SC3375-2021 (2012-00016-01)<\/p>\n
<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
SC3375-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 08001-31-03-004-2012-00016-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n virtual de veintid\u00f3s de julio de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la demandante frente a la sentencia proferida el 20 de octubre de 2017 y adicionada el d\u00eda 25 de los mismos mes y a\u00f1o, por la Sala Civil \u2013 Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que Publinet.com.co Ltda. promovi\u00f3 contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La accionante solicit\u00f3 declarar que el 25 de abril de 2000 ajust\u00f3 con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones \u00abTelecom\u00bb, a la postre subrogada por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, contrato para la prestaci\u00f3n del servicio de Hosting a la red mundial de internet; que aquella hizo imposible el cumplimiento de la obligaci\u00f3n de Publinet de acondicionar sus equipos a los par\u00e1metros t\u00e9cnicos y de seguridad necesarios para su funcionamiento y conservaci\u00f3n, lo cual configur\u00f3 un evento de fuerza mayor o caso fortuito para la demandante; y que ante esta contingencia era deber de Colombia Telecomunicaciones suspender la ejecuci\u00f3n del pacto, lo que omiti\u00f3 incumpliendo sus d\u00e9bitos. <\/p>\n
En consecuencia, deprec\u00f3 se proclame la terminaci\u00f3n de la alianza y se condene a la convocada al pago de $695\u2019507.637 por concepto de da\u00f1o emergente, as\u00ed como $80.707\u2019754.583,49 a t\u00edtulo de lucro cesante. <\/p>\n
2. Tales pretensiones tuvieron como sustento f\u00e1ctico, en resumen, el siguiente: <\/p>\n
2.1. Publinet fue constituida en el a\u00f1o 2000 y su objeto social era, principalmente, elaborar y comercializar publicidad a trav\u00e9s de internet, servicio novedoso en tal \u00e9poca que le auguraba un crecimiento exponencial; adem\u00e1s cre\u00f3 una p\u00e1gina web contentiva de un directorio electr\u00f3nico nacional, por lo cual se proyect\u00f3 como buscador de internet, compitiendo con varios de \u00edndole internacional como Google y Yahoo, entre otros. <\/p>\n
2.2. El 24 de octubre de 2000 contrat\u00f3 con Telecom el servicio de hosting a la red de internet, pacto reemplazado el 25 de abril de 2001 por otro con igual objeto, subrogado a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP tras su creaci\u00f3n y la liquidaci\u00f3n de aquella entidad. <\/p>\n
2.3. Como los equipos con los cuales Publinet recib\u00eda el servicio de internet deb\u00edan estar en las instalaciones de Colombia Telecomunicaciones, un especialista de aquella entidad realizaba monitoreo remoto permanente en aras de detectar las fallas presentadas y remediarlas, pero debido a la imposibilidad de solucionar algunas por v\u00eda remota, el 25 de febrero de 2004 la demandante remiti\u00f3 comunicaci\u00f3n a la accionada solicitando autorizaci\u00f3n para el ingreso a sus instalaciones en aras de retirar los equipos. <\/p>\n
2.4. Con otra misiva de la misma fecha Publinet inform\u00f3 a Colombia Telecomunicaciones la intenci\u00f3n de actualizar los equipos de comunicaci\u00f3n y el software para internet, al tiempo solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n temporal del servicio del canal dedicado a internet as\u00ed como la facturaci\u00f3n, mientras arribaban los nuevos dispositivos, ante lo cual la convocada guard\u00f3 silencio, al punto que la promotora debi\u00f3 radicar sendos derechos de petici\u00f3n y posteriormente promover acci\u00f3n de tutela para obtener respuesta, la cual consigui\u00f3 tras fallo estimatorio de su pretensi\u00f3n constitucional. <\/p>\n
2.6. Con comunicaci\u00f3n C040800-0026 de 10 de febrero de 2006 y tras reuni\u00f3n sostenida por las partes, Colombia Telecomunicaciones manifest\u00f3 a Publinet su disposici\u00f3n para devolverle los equipos, previo aviso de la fecha de retiro, y ratific\u00f3 que la alianza entre las partes a\u00fan no estaba culminada, por lo que continuar\u00eda facturando el servicio. <\/p>\n
2.7. Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP -de la cual es socio mayoritario Telef\u00f3nica Internacional SAU- se fusion\u00f3 con Telef\u00f3nica Empresas Colombia S.A. <\/p>\n
3. Una vez vinculada al pleito, la enjuiciada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones meritorias que denomin\u00f3 \u00abno proced\u00eda la suspensi\u00f3n del contrato\u00bb, \u00abno hay obligaci\u00f3n incumplida por parte de Colombia Telecomunicaciones\u00bb, \u00abno hay relaci\u00f3n de causalidad entre la conducta de Colombia Telecomunicaciones y los perjuicios cuyo pago se demanda\u00bb, \u00ablos perjuicios cuya declaraci\u00f3n se pretende no son indemnizables, y mucho menos se produjeron en la cuant\u00eda a que se hace referencia en la demanda\u00bb y \u00abcaducidad de la acci\u00f3n.\u00bb <\/p>\n
4. El Juzgado S\u00e9ptimo Civil del Circuito de Barranquilla, una vez agotadas las fases del juicio, con sentencia de 10 de octubre de 2016 declar\u00f3 infundadas las excepciones meritorias, proclam\u00f3 civilmente responsable a Colombia Telecomunicaciones de incumplir el contrato de hosting, la conden\u00f3 a pagarle a Publinet perjuicios en cuant\u00eda de $2\u2019415.000 por da\u00f1o emergente, $56.495\u2019428.208 por la p\u00e9rdida de oportunidad y desestim\u00f3 la objeci\u00f3n por error grave formulada por la encausada frente a la experticia practicada en el tr\u00e1mite. <\/p>\n
Para llegar a tales conclusiones se\u00f1al\u00f3 que Colombia Telecomunicaciones incumpli\u00f3 el convenio descrito en la demanda, en tanto no permiti\u00f3 el ingreso a sus instalaciones a los dependientes de Publinet para acondicionar los equipos de c\u00f3mputo de esta de modo que pudieran funcionar adecuadamente, a lo que se oblig\u00f3 en el numeral 1\u00b0 de la cl\u00e1usula 2\u00aa del pacto, negativa que ocasion\u00f3 a la demandante da\u00f1os representados en la cancelaci\u00f3n de los contratos celebrados con sus clientes, as\u00ed como el deterioro de los aludidos equipos por el paso del tiempo. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la omisi\u00f3n de la promotora en el pago de la factura correspondiente al servicio de hosting prestado por la convocada no justifica el incumplimiento de esta, porque no acordaron derecho de retenci\u00f3n por mora conforme al inciso 2\u00b0 del canon 2417 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Por ende, a t\u00edtulo de da\u00f1o emergente resarci\u00f3 el valor de los equipos de c\u00f3mputo incluido su montaje, neg\u00f3 el del software desarrollado por la accionante e instalado en aquellos bienes porque el perito que lo justipreci\u00f3 carec\u00eda de conocimientos inform\u00e1ticos y por cuanto lo incluy\u00f3 en el c\u00e1lculo del lucro cesante, de donde tenerlo en cuenta por aquel concepto implicar\u00eda doble reconocimiento; tambi\u00e9n desestim\u00f3 el lucro cesante por tratarse de una expectativa para Publinet, que podr\u00eda haberse truncado por diversos factores; pero reconoci\u00f3 como perjuicio para la demandante la p\u00e9rdida de la oportunidad de realizar su actividad econ\u00f3mica durante el lapso de existencia previsto en sus estatutos, representado en la totalidad de los contratos que pudo haber celebrado y ejecutado para sus clientes, tas\u00e1ndolo, aplicando un criterio de equidad, en el 70% de lo pretendido en la demanda en concordancia con las experticias practicadas, que dan cuenta de la posibilidad de obtener esas ganancias. <\/p>\n
5. Al resolver la apelaci\u00f3n interpuesta por la demandada, el superior revoc\u00f3 en su totalidad la decisi\u00f3n para exonerarla de responsabilidad. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
El juzgador ad-quem, en lo medular, refiri\u00f3 que la pretensi\u00f3n de responsabilidad contractual requiere la comprobaci\u00f3n de la relaci\u00f3n, el cumplimiento del demandante respecto de las obligaciones que asumi\u00f3 o su disposici\u00f3n para hacerlo, el desacato de su contraparte, el da\u00f1o padecido por la primera y que guarde relaci\u00f3n de causalidad con aquella infracci\u00f3n. <\/p>\n
Seguidamente se\u00f1al\u00f3 que el primer requisito fue probado con los documentos anexos a la demanda, mientras que el segundo qued\u00f3 desvirtuado a trav\u00e9s de la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, por cuanto Publinet previamente incurri\u00f3 en mora en el pago del servicio de hosting de los meses de diciembre de 2003 y enero de 2004, cuya factura venci\u00f3 el 25 de febrero de 2004, y a pesar de que regularmente le era permitido pagar con tardanza, no acredit\u00f3 que Telecom suspendiera el servicio de hosting y lo restableciera cuando recib\u00eda el pago para tener por purgada tal mora. <\/p>\n
Adem\u00e1s, las comunicaciones remitidas por Publinet el 26 de febrero de 2004, en las que solicit\u00f3 el retiro de sus equipos y la suspensi\u00f3n del contrato, tampoco justifican su incumplimiento, m\u00e1xime si acordaron que Telecom no responder\u00eda por causas ajenas, siendo forzoso el pago por Publinet del servicio de hosting aun cuando no lo usara, lo que ratific\u00f3 la convocada al negar la suspensi\u00f3n del contrato. <\/p>\n
De otro lado, agreg\u00f3 el tribunal, tampoco se configur\u00f3 la fuerza mayor o el caso fortuito alegado en el libelo, derivado de la imposibilidad de Publinet de retirar necesariamente sus equipos de las instalaciones de Telecom, pues fue la demandante quien, de forma unilateral, suspendi\u00f3 la ejecuci\u00f3n de la alianza y no demostr\u00f3 que la accionada respondiera afirmativamente a sus solicitudes o viabilizara la entrega pedida, lo que si bien es cierto debi\u00f3 autorizar as\u00ed como el ingreso a sus instalaciones de los dependientes de su contraparte -en desarrollo de la buena fe contractual y porque todo acuerdo obliga a cumplir los dem\u00e1s compromisos derivados de su naturaleza-, tal omisi\u00f3n no alcanza a constituir hecho imprevisible o irresistible, ya que el mantenimiento de los equipos de Publinet era de su resorte y, por ende, debi\u00f3 prever la imposibilidad de acceder a sus m\u00e1quinas o que estas fallaran. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Como el precepto 344-1 del C\u00f3digo General del Proceso repele el estudio de la plataforma f\u00e1ctica del litigio cuando se aduce la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial (causal 1\u00aa de casaci\u00f3n), es forzoso iniciar el an\u00e1lisis de los embates que enrostran al fallo de instancia falencias de derecho y de hecho en la valoraci\u00f3n probatoria (causal 2\u00aa), por ser indispensable establecer lo ocurrido entre las partes antes de la posible trasgresi\u00f3n directa del ordenamiento sustancial. <\/p>\n
Y como quiera que producto de tal estudio sistem\u00e1tico la Sala declarara impr\u00f3spero el primer cargo pero f\u00e9rtil el segundo, lo cual quiebra la sentencia del tribunal, ser\u00e1 innecesario el estudio de los siguientes reproches (3\u00b0, 4\u00b0 y 5\u00b0), habida cuenta que ten\u00edan igual prop\u00f3sito. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
1. Al amparo de la segunda causal del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, adujo que el fallo atacado vulner\u00f3 por v\u00eda indirecta los art\u00edculos 1495, 1546, 1602 a 1603, 1608 a 1610 del C\u00f3digo Civil, 864 y 871 del C\u00f3digo de Comercio y 167 del estatuto adjetivo citado, debido a un error de derecho en la valoraci\u00f3n probatoria. <\/p>\n
2. En desarrollo del reproche la entidad recurrente anot\u00f3 que el Tribunal le exigi\u00f3 prueba de una negaci\u00f3n indefinida, al considerar ausente de demostraci\u00f3n la suspensi\u00f3n del servicio de hosting por Telecom y su posterior restablecimiento, para tener por purgada su mora en el pago, no obstante que el canon 167 del C\u00f3digo General del Proceso, equivalente al anterior canon 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, regula que las afirmaciones y negaciones indefinidas no requieren de prueba. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que como ese fallador coligi\u00f3 que los pagos tard\u00edos que realizaba Publinet eran tolerados por Colombia Telecomunicaciones as\u00ed como que esta empresa incumpli\u00f3 el acuerdo de voluntades al abstenerse de entregar los equipos a aquella, de haber aplicado el precepto procesal referido, que exime de probar la negaci\u00f3n indefinida, habr\u00eda colegido que la mora atribuida a la demandante s\u00ed estaba perdonada, por ende, el \u00fanico incumplimiento contractual correspond\u00eda a la enjuiciada y la excepci\u00f3n de contrato no cumplido era infructuosa. <\/p>\n
Entonces, la pretensi\u00f3n era pr\u00f3spera y la decisi\u00f3n en sentido contrario gener\u00f3 la conculcaci\u00f3n del ordenamiento sustancial relativo al car\u00e1cter vinculante de una convenci\u00f3n (art. 1602 C.C.), al incumplimiento y la terminaci\u00f3n del acuerdo de voluntades (art. 1546 C.C.), la regulaci\u00f3n de la excepci\u00f3n de contrato no cumplido (arts. 1608 y 1609 idem), a la buena fe (art. 1603) y el derecho al reconocimiento de perjuicios (art. 1610 ejusdem). <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Es pertinente indicar que por entrar en vigencia de manera \u00edntegra el C\u00f3digo General del Proceso, a partir del 1\u00ba de enero de 2016, al sub judice resulta aplicable ya que consagr\u00f3, en los art\u00edculos 624 y 625 numeral 5\u00ba, que los recursos, entre otras actuaciones, deber\u00e1n surtirse bajo \u00ablas leyes vigentes cuando se interpusieron\u00bb, tal cual sucede con el que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, en raz\u00f3n a que fue radicado con posterioridad a la fecha citada. <\/p>\n
2. Para abordar el estudio del reproche casacional conviene recordar que, el juez puede quebrantar la ley sustancial de forma indirecta, cometiendo: I) errores de hecho, que aluden a la ponderaci\u00f3n objetiva de las pruebas, o; II) de derecho, cuando de su validez jur\u00eddica se trata. <\/p>\n
El yerro de derecho, invocado en el reproche bajo estudio, se configura en el escenario de la diagnosis jur\u00eddica de los elementos de prueba, al ser desconocidas las reglas sobre su aducci\u00f3n e incorporaci\u00f3n, m\u00e9rito demostrativo asignado por el legislador, contradicci\u00f3n de la prueba o valoraci\u00f3n del acervo probatorio en conjunto. La Corte ense\u00f1\u00f3 que se incurre en esta falencia si el juzgador: <\/p>\n
Aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producci\u00f3n; o cuando, vi\u00e9ndolas en la realidad que ellas demuestran, no las eval\u00faa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente proh\u00edbe para el caso; o cuando, requiri\u00e9ndose por la ley una prueba espec\u00edfica para demostrar determinado hecho o acto jur\u00eddico, no le atribuye a dicho medio el m\u00e9rito probatorio por ella se\u00f1alado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificaci\u00f3n de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere (CXLVII, p\u00e1gina 61, citada en CSJ SC de 13 abr. 2005, rad. 1998-0056-02; CSJ SC de 24 nov. 2008, rad. 1998-00529-01; CSJ SC de 15 dic. 2009, rad. 1999-01651-01, entre otras). <\/p>\n
El efecto probatorio de las afirmaciones o negaciones indefinidas es el traslado de la carga de la prueba a su contendiente procesal, en tanto a este, para desvirtuar la indefinici\u00f3n, le basta con probar el hecho contrario: que s\u00ed hubo pago o el viaje negado. <\/p>\n
Entonces, la inversi\u00f3n de la carga de la prueba no opera con simplemente negar la ocurrencia de un hecho, pues casos hay en los que su definici\u00f3n permite demostrar la negativa, como sucede, por v\u00eda de ejemplo, con la paternidad impugnada, en raz\u00f3n a que al supuesto padre le bastara, para acreditar no ser el progenitor del demandado que se encuentra provisto de la filiaci\u00f3n, con una prueba de ADN o con dejar ver su imposibilidad reproductora para la \u00e9poca de la concepci\u00f3n, entre otras circunstancias. <\/p>\n
N\u00f3tese como, a pesar de tratarse de una negaci\u00f3n del impugnante, s\u00ed posee las herramientas procesales que le permitan acreditarla. <\/p>\n
Por ende, la negaci\u00f3n o afirmaci\u00f3n indefinidas son aquellas que no son susceptibles de demostraci\u00f3n a trav\u00e9s de ning\u00fan medio de convicci\u00f3n, pues implican cargas procesales imposibles de acatar, de all\u00ed que est\u00e9n eximidas de prueba. <\/p>\n
As\u00ed lo tiene sentado la Corte al se\u00f1alar: <\/p>\n
En cuanto al alcance de las negaciones de las partes, en sus escritos y declaraciones en el curso del proceso, la sola atestaci\u00f3n de falta de ocurrencia de una determinada situaci\u00f3n, no implica que se configuren los efectos del inciso segundo del art\u00edculo 177 del estatuto procesal civil. <\/p>\n
Los mismos dependen de la imposibilidad pr\u00e1ctica de acreditar ciertas circunstancias que son indefinidas en el tiempo y no se contraponen a afirmaciones previas que se pretenden desvirtuar. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, no es suficiente con que se diga que algo dej\u00f3 de pasar para que se releve al interesado de las cargas que le imponen las normas adjetivas\u2026 (CSJ SC9072 de 2014, 11 jul., rad. 2007-00601). <\/p>\n
3. En este orden, bien pronto se descubre que el error de derecho endilgado al ad-quem no ocurri\u00f3, porque al considerar que la empresa demandante no acredit\u00f3 que Colombia Telecomunicaciones le hubiera suspendido el servicio de hosting y posteriormente lo haya reconectado, exigi\u00f3 la prueba de afirmaciones definidas: la suspensi\u00f3n y la reconexi\u00f3n. <\/p>\n
Aunque el tribunal afirm\u00f3 que para purgar la mora de Publinet, consistente en el pago tard\u00edo de las facturas emitidas por Colombia Telecomunicaciones, era necesario demostrar que esta suspendi\u00f3 el servicio de hosting y posteriormente lo reconect\u00f3 -exigencia reprochada en el siguiente cargo y que por consiguiente all\u00e1 ser\u00e1 analizada-, tal requerimiento no revela el yerro de derecho alegado en el cargo, de donde el embate casacional deviene impr\u00f3spero. <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, el fallo inst\u00f3 a la reclamante la prueba de hechos definidos (el corte del servicio y su reconexi\u00f3n), lo que muestra inaplicable al sub judice el inciso final del art\u00edculo 167 del C\u00f3digo General del Proceso, que, por contera, no fue conculcado. <\/p>\n
Muestra de esto es, precisamente, que en el siguiente cargo la recurrente pretende dejar en evidencia la equivocaci\u00f3n del juzgador de segunda instancia, porque en el plenario s\u00ed obra prueba acerca de que no fue suspendido el servicio, que fue lo extra\u00f1ado por ese funcionario judicial. <\/p>\n
SEGUNDO CARGO <\/p>\n
1. De nuevo prevalida de la segunda causal de casaci\u00f3n, la accionante imputa al fallo de segunda instancia la trasgresi\u00f3n del ordenamiento sustancial por v\u00eda indirecta, espec\u00edficamente los c\u00e1nones 1495, 1546, 1602 a 1603, 1608 a 1610 del C\u00f3digo Civil, 864 y 871 del C\u00f3digo de Comercio, debido a errores de hecho en la estimaci\u00f3n de los elementos de convicci\u00f3n. <\/p>\n
2. Funda el reclamo en que el juzgador colegiado concluy\u00f3 que la ausencia de prueba acerca de la falta de suspensi\u00f3n del servicio de hosting por la mora en el pago de Publinet, implic\u00f3 la prosperidad de la excepci\u00f3n de contrato no cumplido. <\/p>\n
2.1. En primer lugar, la solicitud de suspensi\u00f3n radicada por Publinet el 25 de febrero de 2004 ante Colombia Telecomunicaciones denota que persist\u00eda la prestaci\u00f3n. <\/p>\n
2.2. La comunicaci\u00f3n VGC-BOC 038048 de 7 de junio de 2004, con la cual Colombia Telecomunicaciones neg\u00f3 a Publinet la suspensi\u00f3n temporal del servicio, la cual deja al descubierto, de forma t\u00e1cita, que estaba siendo suministrado a pesar de la mora de la demandante en el pago de la facturaci\u00f3n, y de manera expresa, por la propia negativa. <\/p>\n
2.3. La misiva VGC-BOC 041457 de 13 de diciembre de 2004, con la cual la accionada desestim\u00f3 la petici\u00f3n de suspensi\u00f3n del servicio elevada por su contendiente, igualmente muestra la continuaci\u00f3n aludida. <\/p>\n
2.4. La confesi\u00f3n que hizo Colombia Telecomunicaciones en el interrogatorio de parte que absolvi\u00f3, a trav\u00e9s de su representante legal, pues corrobor\u00f3 la ausencia de interrupci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de hosting. <\/p>\n
2.5. El escrito de tutela radicado por Publinet, en el cual deprec\u00f3 la aludida suspensi\u00f3n desde el 25 de febrero de 2004, correspondiente a la factura de los meses de diciembre de 2003 y enero de 2004. <\/p>\n
2.6. Cinco facturas emitidas por Colombia Telecomunicaciones a Publinet, la primera correspondiente al servicio de hosting prestado en septiembre de 2001 con fecha de pago 6 de noviembre de 2001 pero saldada el 3 de diciembre siguiente; la segunda del mes de octubre de 2001, con fecha de pago para el 28 de noviembre siguiente, solventada el 21 de diciembre; la tercera de diciembre de 2001 para ser satisfecha el 25 de enero de 2001, aunque pagada el 12 de abril siguiente; la cuarta del mes de marzo de 2002 con pago programado para el 26 de abril, realmente realizado el 4 de julio de 2002; y la \u00faltima correspondiente a los meses de septiembre a noviembre de 2003 con fecha para pago 23 de enero de 2004 y abonada ese mismo d\u00eda. <\/p>\n
Tales documentos son muestra inequ\u00edvoca de que la encausada cobraba el servicio prestado en cada mes a pesar de la falta de pago de los periodos anteriores, as\u00ed como que nunca cercen\u00f3 el servicio de hosting. <\/p>\n
3. As\u00ed las cosas, culmin\u00f3 la promotora, existe en el expediente suficiente acervo probatorio que daba cuenta de la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de hosting por la demandada, a pesar de la tardanza en el pago de cada factura por parte de Publinet, lo cual bastaba para declarar infundada la excepci\u00f3n de contrato no cumplido en raz\u00f3n a que la mora en el pago facturado era consentida, pero como as\u00ed no se fall\u00f3, se conculc\u00f3 el ordenamiento sustancial en la forma se\u00f1alada en el cargo inmediatamente anterior. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. El error f\u00e1ctico, al que acude el cargo bajo estudio, ocurre cuando el fallador se equivoca al apreciar materialmente los medios de convicci\u00f3n, ya sea porque supone el que no existe, pretermite el que s\u00ed est\u00e1 o tergiversa el que acertadamente encontr\u00f3, modalidad \u00e9sta que equivale a imaginar u omitir parcialmente el elemento probatorio porque la distorsi\u00f3n que comete el Juzgador implica agregarle algo de lo que carece o restarle lo que s\u00ed expresa, alterando su contenido de forma significativa. <\/p>\n
La Sala tiene doctrinado sobre esto que: <\/p>\n
Los errores de hecho probatorios se relacionan con la constataci\u00f3n material de los medios de convicci\u00f3n en el expediente o con la fijaci\u00f3n de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras de la Corte, \u2018(\u2026) a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en \u00e9l no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad s\u00ed existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que s\u00ed existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuy\u00e9ndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adici\u00f3n o por cercenamiento (…)\u2019 (CSJ, SC9680 24 jul. 2015, rad. 2004-00469-01). <\/p>\n
En efecto, el tribunal coligi\u00f3 que Colombia Telecomunicaciones no permiti\u00f3 el ingreso a sus instalaciones de los dependientes de Publinet, con el prop\u00f3sito de acondicionar los equipos de c\u00f3mputo utilizados para recibir el servicio, tras presentar problemas t\u00e9cnicos, adem\u00e1s, tampoco permiti\u00f3 su retiro para dar soluci\u00f3n a las aludidas fallas. <\/p>\n
Esa obligaci\u00f3n, agreg\u00f3 el ad-quem, era connatural al convenio ajustado, aun cuando no estuviera se\u00f1alada, pues se desprend\u00eda de la naturaleza del pacto y deb\u00eda ejecutarse en desarrollo del principio de buena fe contractual consagrado en el canon 1603 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
No obstante el desacato de la demandada, a\u00f1adi\u00f3 el fallo, la declaratoria de responsabilidad contractual deprecada por Publinet deven\u00eda impr\u00f3spera, porque esta primeramente transgredi\u00f3 el acuerdo de voluntades al omitir el pago de los servicios correspondientes a los meses de diciembre de 2003 y enero de 2004 en la fecha facturada, esto es, el 24 de febrero de 2004, m\u00e1xime cuando esta tardanza no fue perdonada ya que si bien era habitual, la promotora no acredit\u00f3 que Colombia Telecomunicaciones suspendiera el servicio y lo reconectara una vez recibido el pago. <\/p>\n
Si ello es as\u00ed, como en efecto lo es, pronto se muestran evidentes los errores de hecho alegados en el cargo bajo estudio, en raz\u00f3n a que el funcionario judicial de \u00faltima instancia, a trav\u00e9s de un juego de palabras y con el prop\u00f3sito de analizar si la referida tardanza era perdonada por el prestador del servicio de hosting, exigi\u00f3 la prueba de que el servicio continu\u00f3. <\/p>\n
Por supuesto que esto es lo que traduce la consideraci\u00f3n de la sentencia seg\u00fan la cual era de rigor probar la suspensi\u00f3n del servicio y su posterior reconexi\u00f3n. <\/p>\n
Y en el plenario obran elementos de juicio que demuestran la ausencia de dicha suspensi\u00f3n y, por ende, la continuaci\u00f3n del servicio de hosting, lo cual bastaba para tener por avalada la renuncia a los efectos del retardo de Publinet en el pago o, en otros t\u00e9rminos, perdonada la mora de esta por Colombia Telecomunicaciones. <\/p>\n
2.1. En primer lugar, obra copia de la comunicaci\u00f3n VGC-BOC 038048 de 7 de junio de 2004, a trav\u00e9s de la cual Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP contest\u00f3 de forma negativa a Publinet la solicitud de suspensi\u00f3n temporal de servicios corporativos, en tanto le indic\u00f3 que \u00ab[e]n atenci\u00f3n al asunto en referencia, nos permitimos informarle que no es posible realizar la suspensi\u00f3n temporal de su servicio del canal dedicado de internet\u2026\u00bb1 <\/p>\n
De tal pieza ninguna duda queda acerca de que, para el mes de junio de 2004, la demandada no hab\u00eda suspendido el servicio contratado con Publinet, seg\u00fan se desprende de las propias manifestaciones de aquella contenidas en la comunicaci\u00f3n aludida, pretermitida por el tribunal al analizar la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, aunque s\u00ed la valor\u00f3 cuando argument\u00f3 que no se configur\u00f3 la fuerza mayor o el caso fortuito alegados en el libelo. <\/p>\n
2.2. En segundo lugar, est\u00e1 la misiva VGC-BOC 041457 de 13 de diciembre de 2014, enviada por Colombia Telecomunicaciones, como prestador del servicio de hosting, a Publinet, en su condici\u00f3n de cliente, por medio de la que, nuevamente, desestim\u00f3 la suspensi\u00f3n del contrato deprecada por la accionante, pues se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
\u00abDe conformidad con el fallo de tutela del Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, en donde tutel\u00f3 el Derecho Fundamental de Petici\u00f3n de la Empresa Publinet.com.co contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, a continuaci\u00f3n me refiero a sus solicitudes de (sic) recibidas en febrero 26 de 2004 (2 memoriales), mayo 18 de 2004, y agosto 31 de 2004. En estas comunicaciones solicita usted: <\/p>\n
* Autorizaci\u00f3n para retirar unos equipos de su propiedad que se encuentran en instalaciones de la Empresa en Barranquilla.<\/p>\n
* Suspender el servicio de canal dedicado.<\/p>\n
* Hacer un corte final en la facturaci\u00f3n del canal dedicado. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con la suspensi\u00f3n temporal de los servicios de canal dedicado de Internet y el no cobro de las facturas emitidas desde el mes de febrero de 2004, le informamos lo siguiente: <\/p>\n
1. Debido a la naturaleza del contrato, no es viable efectuar suspensi\u00f3n alguna, y por tanto no se puede dejar de facturar.<\/p>\n
2. No se accede al retiro de los equipos hasta que se termine el correspondiente contrato. <\/p>\n
Agradecemos su preferencia al utilizar nuestros servicios y pedimos disculpas por la demora en la soluci\u00f3n a su requerimiento, toda vez que nos encontramos en un proceso de transformaci\u00f3n que implica muchos cambios.\u00bb (Folio 2361, cuaderno 9). <\/p>\n
Como se desprende del tenor literal de la prueba documental transcrita, preterida por el ad-quem, para finales del a\u00f1o 2004 el servicio de hosting ven\u00eda prest\u00e1ndose por la convocada sin soluci\u00f3n de continuidad. <\/p>\n
2.3. En tercer lugar se tiene la manifestaci\u00f3n, omitida en la sentencia cuestionada, que a trav\u00e9s de su representante legal en el interrogatorio de parte que absolvi\u00f3, realiz\u00f3 Colombia Telecomunicaciones, con fuerza de confesi\u00f3n conforme al art\u00edculo 195 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil vigente para la \u00e9poca, equivalente al 191 del C\u00f3digo General del Proceso, pues al pregunt\u00e1rsele \u00absi en el lapso, o el tiempo en que ocurri\u00f3 el contrato entre la sociedad que usted representa y la sociedad demandante se present\u00f3 una interrupci\u00f3n o suspensi\u00f3n de ese contrato, aun sin haber terminado el mismo\u00bb, contest\u00f3 que \u00abno que sea de mi conocimiento una suspensi\u00f3n de los servicios a la mora en el pago\u00bb (folio 334, cuaderno 2). <\/p>\n
3. En suma, las anteriores atestaciones dejaron al descubierto los errores protuberantes del juzgador colegiado, en tanto exigi\u00f3 a la promotora la prueba de que Colombia Telecomunicaciones suspendi\u00f3 el servicio de hosting y despu\u00e9s lo reconect\u00f3, es decir que continu\u00f3 suministr\u00e1ndolo, no obstante que esta persistencia aparec\u00eda plenamente demostrada con las manifestaciones del prestador del servicio enjuiciado y al margen del restante acervo probatorio proveniente del extremo accionante, el que, de cualquier manera, guarda concordancia con aquel. <\/p>\n
Adem\u00e1s, aun cuando en el contrato de hosting fue previsto que la mora en el pago de una factura era suficiente para suspender el servicio, el desarrollo contractual hist\u00f3rico revela que Publinet constantemente pag\u00f3 con retardo, lo cual consinti\u00f3 Colombia Telecomunicaciones en tanto nunca hizo uso de la facultad de terminar el pacto, generando confianza leg\u00edtima para aquella acerca de que seguir\u00eda ejecutando el negocio y, por ende, cumplir\u00eda sus obligaciones a pesar de la mora reiterada. <\/p>\n
Y aunque en el prove\u00eddo criticado consider\u00f3 el tribunal, al analizar la justificaci\u00f3n de Publinet por su mora en el pago del servicio y la fuerza mayor o caso fortuito alegada en la demanda, que la convocada neg\u00f3 la suspensi\u00f3n del contrato -lo cual evidenciar\u00eda la continuidad requerida- lo cierto es que con anterioridad, al auscultar la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, de forma contradictoria hab\u00eda colegido la ausencia de tal prueba. Todo un contrasentido forjado en un juego de palabras. <\/p>\n
4. En adici\u00f3n, los yerros del fallo atacado resultaron trascendentales, en raz\u00f3n a que dieron lugar a la prosperidad de la excepci\u00f3n de contrato no cumplido y, por ende, a la desestimaci\u00f3n de las pretensiones de Publinet, no obstante que su mora en el pago del servicio de hosting estaba perdonada por Colombia Telecomunicaciones. <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, los pilares de la sentencia de segunda instancia quedaron derruidos, porque al superar sus yerros f\u00e1cticos se llegar\u00eda a la conclusi\u00f3n de que Publinet acat\u00f3 el contrato de hosting que sign\u00f3 con Colombia Telecomunicaciones, y porque esa misma sede judicial se\u00f1al\u00f3 que ese pacto estaba demostrado, as\u00ed como que la demandada lo incumpli\u00f3 -al omitir responder afirmativamente a las solicitudes de entrega de los equipos de c\u00f3mputo o de acceso f\u00edsico a los mismos en desarrollo de la buena fe contractual y porque todo acuerdo obliga a cumplir compromisos naturales, es decir, las cl\u00e1usulas que aun cuando no est\u00e9n expresamente consagradas se consideran inherentes al pacto-. <\/p>\n
5. Total es que los errores de hecho se\u00f1alados en el cargo ocurrieron, gener\u00e1ndose la vulneraci\u00f3n del ordenamiento sustancial, por lo que el cargo prospera, lo cual implica el quiebre de la sentencia del tribunal. De all\u00ed que, en sede de instancia, debe la Corte proferir la que deba reemplazarla. <\/p>\n
Y como quiera que los restantes reproches planteados por la recurrente asimismo ten\u00edan el prop\u00f3sito de derruir el fallo de segunda instancia, al haberlo logrado el segundo embate no es necesario el estudio de los restantes. <\/p>\n
SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
1. El juzgado de primera instancia, para acceder a las pretensiones del libelo en la forma descrita en esta providencia, se\u00f1al\u00f3 que la demandada incumpli\u00f3 el convenio de hosting porque no permiti\u00f3 el ingreso a sus instalaciones a los dependientes de Publinet, para acondicionar sus equipos de c\u00f3mputo de manera tal que pudieran funcionar, a lo que se oblig\u00f3 en el numeral 1\u00b0 de la cl\u00e1usula 2\u00aa del pacto; negativa que ocasion\u00f3 a la demandante da\u00f1os representados en la cancelaci\u00f3n de los contratos que hab\u00eda celebrado con sus clientes, as\u00ed como el deterioro de los aludidos equipos por el paso del tiempo. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la omisi\u00f3n de la promotora en el pago de la factura correspondiente al servicio de hosting prestado por la convocada no justifica el incumplimiento de esta, porque no acordaron derecho de retenci\u00f3n ante la mora, en concordancia con el inciso 2\u00b0 del canon 2417 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
2. \u00danicamente la enjuiciada apel\u00f3 la sentencia de primer grado se\u00f1alando, en resumen, como reparos concretos, que a la postre desarroll\u00f3: I) que los perjuicios reconocidos por el juzgador a-quo a t\u00edtulo de p\u00e9rdida de oportunidad no fueron pedidos en la demanda, por lo que fue vulnerado el principio de incongruencia; II) que tal da\u00f1o tampoco fue acreditado, m\u00e1xime cuando Publinet carec\u00eda de contabilidad como lo reconoci\u00f3 en el tr\u00e1mite; III) que el supuesto detrimento no se deriva de la omisi\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio contratado; y IV) que de cualquier manera la demandante incumpli\u00f3 su deber de mitigaci\u00f3n. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que acat\u00f3 la alianza pues la obligaci\u00f3n consagrada en el numeral 1\u00b0 de la cl\u00e1usula 2\u00aa del contrato de hosting reca\u00eda en el cliente y no en la prestadora del servicio, como erradamente lo adujo el juzgador de primera instancia; y que debi\u00f3 prosperar la excepci\u00f3n de contrato no cumplido por estar acreditados sus fundamentos de hecho. <\/p>\n
3. Encuentra la Sala que, por mandato del inciso 2\u00b0 del numeral 3\u00b0 del canon 322 del C\u00f3digo General del Proceso, la decisi\u00f3n de segunda instancia debe circunscribirse a los reparos planteados en la alzada, como regla de principio. <\/p>\n
Empero, previamente a resolverlos, son convenientes los siguientes razonamientos alrededor del contrato de hosting, con el fin de remarcar su car\u00e1cter bilateral, am\u00e9n de su importancia para desatar el tema en litigio. <\/p>\n
3.1. Tienen como base com\u00fan en los sistemas jur\u00eddicos actuales, fruto del reconocimiento de la autonom\u00eda y la libertad individual, que los contratantes pueden celebrar cualquier negocio jur\u00eddico, aunque \u00e9ste carezca de reconocimiento expreso por parte del legislador, sin l\u00edmites diferentes que los emanados del orden p\u00fablico, la buena fe, la moral social y las buenas costumbres. En consecuencia, en desarrollo de la cuarta revoluci\u00f3n industrial, en la cual se acelera el intercambio de servicios en el contexto social, las partes est\u00e1n en libertad de celebrar cualquier tipo de contrato que decidan, siempre y cuando est\u00e9 limitado por los valores antes mencionados. <\/p>\n
Aun cuando en el derecho romano los \u00fanicos contratos admisibles eran los \u00abnominados\u00bb, esto es, los especificados como tales por el codificador, lo cierto es que \u00abbajo la influencia de los jurisconsultos\u00bb, \u00abpor el Derecho petroriano\u00bb y \u00abpor las Constituciones imperiales\u00bb se reconoci\u00f3 \u00abfuerza obligatoria a otras convenciones\u00bb2; de all\u00ed que \u00ab[e]n las fuentes de la \u00e9poca post-cl\u00e1sica y justineanea [apareciera] la categor\u00eda de los contratos innominados, en los que las partes acuerdan prestaciones rec\u00edprocas, pero que no hacen surgir la obligaci\u00f3n de cumplir para una parte hasta que la otra no cumpla. No es tanto el acuerdo como la ejecuci\u00f3n de lo convenido por uno de los contratantes lo que autoriza a exigir a otro\u00bb3. <\/p>\n
Esta apertura se subray\u00f3 una vez asentida la idea de que la voluntad tiene poder normativo, originalmente basada en ideas morales propias del respeto a la palabra empe\u00f1ada, despu\u00e9s afianzadas por consideraciones filos\u00f3ficas provenientes del racionalismo y las necesidades pr\u00e1cticas del tr\u00e1fico econ\u00f3mico; se ampliaron de esta forma el n\u00famero de contratos \u00abat\u00edpicos, esto es,\u2026 los que carecen \u2018de una regulaci\u00f3n legal espec\u00edfica\u2019. Tales contratos at\u00edpicos pueden ser: a) puros o sui generis, cuando sus cl\u00e1usulas no se corresponden con las de los contratos t\u00edpicos (p. ej., franchising, factoring, sponsoring); y b) complejos, cuando toman algunas cl\u00e1usulas propias de contratos t\u00edpicos\u00bb4. <\/p>\n
La Corte, refiri\u00e9ndose a este fen\u00f3meno, manifest\u00f3: <\/p>\n
Bajo nuestro r\u00e9gimen jur\u00eddico, la ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tr\u00e1fico moverse dentro de especies de convenciones distintas que satisfagan necesidades presentes no previstas por el legislador, debido a que \u00e9l, que obtiene sus materiales del pasado, se halla a menudo en retardo respecto de los hechos econ\u00f3micos. <\/p>\n
Procede observar que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepci\u00f3n las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebr\u00f3, no obstante corresponder en lo general a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convenci\u00f3n misma (negrilla fuera de texto, SC18476, 15 nov. 2017, rad. n.\u00b0 1998-00181-02, reitera SC, 31 may. 1938. G.J., t. XLVI, p. 670 y 671). <\/p>\n
3.2. Ciertamente la atipicidad contractual hizo su aparici\u00f3n en todos los campos econ\u00f3micos, aunque tuvo mayor fuerza en aquellas materias que, por su novedad, est\u00e1n ayunas de tratamiento dentro de los c\u00f3digos decimon\u00f3nicos. <\/p>\n
Por lo tanto, los cambios propios de la modernidad, el despegue de la inteligencia artificial y las exigencias de las nacientes actividades econ\u00f3micas desvelaron nuevos desaf\u00edos contractuales que las regulaciones actuales de los contratos, como lo se\u00f1ala Arce Gargollo, no pueden resolver satisfactoriamente, teniendo en cuenta que los sistemas de producci\u00f3n y comercializaci\u00f3n del siglo antepasado, de operaciones y negocios aislados, no est\u00e1n aptos para una econom\u00eda en tiempos modernos que requiere contratos para producciones en masa5. <\/p>\n
Lo anterior se tradujo en que \u00abel orden y la programaci\u00f3n contractual que ide\u00f3 el legislador\u2026 [haya] sido sustituida por los nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legislaci\u00f3n especial y la voluntad de los particulares, que se han convertido en la vanguardia innovativa\u00bb6. <\/p>\n
3.3. Necesidad acusada por la progresiva transici\u00f3n hacia la sociedad de la informaci\u00f3n y digital, esto en raz\u00f3n de los m\u00faltiples cambios originados por \u00ablos flujos de informaci\u00f3n, las comunicaciones y los mecanismos de coordinaci\u00f3n\u2026[;] proceso que se traduce en la aparici\u00f3n progresiva de nuevas formas de organizaci\u00f3n social y productiva\u00bb7. <\/p>\n
Y es que, \u00abla inmediatez y masificaci\u00f3n del uso de las plataformas digitales ha impactado en gran medida a los Estados, a las organizaciones y a las personas sin distingos; a toda clase de relaciones: jur\u00eddicas, familiares, mercantiles, econ\u00f3micas, pol\u00edticas, personales, sociales, religiosas y \u00e9ticas\u00bb (SC5238, 23 en. 2019, rad. n.\u00b0 2011-00088-02). <\/p>\n
Esta transformaci\u00f3n represent\u00f3 y representa \u00abun desaf\u00edo novedoso\u00bb para el derecho, \u00abpues el volumen de informaci\u00f3n que comenz\u00f3 a producirse y circular, mostr\u00f3 la insuficiencia de los instrumentos hasta entonces consagrados\u00bb (CSJ, SC3179, 28 jul. 2021, rad. n.\u00b0 2008-00601-01), incluyendo los tipos contractuales reconocidos en el C\u00f3digo Civil y el C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
De all\u00ed que se gestara una nueva categor\u00eda contractual, conocida como contrataci\u00f3n inform\u00e1tica, la cual tiene como fin la prestaci\u00f3n de servicios inform\u00e1ticos, entendiendo como estos \u00ab\u2026 los elementos materiales que componen el hardware, su unidad de procesamiento, los perif\u00e9ricos, y todos los otros equipos que componen el soporte f\u00edsico del elemento inform\u00e1tico, as\u00ed como los bienes inmateriales, que proporcionan las \u00f3rdenes, los datos, los procedimientos y las instrucciones en el tratamiento autom\u00e1tico de informaci\u00f3n, cuyo conjunto constituye el soporte l\u00f3gico del elemento inform\u00e1tico\u00bb8. <\/p>\n
Estos nuevos bienes y servicios neg\u00f3ciales, resultantes de los avances tecnol\u00f3gicos, fueron ideados y dise\u00f1ados para ambientes inmateriales y con alta mutabilidad, distantes del contexto al que recurri\u00f3 la contrataci\u00f3n tradicional, raz\u00f3n para acudir a formas convencionales novedosas que faciliten su creaci\u00f3n, disposici\u00f3n y explotaci\u00f3n. <\/p>\n
Por eso, a los cl\u00e1sicos negocios de tradici\u00f3n o administraci\u00f3n, se unieron los modernos de leasing y renting sobre equipos de procesamiento autom\u00e1tico de datos y programas de computaci\u00f3n; adem\u00e1s aparecieron negocios altamente especializados, en respuesta a los servicios inform\u00e1ticos de apoyo como las licencias de uso, mantenimiento de sistemas, desarrollo de software, intercambio electr\u00f3nico de datos, auditor\u00eda de seguridad inform\u00e1tica, suministro de firmas electr\u00f3nicas, digital y dep\u00f3sito de fuentes, entre otros. <\/p>\n
Esto debido a que la red mundial de comunicaciones permiti\u00f3 el intercambio universal de datos entre los equipos de computaci\u00f3n, lo que concit\u00f3 nuevas interacciones que repercutieron en todos los \u00e1mbitos de la sociedad, con necesidades regulatorias particulares. <\/p>\n
De forma especial se desarrollaron estructuras contractuales alrededor de la informaci\u00f3n web, esto es, el sistema de documentos conectados en internet y en el que puede buscarse en l\u00ednea informaci\u00f3n sobre un tema en particular (SC5238, 23 en. 2019, rad. n.\u00b0 2011-00088-029). Por ende, \u00abUna p\u00e1gina Web es un documento electr\u00f3nico de hipertexto\u2026 que para ser visualizado requiere un navegador\u2026 [U]n sitio web es un conjunto de p\u00e1ginas Web que forman parte de un dominio o subdominio, y que est\u00e1n interconectadas mediante enlaces. Un sitio Web tendr\u00e1, casi siempre, un \u00fanico responsable que puede ser tanto persona f\u00edsica como jur\u00eddica\u00bb10. <\/p>\n
Puede citarse, como prototipos de estas convenciones, el alojamiento web, servicios de internet, registro a nombres de dominio, acceso conmutado, concepci\u00f3n de un sitio web, licencias de sello seguro, comercializaci\u00f3n de bases de datos, servicios de p\u00e1gina de internet, transferencia de nombre de dominio, etc.11 <\/p>\n
Negocios jur\u00eddicos que, por su g\u00e9nesis, se caracterizan por ser at\u00edpicos, mixtos y por combinar contenidos propios de distintos contratos t\u00edpicos12; con independencia de que \u00abse les rotule con el nombre de alg\u00fan t\u00edpico\u00bb13. <\/p>\n
3.5. Para comprender la importancia y finalidad del contrato de hosting conviene tener en cuenta que la adquisici\u00f3n, mantenimiento y conexi\u00f3n de servidores a la internet supone grandes erogaciones, las cuales son excesivas para los usuarios que no se dedican a explotar econ\u00f3micamente esta actividad; por este motivo, personas especializadas encontraron una oportunidad de negocio al ofrecer a terceros la disponibilidad de espacio en sus servidores, con la finalidad de que alojen informaci\u00f3n que estar\u00e1 disponible en l\u00ednea, a cambio de una remuneraci\u00f3n. <\/p>\n
De esta forma, el titular de la p\u00e1gina o sitio web, sin adquirir un servidor o invertir en su interconexi\u00f3n, cuenta con una capacidad de almacenamiento en un equipo de c\u00f3mputo que est\u00e1 disponible en internet, con el fin de depositarla y cualquier usuario acceda a ella por medio de un navegador. <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, este contrato \u00abse instrumenta entre una empresa que vende o publica en Internet, pero no tiene la capacidad t\u00e9cnica necesaria para mantener un servidor, y un proveedor de servicios que otorga en locaci\u00f3n el hardware y software de su propiedad para alojar, gestionar, mantener y actualizar la p\u00e1gina web. La particularidad que presenta este contrato es que la locaci\u00f3n no tiene como objeto una cosa material, sino un bien inmaterial como es el espacio en l\u00ednea\u00bb14. <\/p>\n
Con base en lo expuesto deviene que el contrato hosting es aquel \u00aben el que[,] una de las partes, al que denominaremos prestador o proveedor de servicios, se obliga a ceder un espacio de memoria del disco duro de su servidor con el fin de que otra parte, al que denominamos cliente o usuario, almacene all\u00ed su sitio web. Este sitio, compuesto como sabemos por un conjunto de datos\u2026 constituye la informaci\u00f3n que quedar\u00e1 guardada en el ordenador del prestador. Adem\u00e1s el servidor estar\u00e1 conectado a Internet, quedando accesible a la Red la informaci\u00f3n almacenada\u00bb15. <\/p>\n
Huelga remarcarlo, es una convenci\u00f3n celebrada entre un prestador, proveedor o alojador, propietario o administrador de un servidor interconectado a internet, y un usuario, empresario o locatario, titular de una p\u00e1gina o sitio web, por el cual aqu\u00e9l se obliga a dejar a disposici\u00f3n un espacio en sus unidades de almacenamiento, para que este \u00faltimo aloje archivos web, a cambio de una retribuci\u00f3n. <\/p>\n
3.6. Ahora bien, dentro de la conceptualizaci\u00f3n realizada puede ubicarse diferentes modalidades de alojamiento, atendiendo a variables como (I) la exclusividad del servidor o (II) los servicios prestados por el hospedador. <\/p>\n
Frente a lo primero, se diferencian los hospedajes compartido, exclusivo y co-situado. En el compartido el proveedor pone a disposici\u00f3n de m\u00faltiples usuarios un espacio dentro del servidor, para que todos ellos alojen sus p\u00e1ginas y sitios web dentro de los lapsos pactados. Cuando el espacio exclusivo comprende adem\u00e1s una cantidad reservada de recursos y de memoria dentro del servidor, se asiste a un hosting VPS -servidor virtual privado-. <\/p>\n
El hosting con servidor dedicado se caracteriza porque el proveedor destina un equipo de c\u00f3mputo exclusivo para el usuario, quien podr\u00e1 disponer de toda su capacidad, memoria y sistemas operativos con el fin de gestionar la informaci\u00f3n web que es de su propiedad. <\/p>\n
El hospedaje co-situado, a diferencia de los anteriores, tiene como particularidad que el servidor es de propiedad del usuario, quien lo configura y se obliga a su mantenimiento, correspondi\u00e9ndole al proveedor guarnecerlo y garantizar su conexi\u00f3n a internet. <\/p>\n
De otro lado, referido a los servicios que integran el hospedaje, puede diferenciarse entre hosting restringido y ampliado. En el primero, el proveedor se encarga de reservar un espacio digital para uso exclusivo del cliente, junto a las actividades propias a esta disponibilidad (mantenimiento, garant\u00eda de conexi\u00f3n, disponibilidad de acceso, etc.) En el ampliado, agregadamente, se incluyen servicios como el suministro de correo electr\u00f3nico, disponibilidad de \u00e1reas de discusi\u00f3n o blogs, y la gesti\u00f3n de archivos. <\/p>\n
(I) Bilateral, en tanto ambos contratantes asumen obligaciones en raz\u00f3n de la actividad de hospedaje; as\u00ed, el proveedor principalmente garantiza el alojamiento, dispone de la capacidad de almacenamiento y acredita la accesibilidad; el usuario a su vez se obliga a gestionar la informaci\u00f3n y pagar la retribuci\u00f3n pactada. <\/p>\n
Este car\u00e1cter bilateral conduce a que los contratos de hosting sean susceptibles de resoluci\u00f3n en caso de mora de alguno de los contratantes en la satisfacci\u00f3n de sus prestaciones (art\u00edculo 870 del C\u00f3digo de Comercio), as\u00ed como de invocarse la excepci\u00f3n de contrato no cumplido (art\u00edculo 1609 del C\u00f3digo Civil). <\/p>\n
(II) Oneroso, ya que proveedor y usuario gravan su patrimonio; aqu\u00e9l limitando la disponibilidad de espacio disponible en su servidor, y \u00e9ste con el compromiso de pagar el estipendio convenido. <\/p>\n
(III) Conmutativo, en tanto las partes conocen con precisi\u00f3n el alcance de sus prestaciones, las cuales se consideran equivalentes, en aspectos tales como la disponibilidad de espacio en l\u00ednea, permanencia de la conexi\u00f3n a internet y retribuci\u00f3n. <\/p>\n
(IV) Consensual, por cuanto bastar\u00e1 el acuerdo de voluntades para que nazca a la vida jur\u00eddica, por fuerza del art\u00edculo 824 del estatuto mercantil; sin embargo, es posible que las partes decidan dotarlo de alguna solemnidad, la cual resulta consecuente trat\u00e1ndose de negocios celebrados por medios electr\u00f3nicos. <\/p>\n
(V) De libre discusi\u00f3n, como regla de principio. Empero, es normal que las empresas de hosting ofrezcan planes determinados a los usuarios, en atenci\u00f3n al tama\u00f1o del espacio, la modalidad de hospedaje, las funcionalidades requeridas y la duraci\u00f3n del contrato; asimismo, dada su utilizaci\u00f3n de forma masiva, los proveedores acostumbran a utilizar condiciones predispuestas o generales de contrataci\u00f3n para regular las relaciones con los usuarios, las cuales tienen car\u00e1cter obligatorio salvo las excepciones legales -cl\u00e1usulas abusivas o sorpresivas-. <\/p>\n
(VI) De tracto sucesivo, por cuanto las obligaciones de mantener la disponibilidad de espacio y de pagar la remuneraci\u00f3n se extienden durante el tiempo de vigencia del contrato. <\/p>\n
(VII) At\u00edpico, ante la ausencia de una regulaci\u00f3n integral y sistem\u00e1tica de sus elementos esenciales en nuestro sistema jur\u00eddico. <\/p>\n
3.8. En punto a las obligaciones que nacen para los contratantes, deviene propio de este tipo de v\u00ednculos que el proveedor se comprometa a: <\/p>\n
(I) poner a disposici\u00f3n de su cliente una espec\u00edfica capacidad de almacenamiento en el sistema de c\u00f3mputo, seg\u00fan la exclusividad que corresponda dependiendo de si trata de un hosting compartido, exclusivo o VPS; <\/p>\n
(II) conservar la informaci\u00f3n almacenada en condiciones de integridad y seguridad, sin efectuar ning\u00fan tipo de modificaci\u00f3n o alteraci\u00f3n, salvo que sea solicitada directamente por el usuario; <\/p>\n
(III) mantener los servidores conectados a la internet, de acuerdo con la disponibilidad y ancho de banda acordada; <\/p>\n
(IV) permitir que los interesados identificados por el usuario puedan acceder a la memoria del servidor, con el fin de subir, modificar o eliminar la informaci\u00f3n web, labor que deber\u00e1 hacerse telem\u00e1ticamente por medio de la cuenta respectiva; <\/p>\n
(V) \u00abdeber\u00e1 igualmente permitir el acceso de terceros a la informaci\u00f3n alojada a trav\u00e9s de la red de comunicaciones electr\u00f3nicas, previa disposici\u00f3n de los mecanismos de direccionamiento necesarios, y conforme a lo pactado en el contrato\u00bb16; <\/p>\n
(VI) monitorizar y gestionar los equipos de hardware y el software instalado, incluyendo su mantenimiento y soporte t\u00e9cnico, salvo trat\u00e1ndose del hosting co-situado, pues en este tales cargas se trasladan al usuario; <\/p>\n
(VII) \u00aben caso de que una autoridad judicial encuentre que un contenido atenta contra los derechos fundamentales de una persona\u00bb, removerlo \u00aben orden a generar una garant\u00eda efectiva de las prerrogativas de la persona afectada\u00bb (CC, SU-420\/19); y <\/p>\n
(VIII) Prestar la asistencia t\u00e9cnica al cliente o visitantes, tanto para el alojamiento de la informaci\u00f3n, como para su gesti\u00f3n y consulta por los usuarios. <\/p>\n
A su vez el cliente asume los deberes de: <\/p>\n
(I) Solucionar la remuneraci\u00f3n pactada, en la oportunidad y condiciones establecidas en el contrato. <\/p>\n
(II) Acceder al servidor por los mecanismos dispuestos contractualmente, sin exceder la cantidad m\u00e1xima de datos permitidos para el almacenamiento por unidad de tiempo. <\/p>\n
(III) Verificar la autor\u00eda y calidad de la informaci\u00f3n alojada en el servidor, siendo responsable de los contenidos sensibles o calumniosos. <\/p>\n
(IV) No abusar de la capacidad asignada, ni utilizar mecanismos t\u00e9cnicos que busquen evadir las limitaciones t\u00e9cnicas impuestas por el proveedor. <\/p>\n
(V) Actualizar la informaci\u00f3n de los usuarios que podr\u00e1n acceder al servidor para gestionar los documentos web alojados. <\/p>\n
3.9. Total, el contrato de hosting es de suma importancia para el funcionamiento de la internet y el comercio electr\u00f3nico, al permitir que todos los interesados puedan publicar informaci\u00f3n web para consulta propia o de terceros, sin incurrir en los elevados costos de la adquisici\u00f3n y mantenimiento de un servidor, aunque sometido a su car\u00e1cter bilateral y oneroso que le resulta ing\u00e9nito. <\/p>\n
3.10. Fijado el anterior estado del arte, procede analizar el argumento central de la alzada formulada por la convocada, como es la existencia de un incumplimiento por la demandante que la exim\u00eda de cumplir con los deberes se\u00f1alados en la convenci\u00f3n de 25 de abril de 2000. <\/p>\n
3.10.1. Al respecto, basta reiterar los argumentos plasmados en esta decisi\u00f3n al estudiar el segundo cargo de casaci\u00f3n, los cuales desvirt\u00faan dichas protestas, en tanto est\u00e1 demostrado que Telecom, con su comportamiento contractual, gener\u00f3 la confianza en Publinet de que la mora en el pago del servicio de hosting no se alzar\u00eda como excusa para ejecutar el hosting. <\/p>\n
Y es que, si bien el estipendio en favor del hospedador constituye el d\u00e9bito principal a cargo del cliente, lo cierto es que nada se opone a que aqu\u00e9l contin\u00fae con la prestaci\u00f3n de sus servicios a pesar de tal desatenci\u00f3n, no s\u00f3lo por tratarse de una prestaci\u00f3n patrimonial susceptible de ser renunciada, sino en respeto del comportamiento contractual que impone actuar coherentemente con las actuaciones precedentes. <\/p>\n
Decantado entonces que Telecom, a pesar de la mora de Publinet, sigui\u00f3 con el servicio de hospedaje, no era dable que sorpresivamente cambiara su conducta negocial y no observara sus deberes contractuales, como ya se explic\u00f3 ampliamente al desatar el remedio extraordinario. <\/p>\n
3.10.2. Por lo tanto, no obstante el lapsus calami del juzgado de primera instancia al se\u00f1alar que la obligaci\u00f3n plasmada en el numeral 1\u00b0 de la cl\u00e1usula 2\u00aa del contrato de hosting era del resorte de la accionada, a pesar de que el mantenimiento de los equipos de c\u00f3mputo era obligaci\u00f3n de Publinet como lo aduce Colombia Telecomunicaciones, como es propio de un hosting co-situado; lo cierto es que, una vez descartado que la convocada pudiera invocar la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, la insatisfacci\u00f3n de la obligaci\u00f3n convencional, consistente en permitir el acceso de los dependientes de Publinet al lugar de ubicaci\u00f3n de los equipos en los cuales recib\u00eda el servicio e, incluso, su retiro para su adecuaci\u00f3n, compromete su responsabilidad. <\/p>\n
Rememorase que, trat\u00e1ndose de contratos bilaterales, espec\u00edficamente respecto de la exceptio non adimpleti contractus regulada en el canon 1609 del C\u00f3digo Civil, ninguno de los contratantes est\u00e1 en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. <\/p>\n
Por ende, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecuci\u00f3n simult\u00e1nea sino sucesiva, se ha precisado que, al tenor del referido canon 1609, quien primero incumple autom\u00e1ticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestaci\u00f3n, porque esta carecer\u00eda de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada. <\/p>\n
La Corte de anta\u00f1o, al analizar la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, precis\u00f3 que es: <\/p>\n
(\u2026) indispensable determinar con claridad y precisi\u00f3n la estructura y el mecanismo de ese medio de defensa: \u00bfes suficiente que quien pide la resoluci\u00f3n del contrato no haya cumplido ni allan\u00e1dose a cumplir sus propias obligaciones en la forma pactada, o se requiere que \u00e9stas o las del otro contratante guarden entre s\u00ed determinada relaci\u00f3n, sin la cual la excepci\u00f3n no es procedente? <\/p>\n
El punto es de suma trascendencia, porque si ambos contratantes incumplen y en tal evento ninguno puede lograr ni la resoluci\u00f3n ni el cumplimiento con la correspondiente indemnizaci\u00f3n de perjuicios, el contrato quedar\u00eda definitivamente estancado, perdiendo su exigibilidad las rec\u00edprocas obligaciones que ha generado. <\/p>\n
Semejante soluci\u00f3n, inaceptable desde todo punto de vista, hace caso omiso de la tradicional estructura que tiene la responsabilidad de cada uno de los contratantes, independientemente considerados, a m\u00e1s de que establece desacertadamente una especie de modo, no de extinci\u00f3n, pero s\u00ed de suspensi\u00f3n indefinida e insalvable de los efectos que naturalmente tienen las mutuas obligaciones. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
El deudor demandando no est\u00e1 en mora si, por una parte, no ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor -salvo que la obligaci\u00f3n sea a t\u00e9rmino o de ejecuci\u00f3n exclusivamente dentro de cierto tiempo h\u00e1bil-, o si, por otra parte, \u00e9l ha dejado de cumplir con apoyo en que el acreedor demandante tampoco cumpli\u00f3 ni se allan\u00f3 a hacerlo en la forma y tiempo debidos. <\/p>\n
El aspecto unilateral de la mora, en lo que ata\u00f1e a la resoluci\u00f3n del contrato, no ofrece dificultades. Las ofrece el bilateral que plantea el art\u00edculo 1609, cuya correcta inteligencia es preciso fijar. <\/p>\n
Seg\u00fan esta disposici\u00f3n, \u201cEn los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est\u00e1 en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos\u201d. <\/p>\n
Varias hip\u00f3tesis pueden presentarse: <\/p>\n
PRIMERA.- El demandante cumpli\u00f3 sus obligaciones. Es claro que no cabe aqu\u00ed la excepci\u00f3n de contrato no cumplido. <\/p>\n
SEGUNDA.- El demandante no cumpli\u00f3, ni se allan\u00f3 a cumplir, PORQUE el demandado, que deb\u00eda cumplir antes que \u00e9l, no cumpli\u00f3 su obligaci\u00f3n en el momento y la forma debidos, ni se allan\u00f3 a hacerlo. En tal caso tampoco cabe proponer la excepci\u00f3n, pues de lo contrario fracasar\u00eda la acci\u00f3n resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira leg\u00edtimamente a quedar desobligado y a obtener indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
TERCERA.- El demandante no cumpli\u00f3, ni se allan\u00f3 a cumplir, y el demandado, que deb\u00eda cumplir despu\u00e9s de aquel seg\u00fan el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como deb\u00eda. En esta hip\u00f3tesis s\u00ed puede el demandado proponer con \u00e9xito la excepci\u00f3n de contrato no cumplido. <\/p>\n
CUARTO.- Demandante y demandado ten\u00edan que cumplir simult\u00e1neamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, \u201cdando y dando\u201d. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
El texto del art\u00edculo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensi\u00f3n de que se resuelva el contrato. Si as\u00ed se lo entendiera, sin distinguir las varias hip\u00f3tesis que puedan presentarse, entonces ser\u00eda forzoso concluir que la resoluci\u00f3n del contrato bilateral, prevista en el art\u00edculo 1546, no tiene cabida en sinn\u00famero de eventos en que s\u00ed la tiene: todos aquellos en que el demandado ten\u00eda que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o que teni\u00e9ndolas que cumplir al mismo tiempo que las de \u00e9ste, s\u00f3lo el demandante ofreci\u00f3 el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreci\u00f3 simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse. El ejercicio de la acci\u00f3n resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resoluci\u00f3n, repetir lo pagado; se extiende tambi\u00e9n a las hip\u00f3tesis en que el actor no haya cumplido ni se allan\u00f3 a cumplir porque a \u00e9l ya se le incumpli\u00f3 y por este motivo leg\u00edtimamente no quiere continuar con el contrato. <\/p>\n
No es siempre necesario que el contratante que demanda la resoluci\u00f3n con indemnizaci\u00f3n de perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo. Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si todav\u00eda no lo ha hecho y no est\u00e1 dispuesto a hacerlo porque el demandado no le cumpli\u00f3 previa o simult\u00e1neamente. Por el contrario, el que pide el cumplimiento con indemnizaci\u00f3n de perjuicios s\u00ed tiene necesariamente que allanarse a cumplir \u00e9l mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resoluci\u00f3n impetrada, y con \u00e9l las obligaciones que gener\u00f3, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuar\u00e1n vivas y tendr\u00e1n que ser cumplidas a cabalidad por \u00e9ste. (CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. n\u00ba 5420, SC4420 de 2014, rad. n\u00ba 2006-00138, SC6906 de 2014, rad. n\u00ba 2001-00307-01, entre otras). <\/p>\n
As\u00ed las cosas, el contratante que primero vulner\u00f3 sustancialmente la alianza queda desprovisto de la excepci\u00f3n aludida en el evento de ser emplazado en juicio de responsabilidad por su desacato, mientras que su contendor s\u00ed conserva su derecho de acci\u00f3n a pesar de que tambi\u00e9n dej\u00f3 de acatar una prestaci\u00f3n, justificado en su inexigibilidad por la previa omisi\u00f3n de aquel. <\/p>\n
Lo anterior, trasladado al sub-examine, significa que la convocada conculc\u00f3 inicialmente sus d\u00e9bitos contractuales y relev\u00f3 de los posteriores a su contendiente, por lo cual la excepci\u00f3n referida estaba llamada al fracaso. <\/p>\n
4. Queda por establecer, entonces, si asiste raz\u00f3n a Colombia Telecomunicaciones en relaci\u00f3n con la mensura de los perjuicios reconocidos a Publinet a t\u00edtulo de p\u00e9rdida de oportunidad, a lo que se sigue. <\/p>\n
El art\u00edculo 305 de este estatuto procesal civil, equivalente al actual 281 del C\u00f3digo General del Proceso, establece que \u00abla sentencia deber\u00e1 estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dem\u00e1s oportunidades que este c\u00f3digo contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as\u00ed lo exige la ley. No podr\u00e1 condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en \u00e9sta\u00bb. <\/p>\n
De all\u00ed se desprende que al juzgador le est\u00e1 vedado imponer una condena que supere las s\u00faplicas de la reclamante, pronunciarse sobre un objeto distinto al delimitado por los contendores o por una causa diferente a la invocada por ellos, al paso que est\u00e1 obligado a resolver los que s\u00ed fueron expuestos; todo esto sin menoscabo del ejercicio de sus facultades oficiosas. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con esto la Sala tiene sentado que: <\/p>\n
(\u2026) son los involucrados en el conflicto, con sus escritos, quienes delimitan el contorno del debate, fijando las pautas a tener en cuenta al momento de desatar la litis y restringiendo, por ende, la labor del funcionario encargado de resolverla. De esa forma, el desconocimiento del querer explicitado se constituye en una irregularidad en la producci\u00f3n del fallo, ya sea por referirse a puntos no sometidos a discusi\u00f3n, acceder a menos de lo pedido o desbordando los alcances esbozados (\u2026) Al respecto la Sala en SC de 18 de diciembre de 2013, rad. 2000-01098-01, precis\u00f3 que (\u2026) validada la suficiencia del texto de la demanda, mediante su admisi\u00f3n, y concedida la oportunidad de contradecir a aquellos contra quienes se dirige, no puede el funcionario dirimir la disputa por fuera de los lineamientos que le imponen las partes, ya sea al hacer ordenamientos excesivos frente a las expectativas de \u00e9stas, al dejar de lado aspectos sometidos a su escrutinio o al resolver puntos que no han sido puestos a consideraci\u00f3n, salvo cuando procede en estricto cumplimiento de las facultades oficiosas conferidas por la ley (\u2026) Y en ese mismo pronunciamiento record\u00f3 como (\u2026) La Corporaci\u00f3n tiene dicho al respecto que \u201c[e]l principio dispositivo que inspira el proceso civil, conduce a que la petici\u00f3n de justicia que realizan las partes delimite la tarea del juez y a que \u00e9ste, por consiguiente, al dictar sentencia, deba circunscribir su pronunciamiento a lo reclamado por ellas y a los fundamentos de hecho que hubieren delineado, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso\u201d. (CSJ SC8410 de 2014, rad. 2005-00304). <\/p>\n
Igualmente puede incurrir en el vicio de incongruencia el funcionario judicial si tiene por probadas defensas no esgrimidas en tiempo y que eran del resorte exclusivo de una de las partes, como la prescripci\u00f3n, la nulidad relativa y la compensaci\u00f3n. <\/p>\n
As\u00ed lo precis\u00f3 la Corte al considerar que: <\/p>\n
(\u2026) en el caso de que la decisi\u00f3n absolutoria sea el producto de un desv\u00edo considerable de los hechos consignados en el libelo o haciendo caso omiso a los alegatos oportunamente presentados por los intervinientes, desbordando los l\u00edmites all\u00ed trazados al elaborar una interpretaci\u00f3n personal del asunto, que dista del querer expreso de las partes, tal proceder constituye un defecto que puede ser objeto de revisi\u00f3n. Lo que tambi\u00e9n ocurre si se tienen por probadas, de oficio, las defensas que omiti\u00f3 plantear el opositor al apersonarse del proceso, estando a su exclusivo cargo, como sucede con la prescripci\u00f3n, la nulidad relativa y la compensaci\u00f3n. (CSJ SC de 18 dic. 2013, rad. 2000-01098). <\/p>\n
Por lo tanto, para evidenciar el vicio de incongruencia es menester que el inconforme demuestre un exabrupto palpable entre lo narrado y exigido en la demanda, as\u00ed como lo planteado en las defensas del oponente, frente a lo que aparece consignado en el fallo, de tal manera que se note de bulto que lo decidido es extra\u00f1o al debate. <\/p>\n
Y precisamente esto mostr\u00f3 el censor en su escrito de sustentaci\u00f3n, en la medida en que el juzgador de primera instancia consider\u00f3 inviable el reconocimiento de perjuicios a t\u00edtulo de lucro cesante \u2013frente a lo cual la sociedad accionante no mostr\u00f3 desacuerdo ya que se abstuvo de apelar- y a rengl\u00f3n seguido tal prove\u00eddo se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
\u00ab\u2026si bien no se da el lucro cesante, s\u00ed opera la figura de la p\u00e9rdida de oportunidad, la cual consiste, seg\u00fan lo expresado por la Corte, en la frustraci\u00f3n, suspensi\u00f3n o privaci\u00f3n definitiva de la oportunidad leg\u00edtima, real, ver\u00eddica, seria y actual, para la probable y sensata obtenci\u00f3n de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro. Para que un da\u00f1o sea indemnizable tiene que haber certeza en el mismo, lo que permite decir que no puede ser alguno eventual. Al respecto la Corte en sentencia del 9 de septiembre de 2010, radicada bajo el n\u00famero 17042-31-03-001-2005-00103-01, expresa que \u201c\u2026\u201d. De esto se desprende que no es lo mismo el lucro cesante y la p\u00e9rdida de oportunidad, puesto que lo primero se basa en un da\u00f1o cierto y actual donde est\u00e1 la certeza objetiva de su ocurrencia. De ello estipul\u00f3 la Corte en el fallo previamente citado, que, bueno a contrario sensu, \u201c\u2026\u201d Para el caso concreto debe (sic) cabe destacar que no existe certeza absoluta que lo pedido por concepto de lucro cesante iba a ser obtenido por la parte demandante, sino a las expectativas proyectadas para la obtenci\u00f3n de la ganancia de las grandes utilidades que iba a dejar la sociedad demandante a futuro, hasta la fecha de la finalizaci\u00f3n de su existencia seg\u00fan los estatutos sociales, teniendo en cuenta la real existencia de una actividad empresarial pujante, la terminaci\u00f3n abrupta de los contratos de publicidad cancelados, como causa exclusiva del incumplimiento contractual de la parte demandada. Por ende, no es posible ordenar en este asunto el lucro cesante por lo antes expuesto, empero, es del juicio, salvo mejor criterio de esta agencia judicial, que s\u00ed es posible acceder a la indemnizaci\u00f3n por concepto de p\u00e9rdida de la oportunidad, de contera, el da\u00f1o que se va indemnizar versar\u00e1 sobre la p\u00e9rdida de la oportunidad de la sociedad demandante de realizar la actividad econ\u00f3mica que ejerc\u00eda por la totalidad del t\u00e9rmino consagrado en sus estatutos. Ello no equivale a desconocer el principio de congruencia que orienta las decisiones judiciales y en cuya virtud el juez debe ce\u00f1irse a lo manifestado en la demanda, pues no se puede perder de vista que en el libelo demandatorio puede entenderse que el dictamen aportado para sustentar el valor deprecado correspond\u00eda a la totalidad de los contratos que podr\u00edan haberse realizado a la persona jur\u00eddica, por la persona jur\u00eddica en cuesti\u00f3n, sin que se hubiese se\u00f1alado con certeza en las premisas f\u00e1cticas de la demanda que el demandante ostentaba certeza absoluta sobre dicho monto. Es as\u00ed como una interpretaci\u00f3n l\u00f3gica, sistem\u00e1tica y racional de la demanda permite advertir con claridad que de los hechos de la demanda se desprende que el hecho da\u00f1oso derivado del incumplimiento contractual que origin\u00f3 este conflicto se configuraba, precisamente, en la negaci\u00f3n de la oportunidad de la persona jur\u00eddica demandante de desarrollar su actividad mercantil por la totalidad del lapso que le era v\u00e1lidamente permitido, es decir, por el tiempo establecido en sus estatutos sociales. En consecuencia de lo anterior no es posible emitir condena alguna por concepto de lucro cesante, puesto que la privaci\u00f3n de obtener frutos futuros no obedece a la figura jur\u00eddica invocada por el accionante, sino a la p\u00e9rdida de oportunidad, ha dicho la Corte al respecto \u201cal margen de la tem\u00e1tica procedente, la p\u00e9rdida de la oportunidad cierta, real, concreta y existente al momento de la conducta da\u00f1osa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja constituye da\u00f1o reparable en el \u00e1mbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los da\u00f1os patrimoniales, extrapatrimoniales, o a la persona en su integridad psicof\u00edsica o en los bienes de la personalidad, por concurrir a la destrucci\u00f3n de un inter\u00e9s tutelado por elemento jur\u00eddico consistente en la oportunidad ser\u00eda, ver\u00eddica, leg\u00edtima y de razonable probabilidad\u201d, como en este caso, a juicio de este operador judicial, se encuentra establecido que en un (inentendible) posterior de no presentarse la conducta da\u00f1ina, causa de su extinci\u00f3n. De lo anterior se desprende que a pesar de tratarse de una mera expectativa lo pretendido, por el demandante es un inter\u00e9s resarcible en el \u00e1mbito jur\u00eddico, por tratarse de una oportunidad que se perdi\u00f3 debido a la ocurrencia de un da\u00f1o, considero, considera la Corte que, bajo este entendido, la concreci\u00f3n del lucro cesante tiene dicho de anta\u00f1o la Corte queda a la determinaci\u00f3n racional del juez, pues s\u00f3lo los beneficios ciertos son los tutelados en el derecho y ninguna relaci\u00f3n jur\u00eddica puede conectarse al da\u00f1o que afecta su inter\u00e9s incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantas\u00edas o ilusiones de eventuales ventajas como lo preconiza con acierto el profesor italiano Adriano De Cupis, quien agrega, teniendo en cuenta las circunstancias del sujeto perjudicado es como el honorable juez, si una determinada ventaja se habr\u00eda realizado o no a su favor, aunque debe entenderse bien que la certidumbre trat\u00e1ndose de la hipot\u00e9tica no puede ser absoluta, por lo que debe conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideraci\u00f3n que sea fundada y razonable, como ocurre en este asunto, sentencia de casaci\u00f3n civil del 28 de junio de 2007 (sic), as\u00ed mismo sentencia de casaci\u00f3n civil del 18 de junio (sic) de 2007, S006 de 2007, expediente 11001-31-03-020-1999-00173-01. Por ende, este despacho no acceder\u00e1 a conceder como lucro cesante la cifra de dinero deprecada en el libelo demandado por lo antes expuesto, pues es claro que efectivamente existe una p\u00e9rdida de chance de la oportunidad de obtener el pago de la suma de dinero deprecada, pues es claro que efectivamente la misma podr\u00eda haber sido v\u00e1lidamente obtenida en virtud de la actividad econ\u00f3mica que realizaba la sociedad demandante, tal como se desprende del an\u00e1lisis de informes periciales presentados en la demanda y en el interior de este proceso y sus aclaraciones en el sentido que era viable o posible acceder a las ganancias derivadas, sin que pueda existir certeza conforme a lo antes se\u00f1alado, por su gran certeza obviamente a que ya estamos con el lucro cesante que eso ya es otra cosa como se dijo. Por ende lo consignado en dichos documentos no puede corresponder a la cifra de dinero que se otorgar\u00e1 por este concepto, pues los valores all\u00ed contenidos corresponder\u00edan a un m\u00e1ximo que hubiera sido viable o posible percibir de conformidad con la actividad econ\u00f3mica realizada en el sector de la publicidad digital, m\u00e1s si est\u00e1 la carencia de certeza alguna al respecto. Siendo as\u00ed la p\u00e9rdida de oportunidad un perjuicio cierto es posible proceder a su quantum, sin que sea posible considerar que en este evento se pueda conceder 100% el valor que hubiere sido posible obtener o derivar de la actividad comercial de la empresa, lo cual, de la conformidad con las pruebas aportadas, a la demanda y al monto espec\u00edficamente pretendido, es de $80.707\u2019754.583,49. Lo anterior como quiera que la experticia en cuesti\u00f3n fue corroborada no solamente con testimonios de las personas que trabajaron en el proyecto en cuesti\u00f3n, sino por una experticia solicitada por la parte demandada y por una tercera experticia realizada en el interior del tr\u00e1mite de objeci\u00f3n a desatar en esta providencia. Ahora bien, es claro que lo pretendido no es desproporcionado, m\u00e1s aun cuando el auxiliar de la justicia designado por esta agencia judicial estableci\u00f3 que la sociedad demandante pod\u00eda obtener, en virtud de la actividad comercial que esta ejerc\u00eda, un monto superior al pretendido en la demanda. De conformidad con lo expuesto en precedencia y de conformidad con lo variable del perjuicio, la reparaci\u00f3n debe ser proporcional, parcial, fraccionada o probabil\u00edstica, con distribuci\u00f3n equilibrada, arm\u00f3nica y coherente de la incertidumbre causal de un da\u00f1o, de un resultado da\u00f1oso probable, evitando por un lado la injusticia de no repararlo, y por otro la reparaci\u00f3n plena cuando no hay certeza absoluta, s\u00f3lo la probabilidad razonable respecto a que un determinado evento, hecho o comportamiento pudo o no causarlo, a este respecto esto fue lo se\u00f1alado por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 9 de 2010, referencia 17042-3103-001-2005-00103-01 en el cual parafrasea a un autor espa\u00f1ol. Por ende, concept\u00faa el suscrito operador judicial que un porcentaje equivalente al 70% de lo pretendido en la demanda, se encuentra de acuerdo a los par\u00e1metros de equidad que deben gobernar esta operaci\u00f3n, en raz\u00f3n a la gran probabilidad que exist\u00eda de obtener dicha cifra de conformidad con las experticias aportadas, pero teniendo de presente las din\u00e1micas propias de un mercado variable, m\u00e1s a\u00fan cuando se encuentra acreditado que era viable la obtenci\u00f3n de una suma mayor a la manifestada en la demanda. En consecuencia ordenar\u00e1 el pago del porcentaje antes mencionado que asciende a la cifra de $56.495\u2019428.208.\u00bb (Disco compacto folio 2743, cuaderno 9, lapso del audio 01:03:58 a 1:13:17). <\/p>\n
De lo anotado se colige que el estrado judicial de primera instancia desestim\u00f3 el lucro cesante pedido, pero accedi\u00f3 al reconocimiento de perjuicios por concepto de p\u00e9rdida de oportunidad, fincado en que, seg\u00fan su interpretaci\u00f3n del pliego introductor de la contienda, \u00abpara sustentar el valor deprecado correspond\u00eda a la totalidad de los contratos que podr\u00edan haberse realizado a la persona jur\u00eddica (\u2026) sin que se hubiese se\u00f1alado con certeza en las premisas f\u00e1cticas de la demanda que el demandante ostentaba certeza absoluta sobre dicho monto\u00bb. <\/p>\n
Sin embargo, la lectura del libelo genitor del litigio deja al descubierto que, contrariamente a lo arg\u00fcido por el juzgador a-quo, la promotora s\u00ed deprec\u00f3 el pago de las ganancias que dej\u00f3 de percibir a consecuencia de la terminaci\u00f3n de los contratos que hab\u00eda celebrado con sus clientes, mas no de los que podr\u00eda celebrar. <\/p>\n
En efecto, en los hechos 36 y 37 de la demanda, pilares de las pretensiones de condena incoadas, la reclamante anot\u00f3 que \u00ab36. Como secuela de las violaciones contractuales relatadas, los clientes de PUBLINET.COM.CO LTDA., cancelaron los diecis\u00e9is (16) contratos referidos en el hecho 20. Tampoco se pudieron renovar los contratos anteriores. Como corolario surgi\u00f3 la paralizaci\u00f3n total y permanente de la sociedad demandante. 37. Con base en el n\u00famero de contratos a que se refiere el hecho n\u00famero 20; al igual que al valor de cada uno de ellos, lo mismo que su t\u00e9rmino; y el valor de las ventas indicado en el hecho 21; mediante experiticio (sic) obtenido en virtud del empleo de las correspondientes proyecciones; se puede deducir t\u00e9cnicamente, el valor de las ventas que pod\u00edan producirse en los diecisiete (17) a\u00f1os de vida jur\u00eddica de PUBLINET.COM.CO LTDA.\u00bb (Folio 7, cuaderno 1). <\/p>\n
Y con base en tal fundamento f\u00e1ctico, la convocante deprec\u00f3 se declare \u00abque PUBLINET.COM.CO LTDA., ha sufrido lucro cesante por las violaciones contractuales causadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. que en el experticio (sic) que se ha presentado como prueba se estima en la suma de OCHENTA MIL SETECIENTOS SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS M.L. ($80.707.754.583,49 M.L.)\u00bb, suma que pidi\u00f3 fuera reconocida a su favor (folios 14 y 15, cuaderno 1, pretensiones 7\u00aa y 10\u00aa.) <\/p>\n
As\u00ed las cosas, abruptamente se evidencia el desacierto del juzgado de primer grado y que, como lo aleg\u00f3 la demandada, incurri\u00f3 en el vicio de incongruencia, en raz\u00f3n a que interpret\u00f3 que la demandante deprec\u00f3 el pago de perjuicios a t\u00edtulo de p\u00e9rdida de oportunidad fincada en los contratos que a su alcance habr\u00eda podido celebrar durante el t\u00e9rmino de existencia previsto en sus estatutos sociales, no obstante que esto no fue lo pedido por Publinet, pues demand\u00f3 el pago del lucro cesante, esto es, las ganancias que dej\u00f3 de percibir, como consecuencia de la imposibilidad de renovar los pactos que ya hab\u00eda celebrado con diversos clientes as\u00ed como la terminaci\u00f3n de otros que estaban en curso, culminaci\u00f3n derivada de la imposibilidad de seguirles prestando el servicio acordado tras la infracci\u00f3n de Colombia Telecomunicaciones. <\/p>\n
Tal situaci\u00f3n denota, a simple vista, que en lo que respecta al perjuicio reconocido por concepto de p\u00e9rdida de oportunidad el juzgador inicial expidi\u00f3 una sentencia de condena for\u00e1nea al litigio, comoquiera que la accionante no solicit\u00f3 dicho reconocimiento. <\/p>\n
Sobre el punto tiene dicho la Corte: <\/p>\n
Cabe acotar, que a pesar de contemplar el art\u00edculo 16 de la ley 446 de 1998, que \u00abla valoraci\u00f3n de da\u00f1os irrogados a las personas y a las cosas, atender\u00e1 los principios de reparaci\u00f3n integral y equidad y observar\u00e1 los criterios t\u00e9cnicos actuariales\u00bb, ello no implica desconocer el principio de la congruencia, porque se requiere al menos el planteamiento de la solicitud de forma gen\u00e9rica de la reparaci\u00f3n integral, o que de los hechos de la demanda sea posible inferir la pretensi\u00f3n de obtener la reparaci\u00f3n o resarcimiento de los perjuicios en todos los \u00e1mbitos en que se manifest\u00f3 el da\u00f1o. (CSJ SC17723 de 2016, rad. 2006-00123-02, en igual sentido SC10808 de 2015, rad, 2006-00320-01 y SC de 18 dic. 2012, rad. 2004-00172-01). <\/p>\n
Se configur\u00f3, de esta forma, una separaci\u00f3n evidente entre lo pedido en la demanda y lo decretado en la sentencia que dirimi\u00f3 la contienda en primera instancia, pues aquello qued\u00f3 sustituido por una s\u00faplica novedosa y distante de las que fueron objeto de controversia. <\/p>\n
Total, la incongruencia de la sentencia criticada en sede de apelaci\u00f3n es notoria, por cuanto el juzgador de primer grado conden\u00f3 a Colombia Telecomunicaciones al pago de un perjuicio no reclamado (p\u00e9rdida de oportunidad), lo cual, de paso, releva a esta Corporaci\u00f3n de considerar si efectivamente dicho da\u00f1o se prob\u00f3 o no. <\/p>\n
En consecuencia, la alzada prospera parcialmente y, por ende, la sentencia apelada debe ser modificada para revocar el pago que por concepto de perjuicios a t\u00edtulo de p\u00e9rdida de oportunidad dispuso la sede judicial de primera instancia. <\/p>\n
En lo restante, como ya se anot\u00f3 en esta providencia, se mantendr\u00e1 el prove\u00eddo apelado. <\/p>\n
5. Finalmente y como quiera que la compa\u00f1\u00eda demandante no interpuso apelaci\u00f3n en contra de la sentencia de primera instancia, no obstante que fue parcialmente desfavorable a sus pretensiones, la Corte, en sede de instancia, queda relevada de auscultar estas determinaciones del fallo, por mandato del art\u00edculo 320 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
CONCLUSIONES <\/p>\n
En s\u00edntesis, la sentencia impugnada debe ser casada y la Corte, en su lugar y en sede de segunda instancia, confirmar\u00e1 el fallo de primer grado, salvo la condena en \u00e9l contenida por concepto de perjuicios reconocidos a t\u00edtulo de p\u00e9rdida de oportunidad a favor de Publinet y en contra de Colombia Telecomunicaciones, la cual ser\u00e1 revocada. <\/p>\n
Por \u00faltimo, ante la prosperidad parcial del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia de primera instancia no habr\u00e1 condena en costas en segunda instancia, conforme a los numerales 3 a 5 del art\u00edculo 365 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
No hay lugar a condena en costas por la prosperidad del recurso de casaci\u00f3n, conforme lo reglado en el inciso final del art\u00edculo 349 de la obra en cita. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
Primero. Revocar el numeral 4\u00b0 de la parte resolutiva de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado S\u00e9ptimo Civil del Circuito de Barranquilla el 10 de octubre de 2016, en el proceso ordinario que Publinet.com.co Ltda. inco\u00f3 contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. <\/p>\n
Segundo. Confirmar los dem\u00e1s numerales del ac\u00e1pite resolutivo del citado fallo. <\/p>\n
Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia ni en casaci\u00f3n. <\/p>\n
En su oportunidad, vuelva el proceso al despacho de origen. <\/p>\n
Notif\u00edquese, <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
1\u0002 Folio 168, cuaderno 1. <\/p>\n
2\u0002 Eug\u00e9ne Petit, Tratado elemental de derecho romano. 23\u00aa ed, M\u00e9xico, Ed. Porr\u00faa, 2007, p. 323. <\/p>\n
3\u0002 Luis Diez-Picazo y Antonio Aguill\u00f3n, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, 5\u00aa Ed., Madrid, Ed. Tecnos S.A., 1988, p. 30. <\/p>\n
4\u0002 Atilio An\u00edbal Alterini y Roberto M. L\u00f3pez Cabana, Contratos at\u00edpicos. En Atilio An\u00edbal Alterini et. al, Contrataci\u00f3n contempor\u00e1nea, teor\u00eda general y principios, Tomo I, Per\u00fa y Bogot\u00e1, Ed. Palestra y Temis, 2000, p. 353. <\/p>\n
5\u0002 Javier Arce Gargollo, Contratos mercantiles at\u00edpicos, 14\u00aa ed., M\u00e9xico, Porr\u00faa, 2010, p. 138. <\/p>\n
6\u0002 Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p. 18 y 19. <\/p>\n
7\u0002 Comisi\u00f3n Econ\u00f3mica para Am\u00e9rica Latina y el Caribe (Cepal), Los caminos hacia una sociedad de la informaci\u00f3n en Am\u00e9rica Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 2003, p. 9. <\/p>\n
8\u0002 Claudia R. Brizzio, Contratos Inform\u00e1ticos y Contratos por Medios Inform\u00e1ticos. En Atilio An\u00edbal Alterini y otros, Contrataci\u00f3n Contempor\u00e1nea, Tomo II, Per\u00fa – Bogot\u00e1, Ed. Palestra – Temis, 2001, p. 82. <\/p>\n
9\u0002 Cambridge Advanced Learner\u00b4s Dictionary. Third Edition. Cambridge: University Press, 2008, 2002, p. 1646 (traducci\u00f3n propia). <\/p>\n
10\u0002 Jos\u00e9 Luis Gonz\u00e1lez San Juan, Enlaces en la web y derechos de autor y conexos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 45 y 46. <\/p>\n
11\u0002 Cfr. Audilio Gonz\u00e1lez Aguilar, Carlos Ferreyros Soto y Valent\u00edn Carrascosa L\u00f3pez, Los contratos en la Sociedad de la Informaci\u00f3n. Formularios de Contratos Inform\u00e1ticos e Internet, Editorial Comares, Granada, 2004. <\/p>\n
12\u0002 Carlos Vattier Fuenzalida, En torno a los Contratos Electr\u00f3nicos. En Atilio An\u00edbal Alterini y otros, Contrataci\u00f3n Contempor\u00e1nea, Tomo II, Per\u00fa – Bogot\u00e1, Ed. Palestra – Temis, 2001, p. 19. <\/p>\n
13\u0002 Claudia R. Brizzio, op. cit., p. 105. <\/p>\n
14\u0002 Heriberto S. Hocsman, Los contratos electr\u00f3nicos. En Ra\u00fal A. Etcheverry y Rafael Illescas Ortiz (Dir), Comercio electr\u00f3nico, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 388. <\/p>\n
15\u0002 Ler\u00eda Reyes S\u00e1nchez, El contrato de hospedaje de p\u00e1gina web, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 27. <\/p>\n
16\u0002 Altea Asensi Mer\u00e1s, Los contratos para las comunicaciones electr\u00f3nicas. En Mar\u00eda Jos\u00e9 Morillas, Pilar Perales Viscasillas y Leopoldo Jos\u00e9 Porfirio Carpio (Dir.), Estudios sobre el Futuro C\u00f3digo Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, p. 1206. <\/p>\n
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