SC4027-2021 (2008-00141-01)_2<\/p>\n
<\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
SC4027-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n: 11001-31-03-037-2008-00141-01 <\/p>\n
(Aprobado en Sala virtual de veintinueve de abril de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) <\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n que interpuso Fanny Pe\u00f1a de Monsalve contra la sentencia de 27 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario incoado por la recurrente, frente a Clementina Barriga Manrique y Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides. <\/p>\n
1. ANTECEDENTES <\/p>\n
1.1. Petitum. Se contrae a declarar la simulaci\u00f3n absoluta o relativa del contrato de compraventa referente al 50% del derecho de dominio de un inmueble, o su rescisi\u00f3n por lesi\u00f3n enorme, con las consecuencias inherentes, entre otras, las condenas que fueren del caso, al pretenderse sustraer dolosamente el bien de un patrimonio universal. <\/p>\n
1.2. Causa petendi. Las s\u00faplicas se fundamentaron en los hechos que en lo pertinente se sintetizan. <\/p>\n
1.2.1. El 26 de diciembre de 1953, la actora Fanny Pe\u00f1a de Monsalve y el convocado Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, contrajeron matrimonio, y mediante sentencia de 28 de marzo de 2001, emitida por el Juzgado Primero de Familia de Bogot\u00e1, se declar\u00f3 disuelta la respectiva sociedad conyugal. <\/p>\n
1.2.2. Seg\u00fan Escritura P\u00fablica 351 de 25 de julio de 1988, otorgada en la Notar\u00eda D\u00e9cima del Circulo de Bogot\u00e1, debidamente inscrita en la Oficina de Instrumentos P\u00fablicos y Privados de esta misma ciudad, Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, adquiri\u00f3 a Mar\u00eda Josefa de los \u00c1ngeles Nieto de Benavides y Alba Eufemia Benavides de Uribe el cincuenta por ciento del inmueble con matr\u00edcula 50C 272170 de la Oficina de Registro de Bogot\u00e1, estando vigente su sociedad conyugal con la demandante. <\/p>\n
1.2.4. El precio de la compraventa aparece fijado en el instrumento p\u00fablico en $55\u2019163.000, cuando para la \u00e9poca su valor ascend\u00eda a $250\u2019000.000. En todo caso, am\u00e9n de vil o irrisorio, no fue recibido por el vendedor, quien tampoco, dada su buena calidad de pensionado de Ecopetrol, carec\u00eda de premuras econ\u00f3micas. <\/p>\n
1.2.5. En la misma fecha del contrato de compraventa, en virtud de la Escritura P\u00fablica 5947 de la Notar\u00eda Diecinueve del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, la adquirente hipotec\u00f3 el inmueble a Pedro Pablo y Julio C\u00e9sar Mart\u00ednez Villarreal, a Alcira Acevedo de Mart\u00ednez y a Carlos Adolfo Rodr\u00edguez Villarreal, en cuant\u00eda de $23\u2019000.000. <\/p>\n
1.2.6. Los demandados conviven en uni\u00f3n marital de hecho hace 27 a\u00f1os, aproximadamente, y se unieron en matrimonio civil el 24 de junio de 2006, celebrado en la Notar\u00eda Sexta del C\u00edrculo de Bogot\u00e1. De modo que, si el libelo fue radicado el 31 de marzo de 2008, esa convivencia se extendi\u00f3 desde 1981 (hecho 10 de la demanda). <\/p>\n
1.2.7. Frente a la discapacidad de Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogot\u00e1, en auto de 22 de febrero de 2007, lo declar\u00f3 en interdicci\u00f3n provisoria y design\u00f3 a su esposa, y abogada, Clementina Barriga Manrique, como guardadora, quien ejerce el cargo desde el 19 de noviembre de 2007. Con antelaci\u00f3n lo hac\u00eda en calidad de apoderada general. <\/p>\n
1.2.8. Si la intenci\u00f3n de Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, era donarle el derecho de dominio a su actual c\u00f3nyuge, el negocio jur\u00eddico estaba afectado de nulidad, al no cumplirse la formalidad de su insinuaci\u00f3n. <\/p>\n
1.3. Los escritos de r\u00e9plica. Los convocados se opusieron a las pretensiones. <\/p>\n
1.3.1. Clementina Barriga Manrique, en lo esencial, aduciendo que el contrato de compraventa celebrado fue real y no ficticio, pues el precio convenido y pagado fue fijado con base en el aval\u00fao catastral, debi\u00e9ndose hipotecar el inmueble adquirido para cubrir el saldo adeudado, todo lo cual desvirt\u00faa el invocado fraude y donaci\u00f3n. <\/p>\n
1.3.2. Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavidez, en el mismo sentido, aclar\u00f3 que el 50% del derecho de dominio en el bien ra\u00edz, fue habido y enajenado en estado de separaci\u00f3n con la demandante, desde hace m\u00e1s de veintisiete a\u00f1os, raz\u00f3n por la cual, \u00e9sta ni siquiera pod\u00eda saber de las m\u00faltiples obligaciones que adquiri\u00f3 para responder econ\u00f3micamente por todos sus hijos. <\/p>\n
1.4. El fallo de primer grado. El 24 de junio de 2011, el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1, declar\u00f3 la simulaci\u00f3n absoluta, como consecuencia, conden\u00f3 a Clementina Barriga Manrique, a restituir el predio a la parte actora y a pagar por frutos $211\u2019920.314, y a Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, a perder su derecho en la partici\u00f3n y a cancelar a la masa universal $290\u2019100.000, equivalente al doble de valor sustra\u00eddo. <\/p>\n
Para el fallador, el pago del precio estipulado no fue acreditado, pues no se demostr\u00f3 la existencia de la promesa antecedente, al parecer suscrita en 1998; y lo narrado por Mario Eduardo Monsalve Manrique, hijo de los convocados, sobre la soluci\u00f3n del saldo en la notar\u00eda el d\u00eda de suscripci\u00f3n de la escritura p\u00fablica, contradec\u00eda la versi\u00f3n del acreedor hipotecario, Julio C\u00e9sar Mart\u00ednez Villarreal, quien no percibi\u00f3 la presencia de aquel en dicho lugar. <\/p>\n
En adici\u00f3n, el monto de la negociaci\u00f3n por la cuota parte del derecho de dominio, $55\u2019163.000, representaba la mitad del aval\u00fao catastral. No obstante, conforme al dictamen pericial, el bien ten\u00eda un valor comercial de $290\u2019100.000, de modo que el acto constitu\u00eda un detrimento considerable del patrimonio del vendedor. <\/p>\n
La destinaci\u00f3n del producto del precio al pago de obligaciones a cargo del enajenante, aparec\u00eda desvirtuado, pues las dos deudas adquiridas y acreditadas, con Gladys Umbarila y Finanzauto S.A., una de ellas para sufragar la educaci\u00f3n de sus hijos, no fueron solucionadas, sino que continuaron amortiz\u00e1ndose en cuotas peri\u00f3dicas. <\/p>\n
Si el motivo de la compraventa, seg\u00fan Miguel Enrique Monsalve Barriga, se debi\u00f3 a la \u201cenemistad\u201d de Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides con los dem\u00e1s cond\u00f3minos, en la declaraci\u00f3n de Francisco Antonio Monsalve Benavides, uno de ellos, t\u00edo de aqu\u00e9l y hermano de \u00e9ste, esa elaci\u00f3n no se advert\u00eda ante el trato cordial manifestado por Enrique Barriga Manrique, consangu\u00edneo de la codemandada. <\/p>\n
1.5. La sentencia de segunda instancia. El superior, al resolver el recurso de apelaci\u00f3n de los demandados, revoc\u00f3 la anterior decisi\u00f3n y desestim\u00f3 las pretensiones. <\/p>\n
2. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
2.1. En sentir del ad-quem, los indicios aludidos por al a-quo no desvirtuaban la presunci\u00f3n de legalidad del negocio jur\u00eddico cuestionado, toda vez que nada acreditaban en relaci\u00f3n con la ausencia total de la real intenci\u00f3n rec\u00edproca de los contratantes de enajenar y de adquirir. <\/p>\n
La inferencia derivada del inexistente ingreso y destino del precio pagado, y de la no necesidad del vendedor, solo refer\u00eda la desatenci\u00f3n de una obligaci\u00f3n del comprador, pero de ninguna manera refutaba la voluntad de los contratantes de traspasar la propiedad; y la adquisici\u00f3n a sabiendas de ser un activo social; \u00fanicamente ten\u00eda que ver con la buena o mala fe de la adquirente. <\/p>\n
Si lo anterior fuera poco, Clementina Barriga Manrique siempre se ha erigido due\u00f1a y poseedora del inmueble. El testigo Germ\u00e1n Enrique Calder\u00f3n, arrendatario del local comercial existente en el lugar, la se\u00f1al\u00f3 como tal; en igual sentido, Constanza Boh\u00f3rquez T\u00e9llez, quien tambi\u00e9n mencion\u00f3 las adecuaciones realizadas por aquella. <\/p>\n
Aunado a ello, la pretensora Fanny Pe\u00f1a de Monsalve, en el interrogatorio, perturbaba la legalidad del contrato, no su existencia, pues reconoc\u00eda a Clementina Barriga Manrique, como propietaria del bien, al paso que simplemente le desconoc\u00eda el derecho a comprar, en cuanto sab\u00eda que no pod\u00eda adquirirlo, al ser graduada en derecho. <\/p>\n
Igualmente, Gilma Patricia Bernal Le\u00f3n, abogada de los interpelados para la \u00e9poca de los hechos, evidenci\u00f3 la realidad de la compraventa, fue testigo presencial de sus t\u00e9rminos, incluyendo el pago del precio. <\/p>\n
As\u00ed mismo, el copropietario Francisco Antonio Morales Benavides, expres\u00f3 el desinter\u00e9s del vendedor en los asuntos del predio a partir del contrato, en 2005, cuando a\u00f1os atr\u00e1s era quien principalmente dispon\u00eda de todo. <\/p>\n
Esta \u00faltima circunstancia, tambi\u00e9n fue narrada por Juan Fernando Monsalve Pe\u00f1a, hijo de Jes\u00fas Ernesto Monsalve y Fanny Pe\u00f1a, al sostener que su padre ocup\u00f3 materialmente el inmueble como hasta el 2005. <\/p>\n
2.2. Descartada la simulaci\u00f3n absoluta, el Tribunal, en punto de la donaci\u00f3n oculta, no la hall\u00f3 configurada, pues la presunci\u00f3n de ser veraz lo consignado en la escritura p\u00fablica sobre el pago del valor de la compraventa, no hab\u00eda sido desvirtuada, sino corroborada. <\/p>\n
En efecto, el recibo de 12 de agosto de 1998, emanado de Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, daba cuenta del pago de $5\u2019000.000, como abono al precio de la promesa de compraventa del 50% del derecho de dominio. <\/p>\n
Julio C\u00e9sar Mart\u00ednez Villarreal, acreedor hipotecario, quien estuvo presente en la notar\u00eda el d\u00eda del contrato, vio cuando Clementina Barriga Manrique entreg\u00f3 a Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, el dinero facilitado para terminar de cubrir el saldo de $23\u2019000.000. <\/p>\n
As\u00ed mismo, el poder otorgado por Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides a Jaime Ronderos, para llevar a cabo la negociaci\u00f3n con la codemandada, y la necesidad de la venta, dadas las obligaciones que ten\u00eda en el 2005 y 2006 con el Banco de Bogot\u00e1, Fianzauto y Gladys Umbarila, am\u00e9n de la inexistencia de prueba sobre el concilio simulatorio, confirmaban la realidad del contrato. <\/p>\n
En adici\u00f3n, la acreditada enfermedad de Alzh\u00e9imer del enajenante, no incid\u00eda en la simulaci\u00f3n, sino eventualmente en su voluntad, de donde deb\u00eda seguirse la intenci\u00f3n de celebrar la compraventa en forma real y no fingida. <\/p>\n
2.3. Truncada la simulaci\u00f3n absoluta y relativa, para el juzgador, la misma suerte corr\u00eda la lesi\u00f3n enorme, ante la carencia de prueba del \u201cvicio ultra dimidium en el precio\u201d. <\/p>\n
Acreditado que la negociaci\u00f3n hab\u00eda iniciado en 1998, como se corroboraba con el recibo de 12 de agosto de 1998, acerca del abono al precio de $5\u2019000.000, y con declaraci\u00f3n de Gilma Patricia Bernal Le\u00f3n, quien adujo haberla presenciado, la actora no aport\u00f3 ning\u00fan elemento de juicio sobre el justo precio del bien para esa misma calenda, mientras el aval\u00fao adosado, lo ubicaba en el 2005. <\/p>\n
2.4. En lo dem\u00e1s, acreditado que Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides y Fanny Pe\u00f1a de Monsalve, se encontraban separados desde 1981, no se advert\u00eda la intenci\u00f3n positiva de defraudar o afectar a esta \u00faltima en la sociedad conyugal que conformaron, pues la adquisici\u00f3n del inmueble por parte de aqu\u00e9l, en 1988, y su posterior enajenaci\u00f3n a Clementina Barriga Manrique, en 2005, hab\u00eda sido en ese estado de separaci\u00f3n. <\/p>\n
3. LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Cinco cargos fueron formulados por la demandante recurrente. La Corte los resolver\u00e1 aunados, por ameritar consideraciones comunes como en su momento se ver\u00e1. <\/p>\n
3.1.1. Denuncia la transgresi\u00f3n de los art\u00edculos 1457, 1458, 1766, 1849, 1857, 1863, 1864 y 1871 del C\u00f3digo Civil, como consecuencia de la comisi\u00f3n de errores probatorios de hecho y de derecho. <\/p>\n
3.1.2. En su desarrollo, con relaci\u00f3n a estos \u00faltimos, la recurrente acepta los indicios sobre (i) ausencia de ingreso del precio al patrimonio del vendedor, (ii) falta de necesidad econ\u00f3mica del enajenante, (iii) desconocimiento del destino de lo supuestamente pagado y (iv) conocimiento de la compradora de adquirir un bien social. <\/p>\n
3.1.2.1. Considera, sin embargo, que el Tribunal viol\u00f3 los c\u00e1nones 174 y 175 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, al decir que tales indicios, por si mismos, eran insuficientes para declarar la simulaci\u00f3n absoluta o relativa, a manera de tarifa legal, cuando en la materia exist\u00eda libertad probatoria. <\/p>\n
3.1.2.2. Agrega que el juzgador desconoci\u00f3 el precepto 187 del mismo ordenamiento, pues as\u00ed dichos indicios, aisladamente, tuvieran relaci\u00f3n con el precio y su pago, o con la buena o mala fe de la adquirente, al valorarse en conjunto, se infringieron reglas de la sana cr\u00edtica. <\/p>\n
En concreto, las de la experiencia, por cuanto \u201csi no se justifica la venta o el desplazamiento del precio o su destino\u201d, esos hechos, ante la ausencia de otra explicaci\u00f3n posible, se erig\u00edan en significativas huellas de la simulaci\u00f3n. <\/p>\n
De igual manera, las de la l\u00f3gica, porque si el negocio jur\u00eddico exteriorizado p\u00fablicamente era aparente, resultaba impropio hablar de cumplimiento o incumplimiento de algo inexistente, mucho menos, de buena o mala fe de lo fingido. <\/p>\n
3.1.2.3. A\u00f1ade que el sentenciador transgredi\u00f3 las normas 195-2, 253, 254, 268, 279 y 280 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, al conferirle eficacia demostrativa al recibo de 12 de agosto de 1998, acerca del pago de $5\u2019000.000, cuando no la ten\u00eda. <\/p>\n
Esto, porque adosado en copia aut\u00e9ntica, no se se\u00f1alaron las razones por las cuales el demandado vendedor se excusaba de aportar el original; del mismo modo, ante la falta de fecha cierta, no pod\u00eda hacerse valer retroactivamente contra la otra parte; y si conten\u00eda una declaraci\u00f3n en su beneficio (del demandado), carec\u00eda de valor en favor por tratarse de su propia versi\u00f3n. <\/p>\n
3.1.2.4. En id\u00e9ntica direcci\u00f3n, acota, el ad-quem viol\u00f3 las disposiciones 174, 217 y 218 del mismo Estatuto Adjetivo, al otorgarle m\u00e9rito persuasivo, sin tenerlo, a lo declarado por Francisco Antonio Monsalve Benavides y Juan Fernando Monsalve Pe\u00f1a, para mostrar que el enajenante, luego de la compraventa, se desentendi\u00f3 del bien, y resaltar sus dificultades econ\u00f3micas. <\/p>\n
Lo anterior, porque pese a ver la relaci\u00f3n familiar de los testigos con el vendedor Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, hermano e hijo, constitutiva de sospecha, la idoneidad demostrativa pend\u00eda del respaldo de sus dichos \u201cen otras pruebas, nada de lo cual se encuentra cumplido\u201d. <\/p>\n
3.1.2.5. Finalmente, subraya, el fallador desconoci\u00f3 el art\u00edculo 195, numeral 2\u00ba del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, al otorgarle m\u00e9rito probatorio al interrogatorio de la actora, puesto que, si en ninguna parte acept\u00f3 ser cierto el contrato de compraventa, ni se\u00f1al\u00f3 un hecho indicativo en ese sentido, por ejemplo, el pago del precio o la entrega de la posesi\u00f3n material, nada en su contra pod\u00eda valorarse. <\/p>\n
3.1.3. En punto de los errores de hecho, en sentir de la recurrente, el Tribunal se equivoc\u00f3 desde varios flancos. <\/p>\n
3.1.3.1. Sobre los pagos efectuados por Clementina Barriga Manrique, supuso el hecho en el poder otorgado por Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides a Jaime Ronderos. Su contenido no refiere \u201cning\u00fan pago o recibo de dinero\u201d, simplemente fue conferido para celebrar la compraventa; y autenticado el 3 de junio de 1994, era lejano de la \u00e9poca investigada. <\/p>\n
Lo mismo sucedi\u00f3 al apreciar el testimonio de Julio C\u00e9sar Mart\u00ednez Villarreal, quien si bien mencion\u00f3 la entrega material en la notar\u00eda de algo m\u00e1s de $17\u2019000.000, esto no conduc\u00eda a dejar sentado un pago real. Si una m\u00ednima parte, como $3\u2019000.000, se solucion\u00f3 mediante cheque, no ten\u00eda explicaci\u00f3n alguna cruzar, constante y sonante, cantidades considerables, inclusive, sin contarlas el vendedor, aunque se le sugiri\u00f3, pero no sabe si lo hizo. <\/p>\n
Con relaci\u00f3n a las obligaciones del enajenante en favor del Banco de Bogot\u00e1, Finanzauto y Gladys Umbarila, su existencia no conduc\u00eda a justificar el contrato, pues en coherencia con el interrogatorio de la compradora, el afirmado precio del inmueble fue destinado a gastos del entorno familiar y no a cubrir deudas. <\/p>\n
3.1.3.2. Acerca de la inexistente intenci\u00f3n de simular, si el vendedor sufr\u00eda de Alzh\u00e9imer, cual lo probaba el dictamen m\u00e9dico, la versi\u00f3n de Juan Fernando Monsalve Pe\u00f1a y el interrogatorio de la actora, no se entend\u00eda c\u00f3mo, defendi\u00e9ndose la realidad del contrato, la no incidencia de esa afecci\u00f3n en la capacidad, exclu\u00eda dicha intenci\u00f3n, dado que, siendo h\u00e1bil para lo uno, por l\u00f3gica, lo era para lo otro. <\/p>\n
3.1.3.3. En lo relativo a la sentada posesi\u00f3n material del inmueble en cabeza de la adquirente, al omitir que la testigo Constanza Boh\u00f3rquez T\u00e9llez, era de o\u00eddas, si se considera que todo lo sab\u00eda por boca de aquella. <\/p>\n
Ahora, si los actos de se\u00f1or\u00edo los hizo derivar de una promesa celebrada en 1998, supuso el hecho indicador, al brillar por su ausencia el precontrato en el proceso. <\/p>\n
La misma circunstancia no pod\u00eda dejarse demostrada con el testimonio de la abogada Gilma Patricia Bernal Le\u00f3n, porque lo entroncado con la promesa y con el pago de $5\u2019000.000, ca\u00eda al vac\u00edo, ante la falta de la prueba de lo primero y la advertida inoponibilidad a la actora de lo segundo. Adem\u00e1s, desfigur\u00f3 la testigo, pues \u00e9sta no dijo que le constara la posesi\u00f3n, sino la afirm\u00f3 de otras personas. <\/p>\n
Igual cosa aplicaba a lo vertido por Germ\u00e1n Enrique Calder\u00f3n, inquilino del local, pues, aunque ratific\u00f3 la posesi\u00f3n de la compradora, pas\u00f3 por alto que la raz\u00f3n de su dicho era ambigua y contingente. Lo primero, al no recordar detalles importantes del arrendamiento, como el valor del considerable canon y el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n; y lo segundo, porque la tenencia de un inmueble no necesariamente se entrega por quien se comporta como poseedor. <\/p>\n
La posesi\u00f3n material tampoco la pod\u00eda derivar de los contratos de arrendamiento obrantes en el dossier, puesto que, si bien la adquirente aparec\u00eda entregando la tenencia, el hecho quedaba aislado, al inferirse del \u201ccaudal probatoria antes demarcado\u201d, que fue desvirtuado, y porque si la demandada actuaba como guardadora del vendedor, de ah\u00ed pod\u00eda seguirse que arrend\u00f3 cosa ajena. <\/p>\n
3.1.4. El Tribunal, en punto de la simulaci\u00f3n absoluta, habl\u00f3 de \u201corfandad probatoria\u201d, conclusi\u00f3n que es equivocada, pues aunado a lo discurrido, omiti\u00f3 apreciar otros indicios. <\/p>\n
La relaci\u00f3n sentimental y de convivencia entre la compradora y el vendedor, mutada en matrimonio, observada en las contestaciones de la demanda y en el interrogatorio de la primera, era significativo de un acuerdo oculto. Las reglas de la experiencia ense\u00f1aban que esos hechos suced\u00edan y fraguaban entre personas de confianza. <\/p>\n
3.1.5. En ese orden, consecuentemente, las normas sustanciales y probatorias se\u00f1aladas fueron menoscabadas. <\/p>\n
3.1.6. Solicita, por lo tanto, casar la sentencia confutada y confirmar la de primer grado, o en su defecto, acceder a la simulaci\u00f3n relativa, en cualquier caso, con las consecuencias solicitadas. <\/p>\n
3.2. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO <\/p>\n
3.2.1. En com\u00fan, acusan la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 1849, 1857, 1863, 1864, 1865, 1871, 1946 y 1947 del C\u00f3digo Civil, y 89 de la Ley 153 de 1887, a ra\u00edz de la comisi\u00f3n de errores probatorios de hecho. <\/p>\n
3.2.1.1. En el segundo, al decir de la impugnante, porque el Tribunal supuso una promesa de compraventa anterior a 2005, cuando el hecho documentado, de naturaleza solemne, no aparec\u00eda en el proceso. <\/p>\n
Esa falta, agrega, llev\u00f3 al juzgador a incurrir en otra del mismo linaje, al apreciar el recibo de 12 de agosto de 1998, respecto del pago de $5\u2019000.000, y la declaraci\u00f3n de Gilma Patricia Bernal Le\u00f3n, pues si el cuestionado precontrato no exist\u00eda en el expediente, resultaba contraevidente afirmar que tales medios lo corroboraban. <\/p>\n
Los anteriores yerros, concluye la censura, incidieron en la decisi\u00f3n de negar la lesi\u00f3n enorme, en cuanto guiaron al sentenciador a no tener en cuenta el aval\u00fao comercial del inmueble para la \u00e9poca de la compraventa, acreditado con los dict\u00e1menes de Carmen Lilia Mart\u00ednez Reyes y Yolima Adelaida Mu\u00f1oz Mendoza, y del arquitecto Hernando G\u00f3mez Padilla, donde se daba cuenta que el 50% del bien fue enajenado por mucho menos de la mitad del justo precio. <\/p>\n
3.2.1.2. En el tercero, en sentir de la casacionista, porque admitiendo en gracia de discusi\u00f3n la celebraci\u00f3n de la promesa en 1998, se pas\u00f3 por alto observar la variaci\u00f3n del precio entre ese a\u00f1o y el 2005, \u00e9poca de la compraventa. <\/p>\n
La adquirente, Clementina Barriga Manrique, en efecto, confes\u00f3 uno inicial de $50\u2019000.000, pero luego, a fin de legalizar la compraventa, acordaron otro con el vendedor, Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, ante la variaci\u00f3n del aval\u00fao catastral, para fijarlo en la cantidad de $55\u2019000.000, como as\u00ed se concuerda con los planes de pago. <\/p>\n
El Tribunal, por tanto, se equivoc\u00f3 en forma protuberante al no tener en cuenta el 2005, la fecha determinante del precio, precisamente, cuando por convenio fue reajustado y fijado de manera definitiva, y tambi\u00e9n pagado. De ah\u00ed que le era imperativo analizar la lesi\u00f3n enorme en la aludida data y no retrotraerla para 1998. <\/p>\n
En concreto, declar\u00e1ndola, porque de acuerdo con la pericia rendida por Yolima Mu\u00f1oz Mendoza, el justo precio del derecho de dominio del inmueble, en el porcentaje involucrado, para el 2005, ascend\u00eda a $145\u2019050.000. Luego, si fue vendido en $55\u2019000.000, era claro que el enajenante recibi\u00f3 menos de la mitad de ese valor. <\/p>\n
3.2.2. Solicita, en consecuencia, en la hip\u00f3tesis de no prosperar el cargo primero, casar el fallo cuestionado y declarar la rescisi\u00f3n de la compraventa por lesi\u00f3n enorme. <\/p>\n
3.3. CARGO CUARTO <\/p>\n
3.3.1. Reprocha la recurrente el desconocimiento directo de los art\u00edculos 1824, 1781 y 1871 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
De acuerdo en el proceso que el contrato de marras tuvo lugar luego de disuelta la sociedad conyugal Monsalve-Pe\u00f1a, lo cual implicaba venta de cosa ajena, pues era de esa universalidad il\u00edquida, el Tribunal se sustrajo a aplicar al hecho sus consecuencias jur\u00eddicas, pues no dej\u00f3 a salvo los derechos del due\u00f1o de la cosa enajenada. <\/p>\n
3.3.2. Solicita, por tanto, casar la decisi\u00f3n confutada y decidir que la compraventa era inoponible al patrimonio aut\u00f3nomo en comento, impl\u00edcito en la s\u00faplica de declarar la \u201cdistracci\u00f3n u ocultamiento de los bienes de la sociedad conyugal\u201d. <\/p>\n
3.4. CARGO QUINTO <\/p>\n
3.4.1. Denuncia la infracci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 63, 1515, 1781, 1824 y 1871 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Seg\u00fan la censora, el Tribunal no hall\u00f3 probado el dolo fraguado, dirigido a ocultar o distraer de la sociedad conyugal la cuota del derecho de dominio controvertida. <\/p>\n
Esto, dice, producto de omitir apreciar que Fanny Pe\u00f1a de Monsalve nunca dio v\u00eda libre a la negociaci\u00f3n; y pasar por alto las mentiras de Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, al suscribir la compraventa, pues no solo manifest\u00f3 su estado civil de soltero y con uni\u00f3n marital, pese a ser casado y con sociedad conyugal, sino al garantizar el inmueble como de su propiedad, cuando pertenec\u00eda a una universalidad. <\/p>\n
Los hechos descritos y su prueba, concluye, dejaban descubierta la intenci\u00f3n del vendedor de distraer el inmueble de un patrimonio social y de disponer a su arbitrio del precio de la compraventa. <\/p>\n
3.4.2. Solicita, por tanto, casar la sentencia recurrida y proceder de conformidad. <\/p>\n
4. CONSIDERACIONES <\/p>\n
4.1. En las motivaciones del fallo del Tribunal aparece pac\u00edfico, as\u00ed lo sea impl\u00edcitamente, pues se trata de hechos aceptados por las partes, que el interpelado Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides se encontraba separado de hecho de su esposa Fanny Pe\u00f1a de Monsalve, actora en el litigio, con mucha anterioridad al 15 de julio de 1988, fecha en la cual aqu\u00e9l adquiri\u00f3 de manos de Mar\u00eda Josefa Nieto de Benavides y Alba Eufemia Benavides de Uribe, el derecho de domino en el inmueble involucrado. <\/p>\n
Esa circunstancia aparece corroborada en el escrito de 23 de febrero de 2001, donde Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides y Fanny Pe\u00f1a de Monsalve, con el objeto de tramitar por mutuo acuerdo la cesaci\u00f3n de los efectos civiles del matrimonio cat\u00f3lico que contrajeron el 26 de diciembre de 1953, manifestaron que \u201cse encuentran separados de hecho desde hace veinte (20) a\u00f1os\u201d. <\/p>\n
Lo anterior lleva a derivar, sin pol\u00e9mica alguna, que el contrato impugnado, elevado a escritura p\u00fablica el 22 de junio de 2005, fue celebrado entre Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, en su condici\u00f3n de vendedor, y Clementina Barriga Manrique, su compa\u00f1era permanente, como compradora, cuando el primero no solo estaba separado de hecho de su esposa Fanny Pe\u00f1a de Monsalve, sino tambi\u00e9n sin efectos civiles el matrimonio entrambos contra\u00eddo, a la vez, con declaraci\u00f3n de disoluci\u00f3n de la respectiva sociedad conyugal, en virtud del fallo de 28 de marzo de 2001, proferido por el Juzgado Primero de Familia de Bogot\u00e1. <\/p>\n
4.2. En ese orden, el estudio aunado de los cargos se justifica, puesto que com\u00fan a todos, asociado con la incidencia de los yerros de juzgamiento enrostrados en la decisi\u00f3n adoptada, se impone, ante todo, establecer los contornos temporales de la sociedad conyugal surgida del matrimonio celebrado entre Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides y Fanny Pe\u00f1a de Monsalve. <\/p>\n
4.2.1. El art\u00edculo 17 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos1, se\u00f1ala que la familia es el elemento natural de la sociedad y como tal impone a \u00e9sta y al Estado el deber de protegerla (numeral 1\u00ba). <\/p>\n
En desarrollo de lo anterior, el instrumento reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia en las condiciones exigidas en las leyes internas de los Estados Partes, claro est\u00e1, respetando el principio de no discriminaci\u00f3n (numeral 2\u00ba). <\/p>\n
Por esto, a los \u00f3rganos de cada Estado signatario les corresponde igualar los derechos y equiparar las responsabilidades de los c\u00f3nyuges, en, durante y en la etapa de disoluci\u00f3n del matrimonio (numeral 4\u00ba). <\/p>\n
En el marco del canon 30, ib\u00eddem, adem\u00e1s, determinar las restricciones permitidas al goce y ejercicio del derecho a fundar una familia, mediante leyes dictadas por razones de inter\u00e9s general y \u00fanicamente en direcci\u00f3n de los fines para el cual las mismas fueron establecidas. <\/p>\n
4.2.2. Las normas 5 y 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica colombiana de 1991, a tono con la referida normatividad interamericana de derechos humanos, radica en la familia el n\u00facleo fundamental de la sociedad y reconoce que puede constituirse por v\u00ednculos jur\u00eddicos y naturales. <\/p>\n
Los preceptos no regulan la familia jur\u00eddica o natural, sino que afianzan el derecho de un hombre y una mujer o de dos personas de igual o de diferente sexo a conformarla y reservan al legislador, reflejo del principio democr\u00e1tico, la potestad de \u201cregular las formas del matrimonio, la edad, y capacidad para contraerlo, lo deberes y los derechos de los c\u00f3nyuges, su separaci\u00f3n y la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo\u201d (inciso 8\u00ba). <\/p>\n
Esa competencia fue reiterada recientemente por la Corte Constitucional2, inclusive frente a la posibilidad de las personas homosexuales de contraer matrimonio3, al declarar exequible el art\u00edculo 113 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el cual \u201c[e]l matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente\u201d. <\/p>\n
La Ley 54 de 1990, con las modificaciones introducidas por la Ley 979 de 2005, precisamente, vino a reconocer la realidad social de la familia natural o extramatrimonial4, nominando a sus integrantes, para todos los efectos civiles, \u201ccompa\u00f1ero y compa\u00f1era permanente\u201d, y defini\u00e9ndola como la \u201cformada entre un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen una vida permanente y singular\u201d. <\/p>\n
Esa normatividad, a juicio de esta Sala procura llenar vac\u00edos de igualdad y salvaguarda otras garant\u00edas supralegales sin distingo de sexos, condici\u00f3n, color, raza, estrato; por ello, la Corte Constitucional la declar\u00f3 ajustada a la Carta Pol\u00edtica, en el \u201centendido que el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n en ella contenido se aplica tambi\u00e9n a las parejas homosexuales\u201d5. <\/p>\n
En suma, siguiendo los derroteros de los art\u00edculos 5 y 42 del ordenamiento superior y de la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte constitucional, las parejas heterosexuales y del mismo sexo, gozan del derecho fundamental a fundar una familia jur\u00eddica o natural, en la forma y con los alcances previstos por el legislador, todo, respecto de los derechos y deberes de la pareja, en un plano de igualdad, libertad y dignidad. <\/p>\n
4.2.3. Las familias jur\u00eddicas o naturales, nacen para satisfacer necesidades personales que repercuten no solo en el campo social, sino tambi\u00e9n en el patrimonial. <\/p>\n
Este \u00faltimo \u00e1mbito, producto del trabajo, ayuda y socorro mutuo, es cuesti\u00f3n de vital importancia, porque la rec\u00edproca colaboraci\u00f3n de quienes constituyen o conforman dichas familias, sirve para facilitar la supervivencia de sus miembros y cumplir las obligaciones que emanan de la convivencia en los \u00e1mbitos personal y social. <\/p>\n
Lo anterior justifica, conforme al canon 180 del C\u00f3digo Civil, el nacimiento, coet\u00e1neamente con el matrimonio, de una \u201csociedad de bienes entre los c\u00f3nyuges\u201d, cuya existencia, en l\u00ednea de principio, se presume (art\u00edculo 1774, ib\u00eddem). Esto mismo se predica de la uni\u00f3n marital de hecho, en cuanto, bajo ciertas circunstancias, el legislador tambi\u00e9n supone la vida de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, seg\u00fan el texto 2\u00ba de la Ley 54 de 1990, modificado por el 1\u00ba de la Ley 979 de 2005. <\/p>\n
El aspecto econ\u00f3mico, en consecuencia, resulta com\u00fan y consustancial a ese tipo de relaciones familiares, puesto que, definitivamente, posibilita a todos sus integrantes, cumplir el c\u00famulo de roles que le son propios, claro est\u00e1, sin perjuicio de que los casados o compa\u00f1eros permanentes, en ejercicio de la libre autonom\u00eda de la voluntad, establezcan un r\u00e9gimen patrimonial distinto, compatible con las normas de orden p\u00fablico. <\/p>\n
4.2.4. En armon\u00eda con lo discurrido, la regla 1\u00aa de la Ley 28 de 1932, aplicable tambi\u00e9n por remisi\u00f3n a la uni\u00f3n marital de hecho (art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 54 de 1990), establece que en vigencia del matrimonio cada uno de los c\u00f3nyuges tiene la libre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes propios y de los que hubiere adquirido o adquiera, modificando as\u00ed el r\u00e9gimen existente hasta entonces, donde el marido, ante la supuesta incapacidad de la mujer casada, era el \u00fanico autorizado para el efecto. <\/p>\n
No obstante, a la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo jur\u00eddico o cuando conforme al C\u00f3digo Civil deb\u00eda liquidarse la sociedad conyugal, o la patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, seg\u00fan la Ley 28 de 1932, se consideraba que dicha sociedad ha existido desde el matrimonio. <\/p>\n
Eta Sala ha sostenido que la sociedad conyugal solo hallaba concreci\u00f3n al momento de su disoluci\u00f3n, puesto que, en el intervalo, simplemente, se encontraba en abstracto, naciendo, por tanto, para morir. Como lo asent\u00f3 en su oportunidad: <\/p>\n
\u201cSeg\u00fan el sistema del C\u00f3digo Civil, por lo que respecta a bienes en el matrimonio hab\u00eda que distinguir estas tres categor\u00edas: bienes del marido, bienes de la sociedad conyugal y bienes de la mujer. Ante terceros se confund\u00edan el patrimonio social y el del marido. Pero disuelta la sociedad conyugal se manifestaba su existencia para los efectos de liquidarla, determinando los aportes y recompensas de cada c\u00f3nyuge. Entonces era ya cuando ante terceros surg\u00edan perfectamente delimitados esos tres patrimonios, de los cuales los dos primeros se hab\u00edan presentado en uno solo, conforme est\u00e1 dicho. <\/p>\n
\u201cY del mismo modo que anteriormente la sociedad conyugal permanec\u00eda latente hasta el momento de su liquidaci\u00f3n, la sociedad hoy emerge del estado de latencia en que yac\u00eda, a la m\u00e1s pura realidad, con el fallecimiento de alguno de los c\u00f3nyuges, el decreto de divorcio o de nulidad del matrimonio, o el reconocimiento de alguna de las causales de separaci\u00f3n de bienes, de aquellas que quedaron vigentes por no estar en oposici\u00f3n a la reforma\u201d6. <\/p>\n
\u201cDurante la vigencia de la sociedad, cada c\u00f3nyuge puede ser titular de dos categor\u00edas de bienes: los propios exclusivos de cada uno (como los que tenga en el momento del matrimonio, los que adquiera a t\u00edtulo gratuito y los que consiga a t\u00edtulo oneroso, pero para subrogar bienes exclusivamente propios); y los sociales o gananciales, destinados a conformar la masa com\u00fan partible cuando sobrevenga la disoluci\u00f3n de la sociedad (\u2026). <\/p>\n
\u201cEsta facultad de administrar y de disponer libremente se ve recortada cuando la sociedad se disuelve; a partir de ese evento, cada uno de los esposos s\u00f3lo puede disponer de los bienes que sean suyos exclusivamente, desde luego que en nada los afecta la disoluci\u00f3n de la sociedad. Por este hecho, emerge la indivisi\u00f3n o comunidad de gananciales, y mientras perdure este estado, o sea, entre tanto se liquide y se realicen la partici\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de bienes, cada c\u00f3nyuge pierde la facultad que ten\u00eda de administrar y de disponer libremente de los bienes sociales\u201d7. <\/p>\n
La Corte Constitucional reedit\u00f3 las anteriores doctrinas, al sostener que \u201c(\u2026) con la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal se extinguen los derechos patrimoniales singulares de los c\u00f3nyuges sobre los bienes sociales, pasando aqu\u00e9llos a adquirir un derecho universal sobre la masa indivisa\u201d8. <\/p>\n
Por otra parte, al decir que cuando \u201c(\u2026) tenga ocurrencia alguna causal de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal (art\u00edculo 1820 C.C.), que conduzca a la terminaci\u00f3n del citado r\u00e9gimen patrimonial, \u2018se considerar\u00e1 que los c\u00f3nyuges han tenido esta sociedad\u2019; es decir, la ley crea una ficci\u00f3n por virtud de la cual solamente al disolverse la sociedad conyugal se predica una comunicad de bienes, existente desde la celebraci\u00f3n del matrimonio (\u2026)\u201d9. <\/p>\n
Hasta el momento, como se observa, la sociedad conyugal carece de existencia material antes de disolverse, seg\u00fan aquella antigua doctrina, as\u00ed durante su latencia ostentara una jefatura \u00fanica, en cabeza del marido, en el r\u00e9gimen del C\u00f3digo Civil, o dos administradores con autonom\u00eda propia, incluidas las facultades de disposici\u00f3n, en el marco de la Ley 28 de 1932. <\/p>\n
4.2.5. Sin embargo, a tono con disidencias recientes cercanas al tema10, la Sala ha venido precisando que vincular el nacimiento de la sociedad conyugal, a la vez, con el hecho jur\u00eddico del fenecimiento, su disoluci\u00f3n, comporta una limitaci\u00f3n a la propia voluntad el legislador y una contradicci\u00f3n en el contexto del sistema jur\u00eddico. <\/p>\n
4.2.5.1. Lo primero, v\u00e9ase c\u00f3mo el art\u00edculo 180 del C\u00f3digo Civil, evoca la existencia de la comunidad de bienes por el simple \u201checho del matrimonio\u201d. En igual sentido, el canon 1774, ib\u00eddem, al se\u00f1alar que \u201c[a] falta de pacto escrito se entender\u00e1, por el mero hecho del matrimonio, contra\u00edda la sociedad conyugal\u201d; y el precepto 1\u00ba de la Ley 28 de 1932, cuando la pregona \u201cdesde la celebraci\u00f3n del matrimonio\u201d. <\/p>\n
Ninguna de las disposiciones citadas, cual se nota, asocia el origen de la sociedad conyugal con su terminaci\u00f3n, y tampoco existe otra norma limit\u00e1ndola temporalmente en esa direcci\u00f3n. La elaboraci\u00f3n del hito de su despunte real, a la par con la extinci\u00f3n, entre otras cosas, para legitimar el inter\u00e9s y el derecho de acci\u00f3n entre los c\u00f3nyuges, a todas luces es caprichosa, y como consecuencia, insostenible. <\/p>\n
Frente a la claridad meridiana de la normatividad en los apartes transcritos, bien es sabido, a voces del art\u00edculo 27 del C\u00f3digo Civil, donde el legislador no distingue, al int\u00e9rprete le est\u00e1 prohibido hacerlo, menos, si es para recortar o negar derechos subjetivos, o impedir la garant\u00eda fundamental al libre acceso a la administraci\u00f3n de justicia. <\/p>\n
4.2.5.2. El ordenamiento positivo, como sistema, igualmente vivifica la sociedad de bienes entre c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes antes de su disoluci\u00f3n, en unos casos, evoc\u00e1ndola, y en otros, aludiendo a su vigencia. <\/p>\n
4.2.5.2.1. Por ejemplo, la Ley 71 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999, cuando posibilita la constituci\u00f3n del patrimonio de familia no solo sobre inmuebles propios de las parejas matrimoniales o maritales, sino tambi\u00e9n de la \u201csociedad conyugal\u201d [art\u00edculo 5\u00ba, literal a)], o patrimonial. <\/p>\n
4.2.5.2.2. La existencia de dichas comunidades de bienes, antes de disolverse, igualmente las refiere el art\u00edculo 257 del C\u00f3digo Civil, al establecer que los gastos de crianza, educaci\u00f3n y establecimiento de los hijos habidos en el matrimonio o en la uni\u00f3n marital de hecho, \u201cpertenecen\u201d a una u otra entidad familiar. <\/p>\n
Salvo pacto escrito dirigido a excluir la sociedad conyugal o patrimonial (art\u00edculo 1774 del C\u00f3digo Civil), patentizar su existencia al momento de la disoluci\u00f3n, conllevar\u00eda, en l\u00ednea de principio, tornar nugatorio el derecho de alimentos, pues si se considera que durante el matrimonio o la uni\u00f3n marital de hecho los reg\u00edmenes econ\u00f3micos son apenas ocultos y no materiales, la calificaci\u00f3n de si los referidos gastos \u201cpertenecen\u201d a una u otra comunidad, carecer\u00eda de sentido. <\/p>\n
4.2.5.2.3. El principio de la libre autonom\u00eda de voluntad, posibilita truncar las comentadas sociedades de bienes, inclusive extinguirlas, luego de surgir a la vida jur\u00eddica. Eso, y nada m\u00e1s, es lo permitido, no su comienzo. <\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 1777, inciso 2\u00ba del C\u00f3digo Civil, \u201c[n]o se podr\u00e1 pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despu\u00e9s de contraerse matrimonio; toda estipulaci\u00f3n en contrario es nula\u201d. El precepto, como se observa, no suspende la germinaci\u00f3n de la comunidad econ\u00f3mica hasta el d\u00eda de su disoluci\u00f3n, menos autoriza a los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes para adoptar su comienzo cuando fenece, ni en ning\u00fan otro momento. <\/p>\n
El ordenamiento, en ese caso, no obra para suplir el silencio de los asociados, sino refulge imperativo, al punto que sanciona con nulidad absoluta cualquier intento de fijar en contrario el inicio del hito temporal del r\u00e9gimen patrimonial de la familia jur\u00eddica o natural. Sostener una posici\u00f3n distinta es transformar en ficci\u00f3n la realidad y avalar cuanto para el mundo del derecho no es v\u00e1lido. It\u00e9rase, pero la voluntad expresa de los interesados puede disponer otra cosa (art. 1774 del C.C.). <\/p>\n
4.2.5.2.4. La vigencia de la sociedad antes de su disoluci\u00f3n, espec\u00edficamente durante el matrimonio o la uni\u00f3n marital de hecho, se erige en otros lugares como presupuesto de legalidad de ciertas restricciones. <\/p>\n
El art\u00edculo 5\u00ba de Ley 294 de 1996, promulgada para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar, modificado a su vez por los textos 2\u00ba de la Ley 575 de 2000 y 17 de la Ley 1257 de 2008, proh\u00edbe al agresor en caso de tener \u201csociedad conyugal o patrimonial vigente\u201d, enajenar o gravar los bienes cuyo dominio ostenta. <\/p>\n
El adjetivo \u201cvigente\u201d, denota una comunidad de bienes presente, en ejecuci\u00f3n, en tanto, si se tiene nacida hasta el momento de su disoluci\u00f3n, cuando igualmente muere, las prohibiciones dichas no tendr\u00edan aplicaci\u00f3n. Las sociedades conyugal o patrimonial, por tanto, con efectos concretos, no en potencia, nacen desde el matrimonio o desde la formaci\u00f3n y consolidaci\u00f3n de la uni\u00f3n marital de hecho, y perviven o permanecen, en general, durante su existencia. <\/p>\n
4.2.5.2.5. En algunos casos, con el fin de imprimir confianza en el tr\u00e1fico jur\u00eddico y reafirmar la presunci\u00f3n de buena fe, la normatividad impone el formalismo de se\u00f1alar si la sociedad conyugal o patrimonial se encuentra vigente. <\/p>\n
El art\u00edculo 27 del Decreto 960 de 1970, establece que \u201c[q]uien disponga de un inmueble o constituya gravamen sobre \u00e9l, deber\u00e1 indicar la situaci\u00f3n jur\u00eddica del bien respecto de la sociedad conyugal, caso de ser o haber sido casado\u201d. Como se observa, en el evento de existir un v\u00ednculo matrimonial o una uni\u00f3n marital de hecho, el precepto confirma, salvo pacto escrito en contrario, la vigencia simult\u00e1nea de la \u201csociedad conyugal\u201d o de la patrimonial, hasta su disoluci\u00f3n, precisamente, al diferenciar entre estar o haber sido casado. <\/p>\n
Seg\u00fan los t\u00e9rminos del art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 258 de 1996, para otorgar una escritura p\u00fablica de enajenaci\u00f3n o gravamen de un inmueble destinado a vivienda familiar, los notarios deben indagar al propietario y al comprador, si tienen \u201cvigente sociedad conyugal\u201d o \u201cpatrimonial\u201d, todo con el prop\u00f3sito de determinar si se encuentra limitada su comercializaci\u00f3n o si hay lugar a su afectaci\u00f3n. <\/p>\n
4.2.5.2.6. En suma, el entorno del ordenamiento, indistintamente, alude a la vigencia de la sociedad conyugal o patrimonial y enfatiza su existencia material en forma coet\u00e1nea con el matrimonio o la uni\u00f3n marital de hecho, ciertamente, para derivar unas consecuencias jur\u00eddicas, nada de lo cual tendr\u00eda resultados pr\u00e1cticos si se interpreta que nace y muere con el fen\u00f3meno de la disoluci\u00f3n. <\/p>\n
La normatividad en comento, cuando alude a la vigencia de la sociedad conyugal o patrimonial, permite precisar, acorde con lo previsto en el art\u00edculo 30 del C\u00f3digo Civil11, que el r\u00e9gimen econ\u00f3mico de las familias jur\u00eddicas o naturales, no es latente, sino que existe desde un comienzo, sin perjuicio de que se excluya antes o se extinga despu\u00e9s. <\/p>\n
4.2.6. En el mismo sentido la doctrina nacional, al criticar de vieja data la tesis, seg\u00fan la cual la comunidad de bienes solo viene a surgir, transform\u00e1ndose de potencia en acto, con la disoluci\u00f3n del matrimonio, cuando sostiene que esa afirmaci\u00f3n: <\/p>\n
Para el mismo autor, \u201c(\u2026) hasta la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal hab\u00eda, por el contrario, sociedad conyugal, que terminaba por la disoluci\u00f3n de la misma (\u2026). Lo potencial era la disoluci\u00f3n, como tambi\u00e9n que, de consiguiente, debiera liquidarse la sociedad conyugal disuelta\u201d. <\/p>\n
En palabras de otro connotado e hist\u00f3rico int\u00e9rprete patrio, \u201c(\u2026) la sociedad conyugal no puede existir sin el matrimonio (\u2026), necesariamente principia con [\u00e9l], no pudiendo modificarse durante su existencia y terminando en los casos previstos en la ley (\u2026)\u201d13. <\/p>\n
Como se observa, tambi\u00e9n para el foro, la sociedad conyugal tiene existencia material desde el mismo momento del matrimonio y no al tiempo con su disoluci\u00f3n. Lo latente, en consecuencia, ser\u00eda su terminaci\u00f3n, no su nacimiento. <\/p>\n
4.2.7. El mismo camino fue seguido por esta Corte, no obstante, los precedentes asociando el origen y llegada de la sociedad conyugal, o patrimonial, a un mismo tiempo, al referir expl\u00edcita o impl\u00edcitamente lo contrario. <\/p>\n
4.2.7.1. Como adoctrin\u00f3 en su oportunidad, \u201c[l]a sociedad de bienes entre c\u00f3nyuges, nace simul\u001ft\u00e1neamente con el v\u00ednculo indisoluble del matrimonio. Este y aquella se for\u001fman en un mismo instante (\u2026)14 (\u00e9nfasis a prop\u00f3sito). <\/p>\n
Igualmente, al acotar que perfeccionado el matrimonio, \u201c(\u2026) simult\u00e1neamente con \u00e9l nace la sociedad (\u2026)\u201d15; y explicitar all\u00ed mismo que \u201c(\u2026) celebrado el matrimonio, la sociedad conyugal nace simult\u00e1neamente con \u00e9ste, y no antes ni despu\u00e9s (\u2026)\u201d (resaltado al margen). <\/p>\n
4.2.7.2. En otra ocasi\u00f3n, a prop\u00f3sito de una cuesti\u00f3n de bigamia, donde conforme al art\u00edculo 1820, numeral 4\u00ba del C\u00f3digo Civil, modificado por el canon 25 de la Ley 1\u00aa de 1976, \u201cno se forma sociedad conyugal\u201d, al se\u00f1alar, refiri\u00e9ndose a las dem\u00e1s causales de nulidad del matrimonio: <\/p>\n
\u201c(\u2026) [N]o parece necesario escrutar todo lo acontecido alrededor del tema, pues el caso es que el c\u00f3digo civil colombiano, precisamente en el (\u2026) numeral cuarto del art\u00edculo 1820, zanj\u00f3 toda discusi\u00f3n para consagrar que, la nulidad del matrimonio carece de virtualidad para borrar la sociedad conyugal que perdur\u00f3 en el interregno. As\u00ed se concluye al declarar en \u00e9l que precisamente el decreto de nulidad traduce la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal\u201d16 (subrayado fuera de texto)\u201d. <\/p>\n
4.2.7.3. Lo mismo, al sostener que una sociedad de hecho civil o comercial entre concubinos, eminentemente de estirpe singular, pod\u00eda convivir con otras de naturaleza universal, como la conyugal o patrimonial. <\/p>\n
En particular, cuando reconoci\u00f3 la \u201cpreexistencia\u201d de las \u00faltimas con otras sociedades regulares o irregulares17; y se\u00f1al\u00f3 que pod\u00edan \u201ccoexistir\u201d con la \u201cconyugal\u201d o \u201cpatrimonial, pero cada cual con su propia naturaleza, identidad y autonom\u00eda jur\u00eddica. Todo ello, de la misma manera como puede existir la sociedad conyugal, y adl\u00e1tere, en forma simult\u00e1nea, una sociedad mercantil regular integrada por los c\u00f3nyuges o por uno de estos con terceros\u201d18. <\/p>\n
4.2.7.4. Para hablar de preexistencia, coexistencia o simultaneidad de sociedades conyugales o patrimoniales, respecto de otros entes sociales, implica la subsistencia material de aquellas, como imperativo l\u00f3gico, nada de lo cual tendr\u00eda cumplido efecto si a un mismo tiempo se entronca disoluci\u00f3n con el comienzo y expiraci\u00f3n coet\u00e1neos. <\/p>\n
4.2.8. Frente a lo discurrido, claramente se colige que ni la sociedad conyugal ni la patrimonial, surgen realmente al momento de su disoluci\u00f3n, por el contrario, salvo pacto escrito que las excluya (art. 1774 del C.C.), tienen vida propia desde el mismo momento del matrimonio o una vez satisfechos los requisitos con la existencia de la uni\u00f3n marital de hecho. <\/p>\n
La libre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de bienes propios y sociales, por tanto, bien en cabeza del var\u00f3n, seg\u00fan el r\u00e9gimen del C\u00f3digo Civil, ya en cada uno de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes, acorde con la Ley 28 de 1932, no se erige en fundamento para sostener que las sociedades conyugales o patrimoniales nacen para morir. <\/p>\n
Lo anterior, simplemente, tiene que ver con el gobierno administrativo y dispositivo del patrimonio social. Antes, por virtud de discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero, potestad omn\u00edmoda y exclusiva del hombre, ahora tambi\u00e9n, en lo suyo, de la mujer en forma dual y equivalente. En uno y otro, materializado con lealtad y responsabilidad, so pena, de las consecuencias se\u00f1aladas en el ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
4.3. Precisado, entonces, el despunte temporal de la sociedad conyugal o patrimonial, procede a elucidarse hasta cu\u00e1ndo se extienden sus dominios, en concreto, trat\u00e1ndose de la comunidad de bienes derivada de un v\u00ednculo jur\u00eddico, cuando los consortes abierta e irrevocablemente se han separado de hecho, en forma permanente, definitiva e indefinida. <\/p>\n
4.3.1. Conforme el art\u00edculo 1820, numeral 1\u00ba del C\u00f3digo Civil, modificado por el canon 25 de la Ley 1\u00aa de 1976, la terminaci\u00f3n o disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal tiene lugar, entre otros casos, por la \u201cdisoluci\u00f3n del matrimonio\u201d y por la \u201cseparaci\u00f3n judicial de cuerpos\u201d. <\/p>\n
El precepto 152 del C\u00f3digo Civil, con la modificaci\u00f3n del texto 5\u00ba de la Ley 25 de 1992, consagra como motivos de disoluci\u00f3n del matrimonio la muerte real o presunta de los consortes y el \u201cdivorcio judicialmente decretado\u201d o la cesaci\u00f3n de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. <\/p>\n
Entre las causales de divorcio, al tenor del art\u00edculo 6\u00ba, numeral 8\u00ba de la Ley 25 de 1992, reformatorio del canon 154 del C\u00f3digo Civil, se instituy\u00f3 \u201c[l]a separaci\u00f3n de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por m\u00e1s de dos a\u00f1os\u201d (subrayado y cursiva fuera de texto). <\/p>\n
La anterior significa que la separaci\u00f3n de \u201ccuerpos\u201d tanto \u201cjudicial\u201d como de \u201checho\u201d de los consortes superior al lapso aludido, disuelve tambi\u00e9n de hecho la sociedad conyugal, independientemente de que posteriormente mediante providencia judicial, con fundamento en la separaci\u00f3n de hecho, se declare el divorcio o la cesaci\u00f3n de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. Si as\u00ed ocurre, en el campo econ\u00f3mico, la decisi\u00f3n respectiva es de naturaleza declarativa, con los efectos que le son propios. <\/p>\n
4.3.2. Es incuestionable, el rompimiento de la vida matrimonial en forma duradera, incluyendo la marital, implica material e indiscutiblemente la cesaci\u00f3n del trabajo, la ayuda y el socorro mutuos, necesario para facilitar no solo la armon\u00eda entre los c\u00f3nyuges o los compa\u00f1eros permanentes, sino tambi\u00e9n para aliviar las cargas que esas convivencias conllevan en lo personal y social. <\/p>\n
La pregunta obligada es \u00bfsi el patrimonio o capital forjado por cada c\u00f3nyuge estando separado de hecho pasa a integrar la masa indivisa de gananciales, as\u00ed provenga del \u201ctrabajo, ayuda y socorro mutuos\u201d con terceros, por ejemplo, de una uni\u00f3n marital de hecho conformada con posterioridad (art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 54 de 1990)? El punto en justicia y equidad es nodal. El ejemplo, h\u00e1llase en el asunto objeto de juzgamiento. <\/p>\n
No son infrecuentes los casos en que existiendo la separaci\u00f3n material de hecho de los casados por muchos a\u00f1os19, luego de producida la disoluci\u00f3n del matrimonio por las causas legales, uno de los consortes se presenta a la justicia a reclamar gananciales arguyendo que en el interregno la comunidad de bienes estuvo vigente. <\/p>\n
4.3.3. La fecha cierta de inicio y terminaci\u00f3n de la sociedad conyugal. Hacia la verdad real y justicia en las relaciones familiares. <\/p>\n
El problema no es reciente, de alguna manera est\u00e1 expuesto en la Nov\u00edsima Recopilaci\u00f3n. Seg\u00fan el art\u00edculo 1774 del C\u00f3digo Civil, en Colombia y, en sistemas an\u00e1logos, \u201c[a] falta de pacto escrito se entender\u00e1, por el mero hecho del matrimonio contra\u00edda la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este t\u00edtulo\u201d; y, por tanto, las ganancias y beneficios producidas por cada uno de los c\u00f3nyuges, durante su vigencia se deben distribuir por partes iguales o son comunes. Esto legitima del mismo modo a los c\u00f3nyuges para reconstruir el patrimonio social cuando \u00e9ste es malversado, dilapidado o defraudado por alguno de los integrantes de la pareja; por ello, para determinar la legitimaci\u00f3n en acciones simulatorias o revocatorias, o para escrutar si un bien o una obligaci\u00f3n pertenece o no a la sociedad de ganancias, la fecha cierta de su conclusi\u00f3n o de su extinci\u00f3n, no es asunto de poca monta determinarla con exactitud, tanto el comienzo como la data de su terminaci\u00f3n. Algo similar es cuanto acontece en multiplicidad de contratos, como en los de tracto sucesivo; por ejemplo, en la relaci\u00f3n de car\u00e1cter laboral, extremos imprescindibles para cuantificar los derechos econ\u00f3micos del trabajador y las obligaciones a cargo del empleador o de los organismos de la seguridad social. <\/p>\n
No admite duda, seg\u00fan el ordenamiento y la doctrina jurisprudencial, que para efectos del nacimiento de la sociedad de gananciales o de la patrimonial, en la primera, \u201ca falta de pacto escrito se entender\u00e1, por el mero hecho del matrimonio contra\u00edda la sociedad conyugal\u201d (art. 1774 del C\u00f3digo Civil), desde su celebraci\u00f3n; o, en el caso de la segunda, \u201c(\u2026) cuando exista uni\u00f3n marital de hecho durante un lapso no inferior a dos [2] a\u00f1os, entre un hombre y una mujer (\u2026)\u201d (art. 2 de la Ley 54 de 1990). <\/p>\n
En el caso de la conclusi\u00f3n la circunstancia var\u00eda, porque muchas de las hip\u00f3tesis est\u00e1n previstas legalmente en eventos, tales como el art\u00edculo 1820 del C\u00f3digo Civil, o del art\u00edculo 152, ib\u00eddem, modificado por la Ley 1\u00aa de 1976 y sustituido por el canon 5 de la Ley 25 de 1992; no obstante, cuando los consortes contin\u00faan nominalmente casados, pero cesan definitiva e irrevocablemente la convivencia rec\u00edproca, o cuando exteriorizan y ejecutan una inequ\u00edvoca voluntad de finalizarla de hecho, los ordenamientos, como el nuestro guardan silencio. Y ello, porque generalmente, en la vida corriente los consortes, por m\u00faltiples circunstancias, no gestionan eficazmente las operaciones tocantes con los inventarios y tr\u00e1mites liquidatorios de car\u00e1cter convencional, judicial o notarial. <\/p>\n
Esta situaci\u00f3n de hecho, consistente en la ruptura definitiva e irrevocable, se torna problem\u00e1tica e inquietante y de vital importancia para la determinaci\u00f3n de los l\u00edmites al patrimonio social, especialmente para quienes estando casados formalmente han dejado en forma palmaria e irreversible de \u201c(\u2026) vivir juntos (\u2026) y de auxiliarse mutuamente\u201d (art. 113 del C\u00f3digo Civil), desistiendo y declinando por la fuerza de los hechos de satisfacer la naturaleza aut\u00e9ntica del matrimonio como contrato, instituci\u00f3n o estado. La respuesta no puede ofrecerse desde preconceptos, prejuicios o visiones idealistas. No puede estar en el marco de la injusticia o desde soluciones ajenas a la realidad, y ante todo de ning\u00fan modo debe ser contraria a la verdad o a sucesos reales. Se impone, en estas situaciones confusas, ambiguas e indecisas en la mente del juez, la b\u00fasqueda de la verdad real para encontrar razones de justicia, ante la subsistencia formal o de la prolongaci\u00f3n nominal de la convenci\u00f3n o del contrato matrimonial sin disoluci\u00f3n jur\u00eddica, pero que en la pr\u00e1ctica apenas es una apariencia o \u201cfachada\u201d de vida conyugal, porque s\u00f3lo aparece en documento, que ante el silencio de la ley y de la doctrina permite que la ambici\u00f3n, la codicia o el apetito econ\u00f3mico de uno de los c\u00f3nyuges sea medio para obtener ventaja injusta sobre el otro contrayente. <\/p>\n
En la uni\u00f3n marital en nuestro derecho no existen problemas, en punto de la extinci\u00f3n de la sociedad patrimonial, porque el art\u00edculo 8 de la Ley 54 de 1990, de alguna manera controla o castiga con el modo extintivo de la prescripci\u00f3n a los compa\u00f1eros que luego del desenlace definitivo no promuevan prontamente sus acciones cuando se\u00f1ala: \u201cLas acciones para obtener la disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la sociedad patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, prescriben en un a\u00f1o, a partir de la separaci\u00f3n f\u00edsica y definitiva de los compa\u00f1eros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o de ambos compa\u00f1eros\u201d. <\/p>\n
En esas condiciones, \u00bfpuede uno de los integrantes disfrutar y participar en aquello que no ayudo a ganar o a construir?. Estando separados definitiva e inequ\u00edvocamente, sin rastros de reconciliaci\u00f3n ni de reanudaci\u00f3n de la convivencia y sin que haya mediado disoluci\u00f3n notarial o judicial, \u00bfdeviene ajustado al Estado de Derecho constitucional, sostener que la sociedad conyugal se prolong\u00f3 hasta la fecha del acto notarial o de la decisi\u00f3n judicial? \u00bfEs justo y verdadero en equidad, se\u00f1alar que la apariencia formal o la forma jur\u00eddica debe sofocar los hechos, para sostener que existe formalmente lo que es inexistente realmente? La respuesta debe ser de rigurosa justicia cuando entre compa\u00f1eros o c\u00f3nyuges, no hay separaci\u00f3n de patrimonios, pacto escrito o gobierno del punto en las capitulaciones, por cuanto estando separados de hecho en forma definitiva e irrevocable, resulta inadmisible que uno de los integrantes de la pareja, bajo el manto de la doblez formal o de un disfraz de matrimonio se beneficie para incorporar bienes o derechos para los cuales no contribuy\u00f3, tom\u00e1ndolos del patrimonio del otro para su merced, cuando los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros en forma definitiva, han dejado de cumplir sus obligaciones rec\u00edprocas. <\/p>\n
Tampoco, la omisi\u00f3n en demandar o en solicitar la separaci\u00f3n judicial o notarial, el divorcio o la cesaci\u00f3n de los efectos civiles, para disolver aquello que materialmente no existe, solicitando el acto en forma t\u00e1cita o expresa, puede aparejar, o dar por sentada en forma inequ\u00edvoca la tesis insostenible de que la sociedad patrimonial o conyugal se ha perpetuado, al no demandar por estar separado pudi\u00e9ndolo hacer, para por v\u00eda de una argumentaci\u00f3n ideal doblegar la realidad. <\/p>\n
La separaci\u00f3n de hecho, implica una aceptaci\u00f3n libre que no puede guarnecer soluciones injustas o enriquecimientos incausados, defendiendo la existencia de una apariencia formal de matrimonio sin que haya ejecuci\u00f3n material rec\u00edproca de los deberes y obligaciones esenciales, comportamiento que del todo excluye la convivencia. La total e irrevocable ruptura de la convivencia, no puede engendrar con apoyo en puros formalismos incursi\u00f3n en la inequidad y en la mala fe en el \u00e1mbito de la esfera patrimonial para un c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero, permitiendo que uno de ellos se haga al patrimonio del otro, defendiendo una hipot\u00e9tica sociedad conyugal inexistente. <\/p>\n
En estas hip\u00f3tesis, tampoco puede plantearse como respuesta para sostener que la sociedad pervive apenas formalmente, que si uno de los consortes no es causante o no provoc\u00f3 la ruptura no puede aplicarse esta soluci\u00f3n porque subjetivamente u objetivamente no dio lugar al cisma o quebrantamiento de la convivencia. Esta tesis resulta deleznable por cuanto, siendo el matrimonio una convenci\u00f3n intervenida por el Estado, el c\u00f3nyuge no causante del cese definitivo ha contado con las acciones que le oferta el ordenamento para pedir la aplicaci\u00f3n de las disposiciones que regulan el incumplimiento de las obligaciones conyugales por parte del otro consorte con las condignas consecuencias legales que consignan las mismas disposiciones, de tal modo que de su parte, tambi\u00e9n ha existido negligencia en utilizar los mecan\u00edsmos que brinda el Estado de Derecho en el \u00e1mbito familiar. <\/p>\n
Podemos encontrar algunas respuestas en el derecho comparado sobre el particular. En Espa\u00f1a, la doctrina con apoyo en la jurisprudencia expresa: <\/p>\n
\u201cA este respecto, nuestro m\u00e1s alto tribunal de justicia tambi\u00e9n se ha pronunciado sobre la finalizaci\u00f3n de la sociedad de gananciales, y ha establecido en sentencia de 11 de octubre de 1999 (ponente: Gull\u00f3n Ballesteros), en su fundamento segundo que el abandono del hogar de manera definitiva por uno de los c\u00f3nyuges supuso de facto la disoluci\u00f3n de la sociedad de gananciales (\u2026) el abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales, la il\u00f3gica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni puede apoyarse esta conclusi\u00f3n de hecho en los art\u00edculos 1393.3 y 1394 del C\u00f3digo Civil, (\u2026) no exigiendo por tanto ninguna declaraci\u00f3n para declarar extinguida la sociedad (\u2026)\u201d20. <\/p>\n
Ese criterio aparece plasmado en otras sentencias del Tribunal Supremo Espa\u00f1ol del 26 de abril de 2000, n\u00famero 417\/2000 (RJ 2000\/3230), 23 de diciembre de 1992, 17 de junio de 1998, 26 de noviembre de 1987, 13 de junio de 1986. Las audiencias provinciales siguiendo esa l\u00ednea igualmente han aplicado esos razonamientos. <\/p>\n
4.3.3. El canon 1392 del C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol, en l\u00ednea con la normatividad patria, establece que la comunidad de bienes concluye de pleno derecho cuando se produce el divorcio, pero tambi\u00e9n por \u201cdecisi\u00f3n judicial\u201d en los casos de separaci\u00f3n de hecho por m\u00e1s de un a\u00f1o de los c\u00f3nyuges, bien por mutuo acuerdo, ya debido al abandono del hogar (art\u00edculo 1393, numeral 3\u00ba, ib\u00eddem). <\/p>\n
En el derecho ib\u00e9rico, como se observa, la cesaci\u00f3n de la convivencia matrimonial, por s\u00ed, legitima la disoluci\u00f3n de la sociedad con efecto retroactivos, tomando como data la fecha de la separaci\u00f3n definitiva de hecho. <\/p>\n
La jurisprudencia espa\u00f1ola, de tal modo, considera inequitativo el criterio de la vigencia apenas formal de la sociedad conyugal cuando no hay convivencia efectiva. Ha posibilitado la extinci\u00f3n de la sociedad de bienes a partir de la sola separaci\u00f3n de hecho de los consortes en forma definitiva, con miras a adecuar su comportamiento al principio de la buena fe y a la realidad social. <\/p>\n
Se requiere, ante todo, un cese efectivo, definitivo y prolongado de la convivencia matrimonial; y, en segundo t\u00e9rmino, la comprobaci\u00f3n material de esas circunstancias o su confirmaci\u00f3n mediante actos subsiguientes, como la formalizaci\u00f3n judicial de esa separaci\u00f3n. <\/p>\n
El Tribunal Supremo Espa\u00f1ol, Sala de lo Civil, en sentencia de 23 de febrero de 2007, reitera aqu\u00e9lla doctrina contenida en el fallo de 26 de abril de 2000, cuando nuevamente razona: <\/p>\n
\u201c<[L]a libre separaci\u00f3n de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los c\u00f3nyuges>, con lo que se viene a mitigar el rigor literal (\u2026) del n\u00famero 3\u00ba del art\u00edculo 1393 del C\u00f3digo Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. As\u00ed, es la separaci\u00f3n de hecho la que determina, por exclusi\u00f3n de la convivencia conyugal, que los c\u00f3nyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por \u00e9stos despu\u00e9s del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separaci\u00f3n f\u00e1ctica (no a una interrupci\u00f3n de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalizaci\u00f3n judicial de la separaci\u00f3n y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (\u2026.)\u201d21. <\/p>\n
En Espa\u00f1a, como se observa, se entiende contrario a la buena fe y a la realidad social, en t\u00e9rminos generales, la reclamaci\u00f3n que hace un c\u00f3nyuge, respecto de los haberes obtenidos por el otro en estado de separaci\u00f3n de hecho y en cuya adquisici\u00f3n de manera alguna ha contribuido, sobre la base de la vigencia te\u00f3rica del matrimonio y de la sociedad de bienes. <\/p>\n
El problema no ha sido ajeno al Derecho chileno. El Congreso Nacional, introdujo la nueva ley de matrimonio civil cuya \u00faltima modificaci\u00f3n es del 17 de mayo de 2004, Ley 19947, donde sustituy\u00f3 la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884. La nueva normatividad en el art\u00edculo 21 regul\u00f3 y aprob\u00f3, las separaciones de hecho acaecidas entre las parejas casadas, y de la forma como \u00e9stas pod\u00edan proceder, desde el 2004, a fin de evitar ulteriores problemas sobre la conformaci\u00f3n de la sociedad de bienes. En este texto dispuso: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 21.- Si los c\u00f3nyuges se separaren de hecho, podr\u00e1n, de com\u00fan acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al r\u00e9gimen de bienes del matrimonio. <\/p>\n
\u201cEn todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber\u00e1 regular tambi\u00e9n, a lo menos, el r\u00e9gimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relaci\u00f3n directa y regular que mantendr\u00e1 con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podr\u00e1n convenir un r\u00e9gimen de cuidado personal compartido. <\/p>\n
\u201cLos acuerdos antes mencionados deber\u00e1n respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el car\u00e1cter de irrenunciables\u201d (modificado por el art. 3 de la Ley 20680 del 21 de junio de 2013). <\/p>\n
Consciente ese legislador, cual se viene planteando, se\u00f1al\u00f3 que esa separaci\u00f3n de hecho desde el 2004 en adelante se pod\u00eda realizar por algunos de los medios siguientes, y por supuesto, gobernaba las situaciones de separaci\u00f3n de hecho para los nuevos matrimonios o los fen\u00f3menos f\u00e1cticos acaecidos desde el 2004, en lo tocante con la fecha cierta de separaci\u00f3n definitiva e irrevocable. En efecto, all\u00ed estim\u00f3: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar\u00e1 fecha cierta al cese de la convivencia: <\/p>\n
\u201ca) escritura p\u00fablica, o acta extendida y protocolizada ante notario p\u00fablico; <\/p>\n
\u201cb) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o <\/p>\n
\u201cc) transacci\u00f3n aprobada judicialmente <\/p>\n
\u201cNo obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripci\u00f3n, subinscripci\u00f3n o anotaci\u00f3n en un registro p\u00fablico, se tendr\u00e1 por fecha del cese de la convivencia aqu\u00e9lla en que se cumpla tal formalidad. <\/p>\n
\u201cLa declaraci\u00f3n de nulidad de una o m\u00e1s de las cl\u00e1usulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos se\u00f1alados en el inciso primero, no afectar\u00e1 el m\u00e9rito de aqu\u00e9l para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. <\/p>\n
<\/p>\n
\u201c(\u2026). <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 25.- El cese de la convivencia tendr\u00e1 tambi\u00e9n fecha cierta a partir de la notificaci\u00f3n de la demanda, en el caso del art\u00edculo 23. <\/p>\n
\u201cAsimismo, habr\u00e1 fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los c\u00f3nyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a trav\u00e9s de cualquiera de los instrumentos se\u00f1alados en las letras a) y b) del art\u00edculo 22 o dejado constancia de dicha intenci\u00f3n ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro c\u00f3nyuge. En tales casos, se tratar\u00e1 de una gesti\u00f3n voluntaria y se podr\u00e1 comparecer personalmente. La notificaci\u00f3n se practicar\u00e1 seg\u00fan las reglas generales\u201d. <\/p>\n
La data o fecha cierta de la terminaci\u00f3n, al ser determinante puede ser demostrada, entonces, por acto bilateral o unilateral, seg\u00fan las reglas citadas. Sin embargo, no regul\u00f3 las separaciones f\u00e1cticas acaecidas con antelaci\u00f3n al 2004, y para lo pertinente, previ\u00f3 un r\u00e9gimen transitorio en la misma ley donde, expuso, que los matrimonios celebrados con anterioridad a la nueva ley la fecha cierta de la separaci\u00f3n de hecho efectiva y definitiva, no se probar\u00e1 por los medios antes expuestos, sino bajo el esquema de libertad probatoria, como por ejemplo, la prueba testimonial, disponiendo: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 2\u00ba.- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regir\u00e1n por ella en lo relativo a la separaci\u00f3n judicial, la nulidad y el divorcio. <\/p>\n
\u201cSin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisi\u00f3n originan, se regir\u00e1n por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los c\u00f3nyuges no podr\u00e1n hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el art\u00edculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884. <\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s, no regir\u00e1n las limitaciones se\u00f1aladas en los art\u00edculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los c\u00f3nyuges; sin embargo, el juez podr\u00e1 estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicci\u00f3n sobre ese hecho. <\/p>\n
\u201c(\u2026)(modificado por el art. 2 de la Ley 20286 de 2008)\u201d22. <\/p>\n
4.3.4. En un sentido mucho m\u00e1s claro y puntual, en l\u00edneas generales, la jurisprudencia argentina, acota: <\/p>\n
\u201c(\u2026) [S]i ambos c\u00f3nyuges son los causantes de la ruptura matrimonial, ninguno de ellos tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro despu\u00e9s de la separaci\u00f3n, tal conclusi\u00f3n se fundamenta en razones de equidad y de orden l\u00f3gico y moral (\u2026). Si la sentencia de divorcio o separaci\u00f3n personal se dicta con fundamento en la interrupci\u00f3n prolongada de la convivencia, sin analizar la culpabilidad de los c\u00f3nyuges, ninguno de ellos tendr\u00e1 derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separaci\u00f3n de hecho\u201d23. <\/p>\n
Lo relevante de la anterior doctrina jurisprudencial, es el efecto declarativo de las decisiones consecuenciales de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, trat\u00e1ndose de la separaci\u00f3n de hecho o personal de los casados, en el sentido de no incluirse en la masa partible los bienes adquiridos por uno u otro luego del rompimiento de la vida matrimonial, teniendo efectos retroactivos a la fecha de acaecimiento de la ruptura, salvo excepciones legales. <\/p>\n
Ese Derecho argentino, hoy por esa misma senda, pero de una manera m\u00e1s certera, consciente de la injusticia que pod\u00eda abrigarse, cuando se desconoce la data cierta o real de la separaci\u00f3n definitiva e irrevocable de conformidad con el art 475 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, actualmente vigente, Ley 26.994 del 7 de octubre del 2014, fij\u00f3 varias hip\u00f3tesis para la extinci\u00f3n de la comunidad de bienes, un tanto similares a las de nuestro ordenamiento. A prop\u00f3sito de la conclusi\u00f3n o extinci\u00f3n de la comunidad por la separaci\u00f3n de hecho definitiva e irrevocable, como momento de la extinci\u00f3n expl\u00edcitamente expone y defiende la aplicaci\u00f3n de los efectos retroactivos de la declaraci\u00f3n en dos instantes. En una primera hip\u00f3tesis consignada en el inciso primero regula: \u201cLa anulaci\u00f3n del matrimonio, el divorcio o la separaci\u00f3n de bienes producen la extinci\u00f3n de la comunidad con efecto retroactivo al d\u00eda de la notificaci\u00f3n de la demanda o de la petici\u00f3n conjunta de los c\u00f3nyuges\u201d24. <\/p>\n
La segunda hip\u00f3tesis del nuevo ordenamiento argentino, es mucho m\u00e1s expl\u00edcita y contundente, y mutatis mutandis, se relaciona directamente con el caso aqu\u00ed expuesto a la Corte, al postular que la sociedad de gananciales directamente se da por extinguida en forma retroactiva a la fecha de la separaci\u00f3n efectiva o real, cuando expresa: \u201cSi la separaci\u00f3n de hecho sin voluntad de unirse precedi\u00f3 a la anulaci\u00f3n del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al d\u00eda de esa separaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
Ese legislador, en este \u00faltimo punto, reproduce y mejora sin condici\u00f3n alguna, la regla 1306 del anterior C\u00f3digo Civil argentino, que plasmaba: \u201c(\u2026) producida la separaci\u00f3n de hecho de los c\u00f3nyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separaci\u00f3n de hecho aumentaron el patrimonio del no culpable\u201d. <\/p>\n
El Derecho mexicano tampoco ha ignorado la cuesti\u00f3n. Tiene una normatividad amplia sobre la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, en lo tocante con los efectos retroactivos de la nulidad. El C\u00f3digo Civil Federal, en vigor a partir del 1\u00ba de septiembre de 1932, en el Libro Primero \u201cDe las Personas\u201d, en el art\u00edculo 196 enfrenta el problema: \u201cEl abandono injustificado por m\u00e1s de seis meses del domicilio conyugal por uno de los c\u00f3nyuges, hace cesar para \u00e9l, desde el d\u00eda del abandono, los efectos de la sociedad conyugal en cuanto le favorezcan; \u00e9stos no podr\u00e1n comenzar de nuevo sino por convenio expreso\u201d25. <\/p>\n
Seg\u00fan lo razonado, en el derecho comparado, con relaci\u00f3n al problema planteado, en algunos de los ordenamientos m\u00e1s prominentes ya han resuelto la inquietud que ocupa el asunto materia de juzgamiento siguiendo la fecha cierta de la separaci\u00f3n definitiva e irrevocable de hecho. De esos ordenamientos se puede inferir que en pos de hacer real el momento de la separaci\u00f3n, posibilitan establecer la data cierta de la separaci\u00f3n efectiva y definitiva de los contrayentes, convirtiendo en obligaci\u00f3n del juez, investigar la fecha cierta de la separaci\u00f3n efectiva, para que la decisi\u00f3n no sea meramente formal o nominalista, sino justa y real, excluyendo toda forma de enriquecimiento injusto. <\/p>\n
4.3.5. Como colof\u00f3n de este ejercicio comparatista, la tesis que pareciera razonable en nuestro medio de la subsistencia formal de la sociedad conyugal desconociendo la verdadera y real fecha de separaci\u00f3n de los c\u00f3nyuges, hoy encierra evidentes injusticias, que el Estado Constitucional y Social de Derecho no puede aplaudir, por la carencia de ayuda, auxilio, solidaridad, socorro mutuos, comunidad de intereses, cuando la pareja o los consortes est\u00e1n del todo separados f\u00e1cticamente y entrelazados por un convenio meramente ideal y formal, ajeno a la realidad y a la buena fe, y a la aut\u00e9ntica justicia material, por carencia de esfuerzo rec\u00edproco como elemento axial del r\u00e9gimen econ\u00f3mico social. <\/p>\n
El derecho positivo nacional, expressis verbis, no contiene regulaci\u00f3n sobre las consecuencias econ\u00f3micas de la separaci\u00f3n de cuerpos de hecho de los consortes por m\u00e1s de dos a\u00f1os, simplemente la contempla no solo como causal de divorcio, sino tambi\u00e9n de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal. Al fin de cuentas los motivos de disoluci\u00f3n del matrimonio sirven para extinguir la sociedad de bienes. <\/p>\n
La jurisprudencia, tampoco ha se\u00f1alado en forma directa esos efectos, pero si ha dejado entrever que los bienes en cabeza de los c\u00f3nyuges, adquiridos entre la separaci\u00f3n de hecho y la disoluci\u00f3n judicial del matrimonio entran a conformar la masa de la sociedad conyugal. <\/p>\n
Por ejemplo, al decir que \u201c(\u2026) aunque uno de los consortes probare que el otro en nada colabor\u00f3 a la formaci\u00f3n del haber social, ambos tendr\u00e1n derecho igual para que el acervo social l\u00edquido se les adjudique por mitades (\u2026)\u201d26. La ausencia de esfuerzo rec\u00edproco, tambi\u00e9n incluye el caso de la comprobada separaci\u00f3n de hecho de los consortes. <\/p>\n
Visto, por lo tanto, ante ese conflicto socio jur\u00eddico, m\u00faltiples razones compelen otorgar contenido material y eficaz al numeral 8 del art\u00edculo 6 de la Ley 25 de 1992, que modific\u00f3 el art\u00edculo 154 del C\u00f3digo Civil, cuando por virtud de la separaci\u00f3n de hecho permanente y definitiva da lugar a la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, aunado a razones de justicia, de buena fe, como para prevenir enriquecimientos torticeros. <\/p>\n
4.3.6. El tratamiento igualitario que debe confer\u00edrsele al compa\u00f1ero permanente en asuntos del estado civil, relaciones personales y patrimoniales cuando su par no ha disuelto formalmente un v\u00ednculo matrimonial preexistente: <\/p>\n
Incumbe aplicar el principio de igualdad en el evento que su actual pareja no haya disuelto un matrimonio anterior, porque trat\u00e1ndose de la familia un valor jur\u00eddico a proteger, no es constitucionalmente admisible privilegiar un tipo de uni\u00f3n espec\u00edfica al momento de definir qui\u00e9n tiene derecho sobre los bienes o activos adquiridos durante la nueva convivencia luego de darse una separaci\u00f3n permanente y definitiva entre casados solemnemente. <\/p>\n
Si bien el art\u00edculo 1795 del C\u00f3digo Civil establece a favor de la sociedad conyugal, una presunci\u00f3n de dominio universal sobre todos los bienes que pertenezcan a cualquiera de los c\u00f3nyuges, tal supuesto s\u00f3lo podr\u00e1 quebrarse si dicho v\u00ednculo fue disuelto. <\/p>\n
La norma supone, ante la existencia de una sociedad patrimonial de hecho27, que esta no podr\u00e1 tener ning\u00fan efecto o reconocimiento si no se ha disuelto judicial o notarialmente la anterior. Aceptar esa interpretaci\u00f3n, impl\u00edcitamente edifica una presunci\u00f3n de derecho, contraria al numeral 8 del art\u00edculo 6 de la Ley 25 de 1992, al Estado Constitucional, a la equidad y patrocinar la iniquidad. <\/p>\n
De tal modo, si alguno de los compa\u00f1eros permanentes se encuentra casado y por incuria o dolo no ha disuelto una sociedad conyugal preexistente, y esta absorbe todos los bienes producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los compa\u00f1eros, se abriga una discriminaci\u00f3n y una injusticia del v\u00ednculo solemne sobre el consensual, y se propicia un enriquecimiento sin causa. <\/p>\n
Debe existir, entonces, razonabilidad al momento de definir la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del o de la compa\u00f1era permanente que junto a su pareja contribuy\u00f3 a formar un patrimonio, aun cuando \u00e9sta no haya disuelto las nupcias previas, pues en asuntos de familia, la regla interpretativa imperante debe ser el criterio material, el cual corresponde a la convivencia efectiva al momento de forjarse una masa de bienes, y no el formalista, relacionado con el matrimonio vigente pero desligado de facto28; empero, se insiste, su ruptura debe ser con car\u00e1cter permanente y definitiva o indefinida e irrevocable. <\/p>\n
Lo antelado conduce a determinar que todas las prerrogativas y obligaciones patrimoniales que el C\u00f3digo Civil establece a favor de los contrayentes unidos en matrimonio sean aplicables, en pie de igualdad29, a las que conviven sin necesidad de pregonar una presunci\u00f3n de derecho inexpugnable por la existencia del v\u00ednculo contractual solemne30. <\/p>\n
Ante la simetr\u00eda de trato para las instituciones del matrimonio y la uni\u00f3n marital de hecho, en el subj\u00fadice debe considerarse la posibilidad de establecer la prevalencia del derecho patrimonial de la uni\u00f3n marital de hecho sobre el de la sociedad conyugal al comprobarse que a partir del comienzo y consolidaci\u00f3n de una masa de bienes, (i) subsiste el v\u00ednculo matrimonial pero no hay vida permanente de casados por causa de la separaci\u00f3n de hecho, por sustracci\u00f3n de la \u201cconvivencia, apoyo y soporte mutuo\u201d; (ii) al demostrarse que emergi\u00f3 una convivencia entre los compa\u00f1eros permanentes en forma estable formando tambi\u00e9n una comunidad familiar singular. (iii) Los hechos tienen la virtualidad de quebrar una presunci\u00f3n te\u00f3rica de pervivencia del v\u00ednculo, cuando la convivencia se ha roto o hubo separaci\u00f3n de hecho definitiva o irrevocable entre casados formalmente. <\/p>\n
Lo anterior halla venero por la evidente desproporci\u00f3n generada por la presunci\u00f3n expresada en el art\u00edculo 1795 del C\u00f3digo Civil, pues dicho supuesto hermen\u00e9utico discrimina y pone en clara inferioridad el v\u00ednculo familiar nacido de forma natural en relaci\u00f3n con el nacido mediante v\u00ednculos jur\u00eddicos o del acto jur\u00eddico matrimonial. <\/p>\n
La anotada subregla, claro est\u00e1, deber\u00e1 aplicarse siempre y cuando la compa\u00f1era permanente demuestre los requisitos del art\u00edculo 2 de la Ley 54 de 1990, y no se configure impedimento legal alguno para contraer matrimonio, moder\u00e1ndose para tal efecto, dadas las circunstancias en causa, el requisito adicional atinente a que la sociedad conyugal anterior haya sido disuelta f\u00e1cticamente en forma definitiva antes de la fecha en que se inici\u00f3 la uni\u00f3n marital de hecho, sino, la respuesta habr\u00eda que buscarla en los efectos econ\u00f3micos derivados de las relaciones concubinarias31 o de las uniones de hecho at\u00edpicas. <\/p>\n
Lo expuesto se justifica porque a la luz del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, debe ampararse la existencia de una familia, que puede crearse no solo por v\u00ednculos jur\u00eddicos sino tambi\u00e9n naturales, mereciendo id\u00e9ntica protecci\u00f3n; y porque el objetivo que persigue el reconocimiento de los derechos patrimoniales del compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente consiste en garantizarle que los bienes que ayud\u00f3 a forjar junto a su pareja, los cuales fueron producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos, no ingresar\u00e1n a la sociedad conyugal preexistente, pues esta no puede obtener un beneficio econ\u00f3mico que no es producto de la acci\u00f3n laboriosa ni de la intenci\u00f3n leg\u00edtima de hacer vida marital de los casados solemnemente, pues ya no conviven materialmente. <\/p>\n
La ponderaci\u00f3n se realiza en ciertos casos donde se presentan colisiones entre principios o derechos superiores del mismo nivel, en las cuales no resultan posible dirimirlos a trav\u00e9s de la subsunci\u00f3n de las normas con estructura de reglas, pues la antinomia de estas se resuelve mediante los criterios de jerarqu\u00eda, temporalidad y especialidad33. <\/p>\n
El principio de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: (i) la adecuaci\u00f3n de los medios escogidos para la consecuci\u00f3n del objetivo perseguido; (ii) la necesidad de la utilizaci\u00f3n de esos medios para su logro (esto es, que no exista otro recurso que pueda conducir a lograr el cometido y se sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de tales caminos); y (iii) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y resultado; es decir, que el principio satisfecho por el logro de este cometido no sacrifique otros constitucionalmente m\u00e1s importantes34. <\/p>\n
4.3.8 En el asunto, la problem\u00e1tica supera la mera subsunci\u00f3n de los hechos frente a los art\u00edculos 1795 del C\u00f3digo Civil y 2 de la Ley 54 de 1990 (modificado por el art. 1, Ley 979 de 2005), en tanto, la discusi\u00f3n trasciende a una disputa entre derechos fundamentales. <\/p>\n
Considerando sus caracter\u00edsticas y pruebas, el conflicto de derechos est\u00e1 compuesto por el mismo derecho en cabeza de la c\u00f3nyuge y la compa\u00f1era permanente, esto es, el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.) en perspectiva con protecci\u00f3n del derecho a la de la familia (art. 42 C.P.), pero en dos dimensiones distintas: una formal (amparo patrimonial de la c\u00f3nyuge al salvaguardar la sociedad conyugal), y otra sustantiva o material (resguardo econ\u00f3mico de la compa\u00f1era permanente al garantizar la sociedad patrimonial de hecho). <\/p>\n
Significa que, en el subj\u00fadice, prima facie, subsiste un trato desigual entre las normas que regulan el patrimonio social del matrimonio y la uni\u00f3n marital de hecho, en tanto, el segundo no puede existir sin la disoluci\u00f3n del primero. <\/p>\n
Partiendo entonces de que el objetivo perseguido por la anotada diferencia de trato no se justifica, pues si bien busca evitar la concurrencia de sociedades conyugales y patrimoniales de hecho, que en stricto sensu no lo habr\u00eda cuando ocurre la separaci\u00f3n permanente y definitiva de los c\u00f3nyuges, tal aspecto es desproporcionado porque con el prop\u00f3sito de evitar la coexistencia de ambos patrimonios se sacrifican los derechos de los compa\u00f1eros a la protecci\u00f3n de su patrimonio conjunto. <\/p>\n
Casos como el presente entra\u00f1a discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero, porque so pretexto de defender la existencia ideal del matrimonio, se desconocen los derechos de la compa\u00f1era permanente de la nueva uni\u00f3n emergida de los hechos para proteger los generados del matrimonio, de quien materialmente no otorga socorro y ayuda mutua al antiguo exc\u00f3nyuge. <\/p>\n
Adem\u00e1s, no existen motivaciones constitucionales objetivas que justifiquen la consecuencia jur\u00eddica mencionada, seg\u00fan la cual, no se reconoce la sociedad patrimonial, cuando al menos uno de los compa\u00f1eros no haya disuelto su sociedad conyugal preexistente, por cuanto el reconocimiento es requisito esencial de su resguardo como patrimonio com\u00fan de la familia originada en una uni\u00f3n de hecho. <\/p>\n
Si el asunto no pudiera verse en esa perspectiva, razones de justicia nutren como esencia la racionalidad de la soluci\u00f3n prohijada por esta Corte, porque como tambi\u00e9n se insinu\u00f3, se evita as\u00ed el enriquecimiento injustificado de patrimonios. <\/p>\n
4.4. En ese orden de ideas, resulta propicia la oportunidad para precisar y dejar sentado que los bienes adquiridos por cualquiera de los c\u00f3nyuges con posterioridad a la separaci\u00f3n de hecho definitiva e irrevocable, carecen de la connotaci\u00f3n de sociales. La raz\u00f3n de esto estriba en que en el interregno no puede hablarse de sociedad conyugal por ausencia de causa. <\/p>\n
4.4.1. La convivencia marital de los c\u00f3nyuges, en efecto, es el fundamento de la comunidad de gananciales, en cuanto posibilita materializar el socorro, la ayuda y trabajo rec\u00edproco, dirigido a solventar las contingencias \u00ednsitas en el desarrollo de la relaci\u00f3n familiar, al margen de la forma como cada uno concurre a ese prop\u00f3sito. <\/p>\n
Los bienes se califican como gananciales, en la medida en que los c\u00f3nyuges viven juntos y forman una unidad de esp\u00edritu y colaboraci\u00f3n. En la separaci\u00f3n de hecho duradera, definitiva y permanente, el mutuo esfuerzo y trabajo desaparece, y como corolario ineluctable, la marcaci\u00f3n de sociales de los respectivos haberes adquiridos por los consortes, al quebrarse su sustrato, esto es, la comunidad de vida. M\u00e1s all\u00e1 de lo jur\u00eddico; \u00bfdeviene \u00e9tico y razonable, sostener criterio diverso? <\/p>\n
Cesada la convivencia matrimonial, ninguno de los c\u00f3nyuges tiene legitimaci\u00f3n para beneficiarse de los bienes que no han contribuido a formar. Lo contrario, implica desconocer el principio de la buena fe, as\u00ed como la realidad social, con manifiesto abuso del derecho, pues no resulta \u00e9tico o moral participar de algo que no se ayud\u00f3 a construir, nada de lo cual permite una lectura legal y constitucional. <\/p>\n
Acreditada la separaci\u00f3n de hecho definitiva e irrevocable de los c\u00f3nyuges, esto trae consigo, la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, faltando entonces la decisi\u00f3n judicial que tendr\u00e1 efectos retroactivos a la data cierta demostrada de la separaci\u00f3n de hecho definitiva y permanente. En otras palabras, la sentencia judicial que con fundamento en la separaci\u00f3n judicial o de hecho disuelve el matrimonio, con efectos en la terminaci\u00f3n de la comunidad de bienes, no se torna determinante en t\u00e9rminos constitutivos, por la pot\u00edsima raz\u00f3n de que esa extinci\u00f3n ya ha ocurrido, de ah\u00ed que, en el campo patrimonial, una decisi\u00f3n de esa naturaleza solo es declarativa, cuya nota caracter\u00edstica, como se sabe, es constatar y reconocer un hecho desde siempre (efectos ex tunc), amparado en el ordenamiento (art\u00edculo 6\u00ba, numeral 8\u00ba de la Ley 25 de 1992), cuando se trata de dar certeza del momento en que se considera ocurri\u00f3 la disoluci\u00f3n de la sociedad de bienes. <\/p>\n
4.4.2. En el campo patrimonial, por tanto, la sentencia de divorcio de los matrimonios civiles o de cesaci\u00f3n de efectos civiles de los religiosos, edificada en la causal de separaci\u00f3n judicial o de hecho de los c\u00f3nyuges por m\u00e1s de dos a\u00f1os, tienen efecto retroactivo a la fecha de suceder la separaci\u00f3n definitiva, inclusive en el campo personal. Esto \u00faltimo, as\u00ed lo asent\u00f3 esta Corporaci\u00f3n al ver en la uni\u00f3n marital de hecho un verdadero \u201cestado civil\u201d: <\/p>\n
\u201c(\u2026) [A]l margen de que pueda surgir la sociedad patrimonial, no escapa a la Corte que, en ciertos casos, como cuando uno de los integrantes de la pareja, o ambos, tiene vivo un matrimonio anterior, puede confluir la condici\u00f3n de casado con el de compa\u00f1ero permanente. Esto, empero, no atenta contra el principio de la indivisibilidad del estado civil, porque la fuente ontol\u00f3gica de una y otra situaci\u00f3n es distinta, y porque (\u2026) los mismos hechos hacen que la uni\u00f3n marital tenga la virtud de establecer o modificar el estado civil de quienes hacen parte de ella\u201d35. <\/p>\n
No se remite a duda, entonces, que la cesaci\u00f3n definitiva e irrevocable de la vida matrimonial de los consortes, modifica, por s\u00ed, el estado civil de casados, raz\u00f3n por la cual un fallo judicial de disoluci\u00f3n del matrimonio civil o de cesaci\u00f3n de los efectos civiles del religioso, espetado al abrigo de la comentada causal, no hace m\u00e1s que reconocer esa precisa circunstancia desde cuando tuvo ocurrencia, al punto que tambi\u00e9n habilita, supuestos ciertos hechos, para desvirtuar la presunci\u00f3n de paternidad leg\u00edtima. <\/p>\n
4.5. Frente a lo discurrido, en el subj\u00fadice, ninguno de los cinco cargos formulados est\u00e1 llamado a prosperar, porque en el evento de ser evidentes los errores probatorios enrostrados, de todos modos, no tendr\u00edan incidencia alguna en el fallo absolutorio espetado por el Tribunal. <\/p>\n
En efecto, la legitimaci\u00f3n de Fanny Pe\u00f1a de Monsalve, como socia conyugal de Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides, la enarbola sobre la base de que el inmueble materia de la controversia, tiene la connotaci\u00f3n de social. <\/p>\n
Lo anterior, sin embargo, no es cierto, porque como fue explicitado al inicio de las consideraciones, desde el mismo libelo incoativo del proceso qued\u00f3 plenamente acreditado que el susodicho bien fue adquirido por Monsalve Benavides, despu\u00e9s de ocho a\u00f1os de haberse separado de hecho de su esposa. <\/p>\n
En consecuencia, como se trata de un activo que califica como propio del susodicho codemandado, la actora, carece de legitimaci\u00f3n sustancial para demandar, con relaci\u00f3n al contrato de compraventa controvertido, la simulaci\u00f3n absoluta o relativa (cargo primero) y la lesi\u00f3n enorme (cargo segundo y tercero). <\/p>\n
Igualmente, por cuanto las consecuencias derivadas del art\u00edculo 1824 del C\u00f3digo Civil, solo tienen lugar cuando dolosamente se oculta o distrae \u201calguna cosa de la sociedad\u201d, cuesti\u00f3n que, por lo dicho, no es el caso (cargo quinto). <\/p>\n
Del mismo modo, porque descartada la calidad de social del bien, resulta claro, no pudo enajenarse a Clementina Barriga Manrique, cosa ajena, de ah\u00ed que, a la disuelta sociedad conyugal, el contrato de compraventa impugnado le es oponible (cargo cuarto). <\/p>\n
En suma, al margen de la argumentaci\u00f3n del Tribunal, la decisi\u00f3n contenida en la parte resolutiva de la providencia impugnada, seguir\u00eda siendo la misma. <\/p>\n
4.6. El recurso de casaci\u00f3n, en consecuencia, en su contexto, resulta infundado, raz\u00f3n por la cual se debe condenar en costas a la demandante recurrente, advirtiendo que en la tasaci\u00f3n de las agencias en derecho se tendr\u00e1 en cuenta que al mismo se opuso su contraparte. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la Ley, no casa la sentencia de 27 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por Fanny Pe\u00f1a de Monsalve contra Clementina Barriga Manrique y Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides. <\/p>\n
Las costas en casaci\u00f3n corren a cargo de la recurrente. En la liquidaci\u00f3n, incl\u00fayase la suma de seis millones de pesos ($6\u2019000.000), por concepto de agencias en derecho. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y cumplido lo anterior, devu\u00e9lvase el expediente a la oficina de origen. <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
(Presidente de la Sala) <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
(Con salvamento de voto) <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
(Con aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
(Con aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO <\/p>\n
Radicado n\u00b0. 11001-31-03-037-2008-00141-01 <\/p>\n
Con todo respeto por el Magistrado Ponente y por quienes acompa\u00f1aron el proyecto que fue aprobado por esta Sala Civil en sesi\u00f3n del 29 de abril de 2021, me permito sustentar mi SALVAMENTO DE VOTO, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
Considero que el proyecto aprobado se fue por las ramas en las causales invocadas y dej\u00f3 de analizar de fondo su contenido para solazarse en disquisiciones subjetivas que nada ten\u00edan que ver con el objeto del proceso, pues se observa m\u00e1s inter\u00e9s del ponente en poner sobre el tapete cuestiones que para \u00e9l son novedosas y vanguardistas, aunque nada tengan que aportar a la decisi\u00f3n del litigio en cuesti\u00f3n. <\/p>\n
Obs\u00e9rvese c\u00f3mo sin ninguna utilidad se discute en la providencia aprobada sobre la iniciaci\u00f3n y terminaci\u00f3n de la vigencia de la sociedad conyugal, lo que permite reclamar sobre la inutilidad de la doctrina que se viene proponiendo que lo \u00fanico que puede traer es dificultades y enredos a la instituci\u00f3n de la sociedad conyugal, y por ende a su similar la sociedad patrimonial, por cuanto la que en el proyecto se denomina la antigua doctrina, no es m\u00e1s que un esfuerzo explicativo de la doctrina para que la comunidad entendiera como, funcionaba la libre administraci\u00f3n de los bienes por aquel de los c\u00f3nyuges que fuera titular de los mismos y en raz\u00f3n a que la sociedad conyugal, por no ser persona jur\u00eddica, no era propietaria jur\u00eddicamente de ning\u00fan bien. <\/p>\n
Pero nunca, salvo los malos entendidos, ha podido afirmarse que la sociedad conyugal solo nace con su disoluci\u00f3n. Solo que a partir del matrimonio aquella se forma con los bienes que aportan los c\u00f3nyuges o cualquiera de ellos y los que adquiridos durante la existencia del matrimonio tiene el car\u00e1cter de sociales de acuerdo con la ley, pero que su administraci\u00f3n y disposici\u00f3n durante el matrimonio siguen en cabeza de quien es titular del bien, no de manera omn\u00edmoda sino en forma responsable, hasta el punto de que al disolverse la sociedad los c\u00f3nyuges se deben recompensas e indemnizaciones. Eso confirma lo dicho en el art\u00edculo 1774 del c\u00f3digo civil, no de ahora sino desde siempre, que, \u201cA falta de pacto escrito se entender\u00e1, por el mero hecho del matrimonio, contra\u00edda la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este t\u00edtulo.\u201d <\/p>\n
Lo anterior indica claramente es que el pretendido cambio jurisprudencial y doctrinario que considera nacida la sociedad conyugal desde el matrimonio y no desde su disoluci\u00f3n, es una mera ilusi\u00f3n, pues siempre ha sido as\u00ed. Lo que pasa es que los doctrinantes y profesores principalmente, y para que se entendiera la figura de la universalidad que solo se forma, y eso si es cierto, cuando entra en el estado de liquidaci\u00f3n, tra\u00edan la expresi\u00f3n \u201cnace para morir\u201d, pero no para indicar que solo all\u00ed se formaba sino para se\u00f1alar cuando se pod\u00eda concretar qu\u00e9 bienes entraban en la universalidad de la que eran titulares los c\u00f3nyuges, entendiendo \u00e9sta solo en los bienes que adquir\u00edan la calidad de sociales, porque pod\u00eda haber algunos o incluso todos, que fueran propios del c\u00f3nyuge y no de la sociedad conyugal, bien por su tiempo de adquisici\u00f3n, por su origen o causa, o por exclusi\u00f3n en capitulaciones. <\/p>\n
Se est\u00e1 tratando de acomodar una teor\u00eda como si fuera nueva cuando todo corresponde a la tradici\u00f3n jur\u00eddica del pa\u00eds, aunque s\u00ed puede llevar a malos entendidos en asuntos como la legitimaci\u00f3n en la causa para atacar los actos de los c\u00f3nyuges administradores, como ya ha ocurrido, poniendo dificultades a la libre administraci\u00f3n y libre circulaci\u00f3n de los bienes, en una interpretaci\u00f3n que es contra legem, porque es la misma ley la que autoriza a cada titular de los bienes a administrarlos de manera libre pero responsable, y la soluci\u00f3n en caso de no serlo, la sanci\u00f3n es la responsabilidad por los hechos contrarios a esa buena fe o las recompensas que la misma ley ha creado. <\/p>\n
De otro lado, se quiere tambi\u00e9n introducir una doctrina nueva, tambi\u00e9n contra legem, y es pretender que con la separaci\u00f3n de hecho se produce autom\u00e1ticamente la disoluci\u00f3n e incluso la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, y as\u00ed se afirma que al haber adquirido el bien objeto de ataque en este proceso, unos ocho a\u00f1os despu\u00e9s de la separaci\u00f3n de hecho, ya se trataba de un bien propio del marido, y que por lo tanto no exist\u00eda inter\u00e9s de la demandante para reclamar sobre los actos dispositivos llevados a cabo respecto del inmueble, posici\u00f3n insostenible, salvo con la discutible alegaci\u00f3n de que los procesos de divorcio, de separaci\u00f3n de cuerpos o de bienes que tienen como causal la \u201cseparaci\u00f3n de hecho entre los c\u00f3nyuges que ha perdurado por m\u00e1s de dos a\u00f1os\u201d son de car\u00e1cter meramente declarativo, lo cual es totalmente err\u00f3neo, pues el juez no declara el divorcio sino que lo decreta. Su car\u00e1cter es constitutivo, o si se quiere declarativo constitutivo, pues declara la existencia de la causal, pero ordena o decreta su consecuencia dando lugar a la constituci\u00f3n de un nuevo estado civil en el primer caso, a un estado de vida separada en forma legal en el segundo, o de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal en el \u00faltimo, efecto que encontramos adem\u00e1s como consecuencia obligada en los tres procesos. <\/p>\n
En Colombia pues, por mandato legal, la sociedad conyugal que nace por el solo hechos del matrimonio, subsiste hasta que se disuelva por cualquiera de las causas legales, unas de hecho como la muerte y otras que requieren sentencia judicial, como es el caso de la separaci\u00f3n de hecho, la cual no opera autom\u00e1ticamente como se dice en la sentencia, sino que se da cuando el juez decreta uno de los hechos que disuelven dicha sociedad. <\/p>\n
Tampoco puede exigirse para la sociedad conyugal el aporte o la participaci\u00f3n de ambos c\u00f3nyuges en la consecuci\u00f3n de los bienes como se dice en la providencia, pues debe entenderse que a pesar de que el matrimonio tiene como fines la ayuda y el socorro mutuo, el hecho de que los aportes provengan de uno solo de los c\u00f3nyuges no hacen imposible el nacimiento de dicha comunidad de bienes, pues aportar uno es una obligaci\u00f3n del acto matrimonial ni la ayuda se considera un elemento de la esencia de dicho acto. Aunque los bienes provengan de uno solo de ellos, la sociedad se forma por el mero hecho del matrimonio. <\/p>\n
Por eso tampoco es v\u00e1lido el argumento tra\u00eddo de la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola sobre la inexistencia de participaci\u00f3n en la adquisici\u00f3n de los bienes por uno de los c\u00f3nyuges, porque en la ley colombiana no se exige esa participaci\u00f3n. En esa medida no es cierto lo dicho sobre la naturaleza de bien propio del inmueble objeto de las pretensiones. Pero adem\u00e1s, esa no fue la raz\u00f3n de la sentencia y por eso las alegaciones no sustentan ninguna decisi\u00f3n de esta sala ni van a favor ni en contra de los decidido por el Tribunal que se bas\u00f3 solamente en el an\u00e1lisis de la existencia o inexistencia de las pruebas simulatorias. <\/p>\n
Por esa raz\u00f3n no puedo acompa\u00f1ar la decisi\u00f3n tomada, pues considero que no analiz\u00f3 las causales invocadas por distraerse en disquisiciones alejadas de lo verdaderamente concluyente. Obs\u00e9rvese que si a los recurrentes se les exige que sus alegaciones se dirijan concretamente sobre los hechos y las pruebas que sustentan las decisiones, con mayor raz\u00f3n a los jueces se les exige que su motivaci\u00f3n sea conducente y concluyente sin alejarse en teor\u00edas que creyendo ser novedosas no aportan nada al problema jur\u00eddico y f\u00e1ctico planteado a la administraci\u00f3n de justicia. <\/p>\n
En este caso se decidi\u00f3 no casar, pero en el fondo un lector desprevenido de la sentencia, lo \u00fanico que podr\u00e1 encontrar en ella es que se plantean unas cr\u00edticas a la doctrina imperante denomin\u00e1ndola obsoleta y se propone una visi\u00f3n diferente, pero partiendo de unos conceptos procesales y sustanciales errados y con pretensiones de ser modificatorios de la doctrina legal probable y de la jurisprudencia imperante, razones que no comparto y por eso salvo mi voto. <\/p>\n
ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 11001-31-03-037-2008-00141-01 <\/p>\n
Con el respeto acostumbrado, brevemente expreso las razones que me separan de las consideraciones expuestas en el fallo para concluir que la sociedad conyugal deja de existir desde que los esposos se separan de hecho definitivamente. <\/p>\n
1. La Sala concluy\u00f3 que la aplicaci\u00f3n de las normas que regulan el litigio conduce a \u00abpuros formalismos\u00bb que sacrificar\u00edan la equidad, la justicia y la buena fe. Por tanto, enmarc\u00f3 la controversia en el supuesto enfrentamiento de derechos fundamentales, lo cual impon\u00eda emplear el principio de proporcionalidad y utilizar la metodolog\u00eda de la ponderaci\u00f3n. Esto la llev\u00f3 a concluir que: <\/p>\n
\u2026la separaci\u00f3n de \u201ccuerpos\u201d tanto \u201cjudicial\u201d como de \u201checho\u201d de los consortes superior al lapso aludido, disuelve tambi\u00e9n de hecho la sociedad conyugal, independientemente de que posteriormente mediante providencia judicial, con fundamento en la separaci\u00f3n de hecho, se declare el divorcio\u2026 <\/p>\n
2. El epicentro de la presente aclaraci\u00f3n radica en que la Corte pod\u00eda negar los cargos casacionales y llegar al mismo resultado resolutivo, sin hacer a un lado las disposiciones jur\u00eddicas aplicables ni anunciar la t\u00e9cnica de la ponderaci\u00f3n que, en todo caso, no desarroll\u00f3. Para ello, la Sala no ten\u00eda que separarse del imperio de la ley que como \u00abM\u00e1ximo Tribunal de la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria\u00bb y \u00abtribunal de casaci\u00f3n\u00bb debe acatar (arts. 230, 234 y 235 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), como se expone en lo sucesivo. <\/p>\n
En efecto, el matrimonio vivifica una sociedad conyugal, salvo cuando los contrayentes estipulan capitulaciones (art. 1774 del C\u00f3digo Civil); tal universalidad de bienes se disolver\u00e1, entre otras causas, por la ejecutoria de la sentencia de divorcio donde se reconoce alguno de los motivos taxativamente previstos por la ley (art. 160 ibidem). As\u00ed, las nupcias y la sociedad que se forma entre los c\u00f3nyuges se disuelve \u00abpor divorcio judicialmente decretado\u00bb (canon 152 ejusdem), sin que sea suficiente que se presente en el mundo exterior uno de los supuestos de hecho que permiten el aniquilamiento definitivo de la uni\u00f3n, pues los efectos de \u00e9l ocurren con el fallo judicial. <\/p>\n
Esto se traduce en que resulta ineludible demostrar en un plenario alguna de las causales de divorcio, como es el caso de \u00abla separaci\u00f3n de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por m\u00e1s de dos a\u00f1os\u00bb (art. 154 #8 ibid), para que se considere extinguido no s\u00f3lo el v\u00ednculo marital sino tambi\u00e9n la sociedad conyugal. <\/p>\n
La conclusi\u00f3n preliminar es s\u00f3lida: de acuerdo con el ordenamiento sustancial objetivo, la separaci\u00f3n de los contrayentes que a\u00fan no se ha reconocido judicialmente no pone fin al matrimonio ni a la sociedad conyugal. Concluir lo contrario significa aplicar un razonamiento que podr\u00eda resultar conveniente pero ajeno a las normas jur\u00eddicas que, adem\u00e1s, son claras y se encuentran en pleno vigor. <\/p>\n
Sin embargo, la vigencia de la sociedad conyugal no impone de manera absoluta que la integridad de los bienes en cabeza de los c\u00f3nyuges siempre haga parte de la misma. Para evitar que eso suceda, la ley consagr\u00f3 una presunci\u00f3n relativa, derrotable, legal o iuris tantum de que \u00abtodas las especies, cr\u00e9ditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los c\u00f3nyuges al tiempo de disolverse la sociedad\u00bb le pertenecen a la primera \u00aba menos que aparezca o se pruebe lo contrario\u00bb (art. 1795 del C.C.). Obs\u00e9rvese que se trata de una deducci\u00f3n rebatible (y no de derecho), pues su propio contenido as\u00ed lo establece. <\/p>\n
Precisamente, los hechos probados seg\u00fan la sentencia rebat\u00edan la mencionada presunci\u00f3n y, a su vez, hac\u00edan innecesario que la Sala anunciara una ponderaci\u00f3n de garant\u00edas fundamentales -que en todo caso no desarroll\u00f3- para evitar supuestos \u00abformalismos\u00bb. Esto es as\u00ed porque, si bien Fanny Pe\u00f1a y Jes\u00fas Monsalve contrajeron matrimonio, se separaron de hecho y definitivamente alrededor de la \u00e9poca en que el segundo conform\u00f3 una uni\u00f3n marital con Clementina Barriga, y, en vigencia de este \u00faltimo v\u00ednculo, \u00e9l adquiri\u00f3 el inmueble objeto de la controversia. <\/p>\n
Como puede verse, la sociedad conyugal no dej\u00f3 de existir desde que Fanny y Jes\u00fas se separaron de hecho; eso es claro porque as\u00ed lo imponen las normas jur\u00eddicas aplicables. Sin embargo, tambi\u00e9n es indiscutible que desde la separaci\u00f3n Fanny y Jes\u00fas dejaron de hacer aportes econ\u00f3micos, de ayuda y socorro mutuos a lo que fue su proyecto de vida en com\u00fan, lo cual desvirtuaba por completo la presunci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 1795 del C\u00f3digo Civil. Sin embargo, la Sala opt\u00f3 por seguir otro camino exento de \u00abformalismos\u00bb, en vez de desarrollar esta opci\u00f3n argumentativa, plausible y, sobre todo, amparada en el imperio de la legalidad. <\/p>\n
3. Comoquiera \u00abque en estos d\u00edas calificar a un juez\u2026 de formalista est\u00e1 lejos de ser un cumplido, no est\u00e1 del todo claro qu\u00e9 es ser un formalista o, simplemente, qu\u00e9 es lo malo de serlo\u00bb. En ese contexto, vale la pena recordar que la aplicaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas vigentes, claras y ajustadas a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica resguarda valores deseables en un estado social de derecho, tales como la predictibilidad de las decisiones judiciales, el respeto del derecho a la igualdad de los usuarios de la administraci\u00f3n de justicia y la seguridad jur\u00eddica que puede verse minada por la discrecionalidad absoluta36. <\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo consignados los motivos que en esta oportunidad me llevaron a aclarar el voto. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO <\/p>\n
Ref. 11001-31-03-037-2008-00141-01 <\/p>\n
Con el profundo respeto que merece la sentencia de casaci\u00f3n emitida en el asunto de la referencia, que fue objeto de deliberaci\u00f3n y votaci\u00f3n en sesi\u00f3n de Sala Civil de 29 de abril de 2021, enseguida expongo los argumentos por los cuales no comparto sus fundamentos, aunque s\u00ed su decisum. <\/p>\n
1.- El art\u00edculo 1820 del C\u00f3digo Civil, modificado por el 25 de la Ley 1\u00aa de 1976, establece un numerus clausus de motivos de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal que impide el reconocimiento judicial de cualquier otro. Esta taxatividad surge del dise\u00f1o de la norma, cuyo encabezado indica claramente su prop\u00f3sito restrictivo y a continuaci\u00f3n lo desarrolla en cinco numerales, sin dejar margen para la inclusi\u00f3n de otras causales, as\u00ed como del acendrado car\u00e1cter de instituci\u00f3n de orden p\u00fablico familiar que tiene la materia e impide adicionarle o restarle elementos por v\u00eda diferente a la legislativa. <\/p>\n
Entonces, por deseable que resulte la creaci\u00f3n ad hoc de una raz\u00f3n adicional de terminaci\u00f3n de la universalidad de bienes surgida del matrimonio como respuesta al supuesto abuso del derecho que alguno de los c\u00f3nyuges pudiera intentar para participar en la repartici\u00f3n de activos que el otro adquiri\u00f3 tiempo despu\u00e9s de que se separaron de hecho, las facultades hermen\u00e9uticas del fallador no alcanzan para ese fin, comoquiera que el principio democr\u00e1tico de separaci\u00f3n de poderes le impide abrogarse potestades del \u00f3rgano legislativo. <\/p>\n
2.- Desentendido de la anotada especificidad, el fallo de cuyos considerandos disiento erige \u201c[l]a separaci\u00f3n de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por m\u00e1s de dos a\u00f1os\u201d, contemplada en el numeral 8\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 25 de 1992 como causal concreta de divorcio, en un nuevo motivo de disoluci\u00f3n autom\u00e1tica de la sociedad conyugal (num. 4.3.1.). Al efecto, acude al inconsistente razonamiento seg\u00fan el cual, como por mandato legal ese acontecimiento sirve de apoyo para la finalizaci\u00f3n del v\u00ednculo nupcial y acaecida esta ocurre lo propio con la universalidad de bienes, es posible prescindir del eslab\u00f3n intermedio (divorcio) que, anota el suscrito, requiere intervenci\u00f3n judicial o notarial, e ipso facto dar por materializado el \u00faltimo. <\/p>\n
El numeral 4.4. sienta una conclusi\u00f3n a\u00fan m\u00e1s radical, ajena al tema de debate y que de hacer carrera desarticular\u00eda las instituciones de familia involucradas, al sostener que el mero hecho de la cesaci\u00f3n definitiva e irrevocable de la convivencia matrimonial \u201cmodifica, por s\u00ed, el estado civil de casados, raz\u00f3n por la cual un fallo judicial\u2026 no hace m\u00e1s que reconocer esa precisa circunstancia desde cuando tuvo ocurrencia\u201d, sin detenerse en explicar en qu\u00e9 consiste esa alteraci\u00f3n y tornando la que hasta la fecha ha sido considerada como una sentencia constitutiva del estado civil en meramente declarativa y con efectos retroactivos. Bajo ese deleznable criterio, cualquiera de las otras causales de divorcio o cesaci\u00f3n de efectos civiles igualmente generar\u00eda per se esa \u201cmodificaci\u00f3n\u201d indeterminada. <\/p>\n
3.- La menci\u00f3n de otros sistemas jur\u00eddicos con el fin de sustentar la postura que desapruebo surte el efecto contrario, pues la positivizaci\u00f3n en Espa\u00f1a, Argentina y M\u00e9xico de la ruptura de facto de los consortes de su relaci\u00f3n como causal de terminaci\u00f3n de la respectiva sociedad conyugal lo que demuestra es la necesidad de una consagraci\u00f3n semejante para que el juzgador pueda reconocer esa consecuencia. En tal medida, que la jurisprudencia de esos pa\u00edses exprese lo que el proyecto le atribuye apenas es un reflejo de lo que tales insumos normativos permiten. <\/p>\n
La alusi\u00f3n al ordenamiento chileno tambi\u00e9n resulta desafortunada, porque la facultad que la Ley 19947 de 2004 confiere a los c\u00f3nyuges separados de hecho para regular sus relaciones patrimoniales mediante los instrumentos que el art\u00edculo 22 contempla, am\u00e9n de que precisamente acredita una vez m\u00e1s la necesidad de la estipulaci\u00f3n legislativa, nada nuevo aporta al debate, pues sabido es que en Colombia el mutuo acuerdo de las partes elevado a escritura p\u00fablica disuelve la mentada universalidad. <\/p>\n
4.- Que el consorte inocente en la ruptura definitiva no queda desprotegido porque tiene a su disposici\u00f3n las acciones legales para exigir las consecuencias del incumplimiento del otro, y si no lo hace incurre en negligencia y se somete a sus secuelas, en vez de abonar la motivaci\u00f3n de la que difiero prueba que las partes cuentan con amplios mecanismos para obtener la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal y resguardar sus derechos, siendo su desidia en utilizarlos la que eventualmente las aboca a los efectos indeseados que la mayor\u00eda conjura introduciendo una causal inexistente en el r\u00e9gimen jur\u00eddico nacional. <\/p>\n
6.- As\u00ed las cosas, la argumentaci\u00f3n de la que me aparto opt\u00f3 por crear una nueva causal de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal y por esa senda neg\u00f3 la legitimaci\u00f3n de la actora para discutir la venta que su otrora esposo realiz\u00f3 de un bien, pasando por alto ocuparse del tema que realmente le correspond\u00eda, en tanto no examin\u00f3 la decisi\u00f3n del Tribunal desde la perspectiva que los cargos plantearon, sino desde la que a bien tuvo tratar. Si hubiese seguido la senda adecuada, la conclusi\u00f3n ser\u00eda la misma, pero con razonamientos acordes. <\/p>\n
7.- En los anteriores t\u00e9rminos, dejo consignada mi aclaraci\u00f3n. <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 11001-31-03-037-2008-00141-01 <\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO <\/p>\n
En forma respetuosa me permito SALVAR mi voto, no solo porque considero que la impugnaci\u00f3n extraordinaria debi\u00f3 prosperar, sino tambi\u00e9n porque no comparto la motivaci\u00f3n que se esgrimi\u00f3 en la sentencia materia de estas l\u00edneas, con el prop\u00f3sito de sostener, en contrav\u00eda de las disposiciones legales vigentes, que \u00ablos bienes adquiridos por cualquiera de los c\u00f3nyuges con posterioridad a la separaci\u00f3n de hecho definitiva e irrevocable, carecen de la connotaci\u00f3n de sociales\u00bb. <\/p>\n
Antes de exponer mis argumentos, es pertinente insistir en que me separo por completo de esta decisi\u00f3n; es decir, salvo mi voto, tal como lo manifest\u00e9 expresamente en la sesi\u00f3n de Sala de Casaci\u00f3n Civil de 29 de abril de 2021, seg\u00fan consta en el acta respectiva y en la certificaci\u00f3n emitida por la Secretar\u00eda de la Sala. Lo anterior a pesar de que, por un lapsus calami, se incluyera en el cuerpo de esta providencia un archivo de imagen37 que corresponde a mi firma, junto a la menci\u00f3n de \u00abaclaraci\u00f3n de voto\u00bb \u2013siendo lo correcto haber empleado esa r\u00fabrica, pero acompa\u00f1ada con la alusi\u00f3n al salvamento\u2013. <\/p>\n
Cabe agregar que ese yerro no altera el qu\u00f3rum decisorio con el que se aprob\u00f3 la sentencia, ni tampoco modifica mi disenso total respecto de este particular fallo, dado lo siguiente: <\/p>\n
1. Los errores de hecho en la valoraci\u00f3n probatoria. <\/p>\n
Contrario a lo que sostuvo el tribunal, en este caso exist\u00edan serios indicios de la simulaci\u00f3n denunciada. Es evidente que el demandado Jes\u00fas Ernesto Monsalve Benavides adquiri\u00f3 el inmueble con folio de matr\u00edcula n.\u00ba 50C-272170 estando casado con la actora, aunque separado de hecho por varios a\u00f1os. De ah\u00ed que, con apoyo en esas circunstancias, adujera \u2013en contrav\u00eda del ordenamiento jur\u00eddico\u2013 no tener claridad acerca de la connotaci\u00f3n social de dicho predio, quiz\u00e1 bas\u00e1ndose en el hecho \u2013impertinente por dem\u00e1s\u2013 de que por m\u00e1s de dos d\u00e9cadas la se\u00f1ora Fanny Pe\u00f1a de Monsalve no hiciera ning\u00fan reclamo sobre el particular. <\/p>\n
Recu\u00e9rdese que los esposos dejaron de convivir en el a\u00f1o 1980, y solo hasta mediados del 2001 resolvieron tramitar, de mutuo acuerdo, la cesaci\u00f3n de efectos civiles del matrimonio cat\u00f3lico que contrajeron el 26 de diciembre de 1953. Fue en aquel momento, es decir, en 2001, cuando emergi\u00f3 la problem\u00e1tica que razonablemente pudo haber constituido la causa simulandi: la propiedad del se\u00f1or Monsalve Benavides deb\u00eda incluirse en la liquidaci\u00f3n de su sociedad conyugal, en desmedro de su nueva pareja, Clementina Barriga Manrique. <\/p>\n
La se\u00f1ora Barriga Manrique, adem\u00e1s, es abogada de profesi\u00f3n, y administraba \u2013primero como apoderada general, y luego como guardadora\u2013 el patrimonio del codemandado, en virtud de lo cual sab\u00eda, o deb\u00eda saber, que si el inmueble en menci\u00f3n no se radicaba en otro patrimonio, indefectiblemente habr\u00eda de ser repartido en partes iguales entre los integrantes de la sociedad conyugal Pe\u00f1a-Manrique, para entonces disuelta, pero no liquidada, raz\u00f3n suficiente para urdir una simulaci\u00f3n, en perjuicio de la actora. <\/p>\n
Ahora bien, vali\u00e9ndose de sus conocimientos como jurista, la codemandada advirti\u00f3 la necesidad de dotar de ciertos visos de seriedad la negociaci\u00f3n que celebr\u00f3 con su pareja, raz\u00f3n por la cual intent\u00f3 dejar algunos rastros, que el tribunal hizo ver como contraindicios. Por ejemplo, pag\u00f3 una peque\u00f1a parte del precio mediante la entrega de un cheque ($3.000.000), pero el resto dijo haberlo cubierto en efectivo, proceder que no parece armonizar con la conducta ordinaria de un contratante, y que m\u00e1s bien podr\u00eda concordar con la hip\u00f3tesis que viene proponi\u00e9ndose. <\/p>\n
Am\u00e9n de lo anterior, no existe en el expediente constancia de los ingresos que le habr\u00edan permitido a la compradora hacerse a los recursos necesarios para cubrir (de contado) la adquisici\u00f3n de un inmueble, ni tampoco se explic\u00f3 qu\u00e9 habr\u00eda hecho el vendedor con el millonario monto que recibi\u00f3 en met\u00e1lico, vac\u00edos que consider\u00f3 irrelevantes el tribunal por asimilarlos a un incumplimiento en el pago del precio, premisa que no solo carece de soporte demostrativo, sino que resulta por s\u00ed misma incoherente, pues el se\u00f1or Monsalve Benavides jam\u00e1s ejerci\u00f3 ninguna acci\u00f3n judicial de cumplimiento o de resoluci\u00f3n, pasividad que no es propia de quien vende su \u00fanica propiedad sin recibir nada a cambio. <\/p>\n
Durante el juicio vendedor y compradora argumentaron, con vehemencia, que cre\u00edan que el predio objeto de la negociaci\u00f3n hac\u00eda parte de la sociedad patrimonial de hecho entre compa\u00f1eros permanentes que ellos conformaban. Pero esta afirmaci\u00f3n \u2013que dio por cierta el ad quem\u2013 es muestra de lo inverosimil del negocio, pues de haber sido veraz lo que los convocados pensaban, luego de la compraventa el inmueble seguir\u00eda en cabeza de la misma universalidad (solo que a nombre de otro compa\u00f1ero), de manera que el negocio jur\u00eddico habr\u00eda tenido como \u00fanico efecto real el imponerles el pago de cuantiosos gastos de registro y escrituraci\u00f3n. <\/p>\n
Para finalizar, no puede pasarse por alto que la colegiatura de segundo grado intent\u00f3 defender la seriedad del negocio se\u00f1alando que la se\u00f1ora Barriga Manrique se comportaba como propietaria del bien que adquiri\u00f3. Pero tal inferencia pierde de vista que esa demandada administraba los bienes de su pareja, no solo por su formaci\u00f3n profesional, sino tambi\u00e9n porque el demandado Monsalve Benavides padec\u00eda los efectos propios de la edad y las secuelas de la enfermedad de Alzheimer, al punto que dos a\u00f1os despu\u00e9s del negocio atacado fue declarado \u201cincapaz absoluto\u201d, conforme lo autorizaba la legislaci\u00f3n de aquel entonces. <\/p>\n
Lo expuesto hasta aqu\u00ed permitir\u00eda evidenciar la existencia de varios de los yerros de hecho denunciados en la demanda de casaci\u00f3n, y por lo mismo, la necesidad de casar el fallo del ad quem. No obstante, en esta sentencia de la que me aparto se arrib\u00f3 a otra conclusi\u00f3n, pero no porque se hubieran desvirtuado las cr\u00edticas de la recurrente \u2013a las que no se les dedic\u00f3 siquiera una l\u00ednea\u2013, sino por considerar que aquella no estaba legitimada para demandar, reparo que, prima facie, no parece estar comprendido en la restringida competencia de esta Corporaci\u00f3n, como tribunal de casaci\u00f3n. <\/p>\n
2. Ausencia de consenso alrededor del pilar fundamental de la motivaci\u00f3n. <\/p>\n
Una de las tareas cardinales de esta Corporaci\u00f3n, como tribunal de casaci\u00f3n, consiste en asegurar que las pautas sustanciales de derecho privado sean interpretadas y aplicadas con plena observancia de la Constituci\u00f3n y de manera consistente con las necesidades \u2013cambiantes\u2013 de la sociedad. La resoluci\u00f3n de los litigios debe apoyarse en reglas que consulten la realidad, y como esta evoluciona sin pausa, la hermen\u00e9utica debe transformarse tambi\u00e9n, siempre en pos de garantizar un orden justo y maximizar el bienestar com\u00fan. <\/p>\n
Ahora bien, reconocer la inconveniencia de un marco normativo excesivamente est\u00e1tico no debe restar importancia a la seguridad jur\u00eddica, pues esta tambi\u00e9n constituye un principio esencial de todo estado social de derecho. Por consiguiente, aunque las reglas positivas no constituyan dogmas inmutables, por v\u00eda general el juez deber\u00e1 estarse a lo que ordinaria y razonablemente se infiera de ellas, a menos que quede suficientemente evidenciada la necesidad de introducir alguna precisi\u00f3n excepcional \u2013a modo de subregla jurisprudencial\u2013 para un caso concreto, con el prop\u00f3sito de arribar a una soluci\u00f3n arm\u00f3nica con los principios y las reglas que integran el ordenamiento interno. <\/p>\n
Ahora bien, con frecuencia se hace hincapi\u00e9 en los exigentes requerimientos argumentativos de las providencias judiciales donde se introducen variaciones al precedente o se transforma el entendimiento tradicional de una instituci\u00f3n jur\u00eddica concreta, d\u00e1ndose por sentado que, al interior de un cuerpo colegiado, esa argumentaci\u00f3n debe ser prohijada por la mayor\u00eda de sus miembros, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 54 de la Ley 270 de 1996. Sin embargo, ello no ocurri\u00f3 en este caso, pues a pesar de la trascendencia del debate, la motivaci\u00f3n de la sentencia de casaci\u00f3n solo logr\u00f3 el respaldo de tres Magistrados. <\/p>\n
En efecto, aunque la parte resolutiva del fallo obtuvo apoyo de las mayor\u00edas requeridas, tal respaldo no deriv\u00f3 del hecho de compartir su fundamento principal \u2013consistente en trocar en causal de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal el hecho de que los c\u00f3nyuges permanezcan separados de cuerpos por dos a\u00f1os\u2013, sino por los motivos que se expusieron en los votos razonados que anteceden. Por consiguiente, el n\u00facleo argumentativo sobre el cual la Sala de Casaci\u00f3n Civil edific\u00f3 su acuerdo mayoritario est\u00e1 asentado sobre el sentido de la decisi\u00f3n, pero no sobre la nueva postura jurisprudencial que se propuso. <\/p>\n
Es pertinente cuestionarse, entonces, la validez y pertinencia de proclamar como postura actual de la Corte Suprema de Justicia una tesis que no alcanz\u00f3 un consenso interno m\u00ednimo. <\/p>\n
3. Falencias formales y sustanciales de la motivaci\u00f3n. <\/p>\n
Como se ha venido se\u00f1alando, la decisi\u00f3n de no casar el fallo del tribunal se edific\u00f3 sobre el siguiente raciocinio: <\/p>\n
\u00abLos bienes adquiridos por cualquiera de los c\u00f3nyuges con posterioridad a la separaci\u00f3n de hecho definitiva e irrevocable, carecen de la connotaci\u00f3n de sociales. La raz\u00f3n de esto estriba en que en el interregno no puede hablarse de sociedad conyugal por ausencia de causa. La convivencia marital de los c\u00f3nyuges, en efecto, es el fundamento de la comunidad de gananciales, en cuanto posibilita materializar el socorro, la ayuda y trabajo rec\u00edproco, dirigido a solventar las contingencias \u00ednsitas en el desarrollo de la relaci\u00f3n familiar, al margen de la forma como cada uno concurre a ese prop\u00f3sito\u00bb. <\/p>\n
En mi respetuosa opini\u00f3n, esa propuesta te\u00f3rica es inconsistente con la regulaci\u00f3n actual. Recu\u00e9rdese que, a voces del canon 1774 del C\u00f3digo Civil, la sociedad conyugal se entiende contra\u00edda \u00abpor el mero hecho del matrimonio\u00bb \u2013a menos que los esposos pacten algo distinto a trav\u00e9s de las capitulaciones\u2013; y que, de acuerdo con el precepto 1781 ejusdem, el haber de esa sociedad se compondr\u00e1 \u00ab1.) De los salarios y emolumentos de todo g\u00e9nero de empleos y oficios devengados durante el matrimonio; 2.) De todos los frutos, r\u00e9ditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los c\u00f3nyuges y que se devenguen durante el matrimonio; 3.) Del dinero que cualquiera de los c\u00f3nyuges aportare al matrimonio, o durante \u00e9l adquiriere, oblig\u00e1ndose la sociedad a la restituci\u00f3n de igual suma; 3.) De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los c\u00f3nyuges aportare al matrimonio, o durante \u00e9l adquiere [l\u00e9ase adquiriere]; quedando obligada la Sociedad a restituir su valor seg\u00fan el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisici\u00f3n (…); 5.) De todos los bienes que cualquiera de los c\u00f3nyuges adquiera durante el matrimonio a t\u00edtulo oneroso (…)\u00bb. <\/p>\n
El legislador, pues, entendi\u00f3 que si los esposos no pactaban capitulaciones por escrito, conformar\u00edan una universalidad patrimonial a la que ingresar\u00edan las rentas y los activos rese\u00f1ados en la norma, a condici\u00f3n de que se hubieran devengado o adquirido a t\u00edtulo oneroso \u2013seg\u00fan el caso\u2013 durante el matrimonio, es decir, mientras ese v\u00ednculo formal tuviera vigencia. No existe \u00e1nimo asociativo all\u00ed, ni es la sociedad conyugal una expresi\u00f3n de auxilio o solidaridad entre esposos; es solamente un efecto asignado por la ley al hecho de estar casado sin celebrar capitulaciones. <\/p>\n
De esto es prueba la imposibilidad actual de arg\u00fcir que un activo es \u201cpropio\u201d y no \u201csocial\u201d solo porque su precio hubiera sido sufragado con el fruto del trabajo de uno solo de los esposos. Para todos los efectos, hay un r\u00e9gimen objetivo, basado principalmente en un criterio de temporalidad vinculado a la vigencia del lazo marital. De ah\u00ed que el art\u00edculo 1820 ejusdem establezca como supuestos primordiales de disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal la disoluci\u00f3n (o la anulaci\u00f3n) del matrimonio. <\/p>\n
Pero como el derecho privado reconoce amplia autonom\u00eda en materia patrimonial, tambi\u00e9n se consagraron otras v\u00edas suced\u00e1neas, que no tienen relaci\u00f3n con el fenecimiento del v\u00ednculo marital, tales como \u00abla separaci\u00f3n judicial de cuerpos\u00bb; \u00abla sentencia de separaci\u00f3n de bienes\u00bb y el \u00abmutuo acuerdo de los c\u00f3nyuges capaces, elevado a escritura p\u00fablica\u00bb, cuyo \u00fanico denominador com\u00fan con los motivos anotados en el p\u00e1rrafo anterior ser\u00eda la necesaria publicidad de los actos correspondientes, esto es, el fallo judicial o la escritura. <\/p>\n
Ahora bien, perdiendo de vista la estructura descrita, en la providencia de la que disiento se afirm\u00f3 que: <\/p>\n
\u00abEntre las causales de divorcio, al tenor del art\u00edculo 6\u00ba, numeral 8\u00ba de la Ley 25 de 1992, reformatorio del canon 154 del C\u00f3digo Civil, se instituy\u00f3 \u201c[l]a separaci\u00f3n de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por m\u00e1s de dos a\u00f1os\u201d. La anterior significa que la separaci\u00f3n de de \u201ccuerpos\u201d tanto \u201cjudicial\u201d como de \u201checho\u201d de los consortes superior al lapso aludido, disuelve tambi\u00e9n de hecho la sociedad conyugal, independientemente de que posteriormente mediante providencia judicial, con fundamento en la separaci\u00f3n de hecho, se declare el divorcio o la cesaci\u00f3n de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. Si as\u00ed ocurre, en el campo econ\u00f3mico, la decisi\u00f3n respectiva es de naturaleza declarativa, con los efectos que le son propios\u00bb. <\/p>\n
Ello significa, ni m\u00e1s ni menos, que se hizo pasar una causal de divorcio (la separaci\u00f3n de hecho) como causa de liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, adicionando al texto legal (que expresamente habla de la \u00abseparaci\u00f3n judicial de cuerpos\u00bb) un aparte que no tiene. Y como puede verse sin dificultad, tal adecuaci\u00f3n legislativa desconoce la necesaria publicidad que deben tener los actos relacionados con el estado civil de las personas. <\/p>\n
Es obvio que la separaci\u00f3n de hecho se consagr\u00f3 como un supuesto de divorcio, asimilable a las relaciones sexuales extramatrimoniales o los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. Pero en cualquiera de esos casos, la simple realizaci\u00f3n del supuesto abstracto previsto por la ley no disuelve de facto el matrimonio38. <\/p>\n
Y si los aludidos hechos no producen autom\u00e1ticamente la finalizaci\u00f3n del lazo marital, tampoco pueden generar la extinci\u00f3n de la sociedad conyugal correspondiente. De lo contrario, tras cada infidelidad o maltrato de uno de los c\u00f3nyuges \u2013siguiendo los ejemplos propuestos antes\u2013 tambi\u00e9n quedar\u00eda disuelta la sociedad constituida entre ellos, con el absurdo efecto de que los bienes adquiridos con posterioridad fueran propios, y no sociales, aun sin que los esposos lo supieran. <\/p>\n
Tama\u00f1a sorpresa asaltar\u00e1 a la actora y al convocado cuando se notifiquen de lo aqu\u00ed resuelto, pues para 1982, cuando cumplieron dos a\u00f1os separados, no exist\u00eda ninguna regla jur\u00eddica que les indicara que por esa sola circunstancia estaba disuelta su sociedad conyugal. De hecho, no se hab\u00eda expedido entonces la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que aqu\u00ed se invoc\u00f3 como sustento primordial de lo fallado. <\/p>\n
Sin embargo, ese alejamiento se califica ahora, casi cuarenta a\u00f1os despu\u00e9s, como el inesperado hito final de la sociedad conyugal Pe\u00f1a-Monsalve. Y si esto asombrar\u00e1 a los esposos, que no dir\u00e1n los terceros, que solo tras cuatro d\u00e9cadas podr\u00e1n establecer una variable patrimonial de la que usualmente estar\u00edan enterados, debido al car\u00e1cter p\u00fablico de todas y cada una de las actuaciones que tienen que ver con el r\u00e9gimen econ\u00f3mico del matrimonio. <\/p>\n
Finalmente, cabe anotar que a la par de alterar las reglas que, con esmero, ha venido perfeccionando el legislador desde 1873 hasta la fecha, la sentencia atacada tambi\u00e9n conlleva otro efecto indeseable, consistente en restarle cualquier incentivo a quien atiende sus asuntos con diligencia. Pi\u00e9nsese en una pareja que tambi\u00e9n se hubiera separado de hecho en 1982, pero \u2013a diferencia de los hoy litigantes\u2013 despu\u00e9s de dos a\u00f1os hubiera decidido adelantar el tr\u00e1mite de divorcio, con el fin de clarificar su situaci\u00f3n familiar y patrimonial. <\/p>\n
Con la postura que expone la Corte en la providencia materia de disenso, habr\u00eda que concluir que los esfuerzos en tiempo y dinero que realiz\u00f3 esa hipot\u00e9tica pareja para regularizar su situaci\u00f3n fueron vanos, y que habr\u00eda sido indistinto que dejaran sus asuntos sin definici\u00f3n por largo tiempo, contrariando las reglas que estableci\u00f3 el legislador para lograr una convivencia arm\u00f3nica en la sociedad. <\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo fundamentado mi salvamento de voto, con reiteraci\u00f3n de mi respeto irrestricto por los integrantes de la Sala. <\/p>\n
Fecha ut supra <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
1\u0002 Ratificada por el Congreso de la Rep\u00fablica de Colombia mediante Ley 16 de 1972. <\/p>\n
2\u0002 Sentencia SU-214 de 28 de abril de 2016. <\/p>\n
3\u0002 Sentencia C-577 de 26 de julio de 2011, donde, adem\u00e1s, se dispuso \u201cEXHORTAR al Congreso de la Rep\u00fablica para que (\u2026) legisle, de manera sistem\u00e1tica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n que, seg\u00fan los t\u00e9rminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas\u201d. <\/p>\n
4\u0002 En el campo econ\u00f3mico, esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda reconocido sus efectos desde la memorable sentencia de 30 de noviembre de 1935 (Gaceta Judicial No. 1987, p\u00e1gina 476), bajo la \u00e9gida de una sociedad irregular civil o comercial, seg\u00fan fuere el caso (Cfr. CSJ. Civil. Sentencia 268 de 28 de octubre de 2005, expediente 00591), porque para la \u00e9poca las uniones concubinarias, como se les llamaba peyorativamente, eran reprobadas socialmente, raz\u00f3n por la cual la cohabitaci\u00f3n como marido y mujer, per s\u00e9, no pod\u00eda generar ninguna sociedad o comunidad de bienes. <\/p>\n
5\u0002 Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007. <\/p>\n
6\u0002 CSJ. Civil. Sentencia de 20 de octubre de 1937, sobre que la sociedad conyugal deja de ser latente o virtual y se actualiza con su disoluci\u00f3n, pues en el entretanto, los c\u00f3nyuges se entienden separados de bienes. Ver tambi\u00e9n las sentencias de 7 de septiembre de 1953, de 7 de marzo de 1955, de 8 de junio de 1967, de 4 de octubre de 1982, de 30 de octubre de 1998 y 5 de septiembre de 2001, entre otras muchas. <\/p>\n
7\u0002 CSJ. Civil. Sentencia 102 de 25 de abril de 1991. <\/p>\n
8\u0002 Sentencia T-325 de 2 de julio de 1998. <\/p>\n
9\u0002 Sentencia T-1243 de 27 de noviembre de 2001. <\/p>\n
10\u0002 CSJ. Civil. Salvamentos de voto a las sentencias de 7 de abril de 2015 (expediente 00509) y de 29 de agosto de 2016 (expediente 00443), en las cuales, en t\u00e9rminos generales, se sostuvo esa s\u00f3lida y decantada doctrina. <\/p>\n
11\u0002 Como lo establece el precepto, \u201c[e]l contexto de la ley servir\u00e1 para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armon\u00eda\u201d. <\/p>\n
12\u0002 RODR\u00cdGUEZ FONEGRA, Jaime. De la sociedad conyugal o r\u00e9gimen de los bienes determinado por el matrimonio. Tomo II. Bogot\u00e1: Ediciones Lerner, 1964, pp. 63-65. <\/p>\n
13\u0002 V\u00c9LEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. De las obligaciones y contratos. 2\u00aa Edici\u00f3n. Paris: Editorial Imprenta Paris-Am\u00e9rica. Tomo VII, p. 26. <\/p>\n
14\u0002 CSJ. Civil. Sentencia de 30 de abril de 1970 (CXXXIV-77). <\/p>\n
15\u0002 CSJ. Civil. Sentencia de 18 de octubre de 1973 (CXLVII-91\/92). <\/p>\n
16\u0002 CSJ. Civil. Sentencia de 1\u00ba de octubre de 2004, expediente 01175. <\/p>\n
17\u0002 Vid. CSJ. Civil. Sentencia de 24 de febrero de 2011, expediente 00084. <\/p>\n
18\u0002 CSJ. Civil. Sentencia de 21 de junio de 2016, expediente 00129. <\/p>\n
19\u0002 En el caso se reconoce pac\u00edficamente una separaci\u00f3n de hecho hace veintisiete (27) a\u00f1os, aproximadamente, a la fecha de la demanda, en marzo de 2008. <\/p>\n
20\u0002 ALEJANDREZ PE\u00d1A, Pedro. Liquidaci\u00f3n de bienes Gananciales. Aspectos pr\u00e1cticos, procesales y sustantivos. 4 edic. Valladolid \u2013 Espa\u00f1a, Editorial Lex Nova, 2008, p. 213. ISBN: 978-84-8406-847-1. <\/p>\n
21\u0002 En el mismo sentido, en general, las sentencia del Tribunal Supremo Espa\u00f1ol de 25 de octubre de 2015. Adem\u00e1s, entre otros, los fallos de 22 de enero y de 25 de octubre de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, Secci\u00f3n 22; de 29 de junio de 2012 y de 26 de junio de 2014 de la Audiencia Provincial de C\u00e1diz, Secci\u00f3n 5\u00aa; de 1\u00ba de junio de 2012 de la Audiencia Provincial de Granada, Secci\u00f3n 5\u00aa; y de 12 de julio de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secci\u00f3n 18. <\/p>\n