exigencias del art\u00edculo 89 de la ley 153 de 1887, por lo que qued\u00f3 inc\u00f3lume el pronunciamiento del Tribunal sobre la validez de ese negocio jur\u00eddico, y, en consecuencia, tambi\u00e9n, la revocatoria que por ese aspecto se hizo del fallo del a-quo. <\/p>\n
El accionante tampoco persisti\u00f3 en casaci\u00f3n sobre su pretensi\u00f3n principal de cumplimiento del contrato de promesa, por lo que sobre el tema no se puede volver en esta sentencia sustitutiva. <\/p>\n
Como la demandada, frente a lo resuelto por el Tribunal sobre la demanda de reconvenci\u00f3n -con pretensi\u00f3n de lesi\u00f3n enorme- guard\u00f3 silencio, ese es otro aspecto en el que no incursionar\u00e1 esta providencia. <\/p>\n
Es decir, que de acuerdo con ese marco de referencia, la sentencia sustitutiva no regresar\u00e1 a materias que se tornaron inmodificables por el asentimiento de los interesados, y por lo mismo, partiendo de la explicada procedencia de la resoluci\u00f3n del contrato, no resta nada m\u00e1s que estudiar la apelaci\u00f3n de la demandada en torno a los valores que debe restituir a su contraparte, esta vez, por gracia de la resoluci\u00f3n contractual emanada del mutuo incumplimiento. <\/p>\n
No ser\u00e1 del caso tampoco analizar la censura de la accionada frente a la cl\u00e1usula penal, porque ya se indic\u00f3 en detalle, las partes incurrieron en simult\u00e1nea desatenci\u00f3n de sus compromisos contractuales, lo que conlleva a que ninguna se encuentre en mora, careciendo de legitimaci\u00f3n para reclamar perjuicios. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n: el an\u00e1lisis de la Corte, en esta sede, se centrar\u00e1 en la alzada de la demandada, \u00fanicamente, en lo que tiene que ver con las restituciones a que por ley est\u00e1 obligada. Y no sobra indicarlo, que la impugnaci\u00f3n del demandante carece de objeto, producto de la casaci\u00f3n oficiosa que reconoce la procedencia de la acci\u00f3n resolutoria contractual. <\/p>\n
3. La resoluci\u00f3n del contrato y sus efectos <\/p>\n
La acci\u00f3n resolutoria de un contrato bilateral, en virtud de lo previsto en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, tiende a aniquilar el acto jur\u00eddico y a dejar las cosas en el estado en el que se encontraban antes de la celebraci\u00f3n del mismo23. <\/p>\n
En otras palabras, la resoluci\u00f3n opera retroactivamente para dejar a las partes en la misma situaci\u00f3n en la que estaban hasta antes de contratar, y para lograr ese prop\u00f3sito es preciso disponer las restituciones mutuas, en caso de haberse ejecutado parcialmente el contrato. Lo dijo Messineo, en su momento, \u201cConsecuencia general de la resoluci\u00f3n entre las partes, es la restituci\u00f3n de todo lo que una parte haya recibido, en el \u00ednterin, de la otra\u201d24. <\/p>\n
4. El caso concreto <\/p>\n
4.1. Quedando establecida la procedencia, en este asunto, de la resoluci\u00f3n de la promesa de compraventa suscrita entre las partes, porque se trata de un contrato bilateral que se ha incumplido por ambos extremos (el propio actor reconoci\u00f3 que no pag\u00f3 la suma de ochocientos millones de pesos para el momento de suscribirse la escritura p\u00fablica de compraventa, y la sociedad demandada no acudi\u00f3 a la Notar\u00eda en la fecha prevista, pues no aport\u00f3 la prueba sobre dicha concurrencia, y de ella tampoco dieron cuenta los testigos citados, y menos el gestor al absolver su interrogatorio de parte), no resta m\u00e1s que definir lo relativo a las restituciones mutuas, para que se de punto final al v\u00ednculo que se trab\u00f3 entre demandante y demandada, y que est\u00e1 en el centro de la apelaci\u00f3n, por la objeci\u00f3n que Sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C.S. hizo a varios de los pagos que afirm\u00f3 efectuar Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez, a prop\u00f3sito del fallido negocio. <\/p>\n
4.2. En consecuencia, recu\u00e9rdese que en el hecho d\u00e9cimo de la demanda inicial, el demandante dijo haber efectuado los siguientes pagos, producto de su acatamiento de las obligaciones estipuladas en la promesa de compraventa: <\/p>\n
a.-) Doscientos millones de pesos ($200.000.000) a la firma de la promesa de compraventa. <\/p>\n
b.-) Noventa y nueve millones setecientos cuarenta y siete mil pesos ($99.747.000) de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales. <\/p>\n
c.-) Ciento setenta y dos mil pesos ($172.000) por costas procesales en el cobro coactivo ante la DIAN. <\/p>\n
d.-) Seiscientos noventa y dos mil pesos ($692.000) por honorarios del perito en dicho proceso. <\/p>\n
e.-) Cuatrocientos seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y ocho pesos ($406.684.588), por el proceso ejecutivo hipotecario que cursaba en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cali. <\/p>\n
f.-) Cincuenta y siete millones de pesos ($57.000.000) por el proceso ejecutivo laboral llevado adelante en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira por parte de Edgar de Jes\u00fas Becerra Ram\u00edrez. <\/p>\n
g.-) Ciento diecinueve millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil ciento treinta y un pesos ($119.444.131) por impuesto predial en la \u201cSecretar\u00eda de Hacienda Municipal y Finanzas (sic)\u201d. <\/p>\n
h.-) Dos millones de pesos ($2.000.000) por el servicio de agua. <\/p>\n
j.-) Seis millones trescientos veintisiete mil trescientos noventa y un pesos ($6.327.391), por el servicio de energ\u00eda. <\/p>\n
k.-) Siete millones ochocientos veintid\u00f3s mil setecientos cincuenta y seis pesos ($7.822.756) por energ\u00eda. <\/p>\n
l.-) Dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000) para Henry Aguirre Vargas, por gestionar el pago de los servicios p\u00fablicos. <\/p>\n
m.-) Un mill\u00f3n de pesos ($1.000.000) por honorarios al abogado Mario Quiceno Ceballos, por gestionar los pagos para el proceso coactivo y los ejecutivos. <\/p>\n
n.-) Cincuenta y seis millones Doscientos cincuenta mil pesos ($56.250.000), por la comisi\u00f3n por la venta del inmueble Camino Real, a favor de Jos\u00e9 Arley Ocampo y Henry Aguirre Vargas. <\/p>\n
4.3. En su contestaci\u00f3n a la demanda, la sociedad convocada acept\u00f3 expresamente los pagos a que se refieren los literales a.-), b.-), c.-) y f.-). Guard\u00f3 silencio sobre el del literal d.-); y objet\u00f3 todos los dem\u00e1s. <\/p>\n
4.4. En la sentencia de primera instancia, luego de declarar la nulidad absoluta de la promesa, el juzgado de conocimiento reconoci\u00f3 la restituci\u00f3n a la demandante y a cargo de la demandada, de todas las sumas relacionadas en el hecho d\u00e9cimo de la demanda inicial, y adicionalmente, aplic\u00f3 sobre ellas correcci\u00f3n monetaria. <\/p>\n
4.5. En la apelaci\u00f3n que present\u00f3 contra la anterior providencia, controvirti\u00f3 el reconocimiento de las sumas a que se refieren los literales b.-), e.-), f.-) g.-), h.-), i.-), j.-) y n). <\/p>\n
4.6. De lo anterior se sigue, en primer lugar, que no hay ninguna discusi\u00f3n que al demandante debe restitu\u00edrsele las sumas del literal a.-), puesto que sobre su pago no se hizo reproche ni al contestar la demanda y tampoco al apelar. <\/p>\n
Por otro lado, la aceptaci\u00f3n expresa que al contestar la demanda se efectu\u00f3 respecto de las cifras de los literales b.-), c.-) y f.-), que sin duda constituye confesi\u00f3n, impide un nuevo examen frente a esos rubros, ahora por el camino de la apelaci\u00f3n, m\u00e1s a\u00fan, cuando esos conceptos est\u00e1n acreditados probatoriamente, como se observa en los documentos que militan a folios 14 a 23, 29 y 32 del c. 1., respectivamente. <\/p>\n
As\u00ed mismo, el monto del literal d.-) tambi\u00e9n admite reconocimiento, porque frente a este nada dijo la demandada en su contestaci\u00f3n, al apelar estuvo silente y hay prueba que lo corrobora, folio 29 ib\u00eddem. <\/p>\n
Igualmente cabe aceptar, como concepto restitutivo, los pagos sobre los que versan los literales k.-), l.-) y m.-), porque si bien hubo reparo a ellos cuando se replic\u00f3 el libelo inicial, la apelaci\u00f3n nada dijo sobre ellos, con lo que opera la consecuencia procesal prevista en el art\u00edculo 328 del C\u00f3digo General del Proceso, seg\u00fan la cual, \u201cel juez de segunda instancia deber\u00e1 pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante\u2026\u201d. Y con todo, de esos pagos tambi\u00e9n hay prueba en los folios 38 y 39 del c. 1. <\/p>\n
Falta la definici\u00f3n de los pagos de los literales e.-), g.-h.-), i.-) j.-) y n.-). En relaci\u00f3n con estos, debe recordarse que al aparejar la referida resoluci\u00f3n del contrato la restituci\u00f3n material de todo lo que las partes han percibido con motivo u ocasi\u00f3n del acuerdo, la tarea de determinar cu\u00e1les son las restituciones mutuas comienza por revisar si los conceptos reclamados tienen que ver con obligaciones ejecutadas a partir del negocio jur\u00eddico frustrado, para luego establecer si hay prueba de ellos. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, observa la Sala que en la promesa de compraventa de que aqu\u00ed se trata, el segundo pago pactado de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), seg\u00fan se relacion\u00f3 en el hecho tercero de la demanda y esto no fue contradicho por la demandada, estaba representado o equival\u00eda al valor de varias deudas por demandas judiciales, impuestos y servicios p\u00fablicos a cargo de la sociedad convocada y que el demandante asumi\u00f3. <\/p>\n
En ese orden de ideas, entran en la categor\u00eda de conceptos por restituir al demandante, los pagos que hizo por servicio p\u00fablico de energ\u00eda (literales h, i, y j), cuya cancelaci\u00f3n est\u00e1 demostrada con los documentos que militan a folios 40, 41 y 42. Adem\u00e1s, el hecho de haber aportado el actor los originales de los recibos p\u00fablicos, con sello del banco, descarta la aseveraci\u00f3n de la demandada, de que fue ella quien corri\u00f3 con esa deuda. <\/p>\n
Tambi\u00e9n entran en el grupo de pagos contractuales, los hechos por el gestor para terminar un proceso ejecutivo hipotecario (literal e) y el impuesto predial unificado (literal g), pues de ellos se dio cuenta en el pliego inicial y en su contestaci\u00f3n, y su cancelaci\u00f3n por el monto indicado por el accionante, est\u00e1 probada a folios 28 y 34 del c. 1., y 1 del c. 5. Por lo dem\u00e1s, no se aport\u00f3 medio suasorio que descartara ese pago, y, por ejemplo, lo relacionado con que la liquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito definitiva en el hipotecario y lo que se pide en el proceso no concuerda, se qued\u00f3 en el plano de un mero planteamiento. <\/p>\n
Finalmente, en el par\u00e1grafo de la cl\u00e1usula quinta del contrato de promesa se consagra la obligaci\u00f3n de pagar el valor correspondiente a la comisi\u00f3n o servicios de corretaje por la venta del inmueble. Es decir, que es una obligaci\u00f3n contractual, por lo mismo objeto de restituci\u00f3n para quien la pag\u00f3, en este caso el demandante, seg\u00fan la prueba que aport\u00f3 y que aparece a folio 37 del c. 1. <\/p>\n
En definitiva, no hay ning\u00fan reparo que hacer a las restituciones mutuas ordenadas por el juzgado de primera instancia, por estar todas ellas debidamente probadas, aclarando que las mismas ahora se ordenan a t\u00edtulo de resoluci\u00f3n contractual. No est\u00e1 dem\u00e1s destacar que como la prometiente vendedora no entreg\u00f3 a su contendor el fundo materia de la promesa de venta, a \u00e9l no se le impondr\u00e1 ninguna obligaci\u00f3n restitutoria. <\/p>\n
5. La correcci\u00f3n monetaria <\/p>\n
Una cuesti\u00f3n de indudable inter\u00e9s pr\u00e1ctico es la que se refiere al objeto de restituir una prestaci\u00f3n pecuniaria que constitu\u00eda una de las correlativas del contrato que debe resolverse por incumplimiento, cuando se est\u00e1 en una situaci\u00f3n de constante desvalorizaci\u00f3n monetaria, como la que existe y es notoria en Colombia desde hace ya bastantes a\u00f1os. <\/p>\n
En periodos semejantes suele acontecer que entre el pago total o parcial de la prestaci\u00f3n y el reconocimiento de la terminaci\u00f3n del contrato por resoluci\u00f3n, la moneda haya sufrido una grave disminuci\u00f3n de su poder adquisitivo, de tal forma que el valor nominal de lo que atr\u00e1s se cancel\u00f3 sea profundamente diferente al valor real y actual del dinero. <\/p>\n
Para dar soluci\u00f3n a esa problem\u00e1tica, la jurisprudencia de la Corte viene aceptando la actualizaci\u00f3n o correcci\u00f3n monetaria de las sumas de dinero que han de ser materia de restituciones mutuas, apelando, en sustento, a un imprescindible criterio de equidad. <\/p>\n
Por eso mismo, ha apuntado la Sala que <\/p>\n
\u201c\u2026 esas cantidades deber\u00e1n reintegrarse indexadas, bajo la premisa de que el reintegro de los dineros recibidos debe ser completo, seg\u00fan la doctrina reiterada de esta Corte (CSJ SC, 25 abr. 2003, rad. 7140, SC11331 de 2015, rad. n\u00ba 2006-00119), partiendo de la base de que en econom\u00edas inflacionarias como la colombiana el simple transcurso del tiempo determina la p\u00e9rdida del poder adquisitivo de la moneda, fen\u00f3meno que ha sido calificado como notorio\u201d (CSJ SC SC2307-2018). <\/p>\n
En esta especie, los pagos a que se ha hecho referencia se hicieron hace casi una d\u00e9cada, por lo que es indudable que debe aplic\u00e1rseles la actualizaci\u00f3n monetaria, utilizando el \u00edndice de precios al consumidor, y aplicando la consabida f\u00f3rmula: valor hist\u00f3rico por el IPC actual, y el resultado dividido por el IPC hist\u00f3rico es igual al valor presente de la misma suma de dinero. <\/p>\n
a.-) Doscientos millones de pesos ($200.000.000) indexados desde el 11 octubre de 201125 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a doscientos ochenta y tres millones trescientos ochenta y ocho mil quinientos setenta y dos pesos ($283.388.572), previa aplicaci\u00f3n de (200.000.000 x 106,88\/75.43). <\/p>\n
b.-) Noventa y nueve millones setecientos cuarenta y siete mil pesos ($99.747.000) indexados desde el 21 de octubre de 201126 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ciento cuarenta y un millones trescientos treinta y cinco mil setecientos noventa y nueve pesos ($141.335.799), previa aplicaci\u00f3n de (99.747.000 x 106,88\/75.43). <\/p>\n
c.-) Ciento setenta y dos mil pesos ($172.000) indexados desde el 23 de noviembre de 201127 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a doscientos cuarenta y tres mil ochocientos setenta y cinco pesos ($243.875), previa aplicaci\u00f3n de (172.000 x 106.88\/75.38). <\/p>\n
d.-) Seiscientos noventa y dos mil pesos ($692.000) indexados desde el 23 de noviembre de 201128 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a novecientos ochenta y un mil ciento setenta y cuatro pesos ($981.174), previa aplicaci\u00f3n de (692.000 x 106.88\/75.38). <\/p>\n
e.-) Cuatrocientos seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y ocho pesos ($406.684.588), indexados desde octubre de 201129 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a quinientos setenta y seis millones doscientos cuarenta y ocho mil ochocientos veintitr\u00e9s pesos ($576.248.823), previa aplicaci\u00f3n de (406.684.588 x 106.88\/75.43). <\/p>\n
f.-) Cincuenta y siete millones de pesos ($57.000.000), indexados desde el 25 de octubre de 201130 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ochenta millones setecientos sesenta y cinco mil setecientos cuarenta y tres pesos ($80.765.743), previa aplicaci\u00f3n de (57.000.000 x 106.88\/75.43). <\/p>\n
g.-) Ciento diecinueve millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil ciento treinta y un pesos ($119.444.131) indexados desde el 9 de diciembre de 201131 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ciento sesenta y ocho millones quinientos cincuenta y dos mil setecientos noventa y cinco pesos ($168.552.795), previa aplicaci\u00f3n de (57.000.000 x 106.88\/75.74). <\/p>\n
h.-) Dos millones de pesos ($2.000.000) indexados desde el 8 de noviembre de 201132 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a dos millones ochocientos treinta y cinco mil setecientos sesenta y cinco pesos ($2.835.765), previa aplicaci\u00f3n de (2.000.000 x 106.88\/75.38). <\/p>\n
i.-) Un mill\u00f3n trescientos ochenta y nueve mil pesos ($1.389.000) indexados desde el 28 de octubre de 201133 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a un mill\u00f3n novecientos sesenta y ocho mil ciento treinta y tres pesos ($1.968.133), previa aplicaci\u00f3n de (1.389.000 x 106.88\/75.43). <\/p>\n
j.-) Seis millones trescientos veintisiete mil trescientos noventa y un pesos ($6.327.391), indexados desde el 8 de noviembre de 201134 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ocho millones novecientos setenta y un mil cuatrocientos noventa y ocho pesos ($8.971.498), previa aplicaci\u00f3n de (6.327.391 x 106.88\/75.38). <\/p>\n
k.-) Siete millones ochocientos veintid\u00f3s mil setecientos cincuenta y seis pesos ($7.822.756) indexados desde el 8 de noviembre de 201135 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a once millones noventa y un mil setecientos cincuenta pesos ($11.091.750), previa aplicaci\u00f3n de (7.822.756 x 106.88\/75.38). <\/p>\n
l.-) Dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000) indexados desde el 2 de noviembre de 201136 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a tres millones quinientos cuarenta y cuatro mil setecientos seis pesos ($3.544.706), previa aplicaci\u00f3n de (2.500.000 x 106.88\/75.38). <\/p>\n
m.-) Un mill\u00f3n de pesos ($1.000.000) indexados desde el 25 de octubre de 201137 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a un mill\u00f3n cuatrocientos diecis\u00e9is mil novecientos cuarenta y dos pesos ($1.416.942), previa aplicaci\u00f3n de (1.000.000 x 106.88\/75.43). <\/p>\n
n.-) Cincuenta y seis millones Doscientos cincuenta mil pesos ($56.250.000), indexados desde el 8 de noviembre de 201138, equivalen a setenta y nueve millones setecientos cincuenta y cinco mil novecientos tres pesos ($79.755.903), previa aplicaci\u00f3n de (56.250.000 x 106.88\/75.43). <\/p>\n
Con las operaciones efectuadas, la suma total que debe restituir la sociedad demandada al demandante, con actualizaci\u00f3n cercana a la fecha en que ha de adoptarse el presente fallo, asciende a mil trescientos sesenta y un millones ciento un mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($1.361.101.478). <\/p>\n
6. Pronunciamiento sobre costas <\/p>\n
No habr\u00e1 lugar a condena en costas en el recurso de casaci\u00f3n, ante su prosperidad. <\/p>\n
Tampoco se impondr\u00e1n en las instancias, porque, en estricto sentido, ninguna de las partes result\u00f3 derrotada, al estimarse que la resoluci\u00f3n del contrato provino del mutuo incumplimiento de las partes. <\/p>\n
Por ello, entonces, no se configura la hip\u00f3tesis del numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 365 del C\u00f3digo General del Proceso, que se\u00f1ala que \u201cSe condenar\u00e1 en costas a la parte vencida en el proceso\u2026\u201d. <\/p>\n
7. Conclusi\u00f3n <\/p>\n
De todo cuanto viene de exponerse, se casar\u00e1 parcialmente la sentencia de proferida por la Sala Civil Familia del Superior del Distrito Judicial de Pereira, revocando \u00fanicamente lo concerniente a la negativa de la pretensi\u00f3n resolutoria invocada subsidiariamente por el demandante, y proveyendo sobre las restituciones mutuas, seg\u00fan se anot\u00f3. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA OFICIOSA y PARCIALMENTE la sentencia de 7 de febrero de 2017, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario que promovi\u00f3 Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez contra Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S., y en sede de instancia, mantiene tanto la revocatoria del fallo apelado que declar\u00f3 la nulidad absoluta de la promesa de compraventa suscrita por las partes, como la negativa de las pretensiones incoadas (con excepci\u00f3n de la que versa sobre la resoluci\u00f3n contractual), y adiciona tres ordinales del siguiente tenor: <\/p>\n
\u201cPRIMERO: DECLARAR resuelto por el mutuo incumplimiento el contrato de promesa sobre inmueble suscrito por la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. (promitente vendedora) y por Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez (promitente comprador), el 11 de octubre de 2011. <\/p>\n
\u201cSEGUNDO: NO CONDENAR en perjuicios a ninguno de los contratantes. <\/p>\n
\u201cTERCERO: ORDENAR a la sociedad demandada a que restituya al demandante, a t\u00edtulo de restituciones mutuas, en el lapso de seis (6) d\u00edas contado a partir del siguiente a la ejecutoria de esta decisi\u00f3n, la suma de mil trescientos sesenta y un millones ciento un mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($1.361.101.478)\u201d la cual se actualizar\u00e1 al momento de su pago. <\/p>\n
Sin costas en casaci\u00f3n y las instancias. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase y, en oportunidad, devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
Notif\u00edquese, <\/p>\n
Presidente de la Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Con Salvamento de Voto <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Con Salvamento de Voto <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 66001-31-03-003-2012-00061-01 <\/p>\n
1. Con el profundo respeto para la Sala de la cual formo parte, estimo necesario salvar mi voto por cuanto no comparto las motivaciones ni la decisi\u00f3n en la sentencia que precede. Discurro alrededor de los siguientes ejes doctrinales: 1. El primero, tiene que ver con el reproche a la absoluci\u00f3n de la parte demandada frente a su obligaci\u00f3n para cumplir el contrato. 2. El segundo, gira sobre la indebida aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, para las hip\u00f3tesis cuando se presenta el incumplimiento rec\u00edproco. De ning\u00fan modo puede hablarse de interpretaci\u00f3n anal\u00f3gica respecto de una regla de reconocida estirpe sancionatoria. Tampoco concurren por parte alguna, los presupuestos de esta disposici\u00f3n para situaciones del rec\u00edproco y simult\u00e1neo incumplimiento. 3. No comparto las reflexiones y determinaciones sobre la mora y sus efectos en los casos del mutuo disenso t\u00e1cito ni la negativa para disponer el pago de indemnizaciones graduales y otros derechos, con la consiguiente aplicaci\u00f3n del sistema de compensaciones para estos casos de incumplimiento rec\u00edproco simult\u00e1neo por afectar los principios de equidad y proporcionalidad y, en general, respecto de los criterios medulares que gu\u00edan el C.C. y que ha impreso la Constituci\u00f3n de 1991 en las causas civiles y comerciales del negocio jur\u00eddico. <\/p>\n
2. Para iniciar la cuesti\u00f3n, primero y en forma somera destaco los hechos relevantes y de los cuales se puede inferir la necesidad de haber obligado judicialmente al demandado a honrar sus obligaciones, aspecto desestimado por la Sala mayoritaria. Ahora, en la hip\u00f3tesis de existir plena certidumbre del desistimiento contractual, la soluci\u00f3n no pod\u00eda venir por el sendero del 1546 del C.C. <\/p>\n
2.1. El 12 de octubre de 2011, Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez, promitente comprador celebr\u00f3 contrato de promesa de compraventa respecto de lote de terreno denominado \u201cEl Camino\u201d con la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C.S., la promitente vendedora. <\/p>\n
2.2. El valor pactado por las partes fue de $1.875.000.000, los cuales deb\u00edan ser pagados en varios instalamentos: $200.000.000 entregados por el demandante el d\u00eda de la firma de la promesa, $800.000.000 que el promitente comprador se comprometi\u00f3 a pagar para liberar procesos judiciales en curso; y el saldo, $875.000.000, un a\u00f1o despu\u00e9s de suscrita la escritura p\u00fablica. Para la fecha de su suscripci\u00f3n, el 10 de noviembre de 2011, la solemnidad no se llev\u00f3 a cabo porque la parte vendedora no contaba con paz y salvo predial y de valorizaci\u00f3n, al estar gravado el predio con una deuda de $130.000.000 millones. Acordada una nueva para el 30 de noviembre de 2011, el representante legal de la accionada no asisti\u00f3, informando su abogado que no lo har\u00eda hasta no estar canceladas todas las cautelares sobre el fundo. La promitente compradora, pag\u00f3 $961.028.866, por concepto de grav\u00e1menes que reca\u00edan sobre el bien y por el dinero entregado en efectivo el d\u00eda en que se firm\u00f3 la promesa de compraventa. <\/p>\n
En la demanda introductoria se afirma que la promitente vendedora no suscribi\u00f3 la escritura porque no se le pagaba de inmediato el dinero restante y el valor de la cl\u00e1usula penal, pero, adem\u00e1s, fij\u00f3 aviso de venta del predio por $3.500.000.000. <\/p>\n
La actora solicit\u00f3 principalmente el cumplimiento del contrato, en subsidio su resoluci\u00f3n con el consecuencial pago de perjuicios; a su vez, introdujo como segunda s\u00faplica eventual, el mutuo disenso. La parte demandada descorri\u00f3 traslado, se opuso y reconvino solicitando lesi\u00f3n enorme, ya que, para la fecha de suscripci\u00f3n de la promesa de compraventa, el precio era de $4.000.000.000; indicando, entonces que, el precio acordado inicialmente, por $1.875.000.000, era desproporcionado y lesivo en su contra. <\/p>\n
El juez de primera instancia declar\u00f3 la nulidad absoluta de la promesa de compraventa y orden\u00f3 a la accionada restituir lo pertinente al accionante, por no haberse cumplido los requisitos de la esencia previstos en el art\u00edculo 89 de la Ley 153 de 1887, para el mencionado contrato, ya que no se estableci\u00f3 una fecha precisa en la que se deb\u00eda suscribir la escritura de compraventa. <\/p>\n
2.3. Apelado el fallo de primera instancia, el Tribunal revoc\u00f3 en su totalidad lo decidido por el a-quo y neg\u00f3 todas las pretensiones tanto de la demanda inicial como de las propuestas en reconvenci\u00f3n por cuanto la promesa de compraventa si estableci\u00f3 una fecha para la suscripci\u00f3n de la escritura p\u00fablica de compraventa. No le dio prosperidad a las pretensiones principales ni subsidiarias, al evidenciar que el demandante incumpli\u00f3 parcial o imperfectamente sus obligaciones. Tampoco, encontr\u00f3 satisfechos los elementos para la configuraci\u00f3n del mutuo disenso al no realizarse ning\u00fan planteamiento f\u00e1ctico para determinar el abandono rec\u00edproco de las obligaciones. <\/p>\n
2.4. El accionante primitivo interpuso recurso de casaci\u00f3n en contra de esa decisi\u00f3n, formulando un \u00fanico cargo por violaci\u00f3n directa de norma jur\u00eddica sustancial, pues el Tribunal no resolvi\u00f3 de fondo el asunto, a pesar de haber revocado totalmente el fallo de primera instancia. <\/p>\n
2.5. La Corte al resolver la Casaci\u00f3n encuentra deficientemente formulado el cargo, y procede a casar oficiosamente la sentencia impugnada; considera que el Tribunal no err\u00f3 en la apreciaci\u00f3n f\u00e1ctica, sin embargo, se trataba de un incumplimiento rec\u00edproco, que cercenaba la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, todo lo cual, impon\u00eda casar de oficio. <\/p>\n
En efecto, coligi\u00f3 que, en el asunto litigioso planteado emerg\u00eda un incumplimiento simult\u00e1neo pues \u201c(\u2026) no habi\u00e9ndose pagado por un contratante la segunda cuota del precio acordado, y dejando de asistir el otro a la Notar\u00eda para ratificar su compromiso e intenci\u00f3n de enajenar, no hab\u00eda forma de concluir nada diferente a que hubo un t\u00edpico evento de incumplimiento mutuo y simult\u00e1neo, percutor, como se describi\u00f3 atr\u00e1s, de la resoluci\u00f3n contractual sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios (\u2026)\u201d. <\/p>\n
Bajo esa tesitura abri\u00f3 paso a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, esto es, a la resoluci\u00f3n del contrato, pero sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios, defendiendo su gobierno en todas y cada una de las situaciones donde se presente incumplimiento mutuo y simult\u00e1neo de las partes. <\/p>\n
De ese modo, pas\u00f3 a resolver por \u201cmutuo incumplimiento\u201d el contrato de promesa de compraventa, sin lugar a indemnizaci\u00f3n de perjuicios, ni obligaci\u00f3n de pagar cl\u00e1usula penal alguna, disponiendo las restituciones ordenadas por el juzgado de primera instancia. <\/p>\n
3. De los motivos para disentir: <\/p>\n
No obstante, la parte demandada, se sustrajo al cumplimiento, primero, no obteniendo los respectivos paz y salvos del predio, pues el mismo estaba gravado con $130.000.000, adem\u00e1s, al formular exigencias exageradas, no previstas contractualmente; en adici\u00f3n, rehusando el cumplimiento del contrato y poniendo en venta el predio, a pesar, del v\u00ednculo obligatorio vigente con la parte demandante. En tales circunstancias, no pod\u00eda aplicarse el mutuo disenso t\u00e1cito, ante la conducta positiva de uno de los prometientes, en este caso, del comprador, de lograr la satisfacci\u00f3n de sus compromisos contractuales; sin que se pudiera aplicar el mutuo distracto que, como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, s\u00f3lo procede cuando existen voluntades concordantes, aunque t\u00e1citas, de disolver el nexo jur\u00eddico creado con la promesa. <\/p>\n
Estos hechos, debidamente probados, no controvertidos, compel\u00edan que siendo v\u00e1lido el contrato, el demandante como contratante cumplido, estaba legitimado para pedir el cumplimiento de la promesa, frente al demandado, cuya deshonra obligacional estaba acreditada. Se impon\u00eda entonces, hacer ejecutar la promesa con la condigna condena al pago de los perjuicios a favor de la parte actora ante su conducta renuente, torticera e ir\u00f3nica, porque nada, absolutamente nada de su parte cumpli\u00f3, y a\u00fan posee en sus alforjas m\u00e1s de 900 millones de pesos, sin dar nada a cambio. <\/p>\n
3.2. Ahora, como cuanto hall\u00f3 demostrado la Sala mayoritaria, fue un rec\u00edproco y simult\u00e1neo incumplimiento o mutuo disenso, pero como el ad quem, no lo hizo actuar en el caso juzgado, se\u00f1ala: \u201c(\u2026) no hay manera de inferir un \u201cgrave error\u201d del Tribunal en sus apreciaciones jur\u00eddicas sobre esa figura -como se afirma en la censura, y que fueron las que le llevaron a desestimar la s\u00faplica subsidiaria, relacionada con la terminaci\u00f3n del contrato de promesa en cuesti\u00f3n, a partir de la t\u00e1cita voluntad de los interesados\u201d39. Empero, como halla acuerdo con el incumplimiento rec\u00edproco detectado por el Tribunal, adopta la soluci\u00f3n del asunto, resolviendo la promesa por el mutuo incumplimiento, bajo la \u00e9gida del art. 1546 del C.C., juzgamiento que desborda del todo su contenido y correcta hermen\u00e9utica. <\/p>\n
La Corte, entonces, tras hacer una prolija sustentaci\u00f3n de la tesis del mutuo disenso t\u00e1cito, pasa a defender la postura de la sentencia de casaci\u00f3n del 29 de abril de 197840, seg\u00fan la cual, al amparo del art. 1546 del C.C., para prevenir el estancamiento contractual \u201c(\u2026) si ninguna de las partes cumpli\u00f3 ni se allan\u00f3 a hacerlo, una y otra meramente pueden demandar la resoluci\u00f3n del contrato\u201d, a\u00f1adiendo \u201c(\u2026) Todo lo anterior va sin perjuicio de la tesis del mutuo disenso, que la Corte ha venido sosteniendo (\u2026)\u201d. El fallo del cual disido, sin duda, apoyado indiscutiblemente en dicho antecedente, entonces, contin\u00faa en su prop\u00f3sito de casar el fallo por la irregular senda del art. 1546 del C.C. <\/p>\n
En desarrollo de la motivaci\u00f3n, recuerda in extenso, la sentencia del 7 de diciembre de 1982, que tambi\u00e9n retoma para ese prop\u00f3sito. Este otro antecedente, aun cuando le da vigor al canon 1609, lo ubica en forma concordada con el art. 1546 ej\u00fasdem. Justamente, recuerda la Sala, aquello que expuso en referencia al texto 1609 la sentencia de 1982: \u201c(\u2026) En parte alguna el art\u00edculo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acci\u00f3n resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir. Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes est\u00e1 en mora (\u2026)\u201d, pudiendo pedir la resoluci\u00f3n o el cumplimiento sin cl\u00e1usula penal y sin indemnizaci\u00f3n, porque \u201cese es el verdadero y \u00fanico sentido del art\u00edculo 1609\u201d. <\/p>\n
Posteriormente, la sentencia respecto de la cual ahora salvo voto, retoma la tesis de la decisi\u00f3n SC1662-2019, doctrina que con pretensa novedad, nada de ello ostenta, por cuanto realmente vuelve a la senda de la postura de 1978. Debo se\u00f1alar que de ese antecedente, SC1662-2019 tambi\u00e9n salv\u00e9 voto, porque so pretexto de defender la err\u00f3nea tesis de la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art. 1546 del C.C., por medio de la misma, se esquilmaron derechamente los derechos de un promitente comprador, que demostr\u00f3 leg\u00edtimamente la interversi\u00f3n de su condici\u00f3n de tenedor por virtud de la promesa, en aut\u00e9ntico poseedor. Ahora, de vuelta, pero exonerando al promitente vendedor que deshonr\u00f3 abiertamente sus obligaciones y recibi\u00f3 grandes sumas de dinero a cuenta del contrato desatado por rec\u00edproco incumplimiento, este contratante incumplido, sale airoso sin tener que pagar penas ni indemnizaciones, luego de no haber dado nada a cambio por el dinero recibido del promitente comprador demandante principal. <\/p>\n
Por consiguiente, repitiendo esa err\u00f3nea doctrina de la SC1662-2019, memora que como el C.C. no prev\u00e9 ninguna soluci\u00f3n para los mutuos incumplimientos, ella se halla en el 1546 del C.C., expresando: <\/p>\n
\u201c(\u2026) En las hip\u00f3tesis del incumplimiento rec\u00edproco de dichas convenciones por ser una situaci\u00f3n no regulada expresamente por ley, se impone hacer aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del referido precepto y de los dem\u00e1s que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base deducir, que est\u00e1 al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resoluci\u00f3n o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y mucho menos, a reconocer indemnizaci\u00f3n de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitaci\u00f3n el cobro de la cl\u00e1usula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del art\u00edculo 1609 del C\u00f3digo Civil, ninguna de las partes del negocio jur\u00eddico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, seg\u00fan las voces del art\u00edculo 1615 ib\u00eddem (\u2026)\u201d. <\/p>\n
Prorrogando la l\u00ednea de ese antecedente SC1662-2019, aclara que con una perspectiva diferente a las sentencias de 1978 y 1982, al no estar prevista \u201c(\u2026) la resoluci\u00f3n del contrato para las hip\u00f3tesis de los mutuos incumplimientos\u201d, se impone respaldar y refrendar esa err\u00f3nea doctrina, seg\u00fan la cual, la soluci\u00f3n se debe buscar \u201cen la norma que m\u00e1s se asemejara a la situaci\u00f3n, siendo ella, el art\u00edculo 1546 ib\u00eddem\u201d. <\/p>\n
La sentencia, defiende la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art. 1546, empero, la disposici\u00f3n resulta del todo, a mi juicio, carente de toda posibilidad hermen\u00e9utica de subsunci\u00f3n para los casos de los rec\u00edprocos y simult\u00e1neos incumplimientos, y el error salta patente, con mayor raz\u00f3n porque la decisi\u00f3n desconoce la sistem\u00e1tica del C.C., al decir, que no existen preceptos ni principios para resolver un pretenso estancamiento contractual. Adem\u00e1s, omite la Corte contemplar que el precepto 1546 es una norma de aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n restringida al derivar consecuencias adversas o sancionatorias para el contratante incumplido, por consiguiente, el gobierno anal\u00f3gico resulta todo un contrasentido. <\/p>\n
Si el juez ante una causa, luego del an\u00e1lisis del material probatorio, \u00e9sta le permite llegar a la comprobaci\u00f3n de una desatenci\u00f3n rec\u00edproca de las obligaciones por parte de los contratantes, los preceptos a regular el caso realmente deben ser las reglas 1602 en concordancia con el art. 1625, de alg\u00fan modo intuidos en la sentencia del 23 de septiembre de 197441, replanteados luego por un c\u00famulo de decisiones de esta misma Sala. Naturalmente, en mi criterio, entendidos aqu\u00e9llos de un modo diferente a lo se\u00f1alado en esos precedentes, a fin de no infringir cl\u00e1usulas constitucionales ni el sistema convencional interamericano. <\/p>\n
4. La regla 1546 del C\u00f3digo Civil, del mismo modo que la del 870 del C. de Co., es inaplicable en las hip\u00f3tesis de rec\u00edproco incumplimiento contractual. El precepto se\u00f1ala: \u201cEn los contratos bilaterales va envuelta la condici\u00f3n resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr\u00e1 el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resoluci\u00f3n o el cumplimiento del contrato con indemnizaci\u00f3n de perjuicios\u201d. <\/p>\n
No es cuesti\u00f3n de precisar si se trata de una condici\u00f3n ya expresa o t\u00e1cita. No es lo uno ni lo otro. De condici\u00f3n no tiene nada, ni menos t\u00e1cita, porque las condiciones obligacionales como hechos futuros inciertos, deben ser expresas para que la modalidad obligacional no revista el car\u00e1cter de pura o simple o a plazo. <\/p>\n
Es realmente una cl\u00e1usula resolutoria de car\u00e1cter legal que forma parte de los elementos de la naturaleza de los contratos, esencialmente para los sinalagm\u00e1ticos, y en algunos de ellos puede ser consignada expresamente (pacto comisorio), pero que en todo caso, legitima para formular la acci\u00f3n resolutoria de tales actos por inejecuci\u00f3n obligacional. En nuestro ordenamiento responde a la regla 1184 del C\u00f3digo de Napole\u00f3n. Sea que se mire desde la interdependencia (Josserand), de la causa (Domat y Capitant) o de la equivalencia (Maury), resulta absurdo hablar de condici\u00f3n. <\/p>\n
Es una cl\u00e1usula resolutoria ordinaria que da lugar por causa del incumplimiento a la acci\u00f3n resolutoria para la destrucci\u00f3n de las obligaciones que nacen del contrato, generando unas diferentes, porque no se trata de cuestiones relacionadas con la validez de los negocios jur\u00eddicos sino de su ejecuci\u00f3n. <\/p>\n
La acci\u00f3n resolutoria es la respuesta al incumplimiento contractual ante el rompimiento del equilibrio negocial, que como causa ex\u00f3gena del negocio jur\u00eddico, pone en desventaja al contratante que cumpli\u00f3 frente al incumplido en pos de restablecer la equivalencia. <\/p>\n
El planteamiento de la acci\u00f3n y su correspondiente legitimaci\u00f3n demanda la existencia de: 1. Contrato bilateral v\u00e1lido. Debe revestir esta naturaleza, porque no podr\u00edan analizarse los efectos del contrato mediado por falencias en su g\u00e9nesis, algunas ligadas con el orden p\u00fablico interno. 2. Incumplimiento obligacional o inejecuci\u00f3n obligacional en sentido objetivo de la parte demandada o contrademandada, en forma total o parcial, grave o esencial de las obligaciones convenidas con car\u00e1cter protag\u00f3nico, no insustancial ni culposo, frente a la satisfacci\u00f3n contractual pretendida. 3. Cumplimiento obligacional del contratante demandante o del reconviniente que aleguen el cumplimiento prestacional o que se han allanado a cumplirlas en la forma y en el tiempo debido. <\/p>\n
Empero, tambi\u00e9n se desprende del segundo inciso del art. 1546 del C.C. que de concurrir los anteriores elementos, hay un franco car\u00e1cter alternativo en esa acci\u00f3n: 1. Acci\u00f3n resolutoria propiamente tal con efectos ex tunc (desde el pasado), o efectos es nunc (hacia el futuro) seg\u00fan el caso obligacional en disputa. Y 2. La ejecuci\u00f3n forzada para obtener el cumplimiento del contrato; no obstante, en ambos casos, con indemnizaci\u00f3n de perjuicios. Se trata del derecho a pedir el cumplimiento in natura o por equivalente (el de car\u00e1cter pecuniario) con indemnizaci\u00f3n de perjuicios. Por supuesto, si se trata de contratos bilaterales o con prestaciones correlativas, se exigir\u00e1 la resoluci\u00f3n o el cumplimiento, pero si se trata de contratos de ejecuci\u00f3n sucesiva la terminaci\u00f3n con resarcimiento del eventual da\u00f1o. <\/p>\n
De modo que, \u00fanicamente son, el contratante cumplido demandante, o el demandado en la acci\u00f3n resolutoria por v\u00eda de reconvenci\u00f3n cuando alega la excepci\u00f3n de contrato no cumplido o le atribuye el incumplimiento primigenio a su contradictor o demandante inicial y principal, los \u00fanicos quienes pueden plantear \u00e9sta acci\u00f3n, excluyendo del todo las acciones relacionadas con el simult\u00e1neo o rec\u00edproco incumplimiento, porque el texto se refiere a la acci\u00f3n resolutoria propiamente tal de quienes cumplen las obligaciones o se hallan en condiciones de cumplirlas. <\/p>\n
En la sistem\u00e1tica de nuestro C\u00f3digo Civil, debo recordar para los alcances del salvamento, el 1546 mira la acci\u00f3n desde el punto de vista del contratante cumplido en calidad de accionante, al paso que el 1609 mira la resoluci\u00f3n desde la perspectiva del demandado con relaci\u00f3n a la ausencia de la mora entre los cocontratantes, cuando quien es demandado es imputado de incumplido; pero del mismo modo si el demandante lo ha sido primero, la posibilidad de reconvenci\u00f3n del demandado para atribuirle el incumplimiento determinante al actor es concluyente y categ\u00f3rica. Con todo, el hecho de que aluda la regla 1609 a la mora bilateral de los contratantes, no significa que no permita edificar tambi\u00e9n cualquiera otra de las defensas que quiera proponer el convocado, sea a\u00fan la propia excepci\u00f3n de incumplimiento contractual; pero igualmente la reconvenci\u00f3n o en demanda de mutua petici\u00f3n con apoyo en el 1546 para pedir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n contractual. <\/p>\n
El precepto 1609, es un dispositivo que forma parte de un espec\u00edfico sistema tripartito de la mora en el C.C. sentando la premisa de que en los contratos ning\u00fan contratante est\u00e1 en mora cuando no cumple lo pactado, \u201c(\u2026) mientras el otro no lo cumpla de su parte\u201d. Este canon, justamente se halla entre el 1608 que regula las tres hip\u00f3tesis en que puede acaecer la mora en el derecho obligacional, y el 1610 al establecer las facultades del acreedor en las obligaciones de hacer cuando se ha constituido al deudor en mora; al disponer que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos est\u00e1 en mora. Empero, esa sistem\u00e1tica, no implica que no legitime la posibilidad para el contratante demandado, que pueda formular el c\u00famulo de excepciones relacionadas con ocasi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de un contrato bilateral como las de contrato no cumplido. <\/p>\n
Adem\u00e1s, ello no obsta, para que como demandado, pueda reconvenir para pedir tambi\u00e9n la acci\u00f3n resolutoria o la ejecutiva, porque es bien probable, que quien lo demand\u00f3 inicialmente, sea quien primero incumpli\u00f3. De modo que cuanto puede enervar es la acci\u00f3n del demandante, pero de ning\u00fan modo, su propia acci\u00f3n; y hoy, cuando con mayor raz\u00f3n, al analizar el art\u00edculo 423 del C. G. del P., se contempla que este texto dispone que \u201cla notificaci\u00f3n del mandamiento ejecutivo har\u00e1 las veces del requerimiento para constituir en mora al deudor\u201d, momento a partir del cual se surtir\u00e1n sus efectos. Pero, adem\u00e1s, si las obligaciones incumplidas tienen t\u00e9rmino estipulado, si se trata de una obligaci\u00f3n que no ha podido ser dada o ejecutada en determinado tiempo porque el cocontratante demandante ha dejado de cumplirla en cierto tiempo, dej\u00e1ndola pasar, sin darla o ejecutarla como el caso de la orquesta contratada para mi cumplea\u00f1os del 2021 y la fecha ya pas\u00f3, o si requiriendo la ley la constituci\u00f3n en mora, ya se efectu\u00f3 la interpelaci\u00f3n. En este contexto, no hay duda que en todas estas hip\u00f3tesis previstas en el 1608 del C.C., se cuenta con legitimaci\u00f3n para por un lado formular todas las excepciones pertinentes, incluyendo, la propia exceptio non adimpleti contractus, pero de su parte ejercer tambi\u00e9n en reconvenci\u00f3n o en forma separada la acci\u00f3n alternativa del art. 1546 del C.C. <\/p>\n
No obstante, esto no implica, que este texto, o el propio art. 1546 del C.C., permitan el ejercicio de la acci\u00f3n del mutuo disenso en la simult\u00e1nea y reciproca inejecuci\u00f3n obligacional. En estas circunstancias, para ir adelantando una gruesa raz\u00f3n del salvamento, debe tenerse en cuenta que todas estas hip\u00f3tesis de mora, por ejemplo, habilitan y legitiman, sin reato de ninguna clase, para demandar la disoluci\u00f3n por mutuo disenso t\u00e1cito por incumplimiento rec\u00edproco a cualquiera de las dos partes contratantes con apoyo en los art\u00edculos 1602 y 1625 del C.C., impetrando el pago de perjuicios, cl\u00e1usulas penales, y dem\u00e1s, seg\u00fan adelante se explica. <\/p>\n
Ahora, volviendo a la inaplicabilidad del art. 1546 del C. C., si esta norma alude a los casos de desatenci\u00f3n negocial de uno de los contratantes, pues solo el contratante cumplido es el legitimado para enarbolar la acci\u00f3n, no hay c\u00f3mo extraer que cobija el mutuo, rec\u00edproco y simult\u00e1neo incumplimiento de las partes en los contratos bilaterales. <\/p>\n
La imposibilidad de aplicar la regla 1546 en los casos de rec\u00edproco y simult\u00e1neo incumplimiento viene dada por jurisprudencia m\u00e1s que centenaria de esta Sala. Por ejemplo, en 1923 se\u00f1al\u00f3: \u201cNo es dable declarar la resoluci\u00f3n de un contrato por mora de una de las partes, cuando ambas partes anduvieron descuidadas para su cumplimiento, sin que pueda precisarse cu\u00e1l de ellas cay\u00f3 primero en mora\u201d42. <\/p>\n
Posteriormente, una de las m\u00e1s importantes en esa perspectiva es la del 25 de marzo de 195043, con ponencia del Mg. Dr. Hern\u00e1n Salamanca, al quebrar en sede de casaci\u00f3n una providencia del Tribunal de Bogot\u00e1, Gaceta Judicial, tomo LXVIII, Bogot\u00e1, 1950. All\u00ed se expone, la parte que <\/p>\n
Y a\u00f1ade: <\/p>\n
\u201cEn el caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato se\u00f1alan orden de ejecuci\u00f3n, caso no especialmente previsto por la ley y contemplado en este pleito, la soluci\u00f3n de la doctrina no pudi\u00e9ndose considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia, para todos, de las dos acciones que alternativamente concede el inciso 2 del art\u00edculo 1546 del C.C. (\u2026)\u201d45. <\/p>\n
La tesis que exhibe esta sentencia de la que disido, y que reitera como novel con insistencia la SC-1662-2019; realmente cuanto hace, es desempolvar una doctrina que expuso el Tribunal de Bogot\u00e1, D. C. en el cuarto lustro del siglo pasado. En efecto, es el desarrollo de una antigua tesis de ese colegiado del 12 de diciembre de 1947, donde declar\u00f3 resuelto un contrato por incumplimiento rec\u00edproco al amparo del art\u00edculo 1546 del C. C. Esta Sala de Casaci\u00f3n Civil trasunt\u00f3 ese criterio en la sentencia de 25 de marzo de 1950, pero la Corte con ponencia del Magistrado Hern\u00e1n Salamanca, lo rectifica para casar el fallo. En forma precisa la Corte, compendia en los antecedentes del fallo casacional, la aludida tesis, ahora resucitada en la ponencia de la que difiero. <\/p>\n
En efecto, en la Casaci\u00f3n rese\u00f1a aqu\u00e9lla doctrina del Tribunal y que para entonces, era objeto de correcci\u00f3n y de invalidaci\u00f3n: <\/p>\n
\u201c(\u2026) Para fundar esta resoluci\u00f3n, comienza el Tribunal por afirmar (\u2026). Al expirar dicho plazo uno y otro contratantes estaban en mora por no haber cumplido sus mutuas obligaciones dentro del t\u00e9rmino estipulado (art. 1608 del C.C.). (\u2026). Se pregunta a continuaci\u00f3n el Tribunal si en caso de negligencia o incumplimiento de ambas partes puede cualquiera de ellas demandar la resoluci\u00f3n del contrato, y despu\u00e9s de citar a Alessandri y Somarriva, en cuya opini\u00f3n cree ver el Tribunal la soluci\u00f3n afirmativa, concluye que \u201cesta doctrina es aplicable en nuestro derecho porque los textos legales colombianos consagran los mismos principios que los chilenos. Luego en el caso de autos procede la resoluci\u00f3n del contrato por inejecuci\u00f3n rec\u00edproca de las obligaciones de los contratantes\u201d. La mora rec\u00edproca se oper\u00f3 el d\u00eda en que ambas partes han debido cumplir sus prestaciones parciales mutuas: a m\u00e1s tardar el \u00faltimo d\u00eda del mes de febrero de 1940. Siendo simult\u00e1nea la mora y coincidiendo la purgaci\u00f3n con el d\u00eda en que a m\u00e1s tardar deb\u00eda comenzar el cumplimiento de las mutuas obligaciones, no existen perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones rec\u00edprocas de los contratantes (\u2026)\u201d46. <\/p>\n
5. Analizados por tanto, los elementos atr\u00e1s expuestos con relaci\u00f3n al art\u00edculo 1546 fulge inconcuso, que ninguno de ellos concurre, para dar paso al gobierno en el caso concreto, para efectos de aplicar la resoluci\u00f3n contractual por el rec\u00edproco incumplimiento. El precepto exclusivamente se abr\u00eda paso con relaci\u00f3n a la pretensi\u00f3n principal para ordenar el cumplimiento del contrato por parte del prometiente vendedor, demandado inicial, pues era el \u00fanico cocontratante incumplido. <\/p>\n
En definitiva, el referido canon solo se estructura en los casos en donde una de las partes incumpli\u00f3 el negocio jur\u00eddico legitimando al contratante cumplido para entablar la acci\u00f3n resolutoria alternativamente, con indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
6. El ordenamiento colombiano s\u00ed tiene disposiciones claras, no anal\u00f3gicas, para resolver el eventual estancamiento contractual, sea por v\u00eda de acci\u00f3n o de oficio. El apotegma iura novit curia finalmente con la gu\u00eda de la Constituci\u00f3n y de los principios generales de derecho, otorga herramientas a los jueces para aplicar justicia frente los mutuos incumplimientos bajo la \u00e9gida de los art\u00edculos 1602 y 1625 del C\u00f3digo Civil, disposiciones de las cuales se deriva el mutuo disenso o distracto contractual y por supuesto con apoyo en las normas que regulan el acceso a la justicia, para que los jueces no dejen en situaci\u00f3n de paralizaci\u00f3n negocial, a quienes han contratado y a pesar del mutuo incumplimiento en obligaciones simult\u00e1neas siguen atados por el mismo contrato, afectando el tr\u00e1fico jur\u00eddico comercial. Se\u00f1ala el primer precepto: <\/p>\n
\u201cArt. 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. <\/p>\n
\u201cArt. 1625. Toda obligaci\u00f3n puede extinguirse por una convenci\u00f3n en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula (\u2026)\u201d. <\/p>\n
El 1602 citado, norma de car\u00e1cter gen\u00e9rico, a pesar de dar pie a la relatividad e inoponibilidad negocial (res inter alios acta, tertiis neque nocere neque prodesse potest), entra\u00f1a el ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad de las partes y permite la terminaci\u00f3n de un contrato como despliegue de la autonom\u00eda y libertad contractual, edificando un mutuo disentimiento; pero, tambi\u00e9n permite su desenlace por causas legales, sea que se haya cumplido o no, por la forma natural de terminaci\u00f3n como cuando cumpli\u00f3 su objeto, cuando se cumplieron las diferentes obligaciones o por cualquiera de las formas disolutivas. El segundo dispositivo desarrolla expl\u00edcitamente esa posibilidad cuando las partes disponen extinguir la relaci\u00f3n jur\u00eddica como ejercicio de su capacidad negocial. <\/p>\n
De la interpretaci\u00f3n de los anteriores art\u00edculos y en concordancia con el principio de la autonom\u00eda de la voluntad privada de las partes, como un contrato es ley para los contratantes, se desprende que una de las formas previstas para disolver o dar por terminado el contrato es el consentimiento mutuo de querer extinguir las obligaciones por parte de los obligados, instituci\u00f3n mejor conocida como el mutuo disenso, resciliaci\u00f3n o disoluci\u00f3n por mutuo disenso expreso o t\u00e1cito. <\/p>\n
6.1. Esas formas disolutorias se remontan al Derecho Romano, cuyo sistema jur\u00eddico, a pesar de su peso hist\u00f3rico, lo asimila con el contrarius consensus, consistente en el simple acuerdo de las partes, para deshacer las obligaciones que nacen de los contratos consensuales; cual lo expresan las Institutas de Justiniano: \u201cHoc amplius, eae obligationes, quae consensu contrahuntur, contraria voluntante dissolvuntur\u201d47, en el cap\u00edtulo correspondiente a los quibus modis obligatio tollitur (los modos como se disuelve una obligaci\u00f3n). Por tanto, los contratos y las obligaciones que emergen de ellos, en esta tradici\u00f3n jur\u00eddica, no de ahora, sino de centurias, se disuelve por una voluntad contraria al \u201cmutuo consentimiento\u201d, pero aqu\u00ed, por el \u201cmutuo disentimiento\u201d, de modo que la voluntad del sujeto, acude para una u otra expresi\u00f3n, la formaci\u00f3n o la extinci\u00f3n obligacional forjada en el contrato. Las voluntades son concordantes para una u otra cosa. <\/p>\n
Y no puede decirse, que no halle venero en el principio de la autonom\u00eda de la voluntad, esto es, en el poder de autodeterminaci\u00f3n y autorregulaci\u00f3n que tienen las personas, con miras a la satisfacci\u00f3n de sus intereses privados, con efectos jur\u00eddicos reconocidos por el ordenamiento jur\u00eddico, como algunos int\u00e9rpretes autorizados en nuestro medio podr\u00edan analizar la cuesti\u00f3n48. El texto de la Institutas, abre una disquisici\u00f3n expresa a tan relevante principio contempor\u00e1neo. <\/p>\n
De modo que, tan importante mecanismo, el del mutuo disenso, permite disolver un contrato por la voluntad expresa y soberana de las partes o en forma t\u00e1cita por incumplimiento rec\u00edproco, cesando sus efectos obligacionales. Esta Sala ha venido con muchos a\u00f1os de anticipaci\u00f3n perfilando el mutuo disenso en nuestro ordenamiento. Lo hizo por ejemplo, en la providencia arriba citada del 23 de septiembre de 1974, a prop\u00f3sito de un recurso de casaci\u00f3n contra la sentencia del 16 de noviembre de 1972, proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Medell\u00edn en el ordinario de Inversiones Industriales Limitada Vs. Industrias de herrajes Limitada, Indurrajes. Y posteriormente postul\u00f3: <\/p>\n
\u201c(\u2026) La disoluci\u00f3n del contrato por mutuo disenso puede provenir de un consentimiento expreso o tambi\u00e9n t\u00e1cito. La primera forma no requiere la intervenci\u00f3n judicial, como quiera que la disoluci\u00f3n se produce por el acuerdo expreso; en cambio, la segunda s\u00ed requiere decisi\u00f3n judicial. Esta \u00faltima manera de disolverse el contrato se da ante la rec\u00edproca y simult\u00e1nea inejecuci\u00f3n o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, s\u00f3lo puede considerarse y, por ende, traducirse como una manifestaci\u00f3n clara de anonadar el v\u00ednculo contractual. <\/p>\n
\u201cEn efecto, si los contratantes al celebrar la convenci\u00f3n lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posici\u00f3n tozuda y rec\u00edproca de las partes de incumplir con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relaci\u00f3n contractual. Esto es as\u00ed, porque no es prop\u00f3sito de la ley mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecuci\u00f3n de las obligaciones, s\u00f3lo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato (\u2026)\u201d49 (Gj. CLIX, 314). <\/p>\n
6.2. Son entonces, dos las formas de mutuo disenso. Ya se anticip\u00f3, que en la disoluci\u00f3n de los negocios jur\u00eddicos, en nuestro ordenamiento con apoyo en los art\u00edculos 1602 y 1625 encontramos dos clases de disentimiento negocial: El expreso y el t\u00e1cito. <\/p>\n
El expreso. Es una modalidad disolutiva tambi\u00e9n denominada: \u00abmutuo disenso\u201d, \u201cresciliaci\u00f3n\u201d o \u201cdistracto contractual\u00bb, (ressiliation francesa) consistente en la facultad de las partes intervinientes en los actos o negocios jur\u00eddicos de car\u00e1cter bilateral o plurilateral para deshacerse, desvincularse, desligarse, destratarse del contrato o convenci\u00f3n con el fin de extinguir las obligaciones dimanantes del mismo. Es el ejercicio de la voluntad en forma expresa, es la materializaci\u00f3n de un derecho proveniente de la autonom\u00eda de la voluntad de las partes para dar por terminado un negocio jur\u00eddico. Es un modo obligacional extintivo como expresi\u00f3n opuesta al mutuo consentimiento, de all\u00ed su calificativo de mutuo disentimiento. <\/p>\n
El t\u00e1cito es la conducta asumida por las partes dirigida a deshacer o desistir de un contrato a partir de hechos inequ\u00edvocos de los cuales se puede inferir la voluntad para aniquilarlo por incumplimiento mutuo y rec\u00edproco de sus prestaciones. Hay un alejamiento rec\u00edproco, simult\u00e1neo o contempor\u00e1neo y reiterado de las obligaciones que traduce una voluntad de anonadar un contrato. En este caso, el juez debe darle a la indiferencia contractual la significaci\u00f3n exacta a esa renuencia impl\u00edcita de no ejecutar las obligaciones contra\u00eddas desatando las expectativas indefinidas contrarias a la celeridad apabullante y cambiante del tr\u00e1fico jur\u00eddico comercial. <\/p>\n
El mutuo disenso conserva su vigencia para disolver los contratos y desatar el v\u00ednculo que los ata, retornando las cosas al estado anterior a la celebraci\u00f3n, ya por el mutuo acuerdo o por la desatenci\u00f3n rec\u00edproca, conducta negativa, imputable a las dos partes como posibilidad que envuelve en forma gen\u00e9rica la regla 1602 del C.C., o cuando deviene del desinter\u00e9s de las partes en permanecer atadas negocialmente, de tal modo. Por consiguiente, fulge como remedio necesario para volver las cosas al estado anterior para prevenir el estancamiento del tr\u00e1fico jur\u00eddico econ\u00f3mico en una sociedad donde los cambios o mutaciones tienen celeridad insospechada. <\/p>\n
6.3. La soluci\u00f3n del mutuo disenso en su doble forma, fincada en las reglas 1602 y 1625, no ofende el principio de conservaci\u00f3n del negocio o del acto, porque en rebeld\u00eda con tan importante principio, las partes caminan con su conducta al horizonte de deshacer el negocio, en consecuencia, frente al estancamiento, el ordenamiento debe dar soluci\u00f3n. El juez debe entender que estas disposiciones permiten extinguir relaciones jur\u00eddicas fracturadas no susceptibles de cumplimiento por la propia conducta de las partes que buscan la senda del retracto y de la aniquilaci\u00f3n negocial, incurriendo en incumplimiento rec\u00edproco que paraliza el negocio. <\/p>\n
En consecuencia, se abre paso este instituto al reunirse condiciones como: <\/p>\n
<\/p>\n
1. Existencia de un contrato bilateral y sinalagm\u00e1tico v\u00e1lido.<\/p>\n
2. Inejecuci\u00f3n obligacional de las partes. Estancamiento o desatenci\u00f3n en la ejecuci\u00f3n de las obligaciones en ambos contratantes, como desarrollo de la potestad facultativa conjunta.<\/p>\n
3. Rec\u00edproco y simult\u00e1neo incumplimiento<\/p>\n
4. Presencia de elementos conductuales indicativos o inferenciales de la pretensi\u00f3n de deshacer la convenci\u00f3n, es decir, que aparezcan hechos inequ\u00edvocos que evidencien la voluntad conjunta de disolver la relaci\u00f3n contractual. <\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Suprema, y en esa l\u00ednea, prohij\u00e1ndola, autores nacionales, incluyen un requisito central y adicional, respecto del cual no estoy de acuerdo como lo anunci\u00e9, y lo explico adelante, consistente en la ausencia o imposibilidad de indemnizaci\u00f3n de perjuicios por el incumplimiento, cl\u00e1usulas penales o multas. Considero, esa condici\u00f3n adicional es inconvencional e inconstitucional, de modo tal que no puede integrar la premisa del mutuo disenso t\u00e1cito, puesto que afecta la teolog\u00eda de las normas y principios constitucionales y convencionales. <\/p>\n
El primer elemento, responde a los negocios jur\u00eddicos con obligaciones correlativas en donde se detecta un incumplimiento rec\u00edproco y simult\u00e1neo de las obligaciones, o, en donde se evidencia una relaci\u00f3n contractual con una voluntad conjunta (t\u00e1cita o expl\u00edcita) de las partes para disolverlo. <\/p>\n
Ahora, con ocasi\u00f3n del segundo elemento, como el contrato es ley para las partes y, por tanto, es fuerza vinculante para ellas; la ruptura del v\u00ednculo a la que se hizo alusi\u00f3n en relaci\u00f3n con el mutuo disenso, debe surtirse antes de que el contrato haya cumplido su finalidad o surtido todos sus efectos. <\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la tercera caracter\u00edstica, siguiendo el pensamiento de esta Corporaci\u00f3n la procedencia del mutuo disenso t\u00e1cito demanda un incumplimiento rec\u00edproco equivalente a la intenci\u00f3n conjunta de las partes de querer dar por terminada la relaci\u00f3n contractual, cual se halla expuesto en la sentencia de 23 de septiembre de 1974, as\u00ed \u201c(\u2026) [d]e ah\u00ed tambi\u00e9n el l\u00f3gico resultado de la disoluci\u00f3n o desistencia por mutuo disenso t\u00e1cito, en que exactamente debe traducirse la rec\u00edproca y simult\u00e1nea inejecuci\u00f3n o incumplimiento de las partes en el pacto (\u2026)\u201d50. <\/p>\n
Y el punto ha sido ratificado por la doctrina de la Sala, cuando se\u00f1ala que el mutuo incumplimiento puede presentarse: \u201ca) simult\u00e1neamente, cuando se comprueba que el incumplimiento de las partes se concret\u00f3 en el mismo momento o instante, gen\u00e9ricamente, al tratarse de una misma obligaci\u00f3n o de prestaciones distintas, susceptibles estas de someterse a condici\u00f3n o plazo pero que, en ambos supuestos, deben ejecutarse en un lapso en espec\u00edfico o b) de manera concomitante, una vez se concluya que el incumplimiento de ambos extremos contratantes, aun sin ser concurrente ni cumplirse simult\u00e1neamente \u2013 toda vez que se ejecuta en \u00e9pocas distintas-, se presenta de manera conjunta en una misma relaci\u00f3n contractual\u201d51. <\/p>\n
Uno de los aspectos caracter\u00edsticos, es el cuarto punto ya enunciado. Se refiere a los elementos conductuales indicativos o inferenciales de la pretensi\u00f3n de deshacer la convenci\u00f3n. Para la configuraci\u00f3n del mutuo disenso se requiere prueba de hechos inequ\u00edvocos de las partes de dar por terminado el acto jur\u00eddico v\u00e1lido que previamente celebraron; en ese sentido, se apunta por la Sala, en plurales antecedentes, anotando que el mutuo disenso puede ser expreso o t\u00e1cito: <\/p>\n
\u201c(\u2026) [L]a primera forma no requiere de la intervenci\u00f3n judicial, como quiera que la disoluci\u00f3n se produce por el acuerdo expreso; en cambio, la segunda s\u00ed requiere de decisi\u00f3n judicial. Esta \u00faltima manera de disolverse el contrato se da ante la rec\u00edproca y simultanea inejecuci\u00f3n o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones s\u00f3lo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestaci\u00f3n clara de anonadar el v\u00ednculo contractual (\u2026)\u201d52. <\/p>\n
En un pronunciamiento del 5 de noviembre de 1979 la Sala ya hab\u00eda expuesto: <\/p>\n
\u201c(\u2026) [N]o siempre que ocurra el incumplimiento rec\u00edproco de las partes contratantes con sus obligaciones puede hablarse de disoluci\u00f3n del contrato por mutuo disenso t\u00e1cito. Se precisa, para que se configure esta forma de aniquilamiento, que la conducta de las partes sea lo suficientemente indicativa de desistimiento de la convenci\u00f3n, lo cual no se da cuando una de las partes, a pesar del incumplimiento original de una de sus obligaciones, contin\u00faa ejecutando oportunamente las dem\u00e1s, en la medida que se vuelvan exigibles, y la parte contraria acepta tal ejecuci\u00f3n. Para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso t\u00e1cito requi\u00e9rase que el comportamiento de ambos contratantes, frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su impl\u00edcito y rec\u00edproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta pues el rec\u00edproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecuci\u00f3n sean expresivos, t\u00e1cita o expresamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato (\u2026)\u201d53 <\/p>\n
En la misma direcci\u00f3n se encuentra la sentencia de 16 de julio de 1985, proferida por esta Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
\u201cLa disoluci\u00f3n del contrato por mutuo disenso puede provenir de un consentimiento expreso o tambi\u00e9n t\u00e1cito. (\u2026) Esta \u00faltima manera de disolverse el contrato se da ante la rec\u00edproca y simultanea inejecuci\u00f3n o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, solo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestaci\u00f3n clara de anonadar el v\u00ednculo contractual\u201d54. <\/p>\n
De igual forma, la Corte en jurisprudencia de 1 de diciembre de 1993, mantiene la misma doctrina: <\/p>\n
\u201cEn lo que respecta al mutuo disenso t\u00e1cito, desprovisto en realidad de regulaci\u00f3n org\u00e1nica en la codificaci\u00f3n civil, pero no por eso menos importante desde el punto de vista pr\u00e1ctico, seg\u00fan lo ha puntualizado esta corporaci\u00f3n, (G. J., tomo CLXXX. p\u00e1g. 130), es imperioso hacer hincapi\u00e9 en que no siempre que medie culpa de ambos agentes, (o sea que incumplan rec\u00edprocamente) y por consiguiente el art\u00edculo 1.546 del c\u00f3digo civil no sea el pertinente para regir una hip\u00f3tesis f\u00e1ctica del tal \u00edndole, es permitido echar mano de la mencionada figura; \u201ces menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecuci\u00f3n, sean expresivos, t\u00e1cita o expl\u00edcitamente, de la voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato, (G. J., tomo CLVIII, p\u00e1g. 217), o sea que se precisa, para que pueda consumarse esta forma de disoluci\u00f3n virtual, que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa rec\u00edproca intenci\u00f3n de desistencia que constituye su sustancia\u201d55. <\/p>\n
7. El derecho comparado frente al incumplimiento contractual. En el derecho comparado, la procedencia del mutuo disenso, ha sido contemplada en direcci\u00f3n an\u00e1loga. Y respecto de la acci\u00f3n resolutoria en casos de incumplimiento se habilita su procedencia para el contratante cumplido; mientras que, en casos de incumplimiento rec\u00edproco procede la aplicaci\u00f3n del mutuo disenso, dimanante de la voluntad conjunta de dar por terminada la relaci\u00f3n contractual. <\/p>\n
En Espa\u00f1a, por ejemplo, el C\u00f3digo Civil consagra en su art\u00edculo 1124: \u201c(\u2026) La facultad de resolver las obligaciones se entiende impl\u00edcita en las rec\u00edprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podr\u00e1 escoger entre exigir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n de la obligaci\u00f3n, con el resarcimiento de da\u00f1os y abono de intereses en ambos casos (\u2026)\u201d. <\/p>\n
El Tribunal Supremo espa\u00f1ol Sala Civil, en reciente providencia explic\u00f3 el alcance de dicha disposici\u00f3n exigiendo \u201c(\u2026) que la parte que inste la resoluci\u00f3n contractual por incumplimiento haya cumplido sus propias obligaciones contractuales (\u2026)\u201d56. <\/p>\n
En el caso, el mutuo disenso se fundamenta en el principio de la autonom\u00eda de voluntad de las partes consagrado en el art\u00edculo 1255 del C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol: \u201c(\u2026) nada impide que las parte junto a la libertad de contratar tengan tambi\u00e9n la libertad para desligarse ambas del contrato que celebraron si ya no les interesa (\u2026)\u201d. <\/p>\n
De su desarrollo jurisprudencial el Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina del mutuo disenso como causa de extinci\u00f3n de un contrato cuando ambas partes incumplieron sus obligaciones, al respecto manifest\u00f3: <\/p>\n
\u201c(\u2026) El derecho de la parte vendedora a retener las cantidades ya fijadas por la compradora en concepto de da\u00f1os y perjuicios y de estipulaci\u00f3n penal, contemplado en la cl\u00e1usula cuarta del contrato, queda sujeto a que dicha parte venga legitimada para ejercitar u optar por la resoluci\u00f3n del contrato y, por tanto, que haya cumplido su contenido obligacional o est\u00e9 en condiciones de cumplir ( art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil ), circunstancias que, como se ha examinado, no concurren en el presente caso. (\u2026) Ante el incumplimiento de las dos partes contratantes, y ante la apreciaci\u00f3n de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resoluci\u00f3n por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que si cabe en cualquier contrato (SS. 5 diciembre 1940, 13 febrero 1965, 11 febrero 1982, 30 mayo 1984) (\u2026)\u201d57. <\/p>\n
El C\u00f3digo Civil de Per\u00fa en similar redacci\u00f3n adopt\u00f3 tales reglas, por un lado, el art\u00edculo 1428 regula lo pertinente a la resoluci\u00f3n por incumplimiento, que a su tenor establece: <\/p>\n
\u201c(\u2026) En los contratos con prestaciones rec\u00edprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestaci\u00f3n, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resoluci\u00f3n del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios. <\/p>\n
A partir de la fecha de la citaci\u00f3n con la demanda de resoluci\u00f3n, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestaci\u00f3n (\u2026)\u201d. <\/p>\n
En ese derecho, el canon 1313 del citado C\u00f3digo de manera expresa reglamenta el mutuo disenso, en el que se predica que a trav\u00e9s de dicha figura \u201clas partes que han celebrado un acto jur\u00eddico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado\u201d. <\/p>\n
La Corte Suprema de Justicia – Sala Civil Transitoria del mismo pa\u00eds sobre la hermen\u00e9utica de la primera norma, acot\u00f3: <\/p>\n
\u201c(\u2026) El primer p\u00e1rrafo del art\u00edculo 1428 del c\u00f3digo civil contiene la potestad de resoluci\u00f3n por incumplimiento de la que goza el acreedor, la que puede ser conceptuada como una consecuencia del ejercicio de un derecho potestativo (de resoluci\u00f3n), entendido como un mecanismo de tutela que brinda el ordenamiento para provocar la ineficacia (en sentido estricto) del contrato ante una situaci\u00f3n de incumplimiento in genere, deriv\u00e1ndose la eliminaci\u00f3n de los efectos que habr\u00eda producido. El segundo p\u00e1rrafo del mismo art\u00edculo prescribe que a partir de la fecha de la citaci\u00f3n con la demanda de resoluci\u00f3n, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestaci\u00f3n. Por lo tanto, haciendo una interpretaci\u00f3n contraria sensu de esta norma, podemos sostener que la parte deudora en un contrato con prestaciones rec\u00edprocas puede cumplir con su prestaci\u00f3n hasta antes que se le notifique con la demanda de resoluci\u00f3n de contrato (\u2026)\u201d58. <\/p>\n
En la legislaci\u00f3n boliviana, el art\u00edculo 568 del C\u00f3digo Civil estatuye la denominada resoluci\u00f3n por incumplimiento <\/p>\n
\u201c(\u2026) En los contratos con prestaciones rec\u00edprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligaci\u00f3n, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resoluci\u00f3n del contrato, m\u00e1s el resarcimiento del da\u00f1o; o tambi\u00e9n puede pedir s\u00f3lo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijar\u00e1 el juez, y no haci\u00e9ndose efectiva la prestaci\u00f3n dentro de ese plazo quedar\u00e1 resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el da\u00f1o (\u2026)\u201d. <\/p>\n
El Tribunal Supremo boliviano al respecto ha expresado <\/p>\n
\u201c(\u2026) La resoluci\u00f3n del contrato por incumplimiento, presupone la existencia de un contrato bilateral, con prestaciones rec\u00edprocas. El fundamento para que proceda es precisamente el incumplimiento de la prestaci\u00f3n debida por una de las partes, en virtud a ello, la parte que ha cumplido su prestaci\u00f3n tiene el derecho de liberarse del contrato, sin perjuicio del resarcimiento del da\u00f1o que el incumplimiento le hubiera ocasionado, por ello, la parte que incumple su obligaci\u00f3n no puede pedir la resoluci\u00f3n del contrato por esta causal (\u2026)60. <\/p>\n
Por otra parte, el art\u00edculo 519 del C\u00f3digo Civil establece \u201cEl contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley\u201d. Norma que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo de Justicia as\u00ed: <\/p>\n
\u201c(\u2026) tiene dos reglas de relevante significaci\u00f3n que consagran la autonom\u00eda de la voluntad de los contratantes: una que les permite celebrar los contratos que convengan a sus intereses, y otra que les faculta disolverlos, en ambos casos de mutuo acuerdo (\u2026) sostiene que la resoluci\u00f3n por mutuo disenso supone un contrato perfecto, pero adem\u00e1s un evento sobrevenido, o un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formaci\u00f3n del contrato, que de alg\u00fan modo altere las relaciones entre las partes tal como se hab\u00edan constituido originariamente, o perturbe el normal desarrollo (ejecuci\u00f3n del contrato), de manera que \u00e9ste no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado o en absoluto se ha roto, aquella composici\u00f3n de intereses, cuya expresi\u00f3n constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho referencia al celebrarlo. Por tanto, la resoluci\u00f3n pone fin (ex nunc) al contrato (\u2026)\u201d61. <\/p>\n
8. Compendio de los principales escollos de la tesis ahora prohijada por la Sala mayoritaria respecto de la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art. 1546 del C.C. <\/p>\n
La tesis actual que defiende la sentencia de la que difiero, as\u00ed como su antecesora del 5 de julio de 2019, debe rechazarse, no s\u00f3lo por cuanto vengo advirtiendo sino porque presenta, entre otros, los siguientes problemas irresolutos en su estructura: <\/p>\n
8.1. La presunta novedad en procura de solucionar los problemas del estancamiento negocial, y que se le quiere dar, no existe. Como ya se expres\u00f3, esa soluci\u00f3n ya hab\u00eda sido ensayada, de modo que no tiene nada de in\u00e9dito; cuanto hace es recuperar una vieja doctrina expuesta por el Tribunal de Bogot\u00e1 en 1947, y que la Corte ya hab\u00eda rechazado en 1950 para casar el fallo, en la sentencia de la Sala de Casaci\u00f3n Civil del 25 de marzo de 1950, con ponencia del Magistrado Hern\u00e1n Salamanca, seg\u00fan atr\u00e1s se dej\u00f3 explicado. Con todo, no resuelve los problemas en la arquitectura del mutuo disenso t\u00e1cito. <\/p>\n
8.2. No explica ni resuelve los problemas de la excepci\u00f3n de contrato no cumplido. Persiste en el mismo inconveniente en que han incurrido todas o la mayor\u00eda de las sentencias de esta Corte, al decir, que el art.1609 del C.C. se refiere a la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, conceptualizaci\u00f3n que repercute en la soluci\u00f3n de las cuestiones indemnizatorias del mutuo incumplimiento. La excepci\u00f3n de contrato no cumplido deducida y edificada en la regla 1609, si bien es cierto, puede ser propuesta desde ese precepto, en el punto debe darse raz\u00f3n a muchas cr\u00edticas, que desde la Academia, se vienen planteando, en tesis universitarias, hace algunos a\u00f1os a la forma de resolver por la Corte, la aludida excepci\u00f3n. En verdad, la disposici\u00f3n, no consigna propiamente la exceptio non adimpleti contractus, sino la ausencia de mora en los contratantes que rec\u00edprocamente han incumplido. <\/p>\n
En el punto, debo se\u00f1alar, ya la Corte en providencia del 7 de diciembre de 1982, para recordar alguna, hab\u00eda reconocido el alcance m\u00e1s adecuado al art\u00edculo 1609 C.C, al decir: \u201c(\u2026) la norma es de una claridad extraordinaria, (…). Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos est\u00e1 en mora. En parte alguna el art\u00edculo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acci\u00f3n resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir. Si ambos han incumplido ninguno de los contratantes est\u00e1 en mora (\u2026)\u201d62. <\/p>\n
Es evidente, a tono con ese antecedente de 7 de diciembre de 1982, que el equ\u00edvoco de algunas interpretaciones jurisprudenciales, es no entender, que esa regla 1609, se refiere esencialmente a la mora; y del mismo modo, tambi\u00e9n le permite a quien es convocado como contratante incumplido, formular la acci\u00f3n resolutoria; no obstante, ese antecedente cercena, como todos los dem\u00e1s, las pretensiones indemnizatorias. <\/p>\n
En estricto sentido todas esas decisiones incluyendo la actual, de la cual me aparto, oscurecen o niegan no solo la posibilidad de plantear la propia contrademanda o demanda de mutua petici\u00f3n para impetrar la resoluci\u00f3n del contrato o el cumplimiento del mismo con indemnizaci\u00f3n de perjuicios y las dem\u00e1s cl\u00e1usulas de ese tenor convenidas por las partes, estableciendo que el demandante inicial incumpli\u00f3 primero; pero tambi\u00e9n, cuando lo ha sido rec\u00edproco para tasarlas bajo el esquema de la proporcionalidad o gradualidad del incumplimiento o del menoscabo de derechos, as\u00ed como el c\u00famulo de excepciones a la mano, como la de contrato no cumplido, o cualquiera otra. <\/p>\n
El antecedente del 7 de diciembre de 1982, apoyo indudable en la decisi\u00f3n de ahora, en la ex\u00e9gesis y aplicaci\u00f3n del art. 1609 del C.C., est\u00e1 tambi\u00e9n afectada de m\u00faltiples trabas interpretativas. Una de las m\u00e1s patentes, com\u00fan en todas las decisiones hasta ahora expedidas, incluyendo la actual interpretaci\u00f3n del caso que ahora se juzga, de la cual me estoy separando abiertamente, y que por supuesto, de la cual tambi\u00e9n est\u00e1 contaminada su decisi\u00f3n antecesora SC 1662-2019, y que procura presentarse como fundadora de una nueva hermen\u00e9utica del mutuo disenso, y respecto de la cual igualmente salv\u00e9 voto; pero, reitero, incluyendo, adem\u00e1s, todas las otras tesis que se apoyan en los art\u00edculos 1602 y 1625, contienen un equ\u00edvoco consistente en asentar err\u00f3neamente que \u201c(\u2026) cuando ambos contratantes incumplen (\u2026) [no hay lugar a] indemnizaci\u00f3n de perjuicios, y sin que haya lugar a la condena de perjuicios o cl\u00e1usula penal\u201d63, sobre el particular, porque persisten en un yerro patente que adelante denuncio. <\/p>\n
\u201c(\u2026) El precepto contentivo de la acci\u00f3n resolutoria (art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil) no permite entenderlo, porque no lo dice, que dicha acci\u00f3n pueda promoverla con \u00e9xito cualquiera de los dos contratantes cuando se da el caso de incumplimiento rec\u00edproco de obligaciones simult\u00e1neas. En este evento, la mencionada acci\u00f3n no ha nacido para ninguno de los contratantes. Dentro de la m\u00e1s precisa y clara posici\u00f3n doctrinal aplicable al punto que se viene tratando, dijo la Corte en fallo de 25 de marzo de 1950 que \u201cen caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato se\u00f1alan orden de ejecuci\u00f3n, la soluci\u00f3n de la doctrina, no pudi\u00e9ndose considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia para todas de las dos acciones que alternativamente concede el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil (\u2026)\u201d. <\/p>\n
M\u00e1s recientemente en coherencia con lo ya adoctrinado, el a\u00f1o 2000 la Corte expresa: <\/p>\n
\u201c(\u2026) En el \u00e1mbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, seg\u00fan los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, en ellos va impl\u00edcita de obtener la resoluci\u00f3n por incumplimiento, hoy en d\u00eda se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha se\u00f1alado la Corte, el contenido literal de aqu\u00e9l precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condici\u00f3n resolutoria t\u00e1cita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo. <\/p>\n
\u201cEs preciso entender, entonces, que no hay lugar a resoluci\u00f3n de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo tambi\u00e9n ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situaci\u00f3n de incumplimiento jur\u00eddicamente relievante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa v\u00eda ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que \u201c\u2026el titular de la acci\u00f3n resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acci\u00f3n contra el contratante negligente, puesto que la legitimaci\u00f3n para solicitar el aniquilamiento de la convenci\u00f3n surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor. (G. J. Tomo CLIX, p\u00e1gs. 309 y siguientes) (\u2026)\u201d 64. <\/p>\n
De tal modo, contin\u00faa la esa sentencia, defendiendo la impertinencia del art. 1546 del C.C., para litigios de este tenor; si <\/p>\n
\u201c(\u2026) ninguno de los contratantes cumple sin tener al propio tiempo la debida justificaci\u00f3n, en principio debe descartarse el derecho legal de resoluci\u00f3n que cualquiera de ellos pretende invocar con fundamento en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, pero es necesario asimismo hacer ver que por obra de aquella circunstancia no siempre ha de quedar atascada la relaci\u00f3n derivada del negocio y sometida en consecuencia \u201c\u2026a la indefinida expectativa de que -en alg\u00fan tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por iniciativa exclusiva de aquella de las dos que considere derivar mayores ventajas del incumplimiento com\u00fan, o de que la acci\u00f3n implacable del tiempo le da vigencia definitiva a trav\u00e9s de la prescripci\u00f3n\u2026\u201d (G. J. Tomo CXLVIII, p\u00e1g. 246). <\/p>\n
\u201cA la disoluci\u00f3n de dicho nexo es posible llegar por el camino del mutuo disenso o \u201cdistracto contractual\u201d que deriva de lo dispuesto en los art\u00edculos 1602 y 1625 del C\u00f3digo Civil, el cual se traduce en la prerrogativa de que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado \u00e9ste que puede tener origen en una declaraci\u00f3n de voluntad directa y concordante en tal sentido -caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso-, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y adem\u00e1s concluyente en demostrar ese inequ\u00edvoco designio com\u00fan de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es t\u00e1cito (\u2026)\u201d 65. <\/p>\n
Por tanto, a\u00f1ade la providencia, hay diferencias radicales entre el incumplimiento resolutorio del art. 1546 y la convenci\u00f3n extintiva derivada del mutuo disenso, prevista en las reglas 1602 y 1625: <\/p>\n
\u201c(\u2026) A trav\u00e9s del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convenci\u00f3n extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jur\u00eddico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (art\u00edculo 1615 del C\u00f3digo Civil) y en el supuesto de incumplimiento rec\u00edproco objeto de an\u00e1lisis, esa situaci\u00f3n antijur\u00eddica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el art\u00edculo 1609 ib\u00eddem (\u2026)\u201d66. <\/p>\n
Sin duda, cual se viene defendiendo, el art. 1546 del C.C. en su m\u00e1s pr\u00edstina hermen\u00e9utica no admite aplicaci\u00f3n para los casos del mutuo disenso. La subsunci\u00f3n de los problemas del incumplimiento rec\u00edproco en sus fronteras es impertinente67. <\/p>\n
8.4. La sentencia respecto de la cual, salvo voto, no resuelve los problemas de la mora previstos en el art. 1615. Este precepto se\u00f1ala que se deben la indemnizaci\u00f3n de perjuicios \u201c(\u2026) desde que el deudor se ha constituido en mora, o si, la obligaci\u00f3n es de no hacer, desde el momento de la contravenci\u00f3n (\u2026)\u201d. <\/p>\n
En los casos de prestaciones rec\u00edprocas incumplidas es cierto que ante el correlativo incumplimiento \u201c(\u2026) ninguno de los contratantes est\u00e1 en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos (\u2026)\u201d, y no tanto que la \u201cmora purgue la mora\u201d de acuerdo a la regla 1609; pero tambi\u00e9n es verdad, ese eventual obst\u00e1culo, se halla solventado o se puede superar y la mora puede configurarse por todo un conjunto de preceptos a saber: 1. Por virtud del 1608 el deudor se halla en mora en las tres hip\u00f3tesis all\u00ed se\u00f1aladas, 2. Adem\u00e1s, el art. 423 del C. G. del P dispone que la notificaci\u00f3n del mandamiento hace las veces de requerimiento para constituci\u00f3n en mora al deudor, y a partir de esas notificaci\u00f3n se surten los efectos. 3. En el mismo sentido el art. 94 del C. G. del P., en el inciso segundo dispone que \u201cla notificaci\u00f3n del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin\u201d. <\/p>\n
Por consiguiente, col\u00edgese, la mora no est\u00e1 purgada para impedir la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, pago de cl\u00e1usula penal, etc. del tal modo, que resulta un contrasentido inferir que ninguna parte es deudora de perjuicios en los casos del mutuo disentimiento; y ello por cuanto, existen instrumentos para edificar la mora e interpretarla. <\/p>\n
El retardo o retraso es una palabra o categor\u00eda general que comprende todo simple atraso en el cumplimiento de las obligaciones m\u00e1s all\u00e1 de la \u00e9poca fijada en la ley o en la convenci\u00f3n68; incluye, por tanto a la mora, porque \u00e9sta, es una especie de retardo, pero no todo retardo es mora. El incumplimiento es la inejecuci\u00f3n obligacional (positiva o negativa). La mora es un incumplimiento calificado de una obligaci\u00f3n ora positiva o ya vencida y exigible por causa imputable al deudor, y por tanto, presupone la exigibilidad, es un retardo o retraso calificado en el cumplimiento de la prestaci\u00f3n contrario a derecho, que produce consecuencias jur\u00eddicas, porque constituido el deudor en mora procede la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, la cual resulta improcedente cuando hay simple retardo. Seg\u00fan algunos de los preceptos antes citados, se configura por regla general69 con 1. La existencia de una obligaci\u00f3n v\u00e1lida, 2. La existencia de una obligaci\u00f3n exigible, circunstancia que se da en las puras y simples que nacen y se hacen exigible inmediatamente al no estar sujetas a modalidades: plazo, condici\u00f3n o modo; con las obligaciones sujetas a modalidades, pero que siendo a plazo, \u00e9ste ha llegado, evento en el cual dies interpellat pro homine (mora autom\u00e1tica o ex re), por la coincidencia de a) exigibilidad, y b) tardanza; o estando sujetas a condici\u00f3n \u00e9sta se ha cumplido; 3. Con el incumplimiento causado por culpa o dolo del deudor, 4. Que si est\u00e1n sujetas a reconvenci\u00f3n (interpellatio) o reclamo de la prestaci\u00f3n debida para que el deudor mute de incumplido a moroso, el requerimiento se haya efectuado al deudor por el acreedor, o el deudor lo haya renunciado, cuando la ley lo presume. <\/p>\n
En consecuencia, si la regla 1609 del C.C., en las hip\u00f3tesis de incumplimiento rec\u00edproco, apenas se refiere a la inexistencia de mora, ello no traduce que se renuncie a los efectos del incumplimiento ni que la mora no pueda edificarse. Ciertamente son diferentes los efectos de la mora y del incumplimiento. Pero del texto no traduce, no se extrae, ni de \u00e9l se puede colegir que haya renuncia a los efectos de ella: 1. Cobrar los perjuicios previstos en las reglas 1610, 1615 del C.C. y normas concordantes, 2. Exigibilidad de la cl\u00e1usula penal prevista en los arts. 1594 y 1595 del C.C. y otras disposiciones. 3. A la inversi\u00f3n de la carga del riesgo sobreviniente frente a la prestaci\u00f3n o cosa debida de acuerdo al art. 1731 (p\u00e9rdida del cuerpo cierto por culpa o durante la mora del deudor) y 1732 y 1733 (a la responsabilidad por el cuerpo cierto cuando perece en el evento de caso fortuito) del C.C. <\/p>\n
En s\u00edntesis, en la cuesti\u00f3n, el gran error de la sentencia de la que me aparto, y todas las otras diferentes interpretaciones que procuran imponerse en tan dial\u00e9ctica cuesti\u00f3n, estriba en doctrinas como la de la sentencia del 7 de diciembre de 1982, y las de ahora, cuando formulan la inaceptable e insostenible tesis, que el verdadero y \u00fanico sentido cuando se adopta el mutuo disenso t\u00e1cito consiste en \u201c(\u2026) pedir la resoluci\u00f3n o el cumplimiento sin cl\u00e1usula penal y sin indemnizaci\u00f3n, porque \u201cese es el verdadero y \u00fanico sentido del art\u00edculo 1609\u201d. <\/p>\n
Esa interpretaci\u00f3n y todas las dem\u00e1s, de tajo hacen una ex\u00e9gesis totalmente err\u00f3nea de la mora para los efectos del rec\u00edproco incumplimiento que genera violentamiento del principio de equidad. <\/p>\n
8.5. Esa tesis rescatada de una sentencia del Tribunal de Bogot\u00e1 del a\u00f1o 1947, como antes lo demostr\u00e9, y ahora defendida en este fallo como si fuera innovadora, conduce a un laberinto jur\u00eddico, que la Corte ya hab\u00eda solucionado por v\u00eda de las reglas 1602 y 1625. Esa decisi\u00f3n, pero las otras tambi\u00e9n, contin\u00faan contaminadas por los graves problemas irresolutos relacionados con la mora y las indemnizaciones, con una tajante negativa tanto en la tesis presente en la decisi\u00f3n de la que salvo voto, como en la aplicaci\u00f3n del 1602 y 1625 al defender la imposibilidad de exigir perjuicios y otros \u00edtems, en el caso de la disoluci\u00f3n por mutuo disenso t\u00e1cito. <\/p>\n
A la par, se siembra confusi\u00f3n en la terminolog\u00eda misma al hablar de resoluci\u00f3n por mutuo disenso t\u00e1cito al amparo del art\u00edculo 1546 y no de disoluci\u00f3n. Una cosa es la resoluci\u00f3n por el incumplimiento y otra muy diferente la disoluci\u00f3n por mutuo disenso t\u00e1cito; lo estructurado ahora, es un entuerto regresivo de la Sala. Arriba, por ejemplo, transcrib\u00ed inclusive sentencias de la propia Sala que han diferenciado la resoluci\u00f3n y la disoluci\u00f3n. As\u00ed se modifiquen los efectos obligacionales o en el fondo se extingan los negocios en los dos casos, el 1546 es sumamente claro en autorizar o disponer \u201cla indemnizaci\u00f3n de perjuicios\u201d, pagos previstos de cl\u00e1usula penal, en fin, y otros pactos que llegaren a existir. Es decir, la aplicaci\u00f3n del texto en la doctrina de la sentencia choca rectamente con el propio texto que aplica, incurriendo en una contradicci\u00f3n no resuelta porque al paso que la norma dice s\u00ed, la sentencia dice que no, anclada en el mismo precepto. <\/p>\n
Hay otras aristas en la disoluci\u00f3n por desistimiento rec\u00edproco. Por ejemplo, en el mutuo disenso expreso, reina la voluntad soberana de las partes; pero en el mutuo disenso t\u00e1cito, la ex\u00e9gesis o soluci\u00f3n del problema es diferente porque debe superarse la err\u00f3nea interpretaci\u00f3n de todas las tesis que pretenden monopolizar al interior de la Corte, en forma contradictoria, lo relativo a la mora e indemnizaci\u00f3n de perjuicios, porque aniquilan infundadamente la posibilidad de la reclamaci\u00f3n de \u00e9stos. Ha de darse una correcta subsunci\u00f3n a la mora, y tener en cuenta los principios constitucionales y el control de convencionalidad, como los de equidad para obtener un equilibrio y no menoscabar derechos, aperturando la interpretaci\u00f3n a las indemnizaciones, cl\u00e1usulas penales y compensaciones en proporci\u00f3n a los beneficios recibidos y a los incumplimientos materializados. <\/p>\n
8.6. Por supuesto, la cr\u00edtica que hago no tiene el fin de apostar por el estancamiento contractual, porque esta soluci\u00f3n es la peor, dado que el juez, que no soluciona la causa, y deja la cuesti\u00f3n en la indefinici\u00f3n act\u00faa en forma equivalente a la vieja instituci\u00f3n procesal de la sentencia inhibitoria y renuncia al cumplimiento de los deberes constitucionales de hacer justicia. El juez siempre debe solucionar la causa, cuando halle el espacio para disponer, ya el cumplimiento contractual, ora la resoluci\u00f3n contractual o ya la disoluci\u00f3n por mutuo disenso t\u00e1cito. <\/p>\n
8.7. La tesis tampoco resuelve el problema de la buena fe, y el caso de ahora es ideal, para analizar la cuesti\u00f3n, y tiene que ver con el hecho de que si se encontraban sujetos de derecho plenamente capaces, c\u00f3mo no entender y no hallar demostrada la mala fe con que act\u00fao el promitente vendedor al rehusar cumplir el contrato a pesar de la magnitud de las prestaciones recibidas en comportamientos que se acercaban a los linderos del C\u00f3digo Penal, porque bajo el amparo de la promesa del contrato que deshonr\u00f3, tiene apropiados m\u00e1s de ochocientos millones de pesos, sin dar nada a cambio. <\/p>\n
8.8. Un problema complejo de ribetes constitucionales y de justicia se genera por la forma tan errada como se interpreta la mora y est\u00e1 presente en todas las decisiones de la Sala, en el juzgamiento de las causas relacionadas con el mutuo disenso t\u00e1cito, y por supuesto en esta de la que ahora salvo voto. La cuesti\u00f3n se conecta con el principio de proporcionalidad frente a la gravedad o levedad de los incumplimientos en lo tocante a los perjuicios causados. En principio el tratamiento pareciera igualitario al afirmar que no hay derecho a los perjuicios o cl\u00e1usula penal y otros elementos contractuales convenidos, pero no contempla las hip\u00f3tesis, como en el caso, de la entidad econ\u00f3mica para el contratante que entreg\u00f3 una gran cantidad de dinero frente al otro, que \u00fanicamente se limit\u00f3 a recibir esa gruesa suma de recursos monetarios, sin entregar nada cambio, y se sustrajo del todo, en el cumplimiento de sus obligaciones. Ni siquiera se allan\u00f3 a cumplir en el tiempo y oportunidad debidos. \u00danicamente utiliz\u00f3 la negociaci\u00f3n para recibir recursos econ\u00f3micos frescos y eludi\u00f3 del todo cumplir un \u00e1pice de sus obligaciones. De tal modo que siendo diferentes las situaciones de los contratantes que intervienen en un negocio disuelto por mutuo disenso t\u00e1cito, es completamente equivocada la subregla de la inexigibilidad de indemnizaciones. <\/p>\n
Siendo diferentes las situaciones de acuerdo a la regla 13 de la Constituci\u00f3n que consigna el derecho a la igualdad, seg\u00fan la cual debe darse trato igual a iguales y desigual a desiguales, la justicia resulta burlada. Ello significa que debe darse un tratamiento diferencial y proporcionado a cada contratante. <\/p>\n
De tal modo que se hace necesario graduar las indemnizaciones de acuerdo al rango de incumplimiento, porque la soluci\u00f3n es errada frente a la gravedad de la desatenci\u00f3n negocial del extremo pasivo y la gran magnitud del beneficio de que es acreedor; mientras que para el demandante hay una notoria injusticia, quien por supuesto no hab\u00eda pagado el todo, pero si hab\u00eda entregado m\u00e1s de la mitad del total de la prestaci\u00f3n a su cargo y se hab\u00eda allanado a sus deberes convencionales y estaba dispuesto a cumplir, rec\u00edprocamente no hab\u00eda recibido nada, absolutamente nada a cambio, apenas era titular de meras expectativas. Entreg\u00f3 valiosos recursos, grandes sumas de dinero, que a\u00fan no le han sido restituidas, sin que en la negociaci\u00f3n disuelta haya recibido compensaci\u00f3n alguna, por el fr\u00edo, torticero y calculador incumplimiento del extremo pasivo, quien todav\u00eda disfruta la fortuna del otro contratante sin haber restituido ni un peso. La justicia, en este caso, premia la viveza de ese habilidoso contratante y castiga el cumplimiento del otro, bajo la injusta f\u00f3rmula de la anal\u00f3gica aplicaci\u00f3n del 1546 del C.C., en coherencia con el 1608 sin indemnizaciones ni penas. <\/p>\n
En el caso, no hay ninguna correspondencia ni proporcionalidad, se violentan los principios que rigen los contratos, tales como los de equidad y equilibrio contractual, el pacta sunt servanda, la buena fe, los deberes primarios y secundarios, como el deber de confianza; los de responsabilidad de las partes por sus actos antijur\u00eddicos. <\/p>\n
La tesis de inexigibilidad de indemnizaciones u otros derechos, concita en el fondo al incumplimiento contractual de modo que f\u00e1cilmente las personas podr\u00e1n sustraerse de los compromisos adquiridos, fomentando la irresponsabilidad de los contratantes; sanea eventuales fraudes o estafas, conductas dolosas, porque en situaciones como la del caso concreto la soluci\u00f3n resulta totalmente desventajosa para la parte demandante. <\/p>\n
De ese modo, se dejan sin resolver los incumplimientos que causan desventajas y menguas mayores frente a quien tiene menores acreencias, porque la decisi\u00f3n genera graves da\u00f1os e irreparables perjuicios desproporcionados al grado de cumplimiento prestacional de cada cual, al dejar a los contratantes en aparente pie de igualdad predicando que no pueden solicitarse perjuicios, cl\u00e1usulas u otros derechos, significando una sanci\u00f3n exagerada, la simple y llana destrucci\u00f3n del contrato con simples restituciones de lo entregado. <\/p>\n
Deja sin resolver el problema que se presentar\u00eda cuando el que incumpli\u00f3 primero caus\u00f3 un perjuicio con su incumplimiento mucho menor frente al valor de su acreencia. La sanci\u00f3n por haber incumplido podr\u00eda resultar exagerada. De tal modo que la decisi\u00f3n judicial resulta injusta, desproporcionada y asim\u00e9trica frente a la gravedad de los incumplimientos de cada parte, cuando las prestaciones cumplidas por cada parte han sido de diferente grado; o cuando los mutuos incumplimientos han sido diferentes y no equivalentes. <\/p>\n
So pretexto de la aplicaci\u00f3n de una presunta regla igualitaria abstracta, ella carece de par\u00e1metro justiciero frente a la situaci\u00f3n concreta, porque no hay una valoraci\u00f3n en la proporcionalidad de los incumplimientos, todo lo cual repercute gravemente en la econom\u00eda y equilibro en las relaciones jur\u00eddicas cuando no hay reciprocidad en la magnitud de los incumplimientos y en los derechos y obligaciones de cada uno de los contratantes. Se da trato igual, a quienes contractualmente y por causa de los diferentes niveles de incumplimiento en la situaci\u00f3n real del caso, se hallan en pie de desigualdad por la diferente escala de incumplimientos y beneficios logrados en el marco del contrato aniquilado, ahora sin indemnizaciones. <\/p>\n
8.9. Como la sentencia incurre en el los vicios que quiere combatir, no alcanza a otear los elementos jur\u00eddicos que brinda el propio C.C., para resolver la cuesti\u00f3n. Si se analizara la estructura de la mora, no habr\u00eda tenido inconveniente en dar paso a fijar como criterio aplicable en el caso del mutuo disenso t\u00e1cito, la posibilidad inequ\u00edvoca de aplicar el sistema compensatorio de los arts. 1714-1715 y normas concordantes del C.C; junto al sistema indemnizatorio. Adem\u00e1s, de tajo, deja de lado la interpretaci\u00f3n y la aplicaci\u00f3n de la justicia y la equidad inserta en las reglas constitucionales y convencionales. La justicia es uno de los valores, principios y derechos de mayor raigambre en el entramado constitucional. Ella permea todas las instituciones junto con la equidad y los principios generales de derecho. <\/p>\n
8.10. En todos estos casos, siempre aparecer\u00e1 para el juez el problema u obst\u00e1culo de la congruencia en la sentencia cuando no se haya peticionado el mutuo disenso t\u00e1cito o por la diversidad de las posiciones doctrinarias o jurisprudenciales antag\u00f3nicas enfrentadas te\u00f3ricamente en la soluci\u00f3n de un caso de esta naturaleza. Empero, es el propio ordenamiento de los derechos de los contratos inserto en el C.C., las reglas y principios, y por supuesto, las normas constitucionales las que imponen al juez la obligaci\u00f3n de fallar el fondo del asunto, y que le demandan no posponer la protecci\u00f3n de los derechos y, que por consiguiente, le compelen para dictar un fallo equilibrado, para impedir la perpetuaci\u00f3n de la injusticia, la infracci\u00f3n de la Constituci\u00f3n econ\u00f3mica, la afectaci\u00f3n de la relaci\u00f3n econ\u00f3mico \u2013 jur\u00eddica, o de la infracci\u00f3n de la ley, en la disciplina jur\u00eddica de los contratos. De modo que si se solicita la resoluci\u00f3n contractual o el cumplimiento, pero de la instrucci\u00f3n del asunto brota un incumplimiento rec\u00edproco no peticionado por las partes, bien puede el juez, y es su obligaci\u00f3n resolver la cuesti\u00f3n de acuerdo a lo probado. El principio iura novit curia impone al Juez del Estado Constitucional decidir las controversias siguiendo el ordenamiento jur\u00eddico aplicando inclusive oficiosamente las disposiciones existentes o los principios y valores que gu\u00edan una instituci\u00f3n, en lugar de abstenerse de juzgar. <\/p>\n
8.11. Por supuesto, una arista un tanto diversa se halla en lo mercantil, que no es del caso analizar ac\u00e1, en donde el precepto an\u00e1logo al art\u00edculo 1546 del C.C., el 870 del C\u00f3digo de Comercio, contempla como presupuesto para el ejercicio de la acci\u00f3n resolutoria, la mora del contratante demandado, es decir un incumplimiento moratorio, y no \u00fanicamente su incumplimiento. <\/p>\n
9. Del anterior an\u00e1lisis, se extraen algunas conclusiones, la primera hace referencia a la acci\u00f3n resolutoria por incumplimiento (por inejecuci\u00f3n obligacional, cumplimiento defectuoso o por retardo). La decisi\u00f3n de la que salvo voto pasa a anclarse en la Sentencia SC1662-2019, y en aquella ocasi\u00f3n como ahora, en una pretensa posici\u00f3n originaria, aduciendo una presunta analog\u00eda del art. 1546 del C.C., que con mayor raz\u00f3n, siendo norma sancionatoria, desvertebra el r\u00e9gimen obligacional y contractual frente a las formas de aniquilaci\u00f3n contractual. Esta instituci\u00f3n solo procede en los casos donde quien la ejercita es el contratante cumplido, pero tambi\u00e9n podr\u00e1 hacerlo el demandado por v\u00eda de la demanda de reconvenci\u00f3n para pedir la resoluci\u00f3n o el cumplimiento con indemnizaci\u00f3n de perjuicios. Al mismo tiempo queda claro que es inaplicable el precepto 1546 del C.C., como err\u00f3neamente lo hace esta sentencia para las hip\u00f3tesis de incumplimiento rec\u00edproco y simult\u00e1neo. <\/p>\n
Una segunda, es una subregla en armon\u00eda con la autonom\u00eda de la voluntad privada de las partes al reconocer como forma de extinguir las obligaciones, el mutuo disenso, es decir, la intenci\u00f3n conjunta e inequ\u00edvoca de aniquilar el contrato pactado, ya sea de forma t\u00e1cita o expresa. La disoluci\u00f3n expresa y su gobierno es voluntad soberana de las partes. El t\u00e1cito en sede judicial, es la forma de dar soluci\u00f3n al incumplimiento simult\u00e1neo y rec\u00edproco, cuando se evidencian comportamientos que indican, inactividad e inejecuci\u00f3n mutua de las obligaciones. Disuelta la relaci\u00f3n contractual por voluntad de las partes, hay retorno al estado anterior, ex tunc, en obligaciones instant\u00e1neas, o con efectos, ex nunc en prestaciones de tracto sucesivo. <\/p>\n
Una tercera conclusi\u00f3n radica en la necesidad urgente de reinterpretar la instituci\u00f3n del mutuo disenso t\u00e1cito para abrirle paso a las soluciones indemnizatorias y compensatorias de conformidad con las reglas de la proporcionalidad y gradualidad de los incumplimientos incurridos y de los beneficios recibidos en la convenci\u00f3n contra\u00edda. Hay necesidad de resolver el fondo de la cuesti\u00f3n atendiendo la indemnizaci\u00f3n de perjuicios y dem\u00e1s adhealas que formen parte del clausulado legal o del pacto del negocio jur\u00eddico, por supuesto, insisto, aplicando los principios de proporcionalidad y reparaci\u00f3n integral siguiendo los criterios que gobiernan del C.C. que abrigan la posibilidad de hacer justicia y de resolver en equidad las relaciones jur\u00eddico econ\u00f3micas que surjan entre las partes de un contrato o convenci\u00f3n. Aqu\u00ed debe acompa\u00f1arse el raciocinio judicial de los principios de razonabilidad y de proporcionalidad por cuanto si los incumplimientos de ambas partes son de igual alcance y contenido las relaciones paritarias entre indemnizaciones y compensaciones se compensar\u00edan del todo. Por tanto, en cada caso, el juez debe ponderar para restablecer derechos equitativamente, siguiendo la regla 13 de la Carta que otorga trato igual a iguales y trato diferenciado o desiguales en el marco de las prestaciones cumplidas y\/o incumplidas. <\/p>\n
Tal vez, no habr\u00eda que generalizar en las indemnizaciones trat\u00e1ndose del mutuo disenso t\u00e1cito, sino dejarlas procedentes, seg\u00fan las circunstancias concretas en causa, pues como lo explica con ejemplos, no en todos los casos ser\u00edan de recibo. Piense por ejemplo en que el incumplimiento de ambas partes es de igual alcance y contenido. <\/p>\n
Una cuarta conclusi\u00f3n a tener por norte, compete a la necesaria funci\u00f3n del juez en el Estado Constitucional de hacer justicia y de tener en cuenta los principios, valores y derechos que gobiernan la Constituci\u00f3n, pero igualmente las reglas del derecho interamericano y los principios de justicia previstos en convenciones del derecho privado. A ello se suma, que en ninguna hip\u00f3tesis el juez debe negar la soluci\u00f3n de una controversia contractual incumplida bajo las pautas de una presunta incongruencia o bajo la tesis de la ausencia de reglamentaci\u00f3n de una instituci\u00f3n, porque finalmente encontrar\u00e1 los principios, valores y derechos constitucionales como pauta decisoria, de modo que no patrocine el estancamiento de las relaciones jur\u00eddicas o decisiones t\u00e1citamente inhibitorias que prolongan las injusticias o la habilidad de quienes procuran deshonrar las obligaciones contra\u00eddas. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 66001-31-03-003-2012-00061-01 <\/p>\n
Con el acostumbrado respeto me permito manifestar mi disenso respecto a la intervenci\u00f3n oficiosa que la Sala efectu\u00f3 en el sub examine, pues considero que las razones esgrimidas para este fin no satisfacen las condiciones se\u00f1aladas en el inciso final del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, como se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n. <\/p>\n
1. Naturaleza del recurso de casaci\u00f3n. <\/p>\n
1.1. El nacimiento de la casaci\u00f3n estuvo mediado por su consideraci\u00f3n como un instrumento excepcional, destinado a operar en los casos en que fuere necesaria la protecci\u00f3n del derecho objetivo ante su desconocimiento por los operadores de justicia. <\/p>\n
As\u00ed se previ\u00f3 en el decreto de 27 de noviembre de 1790 de la Asamblea Nacional Constituyente de Francia, considerada la primera regulaci\u00f3n sobre la materia, en el cual se estableci\u00f3 como funci\u00f3n nuclear del tribunal de casaci\u00f3n la anulaci\u00f3n de \u00ablos procedimientos en los que hayan sido olvidadas las solemnidades legales y toda sentencia que contenga una contravenci\u00f3n adversa al texto de la Ley\u00bb (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
Por contera, este remedio qued\u00f3 proscrito \u00abpara la defensa del derecho de las partes\u00bb, al punto que \u00ab\u00e9stas ni siquiera dispon\u00edan propiamente de la facultad de acudir a dicho instituto, sino que eran utilizadas por el Tribunal de Cassation como medios de informaci\u00f3n de las contravenciones a la ley, pero nunca pensando en los intereses privados de los ciudadanos\u00bb70. <\/p>\n
Excepcionalidad adecuada para satisfacer su misi\u00f3n hist\u00f3rica, como mecanismo de control de la actividad jurisdiccional, como lo advierte la doctrina especializada: \u00abLa raz\u00f3n que movi\u00f3 a crear la Corte de Casaci\u00f3n no fue la de asegurar una unidad de jurisprudencia, puesto que no hab\u00eda unidad de legislaci\u00f3n, sino la de asegurar la supremac\u00eda del poder legislativo sobre el judicial. Se afirmaba solamente que el poder legislativo correspond\u00eda al pueblo, en su asamblea, pero se tem\u00edan las resistencias de los tribunales\u00bb71. <\/p>\n
Aunque con posterioridad se remoz\u00f3 por los principios de cosa juzgada y confianza leg\u00edtima, los cuales reclaman fallos intangibles e inmodificables despu\u00e9s de agotados los grados jurisdiccionales, salvo situaciones l\u00edmite en que se subvierta la integridad del orden jur\u00eddico, donde el balance entre \u00abjusticia en los pronunciamientos\u00bb y \u00abla necesidad de firmeza de las decisiones judiciales\u00bb72 deba resolverse en favor de aqu\u00e9lla. <\/p>\n
1.2. Sin embargo, la casaci\u00f3n evolucion\u00f3 para dar cabida a nuevas finalidades, con el consecuente aumento de los motivos que podr\u00edan dar lugar a la anulaci\u00f3n de los veredictos censurados. <\/p>\n
En un primer momento, esta impugnaci\u00f3n fue utilizada para lograr la estandarizaci\u00f3n de la jurisprudencia, labor hist\u00f3ricamente necesaria por \u00abla unificaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n nacional con el C\u00f3digo Civil\u00bb, m\u00f3vil \u00abcuya importancia fue creciendo a medida que se le fue reconociendo una funci\u00f3n creadora en la vida del Derecho\u00bb73. <\/p>\n
Con posterioridad la casaci\u00f3n sirvi\u00f3 para discutir aspectos f\u00e1cticos de la controversia, ora por errores en la aplicaci\u00f3n de las normas que gobiernan la aducci\u00f3n y valoraci\u00f3n de los medios suasorios, o por pretermisi\u00f3n, suposici\u00f3n o tergiversaci\u00f3n de las probanzas que integran la foliatura; ampliaci\u00f3n que signific\u00f3 la tutela de fines privados, claro est\u00e1, bajo estrictas premisas de excepcionalidad. <\/p>\n
Total que el sistema dispositivo, \u00aben sentido amplio[,] pretende dejar en manos de los particulares toda la tarea de iniciaci\u00f3n, determinaci\u00f3n del contenido y objeto e impulsi\u00f3n del proceso, adem\u00e1s de la aportaci\u00f3n de pruebas\u00bb74, de suerte que \u00abel juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan singular combate\u00bb75. <\/p>\n
En materia casacional el mencionado principio se tradujo en \u00abla limitaci\u00f3n de la actividad jurisdiccional del Tribunal de Casaci\u00f3n\u2026 puesto que\u2026 tiene que ce\u00f1irse a los lindes que, tanto en las causales invocadas, como en los aspectos jur\u00eddicos alegados como fundamento de la censura, esgrima el recurrente en su demanda, sin que le sea permisible, sin rebasar sus poderes jurisdiccionales, examinar de oficio los dem\u00e1s aspectos que, no obstante contenerlos la sentencia, no han sido denunciados como motivo de ataque\u00bb; en suma, al juez \u00able est\u00e1 vedado revisar la sentencia recurrida por causales no invocadas, ni por fundamentos que la impugnaci\u00f3n no trae, ni por errores que el recurrente no ha denunciado; y, en fin, que en su misi\u00f3n no le es dado alterar o modificar los hechos que como causa petendi de su espec\u00edfica y determinada pretensi\u00f3n impugnativa precisa y concreta el censor en su demanda\u00bb76. <\/p>\n
1.4. En nuestro sistema procesal se asumieron como propios los anteriores lineamientos, incluso desde la admisibilidad de la casaci\u00f3n en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 151 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1886, en el cual se estableci\u00f3 que la Corte Suprema de Justicia actuar\u00eda como juez extraordinario encargado de conocer estos asuntos. <\/p>\n
En desarrollo, la ley 169 de 1896 dispuso que \u00ab[c]on el fin principal de uniformar la jurisprudencia, y con el de enmendar los agravios inferidos a las partes, se concede recurso de casaci\u00f3n para ante la Corte Suprema de Justicia\u00bb (art\u00edculo 1\u00b0), en los casos en que la sentencia sea \u00abviolatoria de ley sustantiva, ya sea directa la violaci\u00f3n, ya sea efecto de una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la misma ley, ya de indebida aplicaci\u00f3n de esta al caso del pleito\u00bb, o por \u00aberror de derecho o de error de hecho, siempre que este \u00faltimo aparezca de un modo evidente en los autos\u00bb (numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0). <\/p>\n
Directriz reiterada en el C\u00f3digo Judicial -ley 105 de 17 de octubre de 1931-, el cual prescribi\u00f3 que la Sala de Casaci\u00f3n Civil conocer\u00eda \u00abde los recursos de casaci\u00f3n\u00bb (art\u00edculo 32), \u00ab[c]on el fin principal de unificar la jurisprudencia nacional\u00bb (art\u00edculo 519), en los casos en que la sentencia confutada sea \u00abviolatoria de ley sustantiva, por infracci\u00f3n directa, o aplicaci\u00f3n indebida o interpretaci\u00f3n err\u00f3nea\u00bb (numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 520), as\u00ed como otros yerros procesales expresamente previstos por el legislador. <\/p>\n
Se limitaron, adem\u00e1s de las providencias impugnables, los motivos de advenimiento, en un claro reconocimiento de su car\u00e1cter excepcional y sometimiento al principio dispositivo, en el sentido de que la Corte no puede \u00abinvestiga[r] si en la sentencia recurrida hay errores distintos a los acusados, porque el remedio extraordinario de la casaci\u00f3n -y eso nadie lo ignora- es de car\u00e1cter estricto y taxativo\u00bb (SC, 18 ab. 1932, GJ 1879, tomo XXXIX). <\/p>\n
De all\u00ed que se insistiera en que \u00ab[n]o es, en efecto, la casaci\u00f3n grado ulterior en el desarrollo del proceso, sino recurso extraordinario\u00bb (SC, 27 feb. 1958, GJ 2192-2193); naturaleza que \u00abse expresa, en otras formas, en el establecimiento de una serie de requisitos para su procedencia, con el fin de evitar que sea utilizado como una instancia adicional para reabrir la controversia de una manera panor\u00e1mica\u2026 Postura explicable por cuanto los litigios, salvo situaciones extraordinarias, encuentran su punto final en el fallo proferido por el superior, el cual llega revestido de la doble presunci\u00f3n de legalidad y acierto, que impide a cualquier otra autoridad judicial modificarlo o adicionarlo, salvo que se trate de recursos excepcionales (SC5340, 7 dic. 2018, rad. n.\u00b0 2003-00833-01)\u00bb (SC003, 18 en. 2021, rad. n.\u00b0 2010-00682-01). <\/p>\n
De forma extensa, la Corte ha asegurado: <\/p>\n
La casaci\u00f3n fue concebida como un remedio excepcional caracterizado por unos estrictos requisitos para su procedencia, en puntos tales como la legitimaci\u00f3n, causales, providencias susceptibles de censura, requisitos del escrito de sustentaci\u00f3n, entre otros. <\/p>\n
As\u00ed lo ha puesto de presente la Corporaci\u00f3n en sus decisiones: \u2018La naturaleza extraordinaria del recurso de casaci\u00f3n se expresa, en otras formas, en el establecimiento de una serie de requisitos para su procedencia, con el fin de evitar que sea utilizado como una instancia adicional para reabrir la controversia de una manera panor\u00e1mica. De all\u00ed que los art\u00edculos 365, 366, 368 y 374 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil acoten, entre otros, los fines de la casaci\u00f3n, las sentencias susceptibles de ser recurridas, las causales de procedencia y la libertad en la formulaci\u00f3n de los cargos, como forma de salvaguardar su naturaleza. Postura explicable por cuanto los litigios, salvo situaciones extraordinarias, encuentran su punto final en el fallo proferido por el superior, el cual llega revestido de la doble presunci\u00f3n de legalidad y acierto, que impide a cualquier otra autoridad judicial modificarlo o adicionarlo, salvo que se trate de recursos excepcionales (SC5340, 7 dic. 2018, rad. n.\u00b0 2003-00833-01)\u2019 (SC003, 18 en. 2021, rad. n.\u00b0 2010-00682-01). <\/p>\n
Conceptualizaci\u00f3n que se mantuvo vigente en el C\u00f3digo General del Proceso, en el que se previ\u00f3 como fin de la casaci\u00f3n \u00abdefender la unidad e integridad del ordenamiento jur\u00eddico\u00bb (art\u00edculo 333), con f\u00e9rreas restricciones formales y sustanciales para la viabilidad del remedio extraordinario, as\u00ed como requisitos t\u00e9cnicos para su adecuada sustentaci\u00f3n, como se estableci\u00f3 en los c\u00e1nones 333, 334, 336, 338, 344, 346 y 347. <\/p>\n
2. Redimensi\u00f3n contempor\u00e1nea de la casaci\u00f3n. <\/p>\n
2.1. El reconocimiento del debido proceso como un derecho humano, con fuente en los c\u00e1nones 10\u00b0 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos77 y XVIII de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre78, aviv\u00f3 la idea de que el proceso civil debe responder no s\u00f3lo a los postulados de una justicia eminentemente rogada o dispositiva, sino que en ciertos casos deben rebasarse los linderos trazados por los sujetos procesales como garant\u00eda de la justicia en el caso concreto. <\/p>\n
Total que, por mandato convencional, el proceso debe contribuir al logro de un paradigma de justicia en un momento hist\u00f3rico determinado, cuya realizaci\u00f3n impone que el juicio deje de estar exclusivamente en manos de las partes para permitir que el fallador, dentro de sus atribuciones, favorezca la consecuci\u00f3n de este objetivo. <\/p>\n
El debido proceso actual, por tanto, clama porque en el interior del litigio se tenga en consideraci\u00f3n que \u00abes un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la soluci\u00f3n justa de una controversia\u2026 El desarrollo hist\u00f3rico del proceso, consecuente con la protecci\u00f3n del individuo y la realizaci\u00f3n de la justicia, ha tra\u00eddo consigo la incorporaci\u00f3n de nuevos derechos procesales\u00bb79. <\/p>\n
Dentro de este contexto se abri\u00f3 paso la oficiosidad judicial, con el fin de dotar al aparato judicial de herramientas para acercar la decisi\u00f3n final a la realidad material. Esto por cuanto, \u00ab[d]esde que el juez es el director del proceso, l\u00f3gicamente debe estar dotado de una serie de poderes para que pueda precisamente ejercer esa funci\u00f3n, de gran magnitud en el Proceso Civil contempor\u00e1neo. Estos poderes los establecen el C\u00f3digo colombiano y varios c\u00f3digos modernos, como el argentino y los de varias provincias de la Rep\u00fablica Argentina, los de algunos pa\u00edses centroamericanos, que se organizan para que esa actividad permanente del juez en la direcci\u00f3n del proceso cumpla su objetivo, llegue a la meta, de manera que esa funci\u00f3n b\u00e1sica del Estado, cual es la jurisdiccional, se cumpla satisfactoriamente\u00bb80. <\/p>\n
Y es que, un implacable sometimiento al principio dispositivo, conduce a \u00abuna situaci\u00f3n del juez realmente humillante, pues la configuraci\u00f3n de este tipo de proceso puede llevarlo, y casi siempre lo lleva, a fallar como \u2018verdad\u2019 -probada procesalmente, verdad formal- lo que en realidad no es tal; por ello Guasp ha resaltado la \u2018inminencia de un ritualismo incompatible con la mejora de la instituci\u00f3n procesal que exige ir continuamente eliminando las llamadas verdades formales para dejar paso a la \u00fanica verdad que existe, la que concuerda con la realidad\u2019\u00bb81. <\/p>\n
Dicho en palabras de la Corte Constitucional, \u00ab[c]uando la base te\u00f3rica que soportaba el modelo dispositivo hizo crisis (liberalismo cl\u00e1sico, igualdad formal, individualismo), fue objeto de severas cr\u00edticas y se pas\u00f3 a concebir el proceso como un instrumento de naturaleza \u2018p\u00fablica\u2019. Se reinterpret\u00f3 la funci\u00f3n del juez como \u2018longa manus del Estado\u2019, encargado de velar por la protecci\u00f3n de los derechos, en especial ante \u2018la creciente necesidad de direcci\u00f3n y control por parte del tribunal sobre el procedimiento y la exigencia de suplementar las iniciativas probatorias de las partes cuando no son suficientes para probar los hechos en disputa\u2019\u00bb (C-086\/16). <\/p>\n
2.2. La casaci\u00f3n se vio estremecida por estas ideas, pues si bien en sus inicios la oficiosidad hizo parte de aqu\u00e9lla, lo cierto es que con el advenimiento del principio dispositivo parec\u00eda alzarse una contradicci\u00f3n irresoluble. <\/p>\n
2.2.1. Remem\u00f3rense las palabras de Pietro Calamandrei, quien asegur\u00f3, \u00abpor ejemplo, que el Trib. de casaci\u00f3n tuviese la facultad de llevar a cabo una inquisici\u00f3n, una verificaci\u00f3n peri\u00f3dica sobre todas las sentencias en dernier resort emitidas por la autoridad judicial\u2026, podr\u00eda parecer el que respondiese mejor al concepto originario del instituto\u00bb, para cuya implementaci\u00f3n bastaba que se le ocurriera \u00aba los reformadores, los cuales, acaso pensando que tambi\u00e9n para el \u00f3rgano de casaci\u00f3n que ten\u00eda el nombre y la apariencia de un tribunal, deb\u00eda valer la regla judicial ne procedat judex ex officio, no le dejaron la iniciativa de su funci\u00f3n\u00bb82. <\/p>\n
La oficiosidad, entonces, era vista como una forma de garantizar el control judicial, pues el mismo no pod\u00eda quedar al vaiv\u00e9n de los sujetos procesales, sino en las del \u00f3rgano de cierre. Sin embargo, esto cedi\u00f3 por fuerza del reconocimiento del principio dispositivo que se consider\u00f3 \u00ednsito al proceso civil, el cual sirvi\u00f3 para coartar las atribuciones de los sentenciadores con el fin de garantizar la prevalencia de los intereses individuales. <\/p>\n
2.2.2. Sin embargo, una vez asentida la intervenci\u00f3n judicial oficiosa por fuerza de la publicitaci\u00f3n del proceso, con expresiones concretas en materia de impulso del proceso, tr\u00e1mite probatorio y contenido de la sentencia, se bosquej\u00f3 su ensanchamiento a la senda extraordinaria, de lo cual dieron cuenta diversos sistemas jur\u00eddicos. <\/p>\n
As\u00ed, en el concierto internacional, se vislumbraron tres (3) respuestas: <\/p>\n
(i) otorgar a \u00f3rganos estatales, diferentes a los sujetos procesales, la titularidad de la pretensi\u00f3n impugnaticia; <\/p>\n
(ii) implementar mecanismos especiales de unificaci\u00f3n jurisprudencial, al servicio del sistema judicial y sin efectos frente a casos concretos; y <\/p>\n
(iii) permitir al tribunal de cierre que anule la sentencia criticada por motivos diferentes a los se\u00f1alados en el escrito casacional. <\/p>\n
A t\u00edtulo de ejemplificaci\u00f3n, en el caso italiano se otorg\u00f3 al ministerio p\u00fablico \u00ablos mismos poderes que pertenecen a las partes\u00bb (art\u00edculo 72 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil), incluyendo la facultad de deprecar al Tribunal de Casaci\u00f3n que \u00abemita en inter\u00e9s de la ley el principio del derecho a la que el juez de primera instancia deber\u00eda haber[se] atenido\u00bb (art\u00edculo 363). <\/p>\n
Trasluce que, con independencia de los litigantes, existe la posibilidad de que la entidad encargada de la defensa del inter\u00e9s general acuda al \u00f3rgano de cierre para que \u00e9ste corrija, en abstracto, los errores de juzgamiento en que haya incurrido el sentenciador de instancia, como garant\u00eda de la recta aplicaci\u00f3n de la ley y estandarizaci\u00f3n de la jurisprudencia. <\/p>\n
Por otro lado, pa\u00edses como Espa\u00f1a dieron vida a un recurso en inter\u00e9s de la ley, el cual puede promoverse por el ministerio p\u00fablico o el defensor p\u00fablico (art\u00edculo 491 del C\u00f3digo Procesal Civil) con la finalidad de proteger \u00abla unidad de doctrina jurisprudencial, respecto de sentencias que resuelvan recursos extraordinarios por infracci\u00f3n de ley procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretaci\u00f3n de normas procesales\u00bb (art\u00edculo 490), aunque en este caso \u00ab[l]a sentencia que se dicte en los recursos en inter\u00e9s de la ley respetar\u00e1, en todo caso, las situaciones jur\u00eddicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijar\u00e1 en el fallo la doctrina jurisprudencial\u00bb (art\u00edculo 493). <\/p>\n
En la anterior hip\u00f3tesis no existe propiamente una ampliaci\u00f3n del remedio casacional, pero se salvaguarda su finalidad por medio de otros instrumentos que, sin afectar la determinaci\u00f3n emitida en el juicio, permiten la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia. <\/p>\n
Finalmente, en algunos ordenamientos se consagr\u00f3 la facultad para que el tribunal de cierre anule oficiosamente las providencias que lleguen a su conocimiento, cuando se vislumbren situaciones atentatorias del orden p\u00fablico. Verbi gracia, en el canon 252 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil boliviano se consagr\u00f3 que \u00ab[e]l juez o tribunal de casaci\u00f3n anular\u00e1 de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesen al orden p\u00fablico\u00bb (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
Id\u00e9ntica orientaci\u00f3n est\u00e1 contenida en el canon 775 del estatuto adjetivo chileno, a saber: \u00abNo obstante lo dispuesto en los art\u00edculos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por v\u00eda de apelaci\u00f3n, consulta o casaci\u00f3n o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casaci\u00f3n en la forma, debiendo o\u00edr sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deber\u00e1n alegar\u00bb (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
El C\u00f3digo de Procedimiento Civil venezolano tiene un precepto equivalente: \u00abPodr\u00e1 tambi\u00e9n la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden p\u00fablico y constitucionales que ella encontrare, aunque no se las haya denunciado\u00bb (negrilla fuera de texto, art\u00edculo 320). <\/p>\n
Esta \u00faltima figura, de reciente incorporaci\u00f3n, es conocida como casaci\u00f3n de oficio, y se define como la atribuci\u00f3n otorgada a los tribunales de cierre para que invaliden, por su propia iniciativa, los veredictos que lleguen a su conocimiento, siempre que se vislumbre una situaci\u00f3n que subvierta el orden jur\u00eddico83; dicho de otra manera, es un poder reconocido a \u00ablos tribunales para declarar nulo lo obrado en un juicio seguido ante un tribunal inferior cuando conozca de dicho asunto por v\u00eda de apelaci\u00f3n, consulta o casaci\u00f3n o alguna incidencia, siempre que adolezca de vicios que habilitan para solicitar la casaci\u00f3n en la forma de una sentencia\u00bb84. <\/p>\n
Eventualidad que ha sido reclamada por diversos tribunales, como la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana: <\/p>\n
En definitiva, el recurso extraordinario debe operar de tal manera que sirva a las finalidades p\u00fablicas y privadas. Con esto de ninguna manera se quiere decir que siempre ha de servir a unas y otras, ya que en ocasiones ocurre que la sentencia casada en su parte motiva o considerativa es errada, pero la resolutiva en cuanto acepta o rechaza la pretensi\u00f3n del actor est\u00e1 conforme a derecho, caso en el cual debe casarse parcialmente el fallo impugnado y corregir los errores en la fundamentaci\u00f3n. Los partidarios de la teor\u00eda privatista del recurso ciertamente que condenar\u00e1n este tipo de casaci\u00f3n plat\u00f3nica por considerarla ajena al fin real del recurso, esto es, la reparaci\u00f3n del agravio sufrido por el recurrente\u2026 Con el siguiente ejemplo se aclara el punto: si en el proceso de instancia se rechaz\u00f3 la pretensi\u00f3n del actor aduciendo existir ilegitimidad de personer\u00eda (falta de legitimaci\u00f3n ad processum) y el acto impugna en casaci\u00f3n alegando que no existe tal vicio, el Tribunal de Casaci\u00f3n deber\u00e1 admitir su demanda y revocar el fallo de instancia, pero al examinar el proceso encuentra que ha habido falta de leg\u00edtimo contradictor (falta de legitimatio ad causam), porque, por ejemplo, siendo un caso de litis consorcio necesario no intervinieron todas las personas que deb\u00edan hacerlo, se deber\u00e1 rechazar la pretensi\u00f3n y dictar una sentencia inhibitoria. En cierta forma, se podr\u00e1 decir que se est\u00e1 ante una casaci\u00f3n plat\u00f3nica (29 ab. 2008, resol. n.\u00b0 140-2008). <\/p>\n
Incluso nuestra Corte Constitucional se refiri\u00f3 a esta instituci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
Se trata de un instrumento de significativa relevancia que adem\u00e1s de limitar la naturaleza marcadamente dispositiva que ha caracterizado el recurso de casaci\u00f3n -con impactos negativos importantes en la prevalencia del derecho sustancial-, contribuye en plena armon\u00eda con los nuevos fines que lo inspiran, a promover el influjo directo de contenidos constitucionales en la comprensi\u00f3n e interpretaci\u00f3n de los asuntos civiles, comerciales, agrarios y de familia. Tiene la Corte Suprema de Justicia, por expresa disposici\u00f3n del legislador procesal, el deber de transformar cualitativamente el significado del recurso. En el \u00e1mbito de sus atribuciones, la Corte Suprema debe asegurar que las normas de la Constituci\u00f3n adquieran real vigencia y efectividad en el derecho ordinario. Es a la luz de estas consideraciones que ese Tribunal deber\u00e1 interpretar esta nueva instituci\u00f3n. El legislador ya ha dado un paso, el siguiente le corresponde a la Corte (C-213\/17). <\/p>\n
2.2.3. La oficiosidad lleg\u00f3 a la casaci\u00f3n sin borrar sus ra\u00edces, en particular su naturaleza extraordinaria y la estricta sujeci\u00f3n al principio dispositivo, por lo que debe hacerse una labor de compatibilizaci\u00f3n que permita su subsistencia conjunta. <\/p>\n
Total que, \u00abla asignaci\u00f3n al juez de fuertes poderes en orden al control de la legalidad de los actos procesales y del andar procesal es perfectamente posible en un Estado democr\u00e1tico de Derecho garante de los derechos de los ciudadanos\u00bb; sin embargo, \u00abLa legitimidad de la relaci\u00f3n derecho subjetivo-tutela jurisdiccional-poderes del juez, s\u00f3lo puede cuestionarse cuando el Estado se adjudica para s\u00ed, en t\u00e9rminos de monopolio, el control de todos los aspectos formales de la relaci\u00f3n procesal, impidiendo que los litigantes puedan llevar el proceso a t\u00e9rmino\u00bb85. <\/p>\n
Por tanto, acaece inevitable que, para evitar expropiar el litigio o desconocer el inter\u00e9s de los sujetos procesales, en desatenci\u00f3n de la autonom\u00eda privada y de la libertad de administraci\u00f3n de la propiedad privada, la oficiosidad en la casaci\u00f3n debe restringirse a cuestiones superlativas. <\/p>\n
De all\u00ed que, si bien como regla de principio \u00abno se pueden examinar[se] de oficio defectos de la sentencia que no hayan sido denunciados formalmente por el recurrente, y decidir la nulidad del fallo por errores no invocados en la formalizaci\u00f3n\u00bb, lo cierto es que \u00abexistiendo la casaci\u00f3n de oficio, no ser\u00eda factible el desistimiento del recurso ni la perenci\u00f3n, como modos anormales de terminaci\u00f3n del procedimiento; pues estos no podr\u00edan producir sus normales e inmediatos efectos, hasta que la Corte cumpla la ineludible funci\u00f3n de revisar de oficio el expediente para verificar si, a pesar del desistimiento y de la perenci\u00f3n, existen motivos para casar el fallo oficiosamente\u00bb86. <\/p>\n
3. La casaci\u00f3n de oficio en Colombia. <\/p>\n
3.1. En nuestro pa\u00eds, el primer paso decidido para la oficiosidad en la casaci\u00f3n civil se dio con el art\u00edculo 7\u00b0 de la ley 1285 de 2009, modificatorio del canon 16 de la Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia -LEAJ-, en el cual se estableci\u00f3: \u00abLas Salas de Casaci\u00f3n Civil y Agraria Laboral y Penal, actuar\u00e1n seg\u00fan su especialidad como Tribunal de Casaci\u00f3n, pudiendo seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los fines de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia, protecci\u00f3n de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos\u00bb (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
La Corte Constitucional, a prop\u00f3sito del examen previo y forzoso de constitucionalidad de la ley 1285 de 2009, dijo sobre esta norma: <\/p>\n
[E]l nuevo paradigma de la casaci\u00f3n involucra una lectura de esa instituci\u00f3n desde una \u00f3ptica que comprenda (i) la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia, (ii) la garant\u00eda del principio de legalidad en una dimensi\u00f3n amplia, (iii) acompa\u00f1ada de la protecci\u00f3n efectiva de los derechos constitucionales bajo el principio de la prevalencia del derecho sustancial [por tanto] En el asunto bajo examen, al atribuirse a las Salas de Casaci\u00f3n de la Corte Suprema la facultad de seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento \u201cpara los fines de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia, protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales y control de legalidad de los fallos\u201d, la Corte considera que los prop\u00f3sitos para los cuales se prev\u00e9 la casaci\u00f3n se ajustan al ordenamiento Superior, en la medida en que armonizan con los fines que por su naturaleza corresponden a esa instituci\u00f3n\u00bb; sin embargo, \u00ab[e]n cuanto a la facultad de \u201cselecci\u00f3n de las sentencias objeto de su pronunciamiento\u201d, la Corte considera que la norma es constitucional pero s\u00f3lo de manera condicionada. En efecto, a juicio de la Corte, la norma es exequible en el entendido de que la decisi\u00f3n de no selecci\u00f3n adoptada al momento de decidir sobre la admisi\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n, deber\u00e1 ser motivada y tramitada conforme a las reglas y requisitos espec\u00edficos que establezca la ley\u2026 De lo contrario podr\u00edan afectarse los derechos de acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, prevalencia del derecho sustancial y el debido proceso, en lo referente al deber de motivaci\u00f3n de las decisiones judiciales (C-713\/2008). <\/p>\n
Frente al anterior contenido normativo se erigieron dos (2) interpretaciones antag\u00f3nicas. <\/p>\n
La primera, fundada en el tenor literal del mandato estatutario, abog\u00f3 porque la Corte pudiera hacer uso de la selecci\u00f3n positiva y la negativa, esto es, conocer de casos que no satisficieran las exigencias legales para admisi\u00f3n o desechar los que formalmente cumplieran los requisitos legales, respectivamente, siempre dentro del contexto de las causales se\u00f1aladas por el legislador. <\/p>\n
La segunda, centrada en la congesti\u00f3n judicial y el an\u00e1lisis de la sentencia del \u00f3rgano constitucional, circunscribi\u00f3 la atribuci\u00f3n de la Corporaci\u00f3n a la mencionada selecci\u00f3n negativa. <\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Civil, en un momento inicial, entendi\u00f3 que la selecci\u00f3n concebida por el legislador lo fue \u00fanicamente para excluir algunos asuntos del examen de fondo de asuntos, sustentada en los siguientes razonamientos: <\/p>\n
En orden a precisar las razones que debe considerar la Corte para seleccionar el escrito incoativo, basta acudir a la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, reformatoria de la Ley 270 de 1996, pues all\u00ed aparecen n\u00edtidas las directrices determinantes de tal precisi\u00f3n; las mismas refulgen tangibles y concretas, vale decir: \u201c(..) para los fines de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia, protecci\u00f3n de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos\u2026.\u201d <\/p>\n
En consecuencia, un primer criterio o pauta para proceder a dicha escogencia, tiene que ver con el prop\u00f3sito de unificar la jurisprudencia; y, en esa l\u00ednea, de suyo emerge que si el tema vinculado a la inconformidad exteriorizada ha sido suficientemente consolidado por la jurisprudencia, ha habido un criterio constante e inmodificable sobre el particular e, igualmente, advierte la Sala que no se evidencian razones que conduzcan a su modificaci\u00f3n, podr\u00e1 abstenerse de seleccionar el asunto, exponiendo, desde luego, escuetamente, esa circunstancia. <\/p>\n
Agregase que tal determinaci\u00f3n, tambi\u00e9n surge procedente, cuando el error que se le enrostra al sentenciador resulta irrelevante o no es manifiesto o, lisa y llanamente, no pone en entredicho los derechos constitucionales de las partes, ni la legalidad de la decisi\u00f3n, hip\u00f3tesis que habilitar\u00e1 a la Corte para abstenerse de seleccionar la demanda. Bastar\u00e1 que as\u00ed lo diga en la motivaci\u00f3n pertinente (AC, 12 may. 2009, rad. n.\u00b0 2001-00922-01). <\/p>\n
Sin embargo, a trav\u00e9s de la din\u00e1mica de las discusiones planteadas en la Sala se cambi\u00f3 de postura, para interpretar que el art\u00edculo 7\u00b0 de la ley 1285 de 2009 serv\u00eda para atenuar los rigores formales de la casaci\u00f3n, permitiendo, asimismo, que escritos de sustentaci\u00f3n que no llenaran todas las exigencias formales y t\u00e9cnicas pudieran ser examinadas de fondo, bien para unificar la jurisprudencia, ora para controlar la legalidad -en sentido amplio- de los fallos, o ya en procura de amparar los derechos constitucionales vulnerados con la sentencia87. <\/p>\n
3.2. La doble funcionalidad de la selecci\u00f3n en el recurso de casaci\u00f3n -negativa y positiva- fue ratificada, en cierta medida, por el C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
Este estatuto denomin\u00f3 como selecci\u00f3n, a secas, a la que hasta el momento se ven\u00eda conociendo como negativa, anotando que se trata de una facultad o potestad de la que puede hacer uso la Sala para inadmitir demandas formalmente id\u00f3neas, de darse alguno de los siguientes eventos: (i) cuando exista identidad esencial del caso con jurisprudencia reiterada de la Corte, salvo que el recurrente demuestre la necesidad de variar su sentido; (ii) cuando los errores procesales aducidos no existen o, dado el caso, fueron saneados, o no afectaron las garant\u00edas de las partes, ni comportan una lesi\u00f3n relevante del ordenamiento; y (iii) cuando no es evidente la trasgresi\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico en detrimento del recurrente (art\u00edculo 347). <\/p>\n
Frente a la positiva, si bien el codificador no incluy\u00f3 un desarrollo particular, lo cierto es que en el inciso final del art\u00edculo 336 incorpor\u00f3 expresamente la casaci\u00f3n oficiosa, con causales que constituyen un desarrollo de aqu\u00e9lla. Y es que, s\u00f3lo ante la posibilidad de que la Corte anule la sentencia motu proprio tiene sentido acudir a la selecci\u00f3n positiva, pues de lo contrario escoger\u00eda un asunto sin estar facultada para proferir un fallo de fondo; en otras palabras, sin la permisi\u00f3n de casar de oficio resultar\u00eda infructuoso elegir asuntos para un examen de fondo, porque en contextos dispositivos el quiebre de la sentencia del tribunal est\u00e1 supeditada a la prosperidad de los cargos propuestos por el impugnante. <\/p>\n
Esto explica que la primera alusi\u00f3n a la selecci\u00f3n positiva en la jurisprudencia de esta Colegiatura apareciera en el fallo de 5 de febrero de 2016 (SC1131, rad. n.\u00b0 2009-00443-01), despu\u00e9s de la entrada en vigencia del C\u00f3digo General del Proceso, facultad que se ejerci\u00f3 por primera vez dos (2) a\u00f1os m\u00e1s tarde, donde se dijo: <\/p>\n
[F]rente a la facultad otorgada por el legislador estatutario en relaci\u00f3n con la selecci\u00f3n a secas (DRA: \u2018acci\u00f3n y efecto de elegir a una o varias personas o cosas entre otras, separ\u00e1ndolas de ellas y prefiri\u00e9ndolas\u2019) de sentencias objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal de casaci\u00f3n, estableci\u00f3 la Corte Constitucional dos facultades de \u00edntimo ligamen: las que ahora se han dado en denominar gr\u00e1ficamente como selecci\u00f3n positiva y selecci\u00f3n negativa de sentencias. <\/p>\n
Tiene lugar la primera cuando la Corte, en uso de sus atribuciones derivadas directamente del comentado inciso segundo del art\u00edculo 16 de la Ley 1285 de 2009, que modific\u00f3 el s\u00e9ptimo de la Ley 270 de 1996, selecciona -utilizada esta palabra en el sentido propio, es decir, el de la definici\u00f3n antes transcrita- una sentencia para hacer un estudio exhaustivo y proferir una eventual decisi\u00f3n de fondo con miras al cumplimiento de los fines previstos en el comentado inciso y atinentes a la protecci\u00f3n de derechos constitucionales, control de legalidad de los fallos y a la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia. <\/p>\n
Por esta v\u00eda, es procedente interpretar que el inciso \u00faltimo del art\u00edculo 336 del CGP, atinente a las causales de casaci\u00f3n, vino a constituir un desarrollo o reglamento de tal facultad, pues habilit\u00f3 a la Corte para \u201ccasar la sentencia, a\u00fan de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio p\u00fablico (sic), o atenta contra los derechos y garant\u00edas constitucionales\u201d, lo que supone entonces que el Tribunal de Casaci\u00f3n pueda dejar de lado aspectos formales que le llevar\u00edan a la inadmisi\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n, por ejemplo, con miras a seleccionar, preferir o escoger la sentencia objeto de su pronunciamiento -forzosamente la que ya est\u00e1 siendo estudiada por la Corte en virtud del recurso de casaci\u00f3n interpuesto- para los anotados fines. <\/p>\n
Y tiene lugar la segunda, la denominada impropiamente como selecci\u00f3n negativa, al tenor de lo decidido en la sentencia C-713-2008 de la Corte Constitucional, \u2018previa tramitaci\u00f3n conforme a las reglas y requisitos espec\u00edficos que establezca la ley\u2019 en decisi\u00f3n adoptada \u2018al momento de decidir sobre la admisi\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n\u2019, por supuesto motivada\u2026 (AC1226, 3 ab. 2018, rad. n.\u00b0 2015-00382-01). <\/p>\n
Lo mismo se hizo en auto de 13 de diciembre de 2018, \u00abcon el fin de descartar [en el caso concreto] la configuraci\u00f3n de situaciones que atenten contra el orden p\u00fablico o desatiendan el derecho de contradicci\u00f3n de la accionante\u00bb (AC5460, 13 dic. 2018, rad. n.\u00b0 2014-00085-01). <\/p>\n
Recientemente la Sala repiti\u00f3: \u00abpuede permitirse el estudio en casaci\u00f3n de un asunto que, a pesar de no cumplir las condiciones t\u00e9cnicas para su estudio, encaje de forma evidente en alguno de los motivos establecidos en el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, lo que constituye una selecci\u00f3n positiva de oficio\u00bb (AC5612, 11 en. 2019, rad. n.\u00b0 2014-00645-01). <\/p>\n
3.3. Para conciliar la oficiosidad con las finalidades cl\u00e1sicas de la casaci\u00f3n, el nuevo estatuto procesal adicion\u00f3 a los m\u00edticos roles de protecci\u00f3n al orden jur\u00eddico y unificaci\u00f3n de la jurisprudencia, los de \u00abdefender el ordenamiento jur\u00eddico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasi\u00f3n de la providencia recurrida\u00bb (art\u00edculo 333). <\/p>\n
Esta ampliaci\u00f3n sirvi\u00f3 para acompasar el funcionamiento tradicional de la casaci\u00f3n con los tiempos actuales, de los cuales debe dar cuenta la Corte Suprema de Justicia \u00abcomo tribunal de casaci\u00f3n\u00bb (numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 235 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). <\/p>\n
3.4. Es un punto com\u00fan que la excepcionalidad de la casaci\u00f3n se mantuvo en el C\u00f3digo General del Proceso, pues este estatuto preserv\u00f3 las restricciones en punto a las providencias recurribles (art\u00edculo 334), necesidad de un inter\u00e9s patrimonial para acceder a la misma (art\u00edculo 338), requisitos de oportunidad y legitimaci\u00f3n para su interposici\u00f3n (art\u00edculo 337), causales de procedencia (art\u00edculo 336) y requerimientos del escrito de sustentaci\u00f3n (art\u00edculo 344). <\/p>\n
De all\u00ed que esta Corporaci\u00f3n asegurara que, \u00abpara no alterar la naturaleza de la casaci\u00f3n como remedio extraordinario, a la comentada facultad [oficiosa] solo puede acudirse excepcionalmente, y ante la inequ\u00edvoca evidencia de la lesi\u00f3n que el fallo recurrido irroga al orden o el patrimonio p\u00fablico, los derechos o las garant\u00edas constitucionales\u00bb (negrilla fuera de texto, AC3057, 1\u00b0 ag. 2019, rad. n.\u00b0 2015-00360-01). <\/p>\n
Ya de anta\u00f1o la jurisprudencia constitucional ha dicho que \u00abel legislador, de manera progresiva, ha reconocido al juez ordinario un mayor rol dentro del proceso judicial, sin que tales facultades representen, por s\u00ed mismas, una visi\u00f3n autoritaria del sistema procesal colombiano. En esta direcci\u00f3n, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han sostenido el car\u00e1cter mixto del actual procedimiento civil, en tanto las partes contin\u00faan manteniendo la obligaci\u00f3n de iniciar el tr\u00e1mite judicial, allegar los medios de prueba relevantes para la concesi\u00f3n de las pretensiones y alegar los supuestos f\u00e1cticos que demuestren su hip\u00f3tesis jur\u00eddica; y el funcionario judicial, por su parte, tiene el deber de emplear todos los poderes que legalmente le fueron otorgados para lograr la tutela jurisdiccional efectiva\u00bb (T-074\/18). <\/p>\n
Deviene ineludible, entonces, que en el ejercicio de esta novel prerrogativa la Corte debe actuar con el mayor cuidado, sin incurrir en excesos o en un uso indiscriminado, so pena de trastornar el esquema procesal vigente. <\/p>\n
3.5. Para lograr el equilibrio antes reclamado, la oficiosidad en la casaci\u00f3n debe subordinarse a una estricta observancia de los motivos de procedencia, pues en ellos encuentra, no s\u00f3lo su fuente, sino sus l\u00edmites. <\/p>\n
\u00c9stos est\u00e1n contenidos en el art\u00edculo 336 de la codificaci\u00f3n procesal vigente, a saber: <\/p>\n
Causales de casaci\u00f3n. Son causales del recurso extraordinario de casaci\u00f3n: 1. La violaci\u00f3n directa de una norma jur\u00eddica sustancial. 2. La violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial\u2026 3. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio. 4. Contener la sentencia decisiones que hagan m\u00e1s gravosa la situaci\u00f3n del apelante \u00fanico. 5. Haberse dictado sentencia en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad\u2026 <\/p>\n
La Corte no podr\u00e1 tener en cuenta causales de casaci\u00f3n distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podr\u00e1 casar la sentencia, a\u00fan de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio p\u00fablico, o atenta contra los derechos y garant\u00edas constitucionales (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
Refulge del transcrito mandato legal que, adem\u00e1s de las causales espec\u00edficas, se requiere que el agravio cometido por el sentenciador sea trascendente, de suerte que la intervenci\u00f3n excepcional devenga forzosa en garant\u00eda del orden institucional. As\u00ed se extrae de la locuci\u00f3n ostensible, que significa \u00abclaro, manifiesto, patente\u00bb88, la cual fue empleada por el legislador como condici\u00f3n sine qua non para la viabilidad de la anulaci\u00f3n oficiosa. <\/p>\n
3.5.1. El primer motivo para la casaci\u00f3n oficiosa es el desconocimiento del orden p\u00fablico, noci\u00f3n que, si bien es de dif\u00edcil delimitaci\u00f3n, lo cierto es que la jurisprudencia ha contribuido a su puntualizaci\u00f3n. <\/p>\n
Famosa es la frase \u00ab[e]l orden p\u00fablico es un caballo dif\u00edcil de domar; aun logrando montarlo, no sabe uno a d\u00f3nde lo va a conducir. Puede alejar del buen derecho\u00bb89, con el fin de relievar que su vaporosidad. De all\u00ed que sea la jurisprudencia, en los casos en que el legislador no lo haga expresamente, la encargada de definir las subreglas que permitan asir el orden p\u00fablico. <\/p>\n
Situaci\u00f3n explicable por cuanto, \u00ab[l]a noci\u00f3n social del orden p\u00fablico\u2026 es una noci\u00f3n eminentemente flexible, cuyas aplicaciones ser\u00e1n variables porque, si las necesidades sociales son siempre las mismas en sus principios, pueden ser esencialmente variables en su aplicaci\u00f3n\u00bb90. <\/p>\n
Para su determinaci\u00f3n, en sentencia de 31 de mayo de 1938, la Sala asegur\u00f3 que est\u00e1 contenido en principios y reglas \u00aben cuyo mantenimiento tienen un inter\u00e9s considerable tanto el Estado como la sociedad\u00bb (GJ XLVI, n.\u00b0 1936). <\/p>\n
A\u00f1os m\u00e1s tarde dilucid\u00f3: <\/p>\n
Las leyes de orden p\u00fablico, seg\u00fan el concepto de Beudant, son las que tienden a asegurar la organizaci\u00f3n que posee una sociedad para su normal y correcto funcionamiento, y tienen como caracter\u00edstica predominante que interesan m\u00e1s a la comunidad que a los hombres individualmente considerados y se inspira m\u00e1s en el inter\u00e9s general que en el de los individuos\u2026 <\/p>\n
Lejos de toda generalizaci\u00f3n absoluta, debe atenderse con presencia al fundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero car\u00e1cter seg\u00fan que se dirija y destine directa e inmediatamente al beneficio de un particular o a beneficiar en primer t\u00e9rmino la comunidad. De esta manera aparece muy calificado el car\u00e1cter de orden p\u00fablico que corresponde a las leyes de derecho privado que rigen, por ejemplo, el estado y capacidad de las personas, base de la organizaci\u00f3n social; las que gobiernan la propiedad, especialmente la agraria por que conforman econ\u00f3micamente el Estado (negrilla fuera de texto, SC, 23 jun. 1940, GJ XLIX). <\/p>\n
Despu\u00e9s se asinti\u00f3 en que el orden p\u00fablico \u00abexige la aplicaci\u00f3n de ciertas normas de origen general que primando sobre el inter\u00e9s individual contemplan la seguridad y beneficio econ\u00f3mico de la sociedad y de las naciones\u00bb (SC, 5 ab. 1940, GJ XLIX, n.\u00b0 1955-1956), que se expresa en \u00abel conjunto de reglas que no puede ser alterado por el querer de los contratantes\u00bb (SC, 28 ag. 1945, GJ LIX, n.\u00b0 2022-2023). <\/p>\n
En suma, son los \u00abprincipios cardinales del derecho p\u00fablico colombiano [y las] normas de derecho privado promulgadas con finalidades que evidente y principalmente se encaminan a salvaguardar el orden social y jur\u00eddico del Estado\u00bb (negrilla fuera de texto, SC, 28 jul. 1998, exp. n.\u00b0 6583). <\/p>\n
Dicho en breve, el orden p\u00fablico consulta \u00abintereses de car\u00e1cter general\u00bb (SC, 29 ab. 1969, GJ CXXX, n.\u00b0 2310-2311-2312), as\u00ed como \u00ablos principios fundamentales en que se inspira el ordenamiento jur\u00eddico nacional\u00bb (SC080, 5 nov. 1996; reiterada SC, 22 sep. 1999, exp. n.\u00b0 6702 y SC, 16 jul. 2001, exp. n.\u00b0 7528) y \u00ablos principios b\u00e1sicos\u2026 que inspiran las instituciones estatuidas en Colombia\u00bb (SC, 30 en. 2004, rad. n.\u00b0 2002-00008-01; reiterada SC077, 6 ag. 2004, rad. n.\u00b0 2001-00190-01 y SC, 28 may. 2010, rad. n.\u00b0 2008-00596-00), como sucede con las normas sobre sociedad conyugal (SC, 30 ab. 1970, GJ CXXXIV, n.\u00b0 2326-2327-2328), ritualidad procesal (SC, 20 en. 1972, GJ CXLII, n.\u00b0 2352), estado civil (SC, 17 may. 1978), presupuestos procesales (SC, 29 sep. 1980, GJ CLXVI, n.\u00b0 2407), competencia judicial (SC, 6 dic. 1982), nulidades sustanciales (SC, 23 ab. 1987, GJ CLXXXVIII, n.\u00b0 2427), plazos legales de prescripci\u00f3n (SC065, 4 mar. 1988, GJ CXCII, n.\u00b0 2431), intereses (SC, 2 feb. 2001, exp. n.\u00b0 5670), protecci\u00f3n al consumidor (SC, 8 sep. 2011, rad. n.\u00b0 2000-04366-01), prohibici\u00f3n de abuso de posici\u00f3n dominante (idem), entre muchas otras materias. <\/p>\n
De forma reciente se asegur\u00f3 que \u00abla jurisprudencia ha definido el orden p\u00fablico como \u2018los principios esenciales del Estado\u2019 o \u2018los principios fundamentales en que se inspira el ordenamiento jur\u00eddico nacional\u2019 (CSJ, 27 jul. 2011, rad. n.\u00b0 2007-01956-00), esto es, \u2018los principios y valores fundamentales del sistema u ordenamiento jur\u00eddico, su noci\u00f3n ata\u00f1e al n\u00facleo central, medular, b\u00e1sico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservaci\u00f3n, armon\u00eda y progreso de la sociedad\u2019 (CSJ, 8 nov. 2011, rad. n.\u00b0 2009-00219-00)\u00bb (SC2476, 9 jul. 2019, rad. n.\u00b0 2014-01635-00). <\/p>\n
Ahora bien, con ocasi\u00f3n del voluminoso n\u00famero de fallos de exequatur, la doctrina jurisprudencial diferenci\u00f3 entre el orden p\u00fablico local y el internacional, denotando que la primera es una noci\u00f3n asentada en los preceptos que amparan el inter\u00e9s general del sistema social nacional, mientras que la segunda se refiere a los principios b\u00e1sicos que explican las instituciones y el ordenamiento local: <\/p>\n
Bien puede sostenerse, entonces, que si el papel que debe cumplir el \u2018orden p\u00fablico\u2019 es el de tutelar la organizaci\u00f3n central conforme a la cual se espera que funcionen las instituciones b\u00e1sicas de un pa\u00eds, las que por ende no pueden quedar al arbitrio de la voluntad privada ni menos todav\u00eda postergadas por la aplicaci\u00f3n que del derecho extranjero hagan autoridades judiciales que no son las suyas, y si adem\u00e1s el pa\u00eds en cuesti\u00f3n ha ratificado tratados o convenios en cuya virtud contrajo el solemne compromiso de aceptar la eficacia extraterritorial de decisiones particulares de esa naturaleza en la medida en que no sufra notorio menoscabo la unidad sistem\u00e1tica que preside aquella organizaci\u00f3n, no responde a la sana l\u00f3gica permitir que las repudie a modo de regla general y sin antes ocuparse de dejar establecido, teniendo a la vista desde luego los pormenores que identifican a posteriori cada caso concreto, que es ostensible la existencia de una grave incompatibilidad entre el acto procesal para el que se solicita el \u2018exequ\u00e1tur\u2019 y los postulados considerados como esenciales en el orden jur\u00eddico del foro. En consecuencia y por eso hoy la Corte se ve en la necesidad de apartarse de los criterios por ella seguidos en algunas decisiones anteriores como la contenida en la sentencia de fecha diecisiete (17) de mayo de 1978 (G.J. Tomo CLVIII, p\u00e1gs. 76 a 80), el juez local no puede evaluar una sentencia extranjera teniendo en cuenta tan s\u00f3lo disposiciones generales de la estirpe de las consagradas por los Arts. 19 y 20 del C. Civil, como si ellas constituyeran una pauta dogm\u00e1tica de ineludible observancia, para decretar autom\u00e1ticamente la evicci\u00f3n de dicho pronunciamiento jurisdiccional extranjero bajo el argumento abstracto de que todo cuanto ata\u00f1e al estado civil de las personas y el r\u00e9gimen de la propiedad est\u00e1 regulada en Colombia por derecho imperativo que \u2018(\u2026) incide a la vez en normas de la jurisdicci\u00f3n nacional colombiana (\u2026)\u2019; el cometido encomendado al juez es de un aspecto mucho m\u00e1s amplio puesto que le compete verificar, en primer lugar, la compatibilidad con el \u2018orden p\u00fablico\u2019 de los efectos que habr\u00eda de producir esa espec\u00edfica sentencia en el evento en que fuera a ser declarada aplicable, y en segundo lugar, medir con prudencia la intensidad de los lazos que unen a la situaci\u00f3n litigiosa con el Estado de cuyo \u2018orden p\u00fablico\u2019 se trata, toda vez que si la posibilidad de conciliaci\u00f3n se da o la conexi\u00f3n no es suficientemente caracterizada, la aludida evicci\u00f3n carece por entero de justificaci\u00f3n (SC, 27 jul. 2011, rad. n.\u00b0 2007-01956-00). <\/p>\n
Tambi\u00e9n se dijo: <\/p>\n
Ahora bien, es preciso aclarar que el concepto de \u2018orden p\u00fablico internacional\u2019 de un pa\u00eds no puede ser confundido con el de \u2018orden p\u00fablico interno\u2019 de ese Estado, noci\u00f3n que seg\u00fan se ha explicado en la doctrina nacional \u2018se refiere a las leyes imperativas en el derecho privado, las cuales no pueden ser desconocidas o derogadas por convenciones entre particulares, como lo dice, impropiamente, el art\u00edculo 16 del C\u00f3digo Civil. Estas leyes imperativas o de orden p\u00fablico tienen validez permanente y se oponen a las meramente supletivas o interpretativas de la voluntad de las partes que s\u00f3lo rigen a falta de estipulaciones de los contratantes que modifican sus previsiones\u2019. <\/p>\n
Ha distinguido la doctrina que existen dos tipos de normas imperativas, aquellas que se consideran de \u2018orden p\u00fablico de direcci\u00f3n\u2019 y las de \u2018orden p\u00fablico de protecci\u00f3n\u2019. Mientras en las primeras, cuyo contenido puede ser pol\u00edtico, econ\u00f3mico o social, se condensan los principios fundamentales de las instituciones y la estructura b\u00e1sica del Estado o de la comunidad, las segundas fueron destinadas por el legislador a proteger un determinado sector, agremiaci\u00f3n o grupo, y por ende, no representan los valores y principios fundamentales o esenciales del Estado, en los cuales se inspira su ordenamiento jur\u00eddico (SC877, 23 mar. 2018, rad. n.\u00b0 2017-00080-00). <\/p>\n
Luego, como el orden p\u00fablico a que se refiere el inciso final del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso es el nacional, se entiende por \u00e9ste el conjunto de normas -instituciones, principios y reglas- que interesan a la sociedad en su conjunto, de all\u00ed que no puedan derogarse o modificarse por convenios particulares, ni ser renunciados por los interesados (cfr. SC003, 18 en. 2021, rad. n.\u00b0 2010-00682-01), siendo procedente la casaci\u00f3n oficiosa cuando en el fallo se alzada la violaci\u00f3n sea grave, huelga decirlo, \u00ab[g]rande, de mucha entidad o importancia\u00bb91. <\/p>\n
Ahora bien, es cierto que expresiones como \u00abvisi\u00f3n de los intereses generales\u00bb o \u00abaplicaci\u00f3n de las necesidades sociales\u00bb, comprenden \u00abuna idea general\u00bb, sin \u00abencerrar\u2026 definiciones absolutamente rigurosas\u00bb, proceder explicable para garantizar \u00abflexibilidad de aplicaci\u00f3n\u00bb, debido a que \u00ab[l]a noci\u00f3n de orden p\u00fablico es una de esas v\u00e1lvulas de escape, una de esas direcciones\u00bb92. <\/p>\n
3.5.2. La afectaci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico es otro motivo que permite acudir a la casaci\u00f3n oficiosa, entendida como el menoscabo, detrimento, p\u00e9rdida o deterioro a los bienes o recursos p\u00fablicos y dem\u00e1s intereses patrimoniales del Estado93. <\/p>\n
La Corte Constitucional, al adentrarse en esta noci\u00f3n, manifest\u00f3 que, \u00abel patrimonio p\u00fablico, en sentido amplio se entiende aquello que est\u00e1 destinado, de una u otra manera a la comunidad y que est\u00e1 integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos\u00bb (C-479\/95). <\/p>\n
Por la misma senda, el m\u00e1ximo tribunal de lo contencioso administrativo ha se\u00f1alado que \u00abel \u2018patrimonio p\u00fablico\u2019 versa sobre todos los bienes, derechos y obligaciones sobre los cuales el Estado es titular del dominio, titularidad que no en todos los casos se equipara con la del derecho civil -como sucede, por ejemplo, con los bienes de uso p\u00fablico en los que se manifiesta una interconexi\u00f3n con la comunidad en general antes que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial-\u00bb (Secci\u00f3n 3\u00aa, Subsecci\u00f3n A, 3 jul. 2020, rad. n.\u00b0 2016-00290-01(AP)). <\/p>\n
Se trata, entonces, del conjunto de activos -recursos, bienes o derechos- de los cuales es titular (i) el estado (como abstracci\u00f3n) o (ii) cualquier de las entidades que lo conforman (autoridades en sentido estricto), con independencia de la forma que revistan. <\/p>\n
Su protecci\u00f3n por v\u00eda casacional deviene como una consecuencia imperativa de su \u00abmayor jerarqu\u00eda, pues su vulneraci\u00f3n redunda en la afectaci\u00f3n de todos los asociados\u00bb (SC5568, 18 dic. 2019, rad. n.\u00b0 2011-00101-01), como a buen recaudo lo dijo esta Corporaci\u00f3n, it\u00e9rese, siempre que tal menoscabo sea evidente y notorio. <\/p>\n
3.5.3. Por \u00faltimo, la casaci\u00f3n oficiosa tambi\u00e9n procede en los eventos en que se vulneren, de forma ostensible, los derechos y garant\u00edas constitucionales de los intervinientes en el proceso. <\/p>\n
Se trata de una aplicaci\u00f3n concreta del valor normativo y preferente de los mandatos constitucionales, que encuentra asidero en el canon 4\u00b0 de la Carta Fundamental94, aunque acotada a la parte dogm\u00e1tica de este cuerpo normativo. As\u00ed lo reconoci\u00f3 esta Sala: \u00abla Corte hoy tiene la facultad de casar de oficio el fallo impugnado\u2026 cuando a las partes del proceso sus derechos -sobre todo constitucionales fundamentales- le han sido conculcados\u00bb (negrilla fuera de texto, AC4862, 3 dic. 2018, rad. n.\u00b0 2015-00573-01). <\/p>\n
Ya el m\u00e1ximo \u00f3rgano constitucional fij\u00f3 como derrotero que la casaci\u00f3n \u00abes una instituci\u00f3n jur\u00eddica destinada a hacer efectivo el derecho material y las garant\u00edas fundamentales de las personas que intervienen en un proceso\u00bb (negrilla fuera de texto, C-998\/04). <\/p>\n
[L]a casaci\u00f3n apunta no s\u00f3lo a la protecci\u00f3n de derechos fundamentales, sino tambi\u00e9n a la salvaguarda de los dem\u00e1s derechos reconocidos en el ordenamiento constitucional, atendiendo criterios de justicia material seg\u00fan el principio de prevalencia del derecho sustancial en la administraci\u00f3n de justicia. Recu\u00e9rdese que \u2018tambi\u00e9n la interpretaci\u00f3n de las disposiciones procesales que regulan ese recurso debe interpretarse de conformidad con ese principio\u2019 (Corte Constitucional, Sentencia C-668 de 2001, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez)\u2026 (negrilla fuera de texto, C-713\/08). <\/p>\n
Luego, la Corte podr\u00e1 anular a motu proprio un veredicto de alzada cuando advierta que en el fallo se desatendieron de forma patente los derechos reconocidos por la Constituci\u00f3n en favor de cualquier de los sujetos procesales, siempre que se trate de garant\u00edas con un contenido concreto y de aplicaci\u00f3n directa, pues de requerirse de normas legales que les otorguen concreci\u00f3n ser\u00e1n estos \u00faltimos mandatos los inobservados y, por tanto, la intervenci\u00f3n oficiosa quedar\u00e1 proscrita. <\/p>\n
Esto debido a que el legislador fue perspicuo al exigir que la agresi\u00f3n reprensible oficiosamente debe estar referida a materias constitucionales, lo que descarta la posibilidad de acudir a este instituto cuando se encuentre de por medio un precepto legal o reglamentario. <\/p>\n
4. El caso concreto. <\/p>\n
Definido el anterior marco normativo, conviene revisar las razones que sirvieron a la providencia aprobada para viabilizar en la casaci\u00f3n que oficiosamente se realiz\u00f3. <\/p>\n
4.1. Sin duda, en el contexto de las garant\u00edas constitucionales a la igualdad (art\u00edculo 13) y confianza leg\u00edtima (art\u00edculo 83), el desconocimiento de la doctrina jurisprudencial vinculante constituye uno de aquellos casos en que debe admitirse la casaci\u00f3n oficiosa. <\/p>\n
4.1.1. Y es que, si bien los jueces tienen autonom\u00eda e independencia en la labor de administrar justicia, estos principios no pueden conducir a la desintegraci\u00f3n del estado de derecho, lo que suceder\u00eda si se deja sin control la hermen\u00e9utica que dispensan al derecho vigente, adem\u00e1s de traslucir un trato desigual injustificado. <\/p>\n
Institutos como la doctrina probable y la obligatoriedad relativa del precedente, evitan que el derecho se convierta en lo que cada juez interprete y, en su lugar, propenden porque haya un entendimiento unificado sobre los enunciados normativos, que permita a los administrados anticipar las consecuencias jur\u00eddicas de sus actos; de otra forma, los ciudadanos se ver\u00edan avocados a escenarios de incertidumbre e inseguridad, por la imposibilidad de predecir el contenido de las normas que gobiernan su comportamiento en la sociedad, lo que se sortea cuando se somete a todos los jueces a las mismas directrices interpretativas fijadas por el \u00f3rgano de cierre. <\/p>\n
4.1.2. La Corte Suprema de Justicia, por ser \u00abel m\u00e1ximo tribunal de la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u00bb (art\u00edculo 234 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica) y \u00abactuar como tribunal de casaci\u00f3n\u00bb (art\u00edculo 235 idem), es la encargada de estandarizar la interpretaci\u00f3n de los c\u00e1nones legales relativos a las materias que est\u00e1n bajo su conocimiento. <\/p>\n
En cumplimiento de este deber, la Corte \u00abha prohijado y desarrollado una ardua y consistente tarea en su funci\u00f3n casacional de unificar la jurisprudencia -funci\u00f3n nomofil\u00e1ctica-con fundamento en la doctrina probable, prevista expresa y l\u00edmpidamente en un precepto con m\u00e1s de un siglo de vigencia, que inclusive en \u00e9poca no muy reciente, resisti\u00f3 los embates de inconstitucionalidad\u00bb (negrilla fuera de texto, SC10304, 5 ag. 2014, rad. n.\u00b0 2006-00936-01). <\/p>\n
Labor de reconocido valor constitucional, como se asegur\u00f3 en la declaratoria de exequibilidad del art\u00edculo 4\u00ba de la ley 169 de 1896, en la que se aval\u00f3 el car\u00e1cter vinculante de la doctrina probable: <\/p>\n
Este \u00faltimo fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqu\u00e9 la norma dispone que la doctrina probable est\u00e1 constituida por un n\u00famero plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto m\u00e1s o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisi\u00f3n. Aun as\u00ed, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ah\u00ed que la doctrina dictada por la Corte como juez de casaci\u00f3n, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el car\u00e1cter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omn\u00edmoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jur\u00eddico hechas por la Corte Suprema (negrilla fuera de texto, C836\/01). <\/p>\n
En consecuencia, el desconocimiento de la doctrina jurisprudencial vinculante emanada de la Corte, esto es, \u00ab[t]res decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casaci\u00f3n, sobre un mismo punto de derecho\u00bb (art\u00edculo 4\u00ba de la ley 169 de 1896), es reprensible, incluso por la v\u00eda de la casaci\u00f3n de oficio cuando comprometa gravemente los derechos y garant\u00edas constitucionales, a condici\u00f3n de que hay una justificaci\u00f3n objetiva sobre las razones por las que el recurrente de abstuvo de invocarla en ejercicio de su derecho de impugnaci\u00f3n. <\/p>\n
Tal val\u00eda no es sin\u00f3nimo de inamovilidad jurisprudencial, por cuanto es posible separarse de \u00e9sta, siempre que haya una argumentaci\u00f3n suficiente para justificar el alejamiento y explicitar las razones que hacen imperativa su variaci\u00f3n. Es cierto que \u00abel \u00f3rgano judicial est\u00e1 vinculado a [la] jurisprudencia, pero si decide apartarse de la misma (por no estimarla ya correcta o por estimar que las circunstancias sociales han cambiado y reclaman una nueva interpretaci\u00f3n) tiene la carga de justificarlo, justificaci\u00f3n que se entender\u00e1 cumplida si es capaz de mostrar que la nueva interpretaci\u00f3n constituye un criterio universalizable; esto es, un criterio que, por considerarlo correcto, est\u00e1 dispuesto a aplicar en todos los casos futuros iguales\u00bb95. <\/p>\n
4.2. Por otra parte, el acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, reconocido en el art\u00edculo 229 de la Carta Fundamental, impone que las controversias sometidas a composici\u00f3n judicial obtengan una decisi\u00f3n que desate el litigio, so pena de atentar contra la pacificaci\u00f3n social, de all\u00ed que su desconocimiento deba ser remediado incluso oficiosamente. <\/p>\n
4.2.1. La Sala, refiri\u00e9ndose a este derecho fundamental, doctrin\u00f3: <\/p>\n
[E]l art\u00edculo 229 de la Constituci\u00f3n\u2026 consagra el principio fundamental del libre acceso a la administraci\u00f3n de justicia, [que no es] otra cosa que reconocer constitucionalmente el derecho de acci\u00f3n, como derecho subjetivo y fundamental, pero abstracto, de acuerdo con la concepci\u00f3n moderna que sobre el mismo se tiene, o sea el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, que en principio se agota con una sentencia de m\u00e9rito, dados los presupuestos formales y materiales que la condicionan, pero no necesariamente favorable a las pretensiones del demandante (SC, 1\u00b0 feb. 2000, exp. n.\u00b0 5135). <\/p>\n
En \u00e9poca reciente se reconoci\u00f3 que \u00abel libre acceso a la administraci\u00f3n de justicia o tutela judicial efectiva\u00bb es un basti\u00f3n \u00abdel Estado Constitucional y Social de Derecho\u00bb, en desarrollo del cual \u00ab[e]l juzgador\u2026 respetando la garant\u00eda fundamental a un debido proceso, se encuentra compelido a resolver de fondo el asunto disputado y a dar la raz\u00f3n a quien la tenga, sin que para el efecto pueda excusar silencios, oscuridades o insuficiencias del ordenamiento positivo (art\u00edculo 48 de la Ley 153 de 1887)\u00bb (SC5193, 18 dic. 2020, rad. n.\u00b0 2012-00057-01). <\/p>\n
El m\u00e1ximo \u00f3rgano constitucional tiene decantado que: <\/p>\n
Este derecho ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinaci\u00f3n de los derechos que el ordenamiento jur\u00eddico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jur\u00eddico y por la debida protecci\u00f3n o restablecimiento de sus derechos e intereses leg\u00edtimos, con estricta sujeci\u00f3n a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garant\u00edas sustanciales y procedimentales previstas en la Constituci\u00f3n y la ley. Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestaci\u00f3n jurisdiccional a todos los individuos, a trav\u00e9s del uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jur\u00eddico. De esta forma, el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia constituye un presupuesto indispensable para la materializaci\u00f3n de los dem\u00e1s derechos fundamentales (T-799\/11). <\/p>\n
En el caso Ram\u00edrez Escobar y otros Vs. Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se\u00f1al\u00f3 que \u00abla protecci\u00f3n judicial constituye uno de los pilares b\u00e1sicos de la Convenci\u00f3n Americana y del propio Estado de Derecho en una sociedad democr\u00e1tica\u2026 Asimismo, el principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos judiciales sean accesibles para las partes, sin obst\u00e1culos o demoras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera r\u00e1pida, sencilla e integral\u00bb (Sentencia 9 mar. 2018, Serie C n.\u00b0 351). <\/p>\n
4.2.2. La denegaci\u00f3n de justicia es la ant\u00edtesis del acceso efectivo, esto es, la negativa para que los interesados obtengan una resoluci\u00f3n que desate su controversia o se haga de forma abiertamente extempor\u00e1nea. <\/p>\n
Esto debido a que, por mandato convencional, \u00abun recurso judicial efectivo implica que el an\u00e1lisis por la autoridad competente no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas\u00bb (idem). <\/p>\n
Por lo anterior la Sala tiene dicho que \u00abla discordia, el litigio, la controversia, es la raz\u00f3n de ser de la intervenci\u00f3n del aparato judicial del Estado. En tal supuesto es su obligaci\u00f3n zanjar la pol\u00e9mica, so pena de denegaci\u00f3n de justicia. No s\u00f3lo est\u00e1 habilitado sino compelido para hacerlo. Mediante una sentencia discernir\u00e1 el derecho y pondr\u00e1 punto final a la disputa\u00bb (SC, 26 may. 2006, rad. n.\u00b0 1987-07992-01). <\/p>\n
4.3. En el sub examine, si bien en el proyecto aprobado por la Sala se invoc\u00f3 el desconocimiento del precedente y la denegaci\u00f3n de justicia como fundamento de la intervenci\u00f3n oficiosa, lo cierto es que no se configuraron ninguno de estos supuestos. <\/p>\n
Esto debido a que, el cambio jurisprudencial que constituye el eje del razonamiento para la casaci\u00f3n de oficio, no ha alcanzado la condici\u00f3n de doctrina probable y, en todo caso, se realiz\u00f3 despu\u00e9s de proferido el fallo del Tribunal; adem\u00e1s, el demandante cuenta con remedios judiciales efectivos para obtener una decisi\u00f3n que resuelva sobre el conflicto. <\/p>\n
4.3.1. Sobre el primer aspecto, res\u00e1ltese que la Corte, desde finales del siglo XIX, fij\u00f3 como derrotero que el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, contentivo de la denominada condici\u00f3n resolutoria t\u00e1cita, debe interpretarse en armon\u00eda con el 1609, el cual prescribe que \u00ab[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est\u00e1 en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplir en la forma y tiempo debidos\u00bb, raz\u00f3n para colegir que \u00abla resoluci\u00f3n de los contratos bilaterales, por la falta de cumplimiento de las obligaciones de una de las partes, s\u00f3lo puede pedirla el contratante que pruebe esa falta de cumplimiento, y que \u00e9l ha cumplido o se ha allanado a cumplir sus obligaciones\u00bb (SC, 7 dic. 1897, GJ XIII, n.\u00b0 625, p. 200). <\/p>\n
Tesis reiterada en variados pronunciamientos96, incluso de reciente data, que insisten en la necesidad de que el demandante sea un contratante cumplido o haya desplegado todas las acciones para hacerlo, como condici\u00f3n sine qua non para la prosperidad de la acci\u00f3n resolutoria (SC2307, 25 jun. 2018, rad. n.\u00b0 2003-00690-01). <\/p>\n
En el inter\u00edn algunas voces de disidencia se alzaron, am\u00e9n de la indefinici\u00f3n jur\u00eddica que se gener\u00f3 en algunos casos por la estricta aplicaci\u00f3n de esta interpretaci\u00f3n (cfr. SC, 23 sep. 1974, GJ. CXLVIII, n.\u00b0 2378 a 2389, p. 246, y SC, 29 nov. 1978), aunque los mismos no alcanzaron la resonancia requerida para modificar el sendero hermen\u00e9utico. <\/p>\n
Sin embargo, la Corte dos (2) a\u00f1os atr\u00e1s volvi\u00f3 a analizar esta materia y, en providencia dividida (4 votos en favor y 3 salvamentos) asinti\u00f3 en la viabilidad de la resoluci\u00f3n frente a incumplimientos rec\u00edprocos (SC1662, 5 jul. 2019, rad. n.\u00b0 1991-05099-01). Postura que, como obiter dicta, fue rememorada hace pocos meses (SC4801, 7 dic. 2020, rad. n.\u00b0 1994-00765-01). <\/p>\n
Este \u00faltimo cambio, en proceso de consolidaci\u00f3n, dista de alcanzar la condici\u00f3n de doctrina probable de la Corporaci\u00f3n, am\u00e9n del limitado n\u00famero de casos en que se ha aplicado -uno-, de all\u00ed que mal podr\u00eda arg\u00fcirse que su desconocimiento por parte de los sentenciadores de segundo grado constituya un atentado grave u ostensible contra las garant\u00edas constitucionales. <\/p>\n
M\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta que el fallo objeto de casaci\u00f3n se profiri\u00f3 el 7 de febrero de 2017, esto es, dos (2) a\u00f1os antes de que la Corporaci\u00f3n formulara la nueva tesis interpretativa, momento para el cual estaba en vigor la doctrina probable que reclamaba que la acci\u00f3n resolutoria se encuentra vedada en los casos de incumplimientos rec\u00edprocos, la cual deb\u00eda ser observada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala Civil-Familia, en garant\u00eda de la confianza leg\u00edtima y el derecho a la igualdad, sin que pueda exig\u00edrsele una labor de adivinaci\u00f3n o anticipaci\u00f3n para prever un cambio trascendental como el que est\u00e1 en proceso de consolidaci\u00f3n. <\/p>\n
En verdad, con el fallo aprobado se socava la seguridad jur\u00eddica, por propender por una aplicaci\u00f3n general e inmediata de los cambios jurisprudenciales, incluso frente a asuntos decididos definitivamente en las instancias al abrigo de la tesis relevada. <\/p>\n
4.3.2. Sobre la supuesta situaci\u00f3n de \u00abestancamiento contractual, irresoluble con la instituci\u00f3n del mutuo disenso, o con las tradicionales alternativas del art\u00edculo 1546\u00bb (p\u00e1gina 35), esgrimida mayoritariamente como agregado a la oficiosidad, tampoco se vislumbra. <\/p>\n
Lo anterior, en tanto a partir de la tesis planteada por la Sala en la providencia SC1662-2019 se abri\u00f3 la posibilidad para que Uriel Dar\u00edo Mu\u00f1oz S\u00e1nchez, promueva un nuevo proceso en el que reclame la resoluci\u00f3n del contrato de promesa por mutuo incumplimiento, materia que no ha sido objeto de juzgamiento pues el actual litigio se fund\u00f3 en el supuesto incumplimiento exclusivo de la demandada. <\/p>\n
Reclamo que, bajo el supuesto de que la promesa objeto de evaluaci\u00f3n se celebr\u00f3 el 12 de octubre de 2011, prima facie no se advierte la configuraci\u00f3n de alg\u00fan fen\u00f3meno extintivo por el paso del tiempo que impida el estudio de la reclamaci\u00f3n. <\/p>\n
5. En los anteriores t\u00e9rminos dejo planteado el salvamento de voto, sin que resulte necesario, por sustracci\u00f3n de materia, aclarar las razones por las cuales considero que es viable acudir a la resoluci\u00f3n en los casos en que ambos contratantes hayan desatendido sus deberes negociales. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
1\u0002 Folios 54 a 56 del c. 1. <\/p>\n
2\u0002 Folios 46 a 53 del c. 1. <\/p>\n
3\u0002 Folios 99 a 119 del c. 1. <\/p>\n
4\u0002 Folios 4 al 10 del c. 2. <\/p>\n
5\u0002 Folios 12 a 20 del c. 2. <\/p>\n
6\u0002 Folios 223 a 242 del c. 1. <\/p>\n
7\u0002 Folios 31 a 40 del c. 1. <\/p>\n
8\u0002 Folios 31 a 40 del c. 9. <\/p>\n
9\u0002 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Auto de 1\u00ba de abril de 2004. Exp. No. 08758-31-84-001-1999-00915-01 <\/p>\n
10\u0002 Sentencia 023 de 7 de marzo de 2000, Exp. 5319. <\/p>\n
11\u0002 CSJ SC de 16 de julio de 1985. <\/p>\n
12\u0002 CSJ SC de 20 de septiembre de 1978, G.J., T. CLIII, p\u00e1g. 91. <\/p>\n
13\u0002 CSJ SC 6906-2014 de 3 de junio de 2014. <\/p>\n
14\u0002 Una referencia concreta a esta figura ser encuentra, en la literatura jur\u00eddica colombiana, en: CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto, \u2018Contrarius Consensus: terminaci\u00f3n del contrato por mutuo acuerdo en la experiencia jur\u00eddica romana, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No. 28, p\u00e1gs. 79 a 126. <\/p>\n
15\u0002 En virtud de la facultad otorgada en el inciso final del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
16\u0002 CSJ SC de 12 de agosto de 1974. <\/p>\n
17\u0002 Al respecto aparece, por ejemplo, la sentencia de casaci\u00f3n de 9 de junio de 1971, en la que se se\u00f1al\u00f3: \u201cSe puede pedir que se declare resuelto el contrato bilateral \u2018en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado\u2019, no en caso de no cumplirse por ambos\u201d. <\/p>\n
18\u0002 Sentencia de casaci\u00f3n del 16 de julio. <\/p>\n
19\u0002 CSJ. SC1131 de 5 de febrero de 2016, expediente 00443, reiterada en SC5568-2019. <\/p>\n
20\u0002 Folios 223 a 242 del c. 1. <\/p>\n
21\u0002 Folios a 20 del c. 9. <\/p>\n
22\u0002 Folios 8 a 14 del c. 9. <\/p>\n
23\u0002 Esto se ha se\u00f1alado, por ejemplo, en la sentencia de casaci\u00f3n de 21 de abril de 1939, G.J., 1997, p\u00e1g. 391. <\/p>\n
24\u0002 MESSINEO, Francesco, Doctrina general de los contratos, T. II, Ediciones Jur\u00eddicas Europa Am\u00e9rica, Buenos Aires, 1952, p\u00e1g. 358. <\/p>\n
25\u0002 Fecha del pago seg\u00fan la promesa de compraventa que obra a folio 2 del c. 1. <\/p>\n
26\u0002 Fecha relacionada a folios 14 y s.s. del c.1. <\/p>\n
27\u0002 Pago en esa fecha, seg\u00fan el recibo bancario del folio 29. <\/p>\n
28\u0002 Pago en esa fecha de acuerdo con recibo bancario del folio 29. <\/p>\n
29\u0002 Mes en que se hicieron las consignaciones bancarias a que refiere el folio 28 del c. 1. <\/p>\n
30\u0002 Fecha obtenida del folio 32. <\/p>\n
31\u0002 Fecha se\u00f1alada en el folio 1 del c. 5. <\/p>\n
32\u0002 Fecha anotada por el banco en el folio 42 del c.1. <\/p>\n
33\u0002 Fecha anotada por el banco en el folio 41 del c.1. <\/p>\n
34\u0002 Fecha de acuerdo con el folio 40 del c.1. <\/p>\n
35\u0002 Fecha relacionada en el folio 39. <\/p>\n
36\u0002 Fecha seg\u00fan recibo de caja del folio 38. <\/p>\n
37\u0002 Folio 38 del c. 1. <\/p>\n
38\u0002 Folio 37. <\/p>\n
39\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. objeto de mi salvamento. <\/p>\n
40\u0002 Realmente es sentencia del 29 de noviembre de 1978. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, sentencia de 29 de noviembre de 1978. Gaceta Judicial, tomo CLXVIII. p. 246. Urbanizaci\u00f3n Montevideo Limitada contra Corporaci\u00f3n de Acero \u201cCorpacero\u201d, Marco y Eli\u00e9cer Seedni & Compa\u00f1\u00eda. <\/p>\n
41\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 23 de septiembre de 1974, Magistrado Pon. Ernesto Escall\u00f3n Vargas. Compraventa mercantil sobre muestras. Desistimiento t\u00e1cito, recurso de casaci\u00f3n contra la sentencia del 16 de noviembre de 1972 proferida por el Distrito Judicial de Medell\u00edn en el ordinario de Inversiones Industriales Limitada Vs. Industrias de herrajes Limitada, Indurrajes. Tesis fundadora. <\/p>\n
42\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 19- 11-1923 G.J. XXX 200. <\/p>\n
43\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn. Dr. Hern\u00e1n Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogot\u00e1, 1950, p. 126-127. <\/p>\n
44\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn. Dr. Hern\u00e1n Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogot\u00e1, 1950, p. 126-127. <\/p>\n
46\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn. Dr. Hern\u00e1n Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogot\u00e1, 1950, p. 126-127. <\/p>\n
47\u0002 JUSTINIANO. Institutas. Cuerpo del Derecho Civil Romano. Publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y Osenbr\u00fcggen, Traducido por Idelfonso Garc\u00eda del Corral, Barcelona: Jaime Molinas Editor, Consejo de ciento, No. 287, 1889, Libro 3, T\u00edtulo 29, p. 123, texto seg\u00fan el cual \u201cAdem\u00e1s de esto, las obligaciones que se contraen por el consentimiento, se disuelven por una voluntad contraria\u201d. <\/p>\n
48\u0002 ORTIZ MONSALVE, \u00c1lvaro, Manual de obligaciones, 6a ed., Bogot\u00e1, Temis, 2013, p. 47. <\/p>\n
49\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sentencia de 5 de noviembre de 1975, GJ. CLIX, 314. <\/p>\n
50\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 23 de septiembre de 1974. Gaceta Judicial CXLVIII (2378 – 2389), p\u00e1g. 235 – 247. <\/p>\n
51\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 7 de junio de 1989, Gaceta Judicial, CXCVI (2435), 162 a 178. <\/p>\n
52\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 16 de julio de 1985. Gaceta Judicial CLXXX (2419), p\u00e1g. 125 \u2013 137. <\/p>\n
53\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. de 5 de junio de 1979, Gaceta Judicial, CLIX (2400), p\u00e1g. 306 \u2013 318. Reiterado en sentencia 20 de septiembre de 1978, Gaceta Judicial, CLVIII (2399), p\u00e1g. 215 \u2013 218. <\/p>\n
54\u0002COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 16 de julio de 1985, Gaceta Judicial, CLXXX (2419), p\u00e1g. 125 – 137 <\/p>\n
55\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 1 de diciembre de 1993, Exp. 4022. <\/p>\n
56\u0002ESPA\u00d1A. Tribunal Supremo Sala de lo Civil, sentencia de 4 de junio de 2020. STS 254\/2020. <\/p>\n
57\u0002ESPA\u00d1A. Tribunal Supremo Sala de lo Civil, sentencia de 4 de noviembre de 2016. STS 651\/2016. <\/p>\n
58\u0002 PER\u00da. Corte Suprema de Justicia – Sala Civil Transitoria. Sentencia de 28 de junio de 2017. Expediente No. 002865-2016. <\/p>\n
59\u0002PER\u00da. Tribunal Registral de Arequipa. Resoluci\u00f3n de 10 de agosto de 2020. No. 324-2020-SUNAARP-TR-A <\/p>\n
60\u0002BOLIVIA. Tribunal Supremo de Justicia Sala Civil. Auto Supremo del 23 de julio de 2018. No. 711\/2018. <\/p>\n
61\u0002BOLIVIA. Tribunal Supremo de Justicia Sala Civil. Auto Supremo 18 de noviembre de 2005. No. 196\/2005. <\/p>\n
62\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 7 de diciembre de 1982, Mg. Pon. Dr. Jorge Salcedo Segura. <\/p>\n
63\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 7 de diciembre de 1982, Mg. Pon. Dr. Jorge Salcedo Segura. <\/p>\n
64\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 7 de marzo de 2000, Rad. 5319 Trejos Color. <\/p>\n
65\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sentencia del 7 de marzo de 2000, Rad. 5319, Mg. Silvio Trejos. En sentido an\u00e1logo sentencias del 1 de diciembre de 1993, Rad 4022, CSJ SC de 17 de febrero de 2007, Rad. 0492-01, de 18 de diciembre de 2009, Rad. 1996-09616-0, entre otras. <\/p>\n
66\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sentencia del 7 de marzo de 2000, Rad. 5319 Trejos Color. <\/p>\n
67\u0002 Excepci\u00f3n de contrato no cumplido. \u201cNinguna de las partes puede demandar a la otra para exigirle la resoluci\u00f3n del contrato o el cumplimiento si no ha cumplido o se ha allanado a cumplir. Se basa en la equidad. Se requiere que haya una obligaci\u00f3n bilateral. La parte perseguida debe ser deudora de una prestaci\u00f3n y acreedora de una contraprestaci\u00f3n no efectuada todav\u00eda por la otra. El contratante a quien se demanda la ejecuci\u00f3n no ha de estar forzado a satisfacer primero su obligaci\u00f3n. Por \u00faltimo, se requiere la buena fe\u201d. (COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 15-12-1973. CXLVII.154). <\/p>\n
68\u0002 Diferentes sentencias lo analizan como la del 18 de diciembre de 2009, frente a la posibilidad resolutoria reclamando la esencialidad en el incumplimiento, por ejemplo, al causar lesi\u00f3n definitiva al derecho del acreedor, cuando frustra el inter\u00e9s procurado con el negocio jur\u00eddico, o cuando resulta razonable el inter\u00e9s en la resoluci\u00f3n; de modo que si no son protag\u00f3nicos, no se impondr\u00e1 la resoluci\u00f3n. <\/p>\n
69\u0002 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 20 de julio de 1995, exp. 4540; Cas. del 25 de julio de 1945; Cas del 7 de diciembre de 1982. <\/p>\n
70\u0002 Jorge Nieva Fenoll, El recurso de casaci\u00f3n ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, J.M. Bosh Editor, Barcelona, 1998, sp. <\/p>\n
71\u0002 Julliot de la Monrandi\u00e9re, La noci\u00f3n de orden p\u00fablico en derecho privado, Ed. Alberto Hern\u00e1ndez Mora y Alberto Gonz\u00e1lez Ortiz, Bogot\u00e1, 1956, p. 242. <\/p>\n
72\u0002 Humberto Murcia Ball\u00e9n, Recurso de Casaci\u00f3n Civil, Ed. Gustavo Iba\u00f1ez, 2005, p. 31. <\/p>\n
73\u0002 Hernando Devis Echand\u00eda, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, p. 680. <\/p>\n
74\u0002 Hernando Devis Echand\u00eda, Compendio de la prueba procesal, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, p. 48. <\/p>\n
75\u0002 Victor Fairen Guilen, Toer\u00eda general de derecho procesal civil, UNAM, M\u00e9xico, 2006, p. 45 <\/p>\n
76\u0002 Humberto Murcia Ball\u00e9n, op. cit., p. 54. <\/p>\n
77\u0002 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser o\u00edda p\u00fablicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinaci\u00f3n de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusaci\u00f3n contra ella en materia penal. <\/p>\n
79\u0002 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opini\u00f3n Consultiva OC-16\/99 de 1 de octubre de 1999, p\u00e1rrafo 117. <\/p>\n
80\u0002 Hernando Morales Molina, Los poderes del juez en el proceso civil, Tercera clase. En Temas vigentes en materia de derecho procesal y probatorio, Universidad del Rosario, 2008, p. 26. <\/p>\n
81\u0002 Roque Carri\u00f3n, Los principios dispositivo e inquisitorio del proceso civil. En Revista Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Cat\u00f3lica del Per\u00fa, n.\u00b0 28, 1970, p. 39. <\/p>\n
82\u0002 Piero Calamandrei, La casaci\u00f3n civil, Tomo I, Volumen II, Editorial Bibliogr\u00e1fica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 82. <\/p>\n
83\u0002 Alejandro Espinosa Solis de Ovando, De los recursos procesales en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil, Editorial Jur\u00eddica de Chile, 1985, p. 159. <\/p>\n
84\u0002 Julio E. Salas Vivaldi, Los incidentes, Editorial Jur\u00eddica de Chile, 2000, p. 131. <\/p>\n
85\u0002 Ivan Hunter Ampuero, El principio dispositivo y los poderes del juez. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Cat\u00f3lica de Valpara\u00edso, n.\u00b0 35, Valpara\u00edso, diciembre 2010. <\/p>\n
86\u0002 Jos\u00e9 G. Sarmiento N\u00fa\u00f1ez, Casaci\u00f3n Civil, Serie Estudios, Biblioteca de la Academia de Ciencias, Pol\u00edticas y Sociales, Caracas, 1993, n.\u00b0 41, p. 221. <\/p>\n
87\u0002 Cfr. AC8168, 29 nov. 2016, rad. n.\u00b0 2010-00480-01; AC8161, 29 nov. 2016, rad. n.\u00b0 2012-01010-01; AC8616, 15 dic. 2016, rad. n.\u00b0 2008-00247-01; AC3703, 12 jun. 2017, rad. n.\u00b0 2006-00200-01; AC5435, 25 ag. 2017, rad. n.\u00b0 2013-00052-01; entre muchos otros. <\/p>\n
88\u0002 Segunda acepci\u00f3n del Diccionario de la Lengua Espa\u00f1ola, disponible en www.rae.es <\/p>\n
89\u0002 Public policy \u2013 it is an unruly horse and when once you get astride it, you never know where it will carry you. It may lead you form the sound law. It is never argued at all but when other points fail (Burrough J., en Richardson v. Mellish, 2 Bing. 229 (1824), citado por Fernando Gonz\u00e1lez de Coss\u00edo, El arbitraje y la judicatura, Porr\u00faa, M\u00e9xico, 2007, p. 60). <\/p>\n
90\u0002 Julliot de la Monrandi\u00e9re, op. cit., p. 141. <\/p>\n
91\u0002 Segunda acepci\u00f3n del Diccionario de la Lengua Espa\u00f1ola, disponible en www.rae.es. <\/p>\n
92\u0002 Ibidem, p. 305. <\/p>\n
93\u0002 Cfr. CE, Secci\u00f3n 1\u00aa, 29 oct. 2020, rad. n.\u00b0 2018-00020-01A <\/p>\n
94\u0002 La Constituci\u00f3n es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales. <\/p>\n
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constituci\u00f3n y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. <\/p>\n
95\u0002 Marina Gasc\u00f3n Abell\u00e1n y Alfonso Garc\u00eda Figueroa, Interpretaci\u00f3n y Argumentaci\u00f3n Jur\u00eddica, Consejo Nacional de la Judicatura, Espa\u00f1a, p. 116. <\/p>\n
96\u0002 Por citar unos pocos de reciente factura: SC6906, 3 jun. 2014, rad. n.\u00b0 2001-00307-01; SC, 28 feb. 2012, rad. n.\u00b0 2007-00131-01; SC, 7 mar. 2000, exp. n.\u00b0 5319; etc. <\/p>\n
\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
SC3666-2021 (2012-00061-01)_2 \u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO Magistrado ponente SC3666-2021 Radicaci\u00f3n n.\u00b0 66001-31-03-003-2012-00061-01 (Aprobado en sala de decisi\u00f3n virtual de once de marzo de dos mil veintiuno) Bogot\u00e1, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021).- Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[39],"tags":[],"class_list":["post-56220","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-agosto"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/56220","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=56220"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/56220\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=56220"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=56220"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=56220"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}