SC3725-2021 (2012-00180-01)<\/p>\n
<\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
SC3725-2021 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de diecinueve de agosto de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por los convocantes frente a la sentencia de 29 de julio de 2020, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso verbal que promovieron Alejandro y Daniel Aldana Mart\u00ednez contra Bernardo y Jos\u00e9 Ignacio Mart\u00ednez Jaramillo. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Pretensiones y fundamento f\u00e1ctico. <\/p>\n
Los actores pidieron declarar la nulidad absoluta de la convenci\u00f3n instrumentada en la escritura p\u00fablica n.\u00b0 3100, otorgada el 19 de noviembre de 2003 en la Notar\u00eda Cuarta de Cali, mediante la cual Leonor Jaramillo de Mart\u00ednez don\u00f3 a dos de sus hijos \u2013los demandados Bernardo y Jos\u00e9 Ignacio Mart\u00ednez Jaramillo\u2013 36.218 acciones de la sociedad Bavaria S.A.; consecuencialmente, reclamaron que esos t\u00edtulos, o su equivalente en dinero, fueran restituidos a la sucesi\u00f3n de la donante. <\/p>\n
Como fundamento de su petitum, relataron que la rese\u00f1ada transferencia a t\u00edtulo gratuito desconoce la leg\u00edtima rigurosa de su progenitora, Mar\u00eda Luisa Mart\u00ednez Jaramillo, tambi\u00e9n hija de la causante Jaramillo de Mart\u00ednez, y quien falleci\u00f3 con anterioridad a la muerte de esta. A ello agregaron \u00abla se\u00f1alada donaci\u00f3n no se ajust\u00f3 a las exigencias formales previstas en el Decreto 1712 de 1989 (…) en virtud de que debi\u00f3 ser precedida (…) de la correspondiente petici\u00f3n de donaci\u00f3n\u00bb, documento que \u00abno se present\u00f3\u00bb, configur\u00e1ndose as\u00ed el vicio invalidante previsto en el precepto 1740 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
2. Actuaci\u00f3n procesal <\/p>\n
2.1. La demanda fue admitida por auto de 10 de octubre de 2012. De dicho prove\u00eddo se enter\u00f3 personalmente a los convocados, quienes se opusieron a las pretensiones y formularon las defensas de \u00abvalidez del acto demandado\u00bb; \u00abfalta de causa\u00bb; \u00abinexegibilidad de la pretensi\u00f3n demandada\u00bb y \u00abcompensaci\u00f3n y extinci\u00f3n de las pretensi\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
2.2. En fallo de 11 de junio de 2019, el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali deneg\u00f3 los reclamos, tras considerar que si bien la insinuaci\u00f3n no se realiz\u00f3 en legal forma, ese vicio no es constitutivo de nulidad absoluta, sino relativa, la cual no puede reconocerse oficiosamente. Inconformes con esa determinaci\u00f3n, los actores apelaron. <\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA <\/p>\n
El tribunal modific\u00f3 lo decidido por el juez a quo, con el prop\u00f3sito de acoger la excepci\u00f3n denominada \u00abvalidez del acto demandado\u00bb. Dicha determinaci\u00f3n se finc\u00f3 en los argumentos que seguidamente se compendian: <\/p>\n
(i) No resulta de recibo lo arg\u00fcido por el fallador a quo, quien \u00abpese a tener por no acreditado el requisito de la autorizaci\u00f3n del Notario previsto en el art\u00edculo 1458 del C.C. (\u2026), concluy\u00f3 que dicha falencia no produce nulidad absoluta del acto jur\u00eddico, sino la relativa\u00bb, debi\u00e9ndose agregar que \u00abtiene la Sala una visi\u00f3n distinta y opuesta a la del Juez de primera instancia, quien sostuvo en su decisi\u00f3n que la autorizaci\u00f3n no s\u00f3lo no estaba impresa en la escritura, sino que adem\u00e1s requiere manifestaci\u00f3n expresa del Notario; postura [que] no es posible extraerla ni del art\u00edculo 1458 del C.C., ni menos del estatuto notarial\u00bb. <\/p>\n
(ii) En efecto, para el \u00abproceso de obtenci\u00f3n de autorizaci\u00f3n para la donaci\u00f3n por el Notario, realmente la ley \u2013tanto el C\u00f3digo Civil, como el Estatuto Notarial y el Decreto 1712 de 1989\u2013, no tienen estipulado una formalidad especial, que si es escrita o verbal, no existe ninguna disposici\u00f3n en particular; en ese sentido, nada obsta para que, a petici\u00f3n verbal de los interesados, el fedatario, previa comprobaci\u00f3n de los dem\u00e1s requisitos, expida la escritura p\u00fablica que condense la autorizaci\u00f3n y por supuesto el negocio jur\u00eddico de la donaci\u00f3n; dicho en otros t\u00e9rminos, solemnizar la donaci\u00f3n en Escritura P\u00fablica, siempre que el Notario la avale con su firma \u2013art. 40 del Decreto 960\/70\u2013 contiene la autorizaci\u00f3n exigida en el art\u00edculo 1458 del C.C.\u00bb. <\/p>\n
(iii) En ese orden, \u00abcuando do\u00f1a Leonor Jaramillo de Mart\u00ednez concurri\u00f3 en compa\u00f1\u00eda de sus hijos Bernardo Mart\u00ednez Jaramillo y Jos\u00e9 Ignacio Mart\u00ednez Jaramillo, el 19 de diciembre de 2003, a la Notar\u00eda Cuarta de Cali, a solicitar \u201c\u2026autorizaci\u00f3n del Notario para que el donante done a los donatarios la cantidad de treinta y seis mil doscientas dieciocho (36.218) acciones de Bavaria S.A.\u201d \u2013cl\u00e1usula primera, E.P. 3100, fl. 4\u2013 exteriorizaron la formalidad de solicitar del guarda de la fe p\u00fablica, autorizaci\u00f3n para desarrollar el negocio de la donaci\u00f3n (\u2026); en ese sentido, cuando el Notario firma ese documento se perfecciona no s\u00f3lo el permiso o autorizaci\u00f3n echado de menos por el extremo activo, sino que le imparte aprobaci\u00f3n al querer y voluntad de las partes de transferir a t\u00edtulo gratuito acciones de Bavaria S.A.\u00bb. <\/p>\n
(iv) A ello se suma que, \u00abaparte de la verificaci\u00f3n de la solicitud de autorizaci\u00f3n, que como se anot\u00f3, realiz\u00f3 donante y donatarios ante el Notario, seg\u00fan cl\u00e1usula primera, dicho funcionario, tambi\u00e9n constat\u00f3 los dem\u00e1s elementos necesarios para el buen cauce de la escritura de la donaci\u00f3n (…)\u00bb. Por ende, \u00abno s\u00f3lo est\u00e1 probada la petici\u00f3n de la autorizaci\u00f3n notarial para llevar a cabo la donaci\u00f3n, sino el perfeccionamiento de tal requisito en el cuerpo de la escritura, debidamente avalada por el Notario seg\u00fan la firma que impuso y que adem\u00e1s fue reconocida por quien se desempe\u00f1\u00f3 en el cargo en declaraci\u00f3n rendida en la audiencia del 11 de junio de 2019, donde adem\u00e1s reiter\u00f3 que para la petici\u00f3n de insinuaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n no es necesario hacerla por escrito o tramitaci\u00f3n especial\u00bb. <\/p>\n
DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Los convocantes formularon oportunamente el referido remedio extraordinario y, tras su admisi\u00f3n, enarbolaron tres cuestionamientos; el inicial, con fundamento en la causal primera del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, y los dos restantes, con apoyo en la causal segunda. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Denunciando la violaci\u00f3n directa, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, de los \u00abart\u00edculos 1450, 1457, 1458, 1740 a 1742 del C.C., Decreto 1712\/89 y Decreto ley 2148 de 1983 art. 1\u00bb, los recurrentes adujeron que: <\/p>\n
(i) Aunque el tribunal seleccion\u00f3 correctamente la normativa aplicable al caso, la interpret\u00f3 en forma equivocada, pues \u00abvalora que no es necesaria en la escritura que autoriza la donaci\u00f3n, manifestaci\u00f3n expresa del notario respecto a la concurrencia de los requisitos esenciales del contrato de donaci\u00f3n, como tampoco de la expresa la manifestaci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n notarial\u00bb. <\/p>\n
(ii) En estricto sentido, \u00abla formalidad de la insinuaci\u00f3n exigida por el legislador se traduce, seg\u00fan la jurisprudencia de la sala civil de Corte Suprema de Justicia, en la \u201cprevia autorizaci\u00f3n por autoridad competente\u201d, resaltando que solo opera cuando la cuant\u00eda de ese acto jur\u00eddico supera los 50 salarios m\u00ednimos mensuales exigencia que por la cuant\u00eda no controvirtieron las partes del proceso\u00bb. <\/p>\n
(iii) Conforme lo indicado, el notario solo puede autorizar una donaci\u00f3n cuando constate \u00aben primer lugar, que el donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de com\u00fan acuerdo y no contravengan ninguna disposici\u00f3n legal; y, en segundo t\u00e9rmino, que la respectiva petici\u00f3n sea presentada personal y conjuntamente por los dos o por sus apoderados (…)\u00bb. <\/p>\n
(iv) Tales exigencias \u00abdeben ser valoradas por el notario y lo debe hacer constar en la escritura p\u00fablica correspondiente, seg\u00fan lo impone el art\u00edculo 3 del decreto 1712 de 1989\u00bb y por ello \u00abno puede aceptarse, por no ser esa la funci\u00f3n notarial para el acto jur\u00eddico de la donaci\u00f3n, que se reduzca al simple formalismo de referenciar en el instrumento las afirmaciones que presentan los interesados\u00bb. <\/p>\n
(vi) En ese escenario, \u00abal determinar la sentencia del Tribunal Superior de Cali que no es necesario calificar expresamente por el notario las prueba presentados por los interesados para alcanzar la autorizaci\u00f3n del servidor p\u00fablico para definir la donaci\u00f3n, en abierta oposici\u00f3n a lo que dice las normas sustanciales, valor\u00e1ndose que la formalidad se suple con la sola firma de la escritura\u00bb. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
Los demandantes anunciaron la infracci\u00f3n indirecta de \u00ablos preceptos 1457, 1458 del C\u00f3digo Civil y Decreto 1712\/89\u00bb, como consecuencia de errores de hecho en la valoraci\u00f3n de la \u00abescritura p\u00fablica No. 3100 extendida en la notar\u00eda cuarta de Cali el 19 de noviembre de 2003\u00bb. En desarrollo de esa cr\u00edtica, arguyeron: <\/p>\n
(i) El tribunal le atribuy\u00f3 al citado documento \u00abel efecto de dar fe p\u00fablica el Notario a las condiciones esenciales para que pueda darse la autorizaci\u00f3n de donar, con la sola firma del instrumento, cuando en ese sentido no hay en el mencionado medio probatorio ninguna manifestaci\u00f3n de ese hecho por el Notario\u00bb. <\/p>\n
(ii) Sin embargo, \u00ablo que el Notario [lee] a los contratantes son sus manifestaciones como aspirantes a contratar relativas exclusivamente i) al inter\u00e9s de donar y aceptar lo donado, ii) admitir lo que se dona, iii) el reconocimiento de la capacidad de los contratantes para realizar el acto jur\u00eddico y iv) que los acreedores de la donante no resultan afectados por la donaci\u00f3n\u00bb. Cierto es que \u00abel Notario da fe de lo que ante \u00e9l exponen los interesados en la donaci\u00f3n. Pero, no se puede pregonar que se configura el amparo de fe p\u00fablico de algo inexistente en la escritura, como es lo que \u00e9l no verific\u00f3, narr\u00f3 ni calific\u00f3\u00bb. <\/p>\n
(iii) De ah\u00ed que sea inexplicable \u00abque, para el Notario, la donante conservaba bienes suficientes para su congrua subsistencia, si se advierte por los solicitantes que existen acreedores de ella (…) \u00bfQu\u00e9 valoraci\u00f3n o calificaci\u00f3n sobre este hecho realiz\u00f3 el notario para aceptar la fe p\u00fablica de algo del cual no hay manifestaci\u00f3n alguna de su parte en el instrumento p\u00fablico? En otros t\u00e9rminos, \u00bfc\u00f3mo se admite del documento que el Notario valor\u00f3 que la donante conservaba producida la donaci\u00f3n, bienes suficientes para su congrua subsistencia?\u00bb. <\/p>\n
(iv) El fallo de segunda instancia tambi\u00e9n se apoy\u00f3 en \u00abla versi\u00f3n del Notario rendida ante el juzgado del conocimiento, orientada en que para este funcionario no es necesario consignar en la escritura manifestaci\u00f3n expresa de la aceptaci\u00f3n de los requisitos de identidad del contrato de donaci\u00f3n, ni significar su autorizaci\u00f3n a la donaci\u00f3n. Es indiscutible que la versi\u00f3n del Notario no suple las exigencias que el legislador determina para la validez de un acto jur\u00eddico como los impuestos para la donaci\u00f3n en los preceptos 1457, 1458 del C.C. y decreto 1712\/89, presupuestos que al ser omitidos conducen a la sanci\u00f3n establecida por el art\u00edculo 1741 del C.C. de nulidad absoluta\u00bb. <\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
Invocando nuevamente la transgresi\u00f3n indirecta de las referidas normas, alegaron los impugnantes alegaron que el tribunal incurri\u00f3 en error \u00abal suponer la existencia parcial de una prueba que hace parte de los requisitos esenciales del contrato de donaci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
Como fundamento de este embate, sostuvieron que \u00abexige la norma sustancial civil que debe acreditarse con prueba fehaciente que la donante conservar\u00e1 lo necesario para su congrua subsistencia\u00bb, no obstante lo cual \u00aben las manifestaciones de los contratantes de la donaci\u00f3n contendidas en la E.P. 3100, no expresan ni prueban nada del requisito esencial de que la donante se\u00f1ora Leonor Jaramillo de Mart\u00ednez conservar\u00e1 por raz\u00f3n de la donaci\u00f3n lo necesario para su congrua subsistencia\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Violaci\u00f3n directa de la norma sustancial. <\/p>\n
Si se acusa al tribunal de trasgredir, en forma directa, una norma sustancial, la parte recurrente debe acreditar que, sin alterar la representaci\u00f3n de los hechos que se form\u00f3 la colegiatura ad quem a partir del examen del material probatorio, el ordenamiento jur\u00eddico impon\u00eda una soluci\u00f3n de la controversia opuesta a la adoptada en la providencia que puso fin a la segunda instancia. <\/p>\n
En ese sentido, la fundamentaci\u00f3n de la acusaci\u00f3n ha de dirigirse a demostrar que en la sentencia de segunda instancia se dej\u00f3 de aplicar al asunto una disposici\u00f3n que era pertinente, se aplic\u00f3 otra que no lo era, o que, eligiendo la correcta, se le atribuyeron efectos distintos a los que de ella dimanan. Expresado de otro modo, esta clase de agravio a la ley sustancial, completamente independiente de cualquier yerro en la valoraci\u00f3n probatoria, puede presentarse por tres v\u00edas, de contornos bien definidos: la falta de aplicaci\u00f3n, la aplicaci\u00f3n indebida o la interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la norma de derecho sustancial. <\/p>\n
Sobre este particular, la Corte ha apuntado que <\/p>\n
\u00ab(…) la violaci\u00f3n directa de las normas sustanciales, que como motivo de casaci\u00f3n contempla la causal primera (…), acontece cuando el sentenciador, al margen de toda cuesti\u00f3n probatoria, deja de aplicar al caso controvertido la disposici\u00f3n sustancial a que deb\u00eda someterse y, consecuentemente, hace actuar las que resultan extra\u00f1as al litigio, o cuando habiendo acertado en la disposici\u00f3n rectora del asunto, yerra en la interpretaci\u00f3n que de ella hace, y que, por lo mismo, cuando el ataque en casaci\u00f3n se funda en la causal que se comenta, compete al recurrente centrar sus juicios exclusivamente sobre los textos legales que considere inaplicados, indebidamente aplicados o err\u00f3neamente interpretados, prescindiendo, desde luego, de cualquier consideraci\u00f3n que implique discrepancia con las apreciaciones f\u00e1cticas del sentenciador, cuesti\u00f3n esta que solo puede abordarse por la v\u00eda indirecta\u00bb (CSJ SC9100-2014, 11 jun; reiterada en CSJ SC1819-2019, 28 may.). <\/p>\n
2. Violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por errores de hecho. <\/p>\n
La comisi\u00f3n de un yerro f\u00e1ctico, de tal magnitud que comporte la infracci\u00f3n indirecta de una norma sustancial, presupone para su acreditaci\u00f3n que, entre otras exigencias, se compruebe que la inferencia probatoria cuestionada es manifiestamente contraria al contenido objetivo de la prueba; es decir, que el desacierto sea tan evidente y notorio que se advierta sin mayor esfuerzo ni raciocinio. <\/p>\n
Adem\u00e1s, como las sentencias llegan a la Corte amparadas por una presunci\u00f3n de legalidad y acierto, le incumbe al recurrente desvirtuarla, para lo cual debe realizar una cr\u00edtica concreta, sim\u00e9trica, razonada y coherente frente a los aspectos del fallo que considera desacertados, con indicaci\u00f3n de los fundamentos generadores de la infracci\u00f3n a la ley, am\u00e9n de hacer evidente la trascendencia del yerro \u00aben el sentido del fallo\u00bb y atacar, de modo eficaz e integral, todos los pilares de la decisi\u00f3n impugnada. En esta precisa materia, la Sala ha explicado: <\/p>\n
\u00abEl error de hecho (…) ocurre cuando se supone o pretermite la prueba, entendi\u00e9ndose que incurrir\u00e1 en la primera hip\u00f3tesis el juzgador que halla un medio en verdad inexistente o distorsiona el que s\u00ed obra para darle un significado que no contiene, y en la segunda situaci\u00f3n cuando ignora del todo su presencia o lo cercena en parte, para, en esta \u00faltima eventualidad, asignarle una significaci\u00f3n contraria o diversa. El error \u201cata\u00f1e a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por probado o no probado el hecho\u201d (G. J., t. LXXVIII, p\u00e1g. 313). Denunciada una de las anteriores posibilidades, el impugnador debe acreditar que la falencia endilgada es manifiesta y, adem\u00e1s, que es trascendente por haber determinado la resoluci\u00f3n reprochada (\u2026). Acorde con la a\u00f1eja, reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n, el yerro f\u00e1ctico ser\u00e1 evidente o notorio, \u201ccuando su s\u00f3lo planteamiento haga brotar que el criterio\u201d del juez \u201cest\u00e1 por completo divorciado de la m\u00e1s elemental sind\u00e9resis; si se quiere, que repugna al buen juicio\u201d, lo que ocurre en aquellos casos en que \u00e9l \u201cest\u00e1 convicto de contraevidencia\u201d (sentencias de 11 de julio de 1990 y de 24 de enero de 1992), o cuando es \u201cde tal entidad que a primer golpe de vista ponga de manifiesto la contraevidencia de la determinaci\u00f3n adoptada en el fallo combatido con la realidad que fluya del proceso\u201d (sentencia 146 de 17 de octubre de 2006, exp. 06798-01). Dicho en t\u00e9rminos diferentes, significa que la providencia debe aniquilarse cuando aparezca claro que \u201cse estrell\u00f3 violentamente contra la l\u00f3gica o el buen sentido com\u00fan, evento en el cual no es nada razonable ni conveniente persistir tozudamente en el mantenimiento de la decisi\u00f3n so pretexto de aquella autonom\u00eda\u201d (G. J., T. CCXXXI, p\u00e1gina 644)\u00bb (CSJ SC 21 feb. 2012, rad. 2004-00649-01, reiterada en CSJ SC131-2018, 12 feb.). <\/p>\n
Con similar orientaci\u00f3n, se ha sostenido que, <\/p>\n
\u00ab(…) partiendo de la base de que la discreta autonom\u00eda de los juzgadores de instancia en la apreciaci\u00f3n de las pruebas conduce a que los fallos lleguen a la Corte amparados en la presunci\u00f3n de acierto, es preciso subrayar que los errores de hecho que se les endilga deben ser ostensibles o protuberantes para que puedan justificar la infirmaci\u00f3n del fallo, justificaci\u00f3n que por lo tanto no se da sino en tanto quede acreditado que la estimaci\u00f3n probatoria propuesta por el recurrente es la \u00fanica posible frente a la realidad procesal, tornando por lo tanto en contraevidente la formulada por el juez; por el contrario, no producir\u00e1 tal resultado la decisi\u00f3n del sentenciador que no se aparta de las alternativas de razonable apreciaci\u00f3n que ofrezca la prueba o que no se impone frente a \u00e9sta como afirmaci\u00f3n il\u00f3gica y arbitraria, es decir, cuando s\u00f3lo se presente apenas como una posibilidad de que se haya equivocado (\u2026)\u00bb (CSJ SC, 8 sep. 2011, rad. 2007-00456-01). <\/p>\n
3. El requisito de insinuaci\u00f3n en la donaci\u00f3n. <\/p>\n
Acorde con el canon 1443 del C\u00f3digo Civil, \u00abla donaci\u00f3n entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta\u00bb. Se trata, pues, de un negocio jur\u00eddico bilateral, en tanto exige el concurso de voluntades de donante y donatario (Cfr. CSJ SC, 20 may. 2004, rad. 8565), que puede ser consensual \u2013es la regla general\u2013, o solemne \u2013v.gr., si se trata de donaciones de inmuebles1, o aquellas que tienen causa onerosa2\u2013. <\/p>\n
La transmisi\u00f3n de bienes sin contraprestaci\u00f3n alguna fue vista con sumo recelo por los juristas romanos, quienes consideraban que tal cosa podr\u00eda dar lugar a iniquidades y atropellos. Ello explica que la Lex Cincia, del a\u00f1o 204 a. C. \u2013 que es la primera norma escrita en la que se menciona la donatio inter vivos\u2013 prohibiera realizar donaciones de dinero u otros muebles o inmuebles valiosos a \u201cpersonas no exceptuadas\u201d, y que, posteriormente \u2013durante el per\u00edodo postcl\u00e1sico\u2013, se instituyera la formalidad de la insinuaci\u00f3n, como m\u00e9todo adicional de protecci\u00f3n al patrimonio del donante. <\/p>\n
Ocurre, sin embargo, que los textos legales a\u00f1ejos no describieron con claridad las facultades de los funcionarios encargados de aquella inscripci\u00f3n, lo que imposibilita establecer \u2013con plena certeza\u2013 si era de su competencia rechazar el registro de alg\u00fan contrato de donaci\u00f3n, a modo de control oficioso previo, o si deb\u00edan dejar constancia del m\u00e9rito que asignaban a la solicitud de insinuaci\u00f3n de los estipulantes. De ah\u00ed que, durante la edad media, se mantuviera en el ius commune la exigencia tradicional de la insinuaci\u00f3n, pero sin que los glosadores lograran llegar a un consenso acerca del modo \u201ccorrecto\u201d de llevarla a cabo. <\/p>\n
En efecto, algunos defend\u00edan que la insinuaci\u00f3n consist\u00eda en un simple tr\u00e1mite registral, de naturaleza administrativa, de modo que para su realizaci\u00f3n resultaba bastante la intervenci\u00f3n del notario5 (o de este, junto a cierto n\u00famero de testigos h\u00e1biles); a su turno, otras hermen\u00e9uticas se decantaron por caracterizarla como una aut\u00e9ntica autorizaci\u00f3n \u2013esto es, un \u00abacto de autoridad por el cual se permite a alguien una actuaci\u00f3n en otro caso prohibida\u00bb6\u2013, que deb\u00eda ser conferida de forma motivada por la \u2013para entonces incipiente\u2013 justicia p\u00fablica7. <\/p>\n
Esta heterogeneidad de criterios se mantuvo durante el per\u00edodo de la codificaci\u00f3n, de modo que la insinuaci\u00f3n termin\u00f3 reglament\u00e1ndose en algunos textos como un mero acto registral, con fines de difusi\u00f3n, y en otros, como tr\u00e1mite judicial aut\u00f3nomo, orientado a obtener una \u201clicencia para donar\u201d. Incluso, en muchos ordenamientos la formalidad fue totalmente eliminada, siguiendo los derroteros trazados por el Code Napole\u00f3n. <\/p>\n
Y debiendo optar por alguna de esas posibilidades, el redactor del C\u00f3digo Civil colombiano \u2013don Andr\u00e9s Bello\u2013 eligi\u00f3 el segundo entendimiento, retomando la descripci\u00f3n que propuso Savigny8. Es as\u00ed como, en su texto original, el estatuto sustantivo civil patrio rezaba: \u00abSe entiende por insinuaci\u00f3n la autorizaci\u00f3n de juez competente solicitada por el donante o donatario. El juez autorizar\u00e1 las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposici\u00f3n legal\u00bb (art\u00edculo 1458). <\/p>\n
Ahora bien, en un estadio primigenio se consider\u00f3 que dicha autorizaci\u00f3n deb\u00eda venir precedida de un riguroso escrutinio y una s\u00f3lida argumentaci\u00f3n judicial, como lo explic\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en fallo CSJ SC, 4 abr. 1956, G. J. t. LXXXII, pp. 253-263: <\/p>\n
\u00abEn nuestro derecho, la insinuaci\u00f3n consiste en la autorizaci\u00f3n para hacer la donaci\u00f3n, concedida por juez competente, a solicitud del donante o donatario. Hall\u00e1ndose limitadas las donaciones por el respeto de los intereses a que anteriormente se hizo m\u00e9rito, el juez no puede autorizarlas sino cuando se le demuestre que con ellas no se contraviene ninguna disposici\u00f3n legal, ni se atenta contra tales intereses El juez debe resolver la solicitud \u201ccon prudente juicio\u201d, mediante el procedimiento indicado en el art\u00edculo 1204 del C. J., oyendo al agente del Ministerio P\u00fablico y al S\u00edndico Recaudador del impuesto de Sucesiones y Donaciones (L. 63 de 1936, art\u00edculo 26), y exigiendo las pruebas que estime necesarias para asegurar la justicia de su decisi\u00f3n. As\u00ed se deber\u00e1 comprobar que al donante le quedan bienes con que atender a su congrua subsistencia y que con la donaci\u00f3n no se perjudican los derechos de los legitimarios ni se defrauda a los acreedores. El art\u00edculo 1458 del C. C. contiene en el fondo una prohibici\u00f3n, en cuanto no permite las donaciones entre vivos de mayor valor de dos mil pesos sin que se hayan insinuado. La infracci\u00f3n de la norma prohibitiva deber\u2000a acarrear la nulidad de la donaci\u00f3n (articulo 6\u00ba) , si la ley no dispusiera expresamente que vale hasta la cuant\u00eda se\u00f1alada y es nula en el exceso, en lo cual sigue nuestro c\u00f3digo la misma doctrina del Derecho Romano\u00bb. <\/p>\n
Pero, con el tiempo, tal severidad se torn\u00f3 excesiva, no solo ante la existencia de m\u00faltiples remedios dispuestos para reconstituir \u2013de ser procedente\u2013 el patrimonio del donante, sino de cara a la expansi\u00f3n de los principios de autonom\u00eda de la voluntad privada y libre disposici\u00f3n. As\u00ed, el legislador aument\u00f3 el l\u00edmite m\u00e1ximo de las donaciones que no requieren insinuaci\u00f3n; se derogaron las normas que impon\u00edan la intervenci\u00f3n oficiosa del fisco y del ministerio p\u00fablico, y el procedimiento termin\u00f3 siendo delegado a los notarios, al menos en aquellos casos en los que donante y donatario sean personas \u201cplenamente capaces\u201d (en el sentido que se le otorgaba a esa expresi\u00f3n antes de la entrada en vigor de la Ley 1996 de 2019). <\/p>\n
As\u00ed qued\u00f3 consagrado en la reforma del precitado art\u00edculo 1458 del C\u00f3digo Civil, introducida por el art\u00edculo 1 del Decreto 1712 de 1989, a cuyo tenor: \u00abCorresponde al notario autorizar mediante escritura p\u00fablica las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios m\u00ednimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de com\u00fan acuerdo y no se contravenga ninguna disposici\u00f3n legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios m\u00ednimos mensuales, no requieren insinuaci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
A trav\u00e9s de las disposiciones del citado Decreto 1712 de 1989, se deleg\u00f3 en los fedatarios p\u00fablicos9 la verificaci\u00f3n previa de ciertas exigencias formales, imprescindibles para que la insinuaci\u00f3n pudiera asentarse en una escritura p\u00fablica, a saber: (i) capacidad de los contratantes (donante y donatario); (ii) presentaci\u00f3n de una solicitud conjunta \u2013a nombre propio, o a trav\u00e9s de apoderado\u2013 donde conste su voluntad de celebrar la donaci\u00f3n; y (iii) aportaci\u00f3n de pruebas fehacientes sobre el valor comercial de los activos que se transferir\u00e1n, la propiedad del donante sobre estos, y la conservaci\u00f3n de recursos para asegurar la congrua subsistencia de dicho estipulante. <\/p>\n
De este modo, cuando el notario entienda satisfechos estos requisitos, autorizar\u00e1 que la solicitud de insinuaci\u00f3n se asiente en una escritura p\u00fablica, sin que en tal documento deban registrarse declaraciones o expresiones suyas, pues ese funcionario p\u00fablico no tiene dentro de sus competencias determinar la existencia o el alcance de los derechos intersubjetivos de los contratantes (como la disposici\u00f3n sobre propiedades, o la posibilidad de celebrar un contrato de donaci\u00f3n), ni puede adoptar decisiones de ning\u00fan tipo relacionadas con estos. Basta, pues, con que la solicitud pertinente y sus anexos se eleven a escritura p\u00fablica, para que se entienda surtida en legal forma la insinuaci\u00f3n que exigen las leyes civiles. <\/p>\n
En suma, el tr\u00e1mite actual de la insinuaci\u00f3n \u2013al menos en su faceta notarial\u2013 retoma elementos de las dos hermen\u00e9uticas principales que defendieron los glosadores, pues comprende, de un lado, una verificaci\u00f3n de requisitos, atendiendo las previsiones de la ley, y de otro, la emisi\u00f3n de un documento p\u00fablico donde se consigna el querer de donante y donatario, del cual se conserva registro en los libros de protocolo correspondientes, con el prop\u00f3sito de dotar de publicidad a la convenci\u00f3n. <\/p>\n
4. Caso concreto. <\/p>\n
4.1. Breve recapitulaci\u00f3n del litigio. <\/p>\n
En su escrito inicial, los demandantes pidieron que se declarara la nulidad absoluta del contrato de donaci\u00f3n que celebr\u00f3 su abuela materna, Leonor Jaramillo de Mart\u00ednez, con dos de sus t\u00edos (los demandados), cuyo objeto consisti\u00f3 en la transferencia a t\u00edtulo gratuito de 36.218 acciones de la sociedad Bavaria S.A. En sustento de ese reclamo, dijeron que no obraba en el archivo de la Notar\u00eda Cuarta del C\u00edrculo de Cali, donde se otorg\u00f3 la escritura de insinuaci\u00f3n, la solicitud conjunta que contempla el art\u00edculo 1 del Decreto 1712 de 1989. <\/p>\n
Este argumento fue desvirtuado en el decurso de la primera instancia, haci\u00e9ndose notar simplemente que todas las partes del contrato de donaci\u00f3n signaron la escritura p\u00fablica n.\u00ba 3100 de 19 de noviembre de 2003, que inicia diciendo que los se\u00f1ores Jaramillo de Mart\u00ednez y Mart\u00ednez Jaramillo \u00abmanifestaron (…) que solicitan autorizaci\u00f3n para que el donante done a los donatarios\u00bb, de todo lo cual se sigue la existencia de la petici\u00f3n previa que extra\u00f1\u00f3 la parte convocante. A ello agreg\u00f3 el tribunal \u2013sin reproche de los casacionistas\u2013 que las leyes positivas no establecen una formalidad espec\u00edfica para la solicitud de insinuaci\u00f3n, de modo que esta pudo ser incluso verbal, siendo lo relevante que su contenido quede vertido en el instrumento p\u00fablico, como en efecto ocurri\u00f3 en este caso. <\/p>\n
Habi\u00e9ndose desestimado su primigenia censura, tanto en los alegatos de conclusi\u00f3n que expusieron ante el fallador a quo, como en la sustentaci\u00f3n de la alzada que formularon contra la decisi\u00f3n desestimatoria de primera instancia, los demandantes Aldana Mart\u00ednez plantearon un nuevo reproche, consistente en que en el acto de insinuaci\u00f3n no qued\u00f3 expresamente consignado que el Notario Cuarto del C\u00edrculo de Cali autorizaba la donaci\u00f3n, lo cual era, en su sentir, imprescindible para que se entendiera surtida la formalidad prevista en el canon 1458 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
La colegiatura ad quem tambi\u00e9n despach\u00f3 en forma desfavorable ese argumento, tras considerar que la autorizaci\u00f3n del notario se encuentra impl\u00edcita en el hecho de haber consentido en otorgar la escritura p\u00fablica que recoge la insinuaci\u00f3n. Y, en lo medular, fue contra este raciocinio que se alzaron los dos primeros cargos, compendiados supra, los cuales se fundamentaron en las causales primera (violaci\u00f3n directa) y segunda (violaci\u00f3n indirecta) de casaci\u00f3n. <\/p>\n
De otro lado, al sustentar su recurso extraordinario, los impugnantes a\u00f1adieron dos nuevas cr\u00edticas, consistentes en que no se estableci\u00f3, \u00abcon prueba fehaciente, que la donante conservar\u00e1 lo necesario para su congrua subsistencia\u00bb, ni se expuso el m\u00e9rito de las evidencias aportadas para acreditar \u00abel valor comercial del bien, la calidad de propietario del donante y que \u00e9ste conserva lo necesario para su congrua subsistencia\u00bb, irregularidades que, en opini\u00f3n suya, acarrear\u00edan la invalidez de la insinuaci\u00f3n y, por contera, la nulidad de la donaci\u00f3n. <\/p>\n
4.2. An\u00e1lisis de los cargos. <\/p>\n
Las l\u00edneas compendiadas en el numeral 3. supra resultan pertinentes para refutar los argumentos del primer cargo (as\u00ed como de gran parte del segundo), pues tal como lo advirtiera el tribunal, las leyes sustanciales no exigen que el notario deje constancia en la escritura p\u00fablica que recoge la insinuaci\u00f3n de su \u201cautorizaci\u00f3n\u201d de aquel acto. Se entiende que la emisi\u00f3n del instrumento p\u00fablico que da cuenta de los t\u00e9rminos de la solicitud conjunta de donante y donatario resulta bastante para materializar aquella formalidad y, consecuentemente, dar por satisfecho el requisito de validez que establece el citado canon 1458 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
A lo dicho cabe a\u00f1adir que no le compete al fedatario exponer el m\u00e9rito que le asigna a las pruebas del valor comercial del bien, la calidad de propietario del donante y de que este conserva lo necesario para su congrua subsistencia, pues su funci\u00f3n no es jurisdiccional, sino de guarda de la fe p\u00fablica; por ende, resulta suficiente con que verifique que los contratantes aportaron elementos demostrativos que sirvan, a los ojos de un observador razonable, como evidencia fehaciente de las aludidas variables. <\/p>\n
Expresado de otro modo, las probanzas que arrimen los estipulantes deben ser objeto de un examen prudente por parte del notario respectivo, antes de que autorice el otorgamiento de la escritura p\u00fablica de insinuaci\u00f3n, pero no por ello sus reflexiones sobre el particular deben ser exteriorizadas y rese\u00f1adas \u2013como s\u00ed es de rigor al motivar el an\u00e1lisis probatorio en las providencias de los jueces\u2013, puesto que, como ya se anot\u00f3, el tr\u00e1mite notarial no es asimilable a un proceso judicial, ni el instrumento que all\u00ed se otorgue equivale a un acto de jurisdicci\u00f3n. <\/p>\n
Por tanto, basta con que el panorama f\u00e1ctico que se represent\u00f3 el notario \u2013como paso previo a permitir que se eleve a escritura una solicitud de insinuaci\u00f3n\u2013 pueda ser constatado por cualquier individuo medio que examine \u00edntegramente el documento p\u00fablico (es decir, la insinuaci\u00f3n propiamente dicha y sus anexos), como parece ocurrir en el asunto sub ex\u00e1mine. <\/p>\n
T\u00e9ngase en cuenta que, como anexos de la escritura pertinente, las partes aportaron un certificado del emisor de las acciones donadas, donde consta la propiedad de dichos activos en cabeza de la donante, su valor nominal y en bolsa, y los certificados de pago de las dos mesadas pensionales en favor de la se\u00f1ora Jaramillo de Mart\u00ednez, a cargo del Departamento de Risaralda y del \u201cConsorcio FOPEP\u201d. <\/p>\n
Como lo dijera el ad quem, de aquella certificaci\u00f3n se sigue, sin necesidad de mayores elucubraciones, tanto la propiedad accionaria, como el valor de los bienes objeto de la negociaci\u00f3n, pues tales materias fueron expresa e inequ\u00edvocamente esclarecidas por la sociedad emisora de los t\u00edtulos de participaci\u00f3n social. Y las colillas de pago permiten colegir, tambi\u00e9n con claridad, que la donante contaba con recursos para continuar sufragando los gastos de su subsistencia, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que los ingresos netos mensuales derivados de sus mesadas pensionales ($904.430) eran apenas inferiores a los dividendos anuales que percib\u00eda como accionista de Bavaria S.A. (que totalizaron $14.315.888 en un per\u00edodo de aproximadamente 12 a\u00f1os10, lo que equivaldr\u00eda a $1.192.990 por a\u00f1o, o $99.415 al mes). <\/p>\n
De ello se infiere que si bien las acciones donadas por la se\u00f1ora Jaramillo de Mart\u00ednez ten\u00edan un precio elevado, dada su enorme valorizaci\u00f3n con el paso del tiempo, aquella no obten\u00eda de tales t\u00edtulos rentas significativas, sin las cuales le fuera imposible atender los gastos de su congrua subsistencia. Al contrario, casi la totalidad del flujo de caja de la donante proven\u00eda del sistema de seguridad social en pensiones (ingresos vitalicios y ascendentes, de acuerdo con el ordenamiento colombiano), de modo que no se ve c\u00f3mo pudiera haberse visto afectado su modo de vida con la transferencia gratuita que realiz\u00f3 en favor de sus hijos. <\/p>\n
Igualmente, los contratantes sostuvieron ante el notario que \u00abla donaci\u00f3n que se pretende efectuar no causar\u00e1 da\u00f1o a los acreedores de el donante, puesto que el patrimonio de este no sufre menoscabo sustancial (…)\u00bb, aseveraci\u00f3n que refuerza el cumplimiento de los requisitos que se dieron por satisfechos al instrumentar la insinuaci\u00f3n tantas veces referida, comoquiera que quien conserva el capital necesario para cubrir sus d\u00e9bitos, suele reservarse previamente las cantidades que requiere su manutenci\u00f3n. <\/p>\n
4.3. Conclusi\u00f3n. <\/p>\n
Qued\u00f3 establecido que la norma cuyo quebranto directo se denunci\u00f3 en el primer cuestionamiento admite la lectura que defendi\u00f3 el tribunal en su sentencia, acorde con la cual el requisito del art\u00edculo 1458 del C\u00f3digo Civil debe entenderse satisfecho cuando se eleva a escritura p\u00fablica la solicitud de insinuaci\u00f3n de los contratantes \u2013junto con sus anexos\u2013 sin que resulte imperativo consignar all\u00ed las manifestaciones del notario que extra\u00f1aron los impugnantes. <\/p>\n
A lo anterior se a\u00f1ade que el an\u00e1lisis probatorio que permiti\u00f3 a la colegiatura de segunda instancia desestimar la nulidad absoluta invocada no resulta contraevidente; por el contrario, se muestra como una hermen\u00e9utica razonable del material probatorio recaudado, particularmente, del contrato de donaci\u00f3n y del acto de insinuaci\u00f3n que le precedi\u00f3 y sus anexos, lo cual descarta la existencia del yerro f\u00e1ctico al que se refieren las dos censuras postreras. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, los cargos no prosperan. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
PRIMERO. NO CASAR la sentencia de 29 de julio de 2020, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso verbal que promovieron Alejandro y Daniel Aldana Mart\u00ednez contra Bernardo y Jos\u00e9 Ignacio Mart\u00ednez Jaramillo. <\/p>\n
SEGUNDO. CONDENAR a la parte actora, como impugnante vencida, al pago de las costas procesales de esta actuaci\u00f3n. En la liquidaci\u00f3n respectiva incl\u00fayase la suma de seis millones de pesos ($6\u2019000.000), por concepto de agencias en derecho. <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
1\u0002 Art\u00edculo 1457, C\u00f3digo Civil: \u00abNo valdr\u00e1 la donaci\u00f3n entre vivos, de cualquiera especie de bienes ra\u00edces, si no es otorgada por escritura p\u00fablica, inscrita en el competente registro de instrumentos p\u00fablicos. Tampoco valdr\u00e1 sin este requisito la remisi\u00f3n de una deuda de la misma especie de bienes\u00bb. <\/p>\n
2\u0002 Art\u00edculo 1461, C\u00f3digo Civil: \u00abLas donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o a t\u00edtulo de dote, o por raz\u00f3n de matrimonio, se otorgar\u00e1n por escritura p\u00fablica, expresando la causa; y no siendo as\u00ed, se considerar\u00e1n como donaciones gratuitas. Las donaciones con causa onerosa, de que se habla en el inciso precedente, est\u00e1n sujetas a insinuaci\u00f3n en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 1458, 1459 y 1460\u00bb. <\/p>\n
3\u0002 GUZM\u00c1N-BRITO, Alejandro. Derecho privado romano, tomo I. Editorial Jur\u00eddica de Chile, Santiago. 1996, p. 623. <\/p>\n
4\u0002 D\u2019ORS, Javier. Derecho privado romano. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona. 1991, p. 389. <\/p>\n
5\u0002 BERNAD, Luc\u00eda. Sobre la publicidad en derecho romano postcla\u0301sico. El supuesto de la insinuatio donationis. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Coru\u00f1a, n.\u00ba 16. 2012, pp. 661-681. <\/p>\n
6\u0002 Diccionario de la Lengua Espa\u00f1ola (RAE). <\/p>\n
7\u0002 CORRAL, Hern\u00e1n. En defensa de la insinuatio donationis. Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, n.\u00ba 3. 1999, pp. 627-647. <\/p>\n
8\u0002 SAVIGNY, Friedrich. Sistema del Derecho Romano Actual, tomo III. Ed. P. G\u00f3ngora & C\u00eda., Madrid. 1879, pp. 137 y ss. <\/p>\n
9\u0002 Puntualmente, en el notario que tenga su sede en el domicilio del donante, o si este tuviera varios, en el asiento principal de sus negocios; debi\u00e9ndose agregar que, si en el lugar existieran varias notar\u00edas, los contratantes podr\u00e1n presentar su solicitud de insinuaci\u00f3n ante cualquiera de ellas, a prevenci\u00f3n. <\/p>\n
10\u0002 Per\u00edodo comprendido entre la adquisici\u00f3n de las primeras 17.500 acciones (30 de enero de 1992) y la fecha en la que se emiti\u00f3 el certificado que obra como prueba en la escritura p\u00fablica n.\u00ba 3100 de 19 de noviembre de 2003 (esto es, el d\u00eda 11 de ese mismo mes). <\/p>\n
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