SC4126-2021 (2014-00072-01)<\/p>\n
Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 <\/p>\n
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OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
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SC4126-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-040-2014-00072-01 <\/p>\n
(Aprobada en sesi\u00f3n de cinco de agosto de dos mil veintiuno) <\/p>\n
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Bogot\u00e1, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
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a.-)EL LITIGIO <\/p>\n
1.- Mediante demanda que posteriormente reformaron, las actoras pidieron declarar que: i) entre ellas, en calidad de tomadoras, y la convocada, como aseguradora, se concert\u00f3 el contrato de seguro No. 8001000755, que ampar\u00f3 todos los riesgos inherentes a la construcci\u00f3n del terminal portuario de Barranquilla sobre el r\u00edo Magdalena, incluidos \u00ablos da\u00f1os y p\u00e9rdidas originados directa o indirectamente por errores de dise\u00f1o\u00bb, cuya cl\u00e1usula Leg2\/96 es inexistente por falta de consentimiento, mientras que las denominadas Wet Risk y Munich Re 114 y el endoso 121 son inaplicables; ii), que en la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del acuerdo la llamada incumpli\u00f3 los deberes de obrar de buena fe y brindar informaci\u00f3n clara, al tiempo que incurri\u00f3 en pr\u00e1cticas abusivas derivadas de su posici\u00f3n dominante porque incorpor\u00f3 exclusiones que desnaturalizaron la cobertura, as\u00ed como \u00abcondiciones o subjetividades\u2026que contrar\u00edan lo determinado en el ordenamiento jur\u00eddico\u2026\u00bb; iii) que el colapso de los pilotes 513 al 516 del eje 7 del viaducto del muelle 2 est\u00e1 garantizado por el convenio; y iv) que acreditaron la ocurrencia del siniestro y su cuant\u00eda. <\/p>\n
En consecuencia, reclamaron condenar a la llamada a indemnizar a Riverport el da\u00f1o material que sufri\u00f3 ($4.054.586.885) y \u00ablos gastos en que incurri\u00f3 para evitar [su] extensi\u00f3n y propagaci\u00f3n\u00bb ($583.302.814) (art. 1074 del C. de Co.), y a Coquecol \u00ablos incrementos en los costos de operaci\u00f3n que tuvo que pagar\u2026\u00bb ($2.206.747.583), en todos los casos con intereses de mora desde el 22 de noviembre de 2013 \u00abo desde la fecha en que se demuestre la ocurrencia y cuant\u00eda de la p\u00e9rdida\u00bb hasta que se produzca el pago total (art. 1080 del C. de Co.). Adem\u00e1s, a satisfacer las costas del proceso. <\/p>\n
En subsidio solicitaron declarar que las mencionadas estipulaciones son ineficaces (art. 11 de la Ley 1328 de 2009) por encontrarse en un contrato de adhesi\u00f3n y ser abusivas, pues \u00abextinguen\u00bb la totalidad de la cobertura otorgada. Reiteraron las s\u00faplicas del numeral ii) en adelante. <\/p>\n
Como sustento de sus aspiraciones, las impulsoras refirieron que: <\/p>\n
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La Sociedad Portuaria Riverport S.A., constituida en 2004, estructur\u00f3 un proyecto para construir sobre el r\u00edo Magdalena un puerto con dos muelles para uso de sus socios Italcol S.A. y Coquecol S.A. C.I., y el 2 de mayo de 2006 suscribi\u00f3 con la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del R\u00edo Grande de la Magdalena un contrato de concesi\u00f3n para administrar una zona destinada a ese fin. <\/p>\n
<\/p>\n
Seguros Colpatria S.A., hoy Axa Seguros Colpatria S.A., compa\u00f1\u00eda vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, experta en la administraci\u00f3n de riesgos, cuyas actividades son de inter\u00e9s p\u00fablico y est\u00e1n regidas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el C\u00f3digo de Comercio, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y la Ley de Protecci\u00f3n al Consumidor Financiero, el 25 de julio de 2011, mediante correo electr\u00f3nico que dirigi\u00f3 al corredor de seguros Aon Risk Services Colombia S.A., les envi\u00f3 el \u00abslip de cotizaci\u00f3n\u00bb de un seguro para la obra en menci\u00f3n, que no conten\u00eda la cl\u00e1usula denominada \u00abWet Risk\u00bb ni el texto de la \u00abLeg2\/96\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Igualmente, el 1\u00ba de septiembre siguiente de 2011, cuando los trabajos ya estaban adelantados m\u00e1s de un 5%, les remiti\u00f3 la p\u00f3liza No. 8001000755, con vigencia del 21 de julio de ese a\u00f1o al 28 de febrero de 2013, destinada a cubrir el 100% de los riesgos inherentes a la construcci\u00f3n planeada (TRC), de los cuales el m\u00e1s importante es \u00ab[l]a ejecuci\u00f3n de la obra en r\u00edo\u00bb, incluyendo el \u00aberror de dise\u00f1o\u00bb, incorporando cl\u00e1usulas y exclusiones cuyo texto nunca les entreg\u00f3, que rompieron el equilibrio contractual, con nombres en otro idioma y sin traducir, e incumpliendo sus \u00abdeberes de claridad e informaci\u00f3n\u00bb durante la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del acuerdo. <\/p>\n
<\/p>\n
Los pilotes del eje 7 del muelle 2 del Terminal Portuario Riverport se construyeron en septiembre y octubre de 2011, pero entre el 15 de noviembre y diciembre siguientes colapsaron los n\u00fameros 513, 514, 515 y 516, por lo que para evitar la propagaci\u00f3n del siniestro y proveer el salvamento de los bienes asegurados Riverport contrat\u00f3 y pag\u00f3 los servicios de los expertos Ingetec, Stup de Colombia, Gabriel Otero y Harold Mu\u00f1oz Mu\u00f1oz de Ingestructuras Ltda., quienes conceptuaron que el desastre se debi\u00f3 a error de \u00abdise\u00f1o\u00bb y recomendaron realizar uno nuevo e incrementar el di\u00e1metro de las piezas; sin embargo, varias no pudieron ser utilizadas, como tampoco los materiales destinados a su fabricaci\u00f3n, por lo que vendi\u00f3 algunos y perdi\u00f3 otros. <\/p>\n
<\/p>\n
Habi\u00e9ndosele solicitado por el intermediario afectar la p\u00f3liza y pagarles la indemnizaci\u00f3n, acredit\u00e1ndole la ocurrencia del evento da\u00f1oso y su monto, la aseguradora encarg\u00f3 la realizaci\u00f3n del ajuste a Stasi International Loss Ajusters, quien trabaj\u00f3 con Trornton Tomasasetti Inc. Con base en el concepto que obtuvo, una vez venci\u00f3 el t\u00e9rmino establecido en el art\u00edculo 1053 \u00eddem, objet\u00f3 la reclamaci\u00f3n, aduciendo falta de cobertura y exclusiones relacionadas en las cl\u00e1usulas Leg 2\/96 y de siniestros en serie Munich Re 114 (que limita la indemnizaci\u00f3n por p\u00e9rdidas resultantes de defectos en el dise\u00f1o con escala del 100 al 0%), cuyo texto es inaplicable porque no fue incorporado al contrato ni entregado posteriormente o explicado; igualmente, invoc\u00f3 el endoso Wet Risk 121, que no incluye el costo de reemplazar o restaurar los pilotes desplazados, desalineados o inclinados durante su construcci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Ante la solicitud de reconsideraci\u00f3n y el aviso de Coquecol sobre la afectaci\u00f3n de la cobertura a los incrementos de costos operacionales (ICO) porque la obra no fue concluida en el plazo previsto, la llamada ratific\u00f3 \u00ablos t\u00e9rminos de su objeci\u00f3n inicial y adicionalmente, aleg[\u00f3] que la p\u00e9rdida por da\u00f1o directo de la ca\u00edda de los pilotes no era indemnizable por virtud de la cl\u00e1usula LEG2\/96, no se amparaba tampoco ni la p\u00e9rdida indirecta ni el incremento en los costos de operaci\u00f3n-ICO\u00bb. Adem\u00e1s, notific\u00f3 que no prorrogar\u00eda el contrato, pese a que ya se hab\u00eda pronunciado en sentido contrario, y neg\u00f3 la entrega de copia completa del informe del ajustador. <\/p>\n
<\/p>\n
Riverport coste\u00f3 el arriendo (stand by) de los equipos necesarios para posteriormente proseguir la construcci\u00f3n, y el 23 de octubre de 2013 requiri\u00f3 a la convocada con miras a interrumpir la prescripci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
2.- Puesta a derecho la enjuiciada, mediante apoderada se opuso a las pretensiones. Afirm\u00f3 que sus contradictoras fueron quienes acudieron a Aon Risk Services Colombia S.A.; que aunque el slip no incluy\u00f3 el texto del endoso especial Wet Risk (riesgos por aguas mar\u00edtimas y fluviales), este es p\u00fablico y conocido entre aseguradoras, intermediarias y firmas de ingenier\u00eda, y en todo caso se encuentra disponible en Internet y el 22 de septiembre de 2012 (luego indica 2011) lo remiti\u00f3 a las tomadoras por conducto del corredor; que aceptada su propuesta emiti\u00f3 el seguro \u00abde acuerdo con los t\u00e9rminos y condiciones cotizadas\u00bb y el 28 de julio de 2011 entreg\u00f3 el condicionado general y particular a trav\u00e9s del mismo gestor; que si bien \u00abincluy\u00f3 mediante endoso y subl\u00edmite una cobertura por errores de dise\u00f1o\u00bb, lo hizo bajo el texto Leg 2\/96 que aparece en la car\u00e1tula de la p\u00f3liza y en el slip; que las impulsoras no incurrieron en gastos para evitar la extensi\u00f3n y propagaci\u00f3n del siniestro; que diferentes firmas expertas conceptuaron que este deriv\u00f3 de \u00abun error de dise\u00f1o\u00bb; y que la no renovaci\u00f3n del seguro fue decidida por sus oponentes. <\/p>\n
<\/p>\n
Formul\u00f3 las excepciones de m\u00e9rito que denomin\u00f3 \u00abvicio propio\u00bb, no cubierto en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1104 del C\u00f3digo de Comercio; \u00abAusencia de cobertura temporal\u00bb, porque a la luz de los c\u00e1nones 1073 y 1057 \u00eddem el \u00aberror\u00bb ya exist\u00eda cuando empez\u00f3 la construcci\u00f3n y cobr\u00f3 vigencia la p\u00f3liza; \u00abAusencia de siniestro de acuerdo con las condiciones generales de la p\u00f3liza\u00bb por \u00abtratarse de vicios pret\u00e9ritos\u00bb, am\u00e9n de que no es \u00abun hecho accidental s\u00fabito e imprevisto\u00bb, sino que se origin\u00f3 en el dise\u00f1o y \u00abla culpa del ingeniero que lo realiz\u00f3\u00bb, era \u00abtotalmente previsible\u00bb y \u00abse ven\u00eda gestando\u00bb desde antes; \u00abAusencia de cobertura provista bajo el endoso Leg 2\/96\u00bb, comoquiera que, aunque el error de dise\u00f1o normalmente no la tiene, el asegurador puede brindarla, como aqu\u00ed ocurri\u00f3, pero sujeta a \u00abendoso con subl\u00edmite determinado\u00bb consignado en la car\u00e1tula y \u00abcircunscrita exclusivamente a los da\u00f1os que\u2026pudieran causarse a\u2026partes de la construcci\u00f3n distintas de aquellas err\u00f3neamente dise\u00f1adas\u00bb, a lo que se suma que nunca entr\u00f3 a operar porque las demandantes no colmaron la \u00absubjetividad\u00bb consistente en suministrar de manera completa \u00abla informaci\u00f3n precisa relacionada con los dise\u00f1os del terminal portuario\u00bb, pese a los m\u00faltiples requerimientos, advertencias y plazos concedidos; \u00abAusencia de abusividad\u00bb, toda vez que la precitada cl\u00e1usula, \u00ablejos de restringir, ampliaba la cobertura\u00bb, siendo distinto que no lo hiciera \u00abpara todas las consecuencias de un error de dise\u00f1o\u00bb, teniendo en cuenta que la misma y la Munich Re 111 fueron entregadas en la fecha y forma ya indicadas; \u00abEl coste incurrido por el asegurado no corresponde al concepto de gastos incurridos para evitar la propagaci\u00f3n del siniestro\u00bb, \u00absino m\u00e1s bien de la adecuaci\u00f3n del dise\u00f1o de unos pilotes\u00bb en bodega, seg\u00fan lo previsto en el canon 1074 ejusdem; y \u00abLas p\u00e9rdidas reclamadas se encuentran excluidas por el endoso 121 denominado \u2018condiciones especiales para cimentaci\u00f3n por pilotaje y tablestacados para fosas de obras\u2019\u00bb, que se enmarcan en el rubro aqu\u00ed reclamado. <\/p>\n
<\/p>\n
En subsidio, plante\u00f3 las que denomin\u00f3 \u00abSi la cobertura Leg 2\/96 hubiese cobrado vigencia pero fuese ineficaz, el asegurado no tendr\u00eda ning\u00fan amparo derivado de errores de dise\u00f1o\u00bb; \u00abLos costos reclamados no son consecuencia de la p\u00e9rdida reclamada y\/o no corresponden a la realidad\u00bb, puesto que ni siquiera se le acreditaron, y el \u00abda\u00f1o directo por reemplazo del pilotaje est\u00e1 excluido\u2026\u00bb, am\u00e9n de que no est\u00e1 probada la relaci\u00f3n causal del siniestro con el stand by; e \u00abInexistencia de la obligaci\u00f3n de seguros Colpatria S.A. de pagar intereses de mora\u00bb por \u00absustracci\u00f3n de materia\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Adicionalmente, las que intitul\u00f3 como \u00abAusencia de fundamento respecto de la inoponibilidad solicitada por la parte demandante en relaci\u00f3n con el texto Leg2\/96\u00bb, porque no est\u00e1 demostrado que si la cl\u00e1usula no es de recibo esa sea la consecuencia legal, m\u00e1xime que no se da el supuesto taxativo del art\u00edculo 901 comercial; y \u00abNemo auditur propiam turpitudinem allegans\u00bb, puesto que la parte \u00abdemandante incumpli\u00f3 con los deberes de informaci\u00f3n que le eran exigibles en su condici\u00f3n de consumidor financiero, as\u00ed como los que se derivan de la buena fe negocial\u00bb (art\u00edculos 6\u00ba de la Ley 1328 de 2009 y 1620 del C\u00f3digo Civil), en la medida que aquella cl\u00e1usula aparece en el slip y en la car\u00e1tula de la p\u00f3liza, que la acept\u00f3 sin reparos seg\u00fan el correo de 26 de julio de 2011 y que solo vino a revisarla cuando acaeci\u00f3 el siniestro. <\/p>\n
<\/p>\n
3.- El 5 de febrero de 2019, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogot\u00e1 neg\u00f3 las pretensiones (fls. 3038 y 3039, cuaderno 1). <\/p>\n
4.- Apelada la sentencia por la actora, el Tribunal la confirm\u00f3 (fls. 27 y 27 y cd. anexo, cuaderno 5). <\/p>\n
b.-)FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO <\/p>\n
<\/p>\n
Las recurrentes no sustentaron sus reparos sobre \u00abexistencia de la conducta reticente de la asegurada\u00bb y \u00abpr\u00e1cticas abusivas\u00bb, por lo que no se estudiar\u00e1n atendiendo a las limitaciones del art\u00edculo 28 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
<\/p>\n
Del reproche por la falta de aplicaci\u00f3n juiciosa de la normatividad aseguradora, surgen los siguientes problemas jur\u00eddicos, cuyo estudio lleva al examen de otros: i) si el contrato debatido \u00abera para asumir todos los riesgos inherentes a la construcci\u00f3n\u00bb del puerto; ii) si la cl\u00e1usula Leg 2\/96 es inexistente por falta de consentimiento; y iii) si las denominadas \u00abendoso 121, wet risk y munich re 114 relacionadas en la car\u00e1tula de la p\u00f3liza\u00bb eran inaplicables. <\/p>\n
<\/p>\n
Est\u00e1 demostrado que la p\u00f3liza TRC 8001000755, vigente desde el 21 de julio de 2011, cubri\u00f3 \u00aberror de dise\u00f1o\u00bb con las exclusiones \u00abLeg 2\/96\u00bb, \u00abendoso 121 y las estipulaciones wet risk y munich re 114 inmersas en la car\u00e1tula\u2026\u00bb, pues, aunque estas no aparecen en la primera p\u00e1gina, s\u00ed figuran en las posteriores y fueron ampliadas en los anexos, por lo que se colmaron los requisitos de los art\u00edculos 1048 del C\u00f3digo de Comercio, 44 de la Ley 45 de 1990 y 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, as\u00ed como las Circulares externas de la Superintendencia Bancaria 007 de 1996, Cap\u00edtulo II. 1.2.1.2., y 076 de 1999. <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
De lo sustentado por dos peritos, el ajustador y las partes se colige \u00abque el colapso de los cuatro pilotes ocurri\u00f3 por un error de dise\u00f1o\u00bb, a ra\u00edz de lo que aquellos denominaron flujo horizontal de agua, que tambi\u00e9n configur\u00f3 la exclusi\u00f3n wet risk (riesgo de agua), a lo que se suma que el \u00abendoso 121(\u2026) tambi\u00e9n excluy\u00f3 cimentaciones por pilotaje y tablestacados para fosas de obras, por lo que no puede menos que considerarse la ausencia de cobertura\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
El contrato de seguro todo riesgo en construcci\u00f3n (TRC), que tiene el principio de \u00abexclusiones nombradas\u00bb porque cubre cualquier p\u00e9rdida no especificada, es catalogado como de \u00abingenier\u00eda\u00bb, lo que impon\u00eda a los suscriptores mayor cuidado a la hora de negociar, m\u00e1xime si se sopesa su \u00abcalidad profesional\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
La actora no desconoce que los \u00abdise\u00f1os defectuosos fueron realizados con antelaci\u00f3n a la vigencia de la p\u00f3liza\u00bb, lo cual \u00abser\u00eda suficiente para dar al traste con las pretensiones\u2026en tanto que en este asunto no se trata de la cl\u00e1usula \u2018claim made\u2019 o reclamo hecho, cuyas estipulaciones contractuales restringen las coberturas del seguro a los siniestros que ocurran durante la vigencia del contrato o un periodo anterior\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Las recurrentes enfatizaron que son participantes de una \u00abrelaci\u00f3n de consumo\u00bb regulada por las Leyes 1329 de 2009 y 1480 de 2011 que invocaron en sus fundamentos de derecho, pero lo hicieron de manera gen\u00e9rica en la medida que \u00abobviaron precisar el abanico de art\u00edculos\u00bb y no presentaron hechos que permitan colegirlos, lo que \u00aba estas alturas, supondr\u00eda una afectaci\u00f3n al derecho de defensa de la aseguradora demandada\u00bb. Adicionalmente, la segunda normatividad no estaba vigente cuando se suscribi\u00f3 el contrato examinado. <\/p>\n
<\/p>\n
Que las demandantes son consumidoras financieras y que la opositora est\u00e1 vigilada por la Superintendencia del ramo al tenor del art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 1329 de 2009 y el Decreto 2373 de 2010, no \u00abdepara en una conducta reprochable\u00bb por \u00abhaberse redactado un clausulado de exclusiones de amparos\u00bb, pues la jurisprudencia ha se\u00f1alado que esto es v\u00e1lido, y si se aceptara que \u00abpod\u00edan desconocer temas atinentes al seguro de todo riesgo construcci\u00f3n, no resulta admisible que al haber contratado a dos empresas corredoras se seguros, Aon Risk Services Colombia y Santiago V\u00e9lez & Asociados (\u2026) la primera dejara de explicarle las \u2018condiciones P-455 enero 2006\u2019 que ven\u00edan desde el mismo slip de cotizaci\u00f3n (\u2026) seg\u00fan el cual \u2018no indemnizar\u00e1n al asegurado los costes desembolsados para reponer o restituir pilotes o elementos de tablestacados\u2019 que se hayan \u2018desplazado, desalineado o ladeado durante la construcci\u00f3n\u2019\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
No est\u00e1 probado abuso de la \u00abposici\u00f3n dominante de la demandada\u00bb conforme el art\u00edculo 11 de la precitada ley, \u00abso pretexto de haberse tratado de un contrato de adhesi\u00f3n\u00bb, no solo por la naturaleza consensual del seguro que permit\u00eda a las impulsoras \u00abcontratar con otra aseguradora\u00bb sino porque con los prenombrados intermediarios \u00abbien pudieron disipar cualquier duda\u00bb, pues con soporte en las aludidas circulares \u00abla demandada consign\u00f3 los amparos b\u00e1sicos y todas las exclusiones \u2018en caracteres destacados o resaltados\u2019 y \u2018en t\u00e9rminos claros y concisos\u2019 para los corredores \u2018encargados de proporcionar a los tomadores \u2018la informaci\u00f3n precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada\u2019\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Tampoco puede decirse que no ten\u00eda efecto alguno, seg\u00fan los cubrimientos subsistentes que se destacan, debiendo ponderarse que el asegurador calcula la prima como elemento esencial (art. 1047) con vista en el \u00abinter\u00e9s y riesgos asegurables\u00bb (nums. 1 y 2 \u00eddem), apoyado en las \u00abnotas t\u00e9cnicas\u00bb, por lo que no puede sostenerse que est\u00e1 obligado a asumir cualquier amparo, pues, con las restricciones legales, ello es de su arbitrio. <\/p>\n
<\/p>\n
Si bien las condiciones generales de las p\u00f3lizas deben estar depositadas (arts. 184 inc. 1, EOSF, 1047 C\u00f3digo de Comercio), esa prescripci\u00f3n no aplica para las aqu\u00ed discutidas porque eran particulares. <\/p>\n
<\/p>\n
No puede predicarse que los \u00abevocados preceptos deb\u00edan interpretarse en favor de los demandantes\u00bb porque ello solo podr\u00eda hacerse en relaci\u00f3n con lo previsto en los art\u00edculos que enuncia el 1162 ibidem, mas no otros \u00abso pena de ineficacia\u00bb. No se discute que \u00abpor regla general, es la aseguradora \u2018quien redacta\u2026\u00bb el clausulado, pero de ello no se sigue que el otro extremo, asesorado por el intermediario \u00abespecializado en el tema\u00bb como dijo el representante legal de Coquecol, tuviera que adherirse a las exclusiones que, \u00aben sentir de la Sala, no revisten ambig\u00fcedad\u2026\u00bb (arts. 1620 al 1624 del C\u00f3digo Civil). <\/p>\n
<\/p>\n
Frente a la responsabilidad solidaria del corredor de seguros, que los apelantes alegan por virtud de lo previsto en los art\u00edculos 5 al 7 de la Ley 1480 de 2011 y 1571 del C\u00f3digo de Comercio, y de la representaci\u00f3n aparente que llevan conforme el 842 \u00eddem, advierte el Tribunal que las dos \u00faltimas normas no aparecen en los fundamentos jur\u00eddicos y que quienes aqu\u00ed obraron en esa calidad no fueron demandados. <\/p>\n
<\/p>\n
En cuanto a que el a quo desconoci\u00f3 el art\u00edculo 1046 del C. de Co., que impone al asegurador entregar la p\u00f3liza en original, redactada en castellano y firmada, debe decirse que esa obligaci\u00f3n \u00abcomo se deduce del inciso 2\u00ba del evocado precepto, es para \u2018fines exclusivamente probatorios\u2019\u00bb. Tampoco puede sostenerse que sus conclusiones \u00abestuvieron alejadas de la normatividad que regula la materia\u00bb o que no apreci\u00f3 las pruebas conforme el art\u00edculo 176 del C\u00f3digo General del Proceso, en la medida que se apoy\u00f3 en los peritajes, \u00abam\u00e9n de demeritar la calificaci\u00f3n de quienes concurrieron como \u2018testigos t\u00e9cnicos\u2019, por no haber presenciado siniestro alguno\u00bb. <\/p>\n
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Finalmente, no hay incongruencia, comoquiera que negadas las pretensiones \u00abtendientes a la declaraci\u00f3n de responsabilidad contractual de la demandada, ello relevaba al fallador de entrar a valorar las condenas consecuenciales\u00bb. <\/p>\n
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c.-)DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
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Las demandantes interpusieron oportunamente recurso de casaci\u00f3n, el que una vez concedido por el Tribunal y admitido por la Corte sustentaron con cuatro cargos que apoyaron en las causales primera, segunda (error de hecho y de derecho) y tercera del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
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Los mismos ser\u00e1n resueltos al tenor de esta compilaci\u00f3n, vigente cuando se formul\u00f3 el ataque extraordinario (14 may. 2019), comenzando por el cuarto que versa sobre un tema in procedendo, y conjuntados los tres restantes porque se nutren de algunas normas y argumentos en com\u00fan y, en particular, insisten en pregonar la inexistencia o inoponibilidad de las cl\u00e1usulas del contrato de seguro sobre las que versaron las pretensiones. <\/p>\n
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CUARTO CARGO <\/p>\n
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Adicionalmente, no se tuvo en cuenta que solicitaron aplicar las normas de protecci\u00f3n al consumidor financiero y el principio de buena fe, esto \u00faltimo por lo \u00abinaceptable que la aseguradora ampare el riesgo de error de dise\u00f1o y luego alegue\u2026que no existe esa cobertura porque debe considerarse que el dise\u00f1o adolece de vicio propio\u00bb, as\u00ed como como porque le \u00abenvi\u00f3 correo cancelando la p\u00f3liza y luego envi\u00f3 raz\u00f3n con el corredor (correo electr\u00f3nico) de que la renovar\u00eda si las demandantes renunciaban a continuar con la reclamaci\u00f3n del siniestro\u00bb. <\/p>\n
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CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- La naturaleza dispositiva del proceso civil y lo previsto en el art\u00edculo 281 de la Ley 1564 de 2012 hacen que la demanda y las excepciones que propuso el demandado o que la ley ordena reconocer de oficio constituyan el marco en que se debe desenvolver la decisi\u00f3n de fondo de los juzgadores de instancia, so pena de que por exceso o defecto caigan en el vicio de incongruencia denunciable en casaci\u00f3n conforme la causal tercera del art\u00edculo 336 ibidem. <\/p>\n
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Inconsonancia que puede ser \u00abf\u00e1ctica\u00bb si el fallador incide en una \u00absustituci\u00f3n arbitraria de los supuestos aducidos por las partes en sustento de sus aspiraciones\u00bb, en otras palabras, altera la causa petendi; u \u00abobjetiva\u00bb, si al acoger las s\u00faplicas \u00abpeca por exceso o por defecto (extra, ultra o m\u00ednima petita)\u00bb, lo que puede darse cuando \u00ab\u2026se pronuncia sobre objeto distinto del pretendido\u2026., o desborda las fronteras cuantitativas de lo que fue suplicado\u2026, o deja de resolver aspectos que le fueron demandados\u2026\u00bb, respectivamente (CSJ SC 4 sept. 2000, reiterada en SC 27 sept. 2013, exp. 2005 00488 01). <\/p>\n
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Otra modalidad puede configurarse cuando en la segunda instancia el superior no se pronuncia sobre todos los reparos debidamente sustentados del apelante o, sin tener de obligaci\u00f3n de hacerlo oficiosamente, aborda t\u00f3picos que este no cuestion\u00f3, en tanto se revela contra el principio tantum devolutum quantum appellatum. <\/p>\n
Todo ello porque de conformidad con el estatuto ritual la formulaci\u00f3n de la alzada no lo habilita para resolver de manera panor\u00e1mica, excepto si ambas partes la proponen, sino que lo limita a \u00ab\u2026pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley\u00bb (num. 1, art. 328 \u00eddem). <\/p>\n
Al respecto, en SC14427-2016 la Sala se\u00f1al\u00f3 que \u00ab\u2026la incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que tambi\u00e9n se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentaci\u00f3n del recurso que, indudablemente, corresponde a una pretensi\u00f3n del derecho sustancial controvertido\u00bb. <\/p>\n
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2.- En el sub lite, lo primero que cabe destacar del cargo propuesto es que a pesar de que se afinca en la causal tercera del art\u00edculo 336 procedimental y en esa medida denuncia incongruencia del fallo de segunda instancia, de manera incomprensible entremezcla una alusi\u00f3n a la violaci\u00f3n al presupuesto de la no reformatio in pejus, sin advertir que est\u00e1 erigido como motivo aut\u00f3nomo de casaci\u00f3n en el numeral cuarto \u00edd., que se refiere a \u00ab[c]ontener la sentencia decisiones que hagan m\u00e1s gravosa la situaci\u00f3n del apelante \u00fanico\u00bb. <\/p>\n
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No obstante, el estudio se acomete por la senda ya trazada, comoquiera que corresponde al supuesto legal citado por la censura, am\u00e9n de que as\u00ed desarroll\u00f3 el embate. <\/p>\n
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3.- Al respecto, lo primero que cabe destacar es que al proponer los problemas jur\u00eddicos el Tribunal dej\u00f3 claro que la resoluci\u00f3n de estos llevaba a responder otros reparos del extremo apelante, de tal forma que la mera confrontaci\u00f3n de tal anuncio con la materia de la alzada no es criterio suficiente para predicar que incurri\u00f3 en la omisi\u00f3n que se le achaca. <\/p>\n
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Ahora, que no examin\u00f3 las alegaciones sobre \u00absi la aseguradora hab\u00eda probado los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad (segundo inciso del art\u00edculo 1077 del C\u00f3digo de Comercio)\u00bb, constituye un reproche gen\u00e9rico que se desentiende de que precisamente ese fue el objeto de toda la sentencia de segundo grado, en cuanto se dedic\u00f3 a verificar la existencia y eficacia de las cl\u00e1usulas excluyentes de obligaci\u00f3n de Axa Seguros Colpatria de indemnizar, estableciendo su vigencia plena. <\/p>\n
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Evidentemente que semejante an\u00e1lisis no ten\u00eda un prop\u00f3sito aislado, sino que su finalidad era conocer si las promotoras ten\u00edan \u00ab\u2026derecho al pago de la indemnizaci\u00f3n que estaban reclamando (art\u00edculo 1080 del C\u00f3digo de Comercio)\u00bb; solamente que como lleg\u00f3 a la precitada conclusi\u00f3n, sin duda no deb\u00eda adentrarse en este \u00faltimo examen. En tal sentido, el propio juzgador, al referirse a similar protesta de las apelantes en relaci\u00f3n con lo decidido por el a quo advirti\u00f3, con raz\u00f3n, la improcedencia de pronunciarse en torno a la demostraci\u00f3n del siniestro y el monto de la indemnizaci\u00f3n, en la medida que no hab\u00eda determinado responsabilidad alguna de la llamada. <\/p>\n
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Tampoco es cierto que no se hubiese referido a los \u00abargumentos que se dirig\u00edan al deber de determinar si en el proceso las demandantes hab\u00edan probado haber cumplido con la obligaci\u00f3n de entregar los dise\u00f1os (subjetividades relacionadas con el amparo de error de dise\u00f1o)\u00bb, pues evidentemente lo hizo al afirmar que solo \u00abvinieron a remitirse de manera incompleta para el 18 de octubre siguiente antes del siniestro\u00bb, con base en un correo electr\u00f3nico y el informe de la firma Adalid. <\/p>\n
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En lo que concierne a que el sentenciador no tuvo en cuenta que solicitaron aplicar las normas de protecci\u00f3n al consumidor financiero, basta memorar que reconoci\u00f3 que las apelantes tienen esa calidad y que la opositora est\u00e1 vigilada por la Superintendencia del ramo al tenor del art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 1329 de 2009 y el Decreto 2373 de 2010. Distinto es que sostuviera que ello no \u00abdepara en una conducta reprochable\u00bb por \u00abhaberse redactado un clausulado de exclusiones de amparos (\u2026)\u00bb, pues ya no se est\u00e1 en el campo de la desarmon\u00eda sino de una valoraci\u00f3n jur\u00eddico probatoria diferente a la que aquellas anhelaban. <\/p>\n
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Por otra parte, resulta intrascendente la discusi\u00f3n sobre la presunta mala fe de la garante al no renovar el contrato de seguro con el prop\u00f3sito de presionar indebidamente a las demandantes para que desistieran de las reclamaciones que formularon aqu\u00ed, pues de ser cierto el hecho no logr\u00f3 su objetivo, como lo demuestra que el litigio lleg\u00f3 a esta sede. Y en todo caso, no podr\u00eda adjudic\u00e1rsele el efecto retroactivo que estas pretenden, orientado a aniquilar cl\u00e1usulas ajustadas con anterioridad. <\/p>\n
<\/p>\n
Otro tanto puede predicarse en relaci\u00f3n con la excepci\u00f3n de m\u00e9rito mediante la cual la aseguradora aleg\u00f3 \u00abvicio propio\u00bb, porque la estrategia defensiva posterior tampoco sirve para evaluar el \u00e1nimo con que previamente se adoptaron unas estipulaciones. <\/p>\n
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En otras palabras, la presunta mala fe que tendr\u00eda el efecto de viciar tales previsiones contractuales no puede ser la desplegada mucho tiempo despu\u00e9s de que se adoptaron, de cara al juicio que con ocasi\u00f3n de ellas se adelanta. <\/p>\n
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En consecuencia, no prospera el ataque. <\/p>\n
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Las casacionistas denunciaron la violaci\u00f3n directa, por falta de aplicaci\u00f3n, de los art\u00edculos 83 y 335 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 822, 842, 871, 898, 1072, 1077, 1080 y 1340 del C\u00f3digo de Comercio, 1603 y 1624 del C\u00f3digo Civil, 29, 44 numerales 1 y 2 de la Ley 45 de 1990, 2, 3, 5, 7 y 9 de la Ley 1323 de 2009 (Estatuto del Consumidor Financiero), 184 literales a) y b) del numeral 2 del Decreto 663 de 1993; y por indebida aplicaci\u00f3n, de los c\u00e1nones 1036, 1046, 1047, 1048, 1056 y 1162 del C\u00f3digo de Comercio, 1602 del C\u00f3digo Civil, 44 numeral 3 de la Ley 45 de 1990, 1 y 11 de la Ley 1328 de 2009, 184 literal c) del numeral 2 del Decreto 663 de 1993, cap\u00edtulo II de la Circular Externa 007 de 1996 y Circular Externa 076 de 1999 de la Superintendencia Financiera de Colombia. <\/p>\n
<\/p>\n
Reprocharon que el ad quem no tuvo en cuenta que la actividad aseguradora es de inter\u00e9s p\u00fablico y que el principio de la buena fe, \u00aben indisociable conexi\u00f3n con la confianza leg\u00edtima, legalidad y probidad de los ciudadanos\u00bb, \u00abdeb\u00eda irrigar\u00bb toda la relaci\u00f3n negocial. Igualmente, que no les dio el tratamiento de consumidores financieros, como \u00abclientes\u00bb que eran, \u00abpues la carga de informar y adecuar el contrato correspond\u00eda (\u2026) a la aseguradora por ejercer esta una posici\u00f3n dominante\u00bb, sino que les atribuy\u00f3 la calidad de \u00abexpertos en ingenier\u00eda\u00bb y por ese hecho les impuso \u00abde manera ilegal la obligaci\u00f3n de conocer a la perfecci\u00f3n esta clase de seguros\u00bb, \u00aba\u00fan a pesar de que la aseguradora no hubiera incluido dentro del contrato las exclusiones con las que pretend\u00eda limitar su responsabilidad\u00bb, por lo que sin m\u00e1s restricciones que la suma asegurada debi\u00f3 reconocerles la indemnizaci\u00f3n dada la falta de informaci\u00f3n \u00abcierta, suficiente y sobre todo oportuna\u00bb del texto de la cl\u00e1usula Leg2\/96; sin embargo, les impuso consultar su contenido por Internet, vali\u00e9ndose de una p\u00e1gina web que nada tiene que ver con la aseguradora y sin reparar que el texto de los contratos estandarizados debe estar publicado en su portal. Adem\u00e1s, secund\u00f3 indebidamente la tesis de su contradictora de que \u00abcomo los dise\u00f1os estaban defectuosos cuando se asegur\u00f3 la obra, era un evento que no estaba asegurado\u00bb, pues ya se hab\u00eda configurado el siniestro, sin advertir que al contratar no se sab\u00eda si exist\u00eda o no, toda vez que, si bien por ley el vicio propio est\u00e1 excluido, el asegurador puede asumirlo. <\/p>\n
<\/p>\n
Controvirtieron que no les fueran aplicables las normas de contratos por adhesi\u00f3n y abuso de la posici\u00f3n dominante, asegurando que lo esencial es que \u00abel contenido de las cl\u00e1usulas elaboradas e impuestas unilateralmente por Axa Colpatria no pudieron ser discutidas por las aseguradas en su contenido y alcance\u00bb, e incluso que si ellas inobservaron el deber de informarse no puede desconocerse la protecci\u00f3n legal a que tienen derecho como consumidoras. Tambi\u00e9n, que se sostuviera que el corredor de seguros las representaba, \u00abcuando por expresa disposici\u00f3n legal no lo hace. Es solo un intermediario\u00bb, por lo que \u00abno puede decirse que la informaci\u00f3n que la aseguradora le entregara al corredor de seguros se entend\u00eda entregada al consumidor, o que la obligaci\u00f3n de informar por parte de la aseguradora se entend\u00eda surtida a trav\u00e9s del corredor\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Aseguraron que el ad quem no tuvo en cuenta que la cl\u00e1usula Leg2\/96 es inexistente por inobservancia de las solemnidades, pues ante la falta de informaci\u00f3n sobre su alcance que \u00abpretend\u00eda limitar su responsabilidad en la cobertura del error de dise\u00f1o antes de la ocurrencia del siniestro\u00bb en realidad no manifestaron su consentimiento, am\u00e9n de que carec\u00eda de objeto \u00ab\u2026por cuanto su contenido nunca se incluy\u00f3 en la p\u00f3liza, ni se les entreg\u00f3\u2026\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Aseveraron que tampoco aplic\u00f3 los mandatos que ordenan interpretar las cl\u00e1usulas ambiguas contra la parte que las extendi\u00f3, pues si lo hubiera hecho \u00abhabr\u00eda concluido que las exclusiones endoso 121 y Wet Risk no aplicaban al caso concreto\u00bb porque no dejan claro si se refieren al da\u00f1o sufrido durante la construcci\u00f3n de los pilotes o la del puerto, y \u00abla aseguradora nunca explic\u00f3 a los asegurados, y del contrato per se no pod\u00eda inferirse, el t\u00e9rmino \u2018construcci\u00f3n\u2019\u00bb. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 1162 comercial que invoc\u00f3 no es una raz\u00f3n para omitir esos dictados. <\/p>\n
<\/p>\n
Agregaron que inadvirti\u00f3 el sentenciador que son ineficaces las cl\u00e1usulas que contrar\u00edan las normas comerciales, del Sistema Financiero y la circular b\u00e1sica citada, en cuanto ordenan que la aseguradora proporcione al tomador las p\u00f3lizas originales, redactadas en castellano, sencillas de comprender, con caracteres tipogr\u00e1ficos \u00abf\u00e1cilmente legibles\u00bb o \u00abdestacados\u00bb que relacionen los amparos b\u00e1sicos y las exclusiones, comoquiera que indic\u00f3 que esta entrega es para fines \u00abexclusivamente probatorios\u00bb sin mencionar que la cl\u00e1usula LEG (London Engeneering Group) aparece en ingl\u00e9s, dando por hecho que se enteraron de su alcance porque pod\u00eda encontrarse libremente en Internet. Adem\u00e1s, que basta con que todo se encuentre contenido \u00aba partir de la primera p\u00e1gina\u00bb sin reparar en que la ley dice que \u00abdeben consignarse en forma continua a partir de la primera\u2026\u00bb, con la prohibici\u00f3n de consignar en las interiores otras exclusiones en forma distinta a la prevista en este numeral. <\/p>\n
<\/p>\n
Finalmente, se quejaron de que el juzgador no reconociera que el intermediario y Colpatria les \u00abdieron motivos\u00bb para entender que aquel era \u00abel medio a trav\u00e9s del cual esta aseguradora recib\u00eda la informaci\u00f3n de parte del asegurado\u00bb, y la eximi\u00f3 de toda responsabilidad. <\/p>\n
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CARGO SEGUNDO <\/p>\n
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Con apoyo en la causal segunda, error de hecho manifiesto y trascendente, las casacionistas denuncian la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 83 y 335 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 822, 842, 871, 898, 1036, 1046, 1047, 1048, 1056, 1072, 1077, 1080, 1162 y 1340 del C\u00f3digo de Comercio, 1602, 1603 y 1624 del C\u00f3digo Civil, 1 al 7, 9 y 11 de la Ley 1323 de 2009 (Estatuto del Consumidor Financiero), 184, literales a), b) y c) del numeral 2, del Decreto 663 de 1993, 29 y 44 numerales 1 al 3 de la Ley 45 de 1990, Cap\u00edtulo II de la Circular Externa 007 de 1996 y Circular Externa 076 de 1999 de la Superintendencia Financiera de Colombia. <\/p>\n
<\/p>\n
Puntualizaron que el dislate f\u00e1ctico devino de la indebida apreciaci\u00f3n de: <\/p>\n
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i) Los dise\u00f1os de los pilotes, pues las pretensiones fueron negadas con el argumento de que fueron elaborados antes de la vigencia de la p\u00f3liza, cuando \u00abel hecho de que la aseguradora incluyera el amparo de error de dise\u00f1o en la p\u00f3liza, indicaba la voluntad de asegurar el hecho de que la construcci\u00f3n fallara como consecuencia de este error\u00bb. <\/p>\n
ii) La p\u00f3liza TRC8001000755, \u00abal indicar que el contrato de seguro incluye las exclusiones Leg2\/96, el endoso 121 y las estipulaciones Wet Risk y Munich Re 114\u00bb, toda vez que no contiene las denominaciones de la primera y \u00faltima que, \u00abpor consiguiente son inexistentes o inoponibles a los asegurados\u00bb, en tanto que las restantes no eran claras \u00aben determinar si la exclusi\u00f3n se refer\u00eda a que el siniestro ocurriera durante la construcci\u00f3n de los pilotes o durante la construcci\u00f3n del muelle, y por consiguiente, deb\u00eda interpretarse a favor de las demandantes por ser consumidoras financieras\u00bb; del mismo modo, al no ver que, para que el amparo cobrara efecto, las \u00absubjetividades\u00bb no precisaban la entrega de todos los dise\u00f1os, por lo que una vez hicieron la correspondiente a los \u00abmuelles y viaductos (que inclu\u00edan los dise\u00f1os de los pilotes) operaba la cobertura de error de dise\u00f1o para los muelles y viaductos\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
iii) Los peritajes y declaraciones de Julio Antonio Hurtado Gamba y Marco Germ\u00e1n Montenegro Pepinosa, el primero de los cuales no prueba la causa del siniestro sino el da\u00f1o material, en tanto que el segundo lo critica infundadamente, pues su emisor carec\u00eda de formaci\u00f3n financiera e imparcialidad. <\/p>\n
<\/p>\n
iv) El certificado de existencia y representaci\u00f3n legal de las demandantes, en cuanto partiendo de la base de que su objeto social son actividades de ingenier\u00eda las calific\u00f3 como expertas constructoras y les impuso la carga de tener mayor cuidado a la hora de negociar la p\u00f3liza y conocer el alcance y significado de la cl\u00e1usula Leg 2\/96, sin reparar que, incluso si tuvieran esas cualificaciones, no perd\u00edan la condici\u00f3n de consumidoras financieras, en la medida que \u00abeste hecho no era suficiente para acreditar su experiencia e imponerle cargas que no deben soportar por haber celebrado el contrato de seguro con una empresa vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y liberar a la aseguradora de cumplir con el deber de informaci\u00f3n y claridad\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
v) El dictamen pericial de Adalid sobre la existencia de correos electr\u00f3nicos mediante los que el 18 de octubre de 2011 entregaron los dise\u00f1os de muelles y viaductos, as\u00ed como las comunicaciones conforme a las cuales, en vigencia de la p\u00f3liza, la aseguradora insisti\u00f3 en la importancia de esa remisi\u00f3n, la cual se har\u00eda \u00abcuando se fueran aprobando y que nadie les dijo que no\u00bb, \u00abcumpliendo as\u00ed con la que se denomin\u00f3 subjetividad\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Igualmente, al dejar de apreciar: <\/p>\n
<\/p>\n
i) Los comprobantes de los pagos y el requerimiento con que acreditaron la p\u00e9rdida por el siniestro. <\/p>\n
<\/p>\n
ii) La copia de la objeci\u00f3n de la aseguradora a su reclamaci\u00f3n y de la solicitud de reconsideraci\u00f3n, que habr\u00edan llevado a declarar \u00abque las cl\u00e1usulas Leg2\/96 y Munich Re eran inexistentes por no estar definidas en la p\u00f3liza, que las mismas eran tan confusas que ni la aseguradora pudo explicarlas en su objeci\u00f3n, y que los endosos 121 y Wet Risk no eran aplicables al caso particular porque el siniestro ocurri\u00f3 despu\u00e9s de que los pilotes estaban terminados\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
iii) El informe final de ajuste realizado por Sergio Nicol\u00e1s Staci que prueba que los endosos no eran aplicables \u00abporque la p\u00f3liza no determinaba con claridad si la ocurrencia de siniestro deb\u00eda materializarse durante la construcci\u00f3n de los pilotes o durante la construcci\u00f3n del proyecto luego deb\u00edan interpretarse a favor de las aseguradas y como los pilotes colapsaron despu\u00e9s de finalizada su construcci\u00f3n, la exclusi\u00f3n propuesta por la asegurada no opera\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
iv) La comunicaci\u00f3n de Aon Risk Services de 13 de agosto de 2014 que prueba que los textos de las cl\u00e1usulas Leg 2\/96 y Munich Re no fueron incorporadas al slip ni a la p\u00f3liza, ni se les explic\u00f3 su significado antes de que el contrato cobrara vigencia. <\/p>\n
<\/p>\n
iv) Las declaraciones de los representantes legales de las partes, que demostraban que las impulsoras \u00abten\u00edan la convicci\u00f3n de que todas las comunicaciones se enviaban a la aseguradora a trav\u00e9s de AON\u00bb, as\u00ed como que \u00abcumplieron con las denominadas subjetividades y que se les viol\u00f3 el derecho a ser informadas debidamente\u00bb; que Coquecol \u00abno era una empresa de ingenier\u00eda ni experta en construcci\u00f3n; que las aseguradas siempre entendieron que la p\u00f3liza cubr\u00eda error de dise\u00f1o de la construcci\u00f3n; que el siniestro comprend\u00eda los pilotes que colapsaron y los que quedaron en pie que no se pudieron utilizar por estar mal dise\u00f1ados\u00bb; y que Axa Seguros Colpatria S.A. \u00abno actu\u00f3 de buena fe cuando expidi\u00f3 la cobertura de error de dise\u00f1o y luego aleg\u00f3, (para no pagar), que el riesgo no estaba cubierto; que la aseguradora enviaba y recib\u00eda la informaci\u00f3n relacionada con el contrato a trav\u00e9s del corredor AON; que si se probaba el env\u00edo de los dise\u00f1os se determinar\u00eda que existe la cobertura de error conforme se fueron enviando; que el texto de la cl\u00e1usula pod\u00eda consultarse en Internet y, que esta no estaba depositada en la Superfinanciera; el error de dise\u00f1o generalmente no est\u00e1 cubierto pero que en este caso se hab\u00eda expedido pero sujeto al cumplimiento de las subjetividades\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
v) Los testimonios de Nicol\u00e1s Gallo Vel\u00e1squez, Armando Vel\u00e1squez Fonseca, Mar\u00eda Cristina Canillo Visbal, Sergio Nicol\u00e1s Staci y Jes\u00fas Orlando Charry L\u00f3pez, que habr\u00edan llevado a declarar que las recurrentes no eran expertas en ingenier\u00eda, construcci\u00f3n o seguros, ten\u00edan la convicci\u00f3n de que sus entregas al corredor a su vez lo eran a la aseguradora y siempre entendieron que los riesgos por dise\u00f1o estaban cubiertos; la cuant\u00eda de la p\u00e9rdida y la forma como operaban contablemente; que la aseguradora y AON les dieron motivos para asumir que el medio para que la primera recibiera la informaci\u00f3n relacionada con esta p\u00f3liza era mediante el corredor, as\u00ed como que la misma le envi\u00f3 el significado de la cl\u00e1usula Leg2\/96 al segundo despu\u00e9s de que inici\u00f3 la vigencia de la p\u00f3liza, pero omiti\u00f3 hacerlo a ellos; \u00abque las cl\u00e1usulas Wet Risk y Endoso 121 del contrato no eran claras respecto a su interpretaci\u00f3n que deb\u00eda d\u00e1rseles y por consiguiente deb\u00eda interpretarse a favor de las aseguradas (consumidoras financieras); y que los riesgos de obra en r\u00edo no tienen coberturas eficaces\u00bb; y que \u00ablos intermediarios recibieron los dise\u00f1os antes de que se expidiera la p\u00f3liza; que era claro para los corredores que los clientes solicitaron la cobertura de error de dise\u00f1o; que en la pr\u00e1ctica los corredores se miran como si fueran representantes de la aseguradora frente a los clientes y que estos as\u00ed lo entienden; y como consecuencia de ese entendimiento aplicar\u00eda las normas de la representaci\u00f3n aparente y de protecci\u00f3n al consumidor\u00bb. <\/p>\n
Concluyeron que, si el juzgador hubiera visto adecuadamente dichas pruebas, habr\u00eda establecido que exist\u00eda la obligaci\u00f3n de indemnizarlas porque en calidad de consumidoras financieras probaron el evento da\u00f1oso, la cobertura de pilotes ca\u00eddos o inservibles por error de dise\u00f1o, el siniestro y su cuant\u00eda, el derecho al pago de la mora, el cumplimiento de la \u00absubjetividad\u00bb, la inexistencia de las cl\u00e1usulas Leg 2\/96 y Munich re por no estar definidas en la p\u00f3liza ni haber recibido informaci\u00f3n sobre su significado antes de que esta entrara en vigencia, que el endoso Wet Risk no era aplicable porque las piezas no fueron desplazadas o desniveladas durante su construcci\u00f3n y que Colpatria no actu\u00f3 de buena fe cuando cancel\u00f3 el contrato y luego condicion\u00f3 su renovaci\u00f3n a la renuncia de la reclamaci\u00f3n, sin que exista pruebas que acrediten hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. <\/p>\n
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CARGO TERCERO <\/p>\n
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Reprochan la trasgresi\u00f3n indirecta, por error de derecho, de los art\u00edculos 83 y 335 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 822, 842, 871, 898, 1036, 1046 al 1048, 1056, 1072, 1077, 1080, 1162 y 1340 del C\u00f3digo de Comercio, 1602, 1603 y 1624 del C\u00f3digo Civil, 1 al 7 y 11 de la Ley 1328 de 2009, 184, literales a), b) y c) del numeral 2, del Decreto 663 de 1993, 29, y 44, numerales 1 al 3, de la Ley 45 de 1990, y las circulares externas de la Superintendencia Financiera de Colombia 007 de 1996 Cap\u00edtulo II y 076 de 1999. <\/p>\n
<\/p>\n
Sostuvieron que \u00abel Tribunal no tuvo en cuenta que, por ley, el contrato de seguro se prueba \u00fanicamente por escrito o por confesi\u00f3n; art\u00edculo 3 de la ley 389 de 1997, norma de linaje probatorio que desatiende\u2026\u00bb, por lo que \u00ab[m]al puede entonces la aseguradora probar en su favor dicha limitaci\u00f3n de la cobertura de error de dise\u00f1o con la cl\u00e1usula Leg2\/96, pues no existe \u2018escrito\u2019 entregado a las aseguradas que as\u00ed lo pruebe, ni confesi\u00f3n\u2026\u00bb, por lo que se equivoc\u00f3 al darle eficacia. Concluy\u00f3 que \u00abesta limitaci\u00f3n no se prueba con suposiciones como lo hace el Tribunal en su sentencia\u00bb. <\/p>\n
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CONSIDERACIONES <\/p>\n
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1.- Corresponde a la Corte determinar si el Tribunal viol\u00f3 directa, o indirectamente por error de hecho o de derecho, la ley sustancial al confirmar la sentencia desestimatoria de las pretensiones de las sociedades Riverport y Coquecol, quienes en calidad de tomadoras y beneficiarias de un contrato de seguro todo riesgo en construcci\u00f3n aspiran a que la judicatura condene a Axa Seguros Colpatria a indemnizarles los da\u00f1os que dicen haber sufrido debido a que mientras constru\u00edan un puerto colapsaron los pilotes que conformaban uno de los ejes del viaducto del muelle 2 y otros quedaron inservibles por \u00aberrores de dise\u00f1o\u00bb, fin para el que piden declarar inexistente la cl\u00e1usula Leg 2\/96, inoponibles las denominadas Wet Risk, Munich Re y endoso 121, y, en subsidio, ineficaces todas. <\/p>\n
<\/p>\n
2.- El recurso de casaci\u00f3n no es la oportunidad para que el impugnante plantee una discusi\u00f3n panor\u00e1mica sobre el litigio, y, en esa medida, tampoco para que la Corte la aborde y zanje, pues su objeto est\u00e1 constituido por la sentencia del Tribunal, cuyo combate se debe acometer con estricto apego a las causales previstas en el art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
<\/p>\n
Cuando la inconformidad tiene venero en los dos primeros motivos que contempla esa norma, es decir, en la violaci\u00f3n de la ley sustancial por la v\u00eda directa e indirecta, el segundo de los cuales se bifurca en error de hecho y error de derecho, su prosperidad precisa que los cargos con que se sustenta embistan y, efectivamente, abatan la totalidad de los argumentos del juzgador de instancia; de lo contrario, si no los controvierten o a pesar del intento no logran ese cometido, devienen intrascendentes comoquiera que la decisi\u00f3n se mantiene en pie al conservar, al menos, uno de sus pilares. <\/p>\n
<\/p>\n
Al respecto, el inciso pen\u00faltimo del art\u00edculo 349 in fine dispone que \u00ab[l]a Sala no casar\u00e1 la sentencia por el solo hecho de hallarse err\u00f3neamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, pero har\u00e1 la correspondiente rectificaci\u00f3n doctrinaria\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Por la misma senda, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que la casaci\u00f3n no procede cuando <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) las omisiones endilgadas al Tribunal no [tengan] la trascendencia necesaria para aniquilar la sentencia cuestionada, pues aun cuando [sea] cierto que los instrumentos preteridos\u2026 dar\u00edan cuenta de imprecisiones\u2026, estas vaguedades no ten\u00edan la suficiente entidad para desvirtuar los elementos de convicci\u00f3n que sirvieron de pilar al fallo atacado (SC12241, 16 ag. 2017, rad. n.\u00ba 1995-03366-01). <\/p>\n
<\/p>\n
3.- Las caracter\u00edsticas esenciales que el ordenamiento patrio consagra para toda declaraci\u00f3n de voluntad no son ajenas al contrato de seguro, con las notas especiales que la Constituci\u00f3n y la ley le imprimen en atenci\u00f3n a su relevancia econ\u00f3mica y social, a su naturaleza y a la calidad de las partes que intervienen. <\/p>\n
<\/p>\n
En tal medida, la capacidad, el consentimiento libre de vicios y el objeto y causa l\u00edcitas que seg\u00fan el art\u00edculo 1502 del C\u00f3digo Civil deben confluir en cualquier negocio jur\u00eddico se erigen en requisitos sine qua non de este en particular, teniendo en cuenta que en materia comercial \u00ab[l]os principios que gobiernan la formaci\u00f3n de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil (\u2026) ser\u00e1n aplicables a las obligaciones y negocios jur\u00eddicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa\u00bb (art. 822 del C\u00f3digo de Comercio). <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
Sin pretensiones de taxatividad, este postulado reclama del tomador, asegurado o beneficiario, de cada quien en cuanto le sea posible y competa cumplir (art. 1041), proporcionar informaci\u00f3n veraz, precisa y completa que permita al asegurador evaluar adecuadamente el riesgo que asume y calcular la prima; mantener el estado del riesgo; comunicar cualquier variaci\u00f3n del mismo y no exponerse a \u00e9l; declarar los seguros coexistentes; y, si se materializa el siniestro, evitar la propagaci\u00f3n del da\u00f1o3. <\/p>\n
<\/p>\n
Y en cuanto al asegurador ata\u00f1e, tambi\u00e9n conlleva las obligaciones de proporcionar al tomador informaci\u00f3n suficiente, oportuna, verificable, clara, exacta y verdadera, en especial sobre los amparos b\u00e1sicos y exclusiones, permitiendo que este entienda a cabalidad las condiciones contractuales; y, acaecido el siniestro y satisfechas las condiciones que el beneficiario debe colmar para reclamarle la indemnizaci\u00f3n, pagarla completa y oportunamente4. <\/p>\n
<\/p>\n
Con ese norte, el canon 1046 idem le manda que entregue al tomador, dentro de los 15 d\u00edas siguientes a su celebraci\u00f3n, \u00ab[c]on fines exclusivamente probatorios\u00bb, el original del \u00abdocumento contentivo del contrato de seguro\u00bb, firmado y redactado en castellano, con expresi\u00f3n de las condiciones generales y las particulares que el siguiente precepto indica y las que acuerde con el otro extremo. <\/p>\n
<\/p>\n
M\u00e1s espec\u00edfico a\u00fan, en procura de dar al tomador, asegurado y\/o beneficiario elementos suficientes para que pueda ejercer y demostrar sus derechos, el numeral 2 del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, prescribe en torno a tal documento que <\/p>\n
<\/p>\n
a. Su contenido debe ce\u00f1irse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las dem\u00e1s disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulaci\u00f3n respectiva; b. Deben redactarse en tal forma que sean de f\u00e1cil comprensi\u00f3n para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipogr\u00e1ficos deben ser f\u00e1cilmente legibles, y c. Los amparos b\u00e1sicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera p\u00e1gina (\u2026). <\/p>\n
<\/p>\n
En consonancia con lo anterior, la Superintendencia Financiera ha se\u00f1alado que <\/p>\n
Los amparos b\u00e1sicos y todas las exclusiones que se estipulen deben consignarse en forma continua a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza. Estas deben figurar en caracteres destacados o resaltados, seg\u00fan los mismos lineamientos atr\u00e1s se\u00f1alados y en t\u00e9rminos claros y concisos que proporcionen al tomador la informaci\u00f3n precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada. No se pueden consignar en las p\u00e1ginas interiores o en cl\u00e1usulas posteriores exclusiones adicionales en forma distinta a la prevista en este numeral (Circular externa No. 007 de 1996, T\u00edtulo VI, Cap\u00edtulo II, 1.2.1.2.; en similar sentido, Circular externa 076 de 1999). <\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no obstante el car\u00e1cter meramente consensual que el art\u00edculo 1036 del C\u00f3digo de Comercio adjudica al convenio, la ley en sentido amplio contempla un abanico de exigencias que debe satisfacer el instrumento que con ocasi\u00f3n del mismo debe expedir el asegurador5, fijando como condigna sanci\u00f3n a su incumplimiento la \u00abineficacia de la estipulaci\u00f3n respectiva\u00bb6, que por supuesto solo podr\u00e1 recaer en la(s) que afecte(n) al extremo que no la(s) redact\u00f3, pues no tendr\u00eda sentido castigar a quien no incidi\u00f3 en esa pr\u00e1ctica indebida sino que, por el contrario, resulta perjudicado. <\/p>\n
<\/p>\n
4.- Las cambiantes y din\u00e1micas relaciones econ\u00f3micas y sociales del mundo moderno reclaman y, tarde o temprano, obtienen una respuesta del Derecho mediante normas de diversa \u00edndole que el juez de instancia, una vez apercibido de la causa petendi y el petitum, debe aplicar si son pertinentes para la soluci\u00f3n del litigio, sin que sea excusa que las partes no las hayan aducido, en atenci\u00f3n al aforismo da mihi factum, dabo tibi ius7. <\/p>\n
<\/p>\n
En tal sentido, resulta importante rese\u00f1ar que la Ley 1328 de 2009 establece un r\u00e9gimen de \u00abprotecci\u00f3n de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia\u00bb, entre las que se encuentran las aseguradoras, seg\u00fan se desprende de los art\u00edculos 189, numeral 24, de la Constituci\u00f3n y 8\u00ba del Decreto 4327 de 2005. <\/p>\n
<\/p>\n
Estatuto del que al caso resulta pertinente destacar los conceptos que fijan los literales a), d) y f) del art\u00edculo segundo, en cuanto definen \u00abcliente\u00bb como \u00ab\u2026la persona natural o jur\u00eddica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social\u00bb; \u00abconsumidor financiero\u00bb como \u00abtodo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas\u00bb y \u00abcontratos de adhesi\u00f3n\u00bb como aquellos \u00ab\u2026elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cl\u00e1usulas y\/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limit\u00e1ndose estos a expresar su aceptaci\u00f3n o a rechazarlos en su integridad\u00bb; igualmente, los c\u00e1nones 3\u00ba, 5\u00ba y 7\u00ba \u00eddem que reiteradamente imponen a tales entidades obrar con transparencia y suministrar a sus consumidores informaci\u00f3n cierta, suficiente, clara, oportuna, veraz, verificable y en caracteres legibles a simple vista, absteni\u00e9ndose de incurrir en conductas abusivas contractuales. <\/p>\n
<\/p>\n
Finalmente, para los contratos de adhesi\u00f3n, el art\u00edculo 11, con la consecuencia de que se entender\u00e1n como no escritas o sin efectos para el consumidor financiero, determina que son cl\u00e1usulas abusivas las que \u00aba) Prevean o impliquen limitaci\u00f3n o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros. b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero. c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no est\u00e9 autorizado detalladamente en una carta de instrucciones. d) Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, aten\u00fae o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero. e) Las dem\u00e1s que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se observa que de manera trasversal a la actividad financiera la ley provee importantes elementos de juicio a la hora de preparar, elaborar, ejecutar e interpretar los contratos de seguros y, en particular, abordar discusiones ata\u00f1ederas a la buena fe contractual y cl\u00e1usulas abusivas. <\/p>\n
<\/p>\n
Sin embargo, en atenci\u00f3n a la textura abierta del derecho que desde hace ya varias d\u00e9cadas la filosof\u00eda jur\u00eddica ha desvelado, es preciso reconocer que incluso las normas que de manera puntual fijan las condiciones que las p\u00f3lizas deben llenar, so pena de ineficacia, dejan un margen m\u00e1s o menos amplio de interpretaci\u00f3n; por ejemplo, sobre lo que debe entenderse como caracteres destacados y f\u00e1cilmente legibles, y qu\u00e9 no decir de las que imponen las obligaciones de brindar informaci\u00f3n clara, precisa, cierta, suficiente, veraz, oportuna. <\/p>\n
<\/p>\n
En ese escenario, habr\u00e1 situaciones extremas que no encajar\u00e1n en tales dictados, pero otras se encontrar\u00e1n en la denominada zona de penumbra, deviniendo necesario acudir a ejercicios hermen\u00e9uticos para determinar si se cumplen o no las exigencias de las que pende la consecuencia jur\u00eddica, en todo caso sin perder de vista la libertad de apreciaci\u00f3n que tiene el juez de instancia y, por tanto, la inviabilidad de que en casaci\u00f3n pueda imponerse una visi\u00f3n alternativa. <\/p>\n
<\/p>\n
5.- En el caso concreto, la Corte encuentra que si bien el Tribunal incurri\u00f3 en un yerro manifiesto al reconocer la plena eficacia de la cl\u00e1usula Leg2\/96, cuyo contenido limitante a la cobertura por errores de dise\u00f1o las actoras denunciaron que la aseguradora no les revel\u00f3 oportunamente, semejante equivocaci\u00f3n no es suficiente para el quiebre de la sentencia objeto de estudio, en tanto no se dio frente a las restantes estipulaciones contractuales cuestionadas, cuya pervivencia es suficiente para mantener en pie la decisi\u00f3n en la medida que igualmente excluyen la responsabilidad por el colapso de los pilotes hincados para la construcci\u00f3n del puerto y, en general, el da\u00f1o de los mismos. <\/p>\n
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5.1.- Es as\u00ed como revisada la p\u00f3liza todo riesgo en construcci\u00f3n (TRC) No. 8001000755, que de conformidad con su texto fue emitida el 23 de agosto de 2011 y remitida por el corredor de seguros Aon a la demandante Colquecol el 1\u00ba del siguiente mes, no obstante que el contrato cobr\u00f3 vigencia desde 21 del mes anterior (fls. 26 al 84), se observa que seg\u00fan las hojas anexas Nos. 5 y 6, Seguros Colpatria S.A. otorg\u00f3 cobertura por \u00abERRORES DE DISE\u00d1O COP 4.000.000.000 EVENTO\/VIGENCIA\u00bb, aspecto puntual cuya claridad en cuanto al \u00e1nimo de conferir garant\u00eda para tales situaciones y de fijarle un subl\u00edmite torna innecesaria cualquier discusi\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Sin embargo, a rengl\u00f3n seguido el documento precisa que esta garant\u00eda se otorga \u00abseg\u00fan texto Leg 2\/96\u00bb, surgiendo de inmediato duda en torno a si semejante enunciaci\u00f3n es suficiente para colmar las obligaciones de la aseguradora frente a los tomadores como consumidores de su producto, de entregarles un documento acorde con los requisitos prescritos en la ley, de tal forma que no quedara comprometida su eficacia. <\/p>\n
Cuestionamiento que la Corte responde negativamente, pues ni ah\u00ed ni en alguna otra parte del mismo instrumento se avanza un \u00e1pice en el contenido del texto a que se dice atar la cobertura, lo que sin mayores proleg\u00f3menos permite sostener que contradice frontalmente las exigencias legales, en cuanto prev\u00e9n que el emisor de la p\u00f3liza debe redactar las cl\u00e1usulas de forma tal que el asegurado las pueda comprender f\u00e1cilmente. Tampoco se evidencia que, como fiel trasunto del acatamiento del deber de suministrar informaci\u00f3n clara, precisa, suficiente y oportuna a su cliente, Seguros Colpatria haya colmado esa necesidad por otro mecanismo, especialmente en el slip que le remiti\u00f3 previamente indic\u00e1ndole las condiciones del negocio, el cual acusa la misma deficiencia. <\/p>\n
<\/p>\n
Mal podr\u00eda admitirse que una cl\u00e1usula que simplemente fue identificada con un nombre cuyo significado y alcance8 solo puede establecerse mediante averiguaciones complementarias en Internet9, en todo caso no en la p\u00e1gina web de la aseguradora, pudiera llenar tales exigencias, pues lo cierto es que no aparece en el cuerpo de la p\u00f3liza. Se trata de una insuficiencia capital que en vez de ser enervada resulta confirmada por el hecho que posteriormente esta pretendiera hacer llegar la informaci\u00f3n a los asegurados (22 de septiembre de 2011), a trav\u00e9s del corredor de seguros que intermedi\u00f3 la operaci\u00f3n. Lo contrario fuera dar benepl\u00e1cito a una pr\u00e1ctica indebida, que no solo va contra el rigor de la ley sino contra su esp\u00edritu, pues si su mandato y finalidad es que el asegurador brinde informaci\u00f3n para que el tomador conozca exactamente los derechos y obligaciones que le asisten, pierde sentido que la proporcione cuando el contrato ya es un hecho consumado. <\/p>\n
<\/p>\n
Si la explicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula Leg 2\/96 no estaba desde un comienzo dentro de ese documento, cualquier intento posterior de enmendar la falta resultaba vano. Por lo tanto, si bien existi\u00f3 en tanto aparece en la cotizaci\u00f3n, se reitera en la p\u00f3liza y no se demuestra que la parte demandante no la haya aceptado, es ineficaz en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 1046 del C\u00f3digo de Comercio y 184, numeral 2, literales a) y b), del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero que prev\u00e9n esa consecuencia cuando su anotaci\u00f3n en tal instrumento no colma los requisitos que los mismos fijan y que complementan los c\u00e1nones 3\u00ba, 5\u00ba y 7\u00ba de la Ley 1328 de 2009 que reiteradamente imponen a la aseguradora suministrar a sus clientes informaci\u00f3n de la calidad ya expresada. <\/p>\n
<\/p>\n
En tal medida, no entraban en juego consideraciones atinentes a las supuestas cualificaci\u00f3n y antig\u00fcedad de las compa\u00f1\u00edas demandantes en el ramo de la construcci\u00f3n, que a juicio del ad quem les impondr\u00edan la obligaci\u00f3n de conocer el significado y alcance de la cl\u00e1usula Leg 2\/96 a partir de tan precario enunciado, siendo que en todo caso primaba el deber de su contradictora como profesional en el ramo y entidad vigilada por la Superintendencia Financiera con especiales exigencias frente a sus clientes de explicit\u00e1rselos y aclar\u00e1rselos desde un primer momento. Esto, m\u00e1xime que esa inferencia implica un salto l\u00f3gico, pues a\u00fan si se acepta que aquellos ten\u00edan tales calidades, ello no permite predicar a rengl\u00f3n seguido su experticia en seguros. <\/p>\n
<\/p>\n
La observaci\u00f3n igualmente resulta pertinente en relaci\u00f3n con el papel de los corredores de seguros que intervinieron en la negociaci\u00f3n, porque al margen de las obligaciones que la ley les impone10, lo cierto es que dada su calidad de intermediarios en ning\u00fan caso pueden considerarse como integrantes de alguno de los extremos del contrato de seguro, de tal manera que solamente mediante suposiciones podr\u00eda afirmarse que cumplieron esa labor y explicaron suficientemente a los tomadores los pormenores de esa estipulaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Por otra parte, se observa que la efectividad del amparo por error de dise\u00f1o estaba \u00absujeto al env\u00edo de la siguiente informaci\u00f3n dise\u00f1os y dise\u00f1adores de: Dise\u00f1o, arquitect\u00f3nico, hidr\u00e1ulico, el\u00e9ctrico de oficinas de administraci\u00f3n, enfermer\u00eda y comedor (20 m2). Dise\u00f1o de v\u00edas (14.500 m2) y redes de drenaje, acueducto, aguas residuales y red contra incendios. Dise\u00f1os el\u00e9ctricos (acometidas, subestaci\u00f3n, redes urbanismo). Dise\u00f1os de estructuras de transporte en muelles y urbanismo. Dise\u00f1os estructurales de b\u00e1sculas (2), casetas y obras de urbanismo\u00bb (fls. 45 y 46). <\/p>\n
Se trata de una condici\u00f3n que de cara a lo sucedido podr\u00eda conducir a dos entendimientos: el uno, que fue el aducido por la aseguradora y que aval\u00f3 el juzgador de instancia, en cuanto era necesario el env\u00edo de la totalidad de los dise\u00f1os para que operara la cobertura; el otro que, paulatinamente fueran remitidos, entrar\u00eda en vigor el amparo correspondiente. La Sala acoge el segundo, en cuanto la estipulaci\u00f3n fue redactada por la expedidora de la p\u00f3liza, de tal suerte que cualquier ambig\u00fcedad debe despacharse a favor de su contraparte de conformidad con el art\u00edculo 1624 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
<\/p>\n
Por lo tanto, si como en efecto se comprueba, el 18 de octubre de 2011, antes de la debacle de los pilotes, los asegurados entregaron a la Aseguradora, a trav\u00e9s del intermediario con que esta a su vez les hac\u00eda llegar los documentos, los dise\u00f1os relacionados con los pilotes, se cumpli\u00f3 la subjetividad en relaci\u00f3n con el dise\u00f1o que origin\u00f3 el colapso y, por tanto, entr\u00f3 en vigor la garant\u00eda. <\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el Tribunal trasgredi\u00f3 la ley sustancial al dejar de aplicar las normas que disciplinan el contenido de la p\u00f3liza y la obligaci\u00f3n de informaci\u00f3n que debe colmar la aseguradora, lo que devino de un error de hecho en cuanto equivocadamente consider\u00f3 que la estipulaci\u00f3n Leg 2\/96 satisfizo las condiciones se\u00f1aladas en la normatividad y que no se cumpli\u00f3 la subjetividad. <\/p>\n
<\/p>\n
5.2.- No obstante lo que se acaba de decir y conforme a lo anunciado, lo cierto es que el decisum del Tribunal que confirm\u00f3 la sentencia desestimatoria que emiti\u00f3 el a quo se mantiene inc\u00f3lume por falta de trascendencia del error anteriormente advertido, porque a pesar de la cobertura por error de dise\u00f1o que de manera general conced\u00eda la p\u00f3liza, restricciones puntuales en relaci\u00f3n con los pilotes descartaban el amparo, pues la Corte encuentra infundados los ataques de la censura en relaci\u00f3n con estas. <\/p>\n
<\/p>\n
Es as\u00ed como enseguida de la cl\u00e1usula controvertida anteriormente, en la hoja anexa No. 7 se prev\u00e9n como exclusiones \u00ab121 CIMENTACI\u00d3N POR PILOTAJE\u00bb, \u00abACCION NORMAL DEL MAR\u00bb y \u00abCLAUSULA DE RIESGOS EN AGUA (FORMA MR) ENDOSO WET RISK\u00bb (fl. 46), la segunda de las cuales es reiterada en la hoja anexa No. 13 (fl. 52), as\u00ed: \u00abENDOSO ESPECIAL PARA RIESGOS \u2018WET RISK\u2019 TEXTO MUNICH RE\u00bb y \u00abSINIESTROS EN SERIE MUNICH RE114- 100% -80%-60% – 40% – 20% -0%\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Semejantes restricciones no correr\u00edan suerte diferente a la Leg 2\/96 en cuanto por s\u00ed solas tampoco son claras, si no fuera porque su contenido aparece desarrollado en las hojas anexas Nos. 25, 26 y 27, lo que a juicio de la Sala y concordancia con el criterio del ad quem es suficiente para llenar las exigencias legales de la p\u00f3liza y de suministro de informaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Es as\u00ed como en relaci\u00f3n con el endoso 121, tales notas explican que corresponde a \u00abCONDICIONES ESPECIALES PARA CIMENTANCIONES POR PILOTAJE Y TABLESTACADOS PARA FOSAS DE OBRAS. QUEDA ENTENDIDO Y CONVENIDO QUE, SUJETO A LOS T\u00c9RMINOS, EXCLUSIONES, CLA\u00daSULAS Y CONDICIONES CONTENIDOS EN LA POLIZA O EN ELLA ENDOSADOS, LOS ASEGURADORES NO INDEMNIZARAN AL ASEGURADO LOS COSTES DESEMBOLSADOS 1. PARA REPONER O RESTITUIR LOS PILOTES O ELEMENTOS DE TABLESTACADOS: A. QUE SE HAYAN DESPLAZADO, DESALINEADO O LADEADO DURANTE LA CONSTRUCCION\u2026\u00bb. Y concerniente al \u00abENDOSO ESPECIAL PARA \u2018WET RISK\u2019 (RIESGOS POR AGUAS MARITIMAS Y FLUVIALES) 1. EXCLUSION 1.1. LA COMPA\u00d1\u00cdA ASEGURADORA NO INDEMNIZAR\u00c1 AL ASEGURADO EN CUANTO A LOS COSTES INCURRIDOS POR: (\u2026) 1.1.2. ACCION NORMAL DE RIOS\/MAR (\u2026) 1.1.7. REMPLAZO O RECTIFICACION DE PILOTES (\u2026)\u00bb (negrillas de la Sala). <\/p>\n
<\/p>\n
Para la Corporaci\u00f3n, la inteligencia que de estas estipulaciones realiz\u00f3 el Tribunal en su labor de interpretaci\u00f3n de los elementos de persuasi\u00f3n, en el sentido que el desastre de los pilotes tambi\u00e9n quedaba exceptuado del amparo, en modo alguno resulta arbitraria y, por lo tanto, no puede sustituirla en esta sede, incluso si en gracia de discusi\u00f3n desde otra perspectiva hermen\u00e9utica pudiera llegar a una conclusi\u00f3n distinta. <\/p>\n
Es as\u00ed como encuentra que, en efecto, las mismas se refieren al da\u00f1o que pudieran tener los pilotes, apuntando la primera al sufrido \u00abdurante la construcci\u00f3n\u00bb, sobre cuyo entendimiento no hay mayor dificultad, en cuanto si el seguro era para la construcci\u00f3n del puerto, mal podr\u00eda entenderse que aludiera a la de los pilotes, seg\u00fan pretenden las impugnantes para evitar que esta exclusi\u00f3n opere. Cuesti\u00f3n diferente fuera que la misma dijera \u00abdurante su construcci\u00f3n\u00bb, pues en tal caso sin duda se referir\u00eda a la elaboraci\u00f3n de tales piezas, pero no es as\u00ed. <\/p>\n
<\/p>\n
Por consiguiente, resulta innecesario acudir a los recursos interpretativos que en caso de ambig\u00fcedad provee la ley en favor de quien no ha elaborado la cl\u00e1usula, que la censura insta reiteradamente aplicar. <\/p>\n
<\/p>\n
En todo caso, ese no es el planteamiento con que las impulsoras convocaron a juicio a las demandantes, en tanto lo que pretendieron desde un comienzo fue hacer inoperantes dichas cl\u00e1usulas, como lo demuestra que sus aspiraciones pecuniarias, antes que pender de una interpretaci\u00f3n a su favor, requer\u00edan eliminarlas. <\/p>\n
<\/p>\n
5.3.- Sin embargo, la Sala no advierte que tales estipulaciones contengan vicios que las hagan inaplicables o ineficaces, porque partiendo del principio b\u00e1sico reconocido por la jurisprudencia que igualmente sirvi\u00f3 de apoyo al ad quem, conforme al cual el asegurador tiene la potestad de estipular el riesgo que est\u00e1 dispuesto a asumir y en esa medida es que con los criterios t\u00e9cnicos propios de la materia calcula la prima que cobra11, no resulta un desaguisado entender que, no obstante la voluntad de asumir de manera gen\u00e9rica el da\u00f1o derivado de \u00aberror de dise\u00f1o\u00bb, puntual y expresamente excluyera el que pudieran sufrir los pilotes durante la construcci\u00f3n del puerto. <\/p>\n
<\/p>\n
Por lo mismo, no hay ning\u00fan abuso de la posici\u00f3n dominante al incluir una cl\u00e1usula que limita la responsabilidad, pues se trata del ejercicio de un derecho, en la medida que, aunque el seguro se denomine todo riesgo en construcci\u00f3n, ello no impide que se se\u00f1alen excepciones bajo el principio de exclusiones nombradas, como en efecto ocurri\u00f3 de manera clara en los casos analizados, de tal suerte que tampoco se puede predicar mala fe o suministro de informaci\u00f3n deficiente. <\/p>\n
<\/p>\n
Tampoco es cierto que fueran tan numerosas las exclusiones que hicieran inoperante el seguro y, por tanto, lo desnaturalizaran, aspecto que el Tribunal demostr\u00f3 al se\u00f1alar las coberturas subsistentes, sin que la parte interesada controvirtiera esa aseveraci\u00f3n; cuesti\u00f3n diferente es que para infortunio de esta el da\u00f1o se hubiese producido por un suceso que estaba por fuera del amparo. <\/p>\n
<\/p>\n
Por otra parte, aunque la jurisprudencia ha reconocido que el contrato de seguro es de los denominados adhesivos, no menos cierto es que este car\u00e1cter debe mirarse con cierta relatividad, en tanto no son lo mismo aquellos en masa donde el cliente no tiene ning\u00fan margen de negociaci\u00f3n y \u00ablo toma o lo deja\u00bb, que los especiales por su complejidad, costo, especialidad y rareza, en donde sin duda el tomador puede tener iniciativa para ampliar o restringir el riesgo y, en todo caso, negociar cl\u00e1usulas particulares de acuerdo a sus necesidades, todo ello, por supuesto, se reitera, con obvio reflejo en los criterios para calcular el valor de la prima. <\/p>\n
<\/p>\n
La Sala estima que este es el caso, pues no todos los d\u00edas en el pa\u00eds se construyen puertos y, en esa medida, no se contratan seguros de la cuant\u00eda y especialidad examinada, por lo que las circunstancias en que contrataron las tomadoras les permit\u00edan cierto margen de discusi\u00f3n de algunas cl\u00e1usulas sensibles y, en todo caso, de no haber un acuerdo, acudir a otra aseguradora. Ello m\u00e1xime que la cotizaci\u00f3n ya las contemplaba, sin que aquellas hicieran reparo alguno, porque solo ahora que acaeci\u00f3 el hecho da\u00f1oso reniegan de una supuesta indebida imposici\u00f3n, lo cual es inaceptable de cara a la exigencia de buena fe contractual. <\/p>\n
<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 desde un comienzo que no se ocupar\u00eda del reparo sobre la posici\u00f3n dominante en tanto la apelante la abandon\u00f3 al sustentar la alzada, t\u00f3pico sobre el que la parte actora no presenta ninguna argumentaci\u00f3n tendiente a desvirtuarla, lo que de suyo ser\u00eda suficiente para que en casaci\u00f3n no prospere la protesta que desentendida de ello pretende que se reconozca dicha alegaci\u00f3n. <\/p>\n
5.4.- La violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por error de derecho se presenta cuando en la diagnosis jur\u00eddica de los medios de prueba el juzgador trasgrede las reglas que disciplinan su aducci\u00f3n, incorporaci\u00f3n o valoraci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
En tal sentido, no resulta desacertado sostener que la desatenci\u00f3n al art\u00edculo 3 de la Ley 389 de 1997 (1046 del C\u00f3digo de Comercio) que se\u00f1ala que el contrato de seguro se prueba mediante escrito o confesi\u00f3n constituye una infracci\u00f3n de ese linaje, si por ejemplo se da por acreditado con un elemento suasorio diferente o se exige otro para ese fin. <\/p>\n
<\/p>\n
Sin embargo, en el caso concreto, el fallador de segunda instancia no incurri\u00f3 en ese dislate y, en todo caso, si en gracia de discusi\u00f3n se aceptara lo contrario, ser\u00eda irrelevante. <\/p>\n
<\/p>\n
Lo primero, porque centr\u00f3 su estudio de la existencia y consecuente eficacia de la cl\u00e1usula Leg 2\/96 en el examen de la p\u00f3liza y documentos anexos que la enuncian, especialmente el slip, de tal suerte que no puede decirse que la haya buscado en otros elementos de convicci\u00f3n. Diferente es que para el efecto hallara suficiente la manera como qued\u00f3 consignada, lo que no se enmarca en el defecto reprochado, sino en la apreciaci\u00f3n de los medios de prueba que corresponde al error de hecho. <\/p>\n
<\/p>\n
Lo segundo, por cuanto qued\u00f3 establecido que, si bien incurri\u00f3 en este \u00faltimo dislate, ello es inane para el quiebre del fallo, en tanto las dem\u00e1s cl\u00e1usulas excluyentes de responsabilidad por los pilotes arruinados son suficientes para darle sustento. <\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed las cosas, fracasan los cargos estudiados. <\/p>\n
<\/p>\n
IV.- CONCLUSI\u00d3N Y COSTAS <\/p>\n
De conformidad con expresado, no se casar\u00e1 la sentencia de instancia, pero atendiendo a lo dispuesto en los art\u00edculos 349 inciso final y 365 del C\u00f3digo General del Proceso no se impondr\u00e1 a las impugnantes el pago de las costas procesales, pues, pese a la r\u00e9plica, hubo rectificaci\u00f3n parcial de los fundamentos con que el ad quem adopt\u00f3 su resoluci\u00f3n de instancia. <\/p>\n
<\/p>\n
v.- DECISI\u00d3N <\/p>\n
<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 dentro del proceso verbal que Sociedad Portuaria Riverport S.A. y Comercializadora Colombiana de Carbones y Coques S.A. C.I. siguieron a Axa Seguros Colpatria S.A. <\/p>\n
<\/p>\n
Sin costas. <\/p>\n
<\/p>\n
En su oportunidad, devu\u00e9lvase el expediente a la Corporaci\u00f3n de origen. <\/p>\n
<\/p>\n
Notif\u00edquese, <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
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\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
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<\/p>\n
<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
<\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
1\u0002 Corte Constitucional, T-251\/2017 <\/p>\n
2\u0002 M\u00e1xima buena fe <\/p>\n
3\u0002 C\u00f3digo de Comercio, art\u00edculos 1058, 1060, 1070, 1073. 1074, 1076 <\/p>\n
4\u0002 Art\u00edculos 184, numeral 2, 185, Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero; 37, Ley 1480 de 2011, 1070, 1079, 1080, C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
5\u0002 Integrado, adem\u00e1s, por la solicitud del tomador y los anexos que la adicionen, modifiquen, suspendan, renueven o revoquen <\/p>\n
6\u0002 \u201cLa ineficacia como prototipo radical de frustraci\u00f3n del negocio jur\u00eddico, conforme a la disposici\u00f3n 897 del ordenamiento mercantil, tiene lugar cuando en la ley se expresa \u00abque un acto no produce efectos\u00bb, consecuencia que se produce \u00abde pleno derecho\u00bb y \u00absin necesidad de declaraci\u00f3n judicial\u00bb, vale decir, que es una carencia de efectos que acontece de manera plena y absoluta, sin que sea menester pronunciamiento del juez, quien a lo sumo podr\u00e1 reconocer los presupuestos y secuelas de dolencia negocial semejante\u201d (CSJ SC4659-2017). <\/p>\n
7\u0002 Dame los hechos que yo te dar\u00e9 el derecho <\/p>\n
8\u0002 (London Engineering Group) <\/p>\n
9\u0002 V\u00e9ase folio 1640. \u201cCuarta excepci\u00f3n: Ausencia de cobertura provista bajo el endoso LEG 2\/96\u201d, donde la apoderada confiesa que el contenido de la cl\u00e1usula fue enviado \u201c\u2026a las demandantes por conducto del corredor\u2026\u201d <\/p>\n
10\u0002 Ley 510 de 1999 y art\u00edculos 1347 del C\u00f3digo de Comercio, 53 y 91 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, 75 de la Ley 45 de 1990 y Circular Externa 29 de 2014 de la Superintendencia Financiera. <\/p>\n
11\u0002 CSJ SC4527-2020 <\/p>\n
17 <\/p>\n
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