SC4204-2021 (2004-00273-02)_1<\/p>\n
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\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
SC4204-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 05001-31-03-003-2004-00273-02 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n virtual de veintisiete de enero de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintid\u00f3s (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).- <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la demandante, se\u00f1ora NORELA DEL CARMEN \u00daSUGA SIERRA, frente a la sentencia proferida el 15 de mayo de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala Civil, en el proceso ordinario que ella adelant\u00f3 en contra de la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA C.F.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA \u201cCOOSEGURIDAD C.T.A\u201d. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
<\/p>\n
1. En el libelo introductorio, que obra en los folios 36 a 45 del cuaderno No. 1, se solicit\u00f3, en s\u00edntesis, declarar la responsabilidad civil y solidaria de las accionadas, por los da\u00f1os sufridos por la actora en hechos ocurridos el 5 de agosto de 1994; y que, en tal virtud, se condene a aqu\u00e9llas a pagarle a \u00e9sta, los perjuicios materiales, en las modalidades de da\u00f1o emergente y lucro cesante, as\u00ed como los morales y los fisiol\u00f3gicos o a la vida de relaci\u00f3n, en las cuant\u00edas que se demuestren en el proceso, con la correspondiente actualizaci\u00f3n monetaria. <\/p>\n
2. En respaldo de dichas s\u00faplicas, se adujeron los hechos que a continuaci\u00f3n se resumen: <\/p>\n
2.1. En la fecha atr\u00e1s indicada, la demandante se acerc\u00f3 a las instalaciones de la Cooperativa Don Mat\u00edas Ahorro y Cr\u00e9dito, hoy Cooperativa Financiera de Antioquia CFA, situadas en la carrera 52 No. 43 \u2013 17 de Medell\u00edn, con el fin de \u201casociarse a dicha entidad\u201d. <\/p>\n
2.2. Mientras estaba siendo atendida por la se\u00f1ora Sandra Bibiana Alzate Bland\u00f3n, secretaria tesorera de la entidad financiera, se hicieron presentes en el lugar dos sujetos que portaban armas de fuego; en eso, uno de ellos le apunt\u00f3 a dicha empleada, momento en el que la accionante, \u201cante esta situaci\u00f3n[,] opt\u00f3 por pararse y dirigirse a buscar la puerta de salida\u201d. <\/p>\n
2.3. En el sitio tambi\u00e9n se hallaba presente el se\u00f1or Rub\u00e9n Alzate Henao, vigilante \u201cvinculado laboralmente a la COOPERATIVA DE TRABAJO DE SERVICIOS DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA \u2013 COOSEGURIDAD\u201d (sic). <\/p>\n
2.4. Apenas empez\u00f3 a caminar hacia la puerta del establecimiento, la promotora de la controversia \u201csinti\u00f3 el impacto de un disparo por la espalda\u201d, cay\u00f3 al suelo y solo recuerda que \u201cfue levantada del piso y transportada en un taxi a la Cl\u00ednica Soma donde le atendieron las heridas\u201d. <\/p>\n
2.5. Como consecuencia del balazo que recibi\u00f3, la se\u00f1ora \u00dasuga Sierra sufri\u00f3 \u201cfractura a nivel de la l\u00e1mina izquierda T1\u201d y \u201cparaplejia\u201d a \u201cnivel de C7\u201d, lesiones que le ocasionaron \u201clas siguientes graves secuelas de car\u00e1cter permanente: a) deformidad f\u00edsica, b) p\u00e9rdida funcional del \u00f3rgano de la locomoci\u00f3n, c) perturbaci\u00f3n funcional del \u00f3rgano del sistema nervioso perif\u00e9rico, d) perturbaci\u00f3n funcional del \u00f3rgano de la excreci\u00f3n y fecal, e) perturbaci\u00f3n funcional del \u00f3rgano de la c[\u00f3]pula y f) perturbaci\u00f3n funcional del \u00f3rgano de la sensibilidad, de conformidad con lo establecido en el dictamen m[\u00e9]dico legal nro. 202-5 del 17 de febrero de 1995\u201d. <\/p>\n
2.6. Para la data del siniestro, ella contaba con 37 a\u00f1os de edad y \u201cse desempe\u00f1aba como secretaria de presidencia\u201d de la sociedad C.A. Mej\u00eda & C\u00eda. Ltda., cargo por el que percib\u00eda una asignaci\u00f3n promedio mensual de $210.000.oo. Su contrato de trabajo fue terminado, por la causal de \u201cincapacidad superior a los 180 d\u00edas\u201d. <\/p>\n
2.7. Mediante acto administrativo identificado con el consecutivo 03234 del 2 de enero de 1995, \u201cel Instituto de Seguros Sociales declar\u00f3 la invalidez total de la demandante, con p\u00e9rdida permanente de la capacidad laboral equivalente a un 80%\u201d. <\/p>\n
2.8. Los perjuicios que ella padeci\u00f3 fueron patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros, representados en los gastos en que incurri\u00f3 y en los que, en el futuro, deber\u00e1 asumir para enfrentar las consecuencias del da\u00f1o por ella padecido, los cuales detall\u00f3 seguidamente; y los segundos, en las \u201cafecciones morales subjetivas\u201d y en el \u201cgrave perjuicio a la vida de relaci\u00f3n o da\u00f1o fisiol\u00f3gico\u201d que experiment\u00f3. <\/p>\n
<\/p>\n
2. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medell\u00edn, al que por reparto le correspondi\u00f3 el conocimiento del asunto, admiti\u00f3 la demanda con auto del 18 de agosto de 20041, que notific\u00f3 personalmente a los apoderados judiciales de las convocadas, en diligencias cumplidas los d\u00edas 4 y 19 de noviembre siguientes, recogidas en las actas que militan en los folios 50 y 60 del mismo cuaderno. <\/p>\n
4. Cada una de las accionadas replic\u00f3 por aparte el escrito introductorio. <\/p>\n
4.1. La COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA C.F.A. se opuso a las pretensiones elevadas, se pronunci\u00f3 de manera generalizada sobre los fundamentos f\u00e1cticos esgrimidos por la actora y adujo, con el car\u00e1cter de meritorias, las excepciones que denomin\u00f3 \u201cPRESCRIPCI\u00d3N DE LA ACCI\u00d3N\u201d, \u201cINEXISTENCIA DE LA OBLIGACI\u00d3N\u201d, \u201cINEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL\u201d, \u201cHECHO DE UN TERCERO\u201d y \u201cCULPA DE LA VICTIMA\u201d2. <\/p>\n
En escrito separado formul\u00f3 la excepci\u00f3n previa de \u201cCADUCIDAD DE LA ACCI\u00d3N\u201d 4, que fue desestimada mediante auto ejecutoriado del 27 de mayo de 20055. <\/p>\n
5. Agotado el tr\u00e1mite de la instancia, el juzgado de conocimiento le puso fin con sentencia del 26 de abril de 2012, en la que neg\u00f3 el acogimiento de las excepciones esgrimidas por las demandadas; declar\u00f3 la responsabilidad civil de \u00e9stas; y las conden\u00f3 solidariamente a pagar a la accionante, por perjuicios materiales, el lucro cesante en las modalidades de consolidado ($186.908.249.10) y futuro ($85.324.826.54); el da\u00f1o moral, en la cantidad de $28.350.000.oo; el perjuicio fisiol\u00f3gico, en cuant\u00eda de $56.670.000.oo; y las costas. <\/p>\n
Adicionalmente, neg\u00f3 los valores reclamados por concepto de da\u00f1o emergente6. <\/p>\n
6. Inconformes con el referido fallo, ambas partes lo apelaron. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala Civil, decidi\u00f3 los recursos mediante prove\u00eddo del 15 de mayo de 2015, en el que revoc\u00f3 el de primera instancia, declar\u00f3 probada la excepci\u00f3n de \u201cculpa exclusiva de un tercero en favor de ambos demandados\u201d y conden\u00f3 en las costas de segunda instancia a la gestora del juicio7. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL AD QUEM <\/p>\n
Luego de historiar lo acontecido en la controversia, de compendiar las alzadas y de reconocer la satisfacci\u00f3n de los presupuestos procesales, la citada autoridad, para arribar a las decisiones que adopt\u00f3, expuso los argumentos que pasan a compendiarse: <\/p>\n
1. De entrada, precis\u00f3 que dos eran los interrogantes a resolver: por una parte, \u201csi realmente la actividad bancaria es peligrosa al punto que permita aplicar la teor\u00eda de riesgo beneficio, lo cual implica una responsabilidad objetiva que impide alegar una causa extra\u00f1a basada en el asalto bancario\u201d; y, por otra, \u201csi tambi\u00e9n las empresas de vigilancia deben ser consideradas civil y extracontractualmente responsables frente a la clientela del banco, para obligarlas a indemnizar los perjuicios que sufran las personas dentro de las instalaciones de la entidad bancaria durante un asalto\u201d. <\/p>\n
2. Tras referirse en t\u00e9rminos generales a la responsabilidad civil y a la derivada de las actividades peligrosas, el Tribunal abord\u00f3 la primera de esas problem\u00e1ticas, en torno de la cual apunt\u00f3: <\/p>\n
2.1. Empez\u00f3 pregunt\u00e1ndose si \u201c\u00bfEn la jurisprudencia patria se ha estimado espec\u00edficamente que la actividad bancaria es peligrosa?\u201d, cuestionamiento frente al que trajo a colaci\u00f3n, en primer lugar, un fallo de la Sala, en el que conceptu\u00f3 sobre qu\u00e9 se entiende por este tipo de actividades y, en segundo t\u00e9rmino, otro en el que, a decir del ad quem, se admiti\u00f3 que la gesti\u00f3n bancaria es peligrosa, solamente en el caso del pago de cheques falsos, previsto en el art\u00edculo 1391 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
2.2. Con tal base puntualiz\u00f3 que, en criterio de esta Corporaci\u00f3n, en trat\u00e1ndose del sector bancario, la aludida condici\u00f3n s\u00f3lo tiene cabida \u201cfrente a la actividad financiera y burs\u00e1til misma, esto es, exclusivamente frente al desarrollo de su objeto social que se contrae fundamentalmente a la compra y venta de dinero, m\u00e1xime cuando hoy en d\u00eda dicha actividad se hace a trav\u00e9s de sistemas virtuales, sin embargo, no hay registro en la jurisprudencia colombiana, de haberse aceptado la actividad bancaria como peligrosa frente al hecho o contingencia de crear un riesgo por atraer a la delincuencia en vista de que en sus instalaciones se manejen toda clase de valores\u201d. <\/p>\n
2.3. Estim\u00f3 \u201cexagerado\u201d e \u201cinconveniente\u201d aceptar que esas solas circunstancias, intercambio de dinero y atracci\u00f3n de la delincuencia, permitan colegir que \u201cla actividad bancaria es peligrosa, pues en esa misma l\u00f3gica, no ser\u00eda descabellado admitir tambi\u00e9n que cualquier actividad mercantil donde se manejen valores en establecimientos con acceso al p\u00fablico, o en los veh\u00edculos de servicio p\u00fablico, pueda tambi\u00e9n toda esa gama de actividades considerarse peligrosas desde ese punto de vista, por el mero hecho de generar un riesgo de asalto que pone en peligro inminente la vida e integridad a los clientes reales o potenciales, debiendo ese guardi\u00e1n o creador de dicha actividad comercial (ll\u00e1mense guardianes del servicio p\u00fablico del transporte y establecimientos de comercio en general), reparar los da\u00f1os que causen los maleantes a esas personas, sin que puedan defenderse alegando una causa extra\u00f1a\u201d. <\/p>\n
2.4. Puso de presente los frecuentes atracos que acontecen en veh\u00edculos de servicio p\u00fablico, en las tiendas de barrio o en peque\u00f1os establecimientos de comercio, hechos que, a la luz de \u201cla teor\u00eda del \u2018riesgo beneficio\u2019, impondr\u00eda[n] una responsabilidad objetiva a ese due\u00f1o o guardi\u00e1n de dicha actividad mercantil, el cual se har\u00eda responsable -sin m\u00e1s- y por el solo hecho de beneficiarse de una actividad lucrativa, vi\u00e9ndose obligado a responder frente a los da\u00f1os ocasionados por la delincuencia, lo que realmente resulta exagerado\u201d. <\/p>\n
2.5. En refuerzo de los reparos precedentes, reprodujo la opini\u00f3n de un tratadista for\u00e1neo. <\/p>\n
2.6. Concluy\u00f3, en definitiva, que si bien es verdad, la concentraci\u00f3n de valores en un lugar atrae la delincuencia, \u201cgener\u00e1ndose por ese solo hecho un riesgo para la clientela en particular y para la sociedad en general, no obstante, de ah\u00ed nos parece que no puede aumentarse el espectro de las actividades peligrosas, aislando a \u00e9stas de la mera peligrosidad de la cosa o de la actividad, para exacerbar inclusive las consecuencias da\u00f1inas que la delincuencia represente hacia la seguridad de los bienes y de las personas, donde cabe enlistar a la empresa misma, la cual pasa a ser tambi\u00e9n v\u00edctima potencial de la delincuencia y entonces por qu\u00e9 ha de responder ella simple y llanamente por los da\u00f1os que esos delincuentes lleguen a ocasionar a los bienes, la integridad o la vida de su clientela o de los transe\u00fantes que pasen por sus alrededores, cuando lo l\u00f3gico es manejar esa situaci\u00f3n como una obligaci\u00f3n o deber de seguridad, como pasa a exponerse\u201d. <\/p>\n
3. Fincado en que el sistema jur\u00eddico de la responsabilidad civil en Colombia es subjetivo y que s\u00f3lo en casos excepcionales y especificados expresamente por la ley, es dable deducir una responsabilidad objetiva, el Tribunal, a regl\u00f3n seguido, se refiri\u00f3 a la responsabilidad contractual y destac\u00f3 la necesidad de diferenciar la naturaleza de las obligaciones adquiridas, si de medio o de resultado, tras lo cual reprodujo a espacio una sentencia de la Corte, relativa al deber de \u201cseguridad\u201d que surge en cierta clase de contratos, precisando los casos en que aflora como un compromiso gen\u00e9rico del deudor y aquellos en que deviene como una carga espec\u00edfica de \u00e9l. <\/p>\n
En tal orden de ideas, dicho sentenciador observ\u00f3 que \u201c[e]sa obligaci\u00f3n o deber puede surgir no solamente frente al acreedor contractual mismo, sino frente a un potencial contratante en una relaci\u00f3n precontractual, cuando por el riesgo que pueda implicar el escenario donde va a celebrarse el contrato, deba el empresario ofrecer medidas para por lo menos minimizar los riesgos frente a su clientela real o potencial\u201d, supuesto que \u201cocurre, por ejemplo, en la actividad bancaria, cuando las personas se acercan a las instalaciones del banco a informarse sobre los productos que se ofrecen y los requisitos para acceder a sus servicios, debiendo ellos ser protegidos medianamente por el banco a trav\u00e9s de vigilancia privada, sin que de dicha relaci\u00f3n pueda surgir una obligaci\u00f3n de resultado\u201d. <\/p>\n
4. Con cierta falta de conexidad, a continuaci\u00f3n, el ad quem, previa alusi\u00f3n al art\u00edculo 73 del Decreto Ley 356 de 1994, asever\u00f3 que los contratos de vigilancia generan \u201cobligaciones de medio y (\u2026) no de resultado, de donde surge incuestionable que en la prestaci\u00f3n de tal servicio no es posible asegurar un resultado en el sentido de que nada va a ocurrir a los bienes y personas que se custodian, pues la empresa de vigilancia cumple a cabalidad el contrato cuando pone a disposici\u00f3n de su cliente los hombres y la tecnolog\u00eda que hubiese contratado para la vigilancia del objeto que se le encomienda\u201d. <\/p>\n
5. Con apoyo en todas esas apreciaciones, el Tribunal arrib\u00f3 a dos conclusiones esenciales: <\/p>\n
5.1. En primer lugar, descart\u00f3 la responsabilidad de la cooperativa de vigilancia demandada, por las siguientes tres razones: <\/p>\n
5.1.1. El reclamo de la actora fue extracontractual y la vinculaci\u00f3n de ella deriv\u00f3 de la convenci\u00f3n que celebr\u00f3 con la otra demandada. <\/p>\n
5.1.2. No hay prueba de que \u201cCOOSEGURIDAD\u201d hubiese incumplido las obligaciones que de esta manera adquiri\u00f3, am\u00e9n que ella \u201cno ejercita la actividad financiera, calificada por el juez como peligrosa, sino que simplemente se comprometi\u00f3 a vigilar las instalaciones de la CFA, sin que de la ejecuci\u00f3n de dicho contrato pueda surgir una especie de corresponsabilidad en la prestaci\u00f3n de los servicios financieros, cuyo objeto social lo desarrolla \u00fanica y exclusivamente la Cooperativa Financiera de Antioquia\u201d. <\/p>\n
5.2. Y en segundo t\u00e9rmino, coligi\u00f3 igualmente desvirtuada la responsabilidad de la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA C.F.A., toda vez que ella cumpli\u00f3 el deber general de seguridad que ten\u00eda para con sus potenciales clientes, en este caso con la actora, como quiera que hab\u00eda \u201ccontratado con una empresa especializada la vigilancia de sus instalaciones\u201d, a la que \u201cle estaba prohibido el registro de personas, tal y como se deduce del art\u00edculo 74 del Decreto Ley 356 de 1994 y como t\u00e1citamente se deduce de lo sentenciado por la Corte Constitucional en la C 789 de 2006\u201d. <\/p>\n
Al respecto, el ad quem a\u00f1adi\u00f3 que \u201c[e]stando entonces demostrado el da\u00f1o, le correspond\u00eda a la demandante demostrar el nexo de causalidad, mismo que aqu\u00ed deb\u00eda surgir como cliente potencial del banco, pero \u00e9ste aport\u00f3 prueba de haber contratado los servicios de vigilancia privada con una empresa legalmente constituida para ello, empresa que cumpli\u00f3 cabalmente el contrato de vigilancia, como ya se explic\u00f3, al tiempo que tambi\u00e9n una empleada del banco hubo de activar la alarma, tal y como est\u00e1 consignado en las copias que se allegaron de la Fiscal\u00eda, pedidas como prueba por la demandante misma, de donde se sigue que tambi\u00e9n parece que hubo una reacci\u00f3n de la polic\u00eda por haberse activado la alarma, pudi\u00e9ndose capturar a uno de los delincuentes. Qu\u00e9 m\u00e1s pod\u00eda exig\u00edrsele entonces a la CFA frente al cumplimiento de su deber de seguridad para con la demandante, si en realidad hizo lo que estaba a su alcance para brindar una mediana seguridad a la se\u00f1ora Norela \u00dasuga, por lo que el da\u00f1o que se reclama obedeci\u00f3 \u00fanica y exclusivamente a la actuaci\u00f3n de los delincuentes, sin que deba responder la demandada CFA por los perjuicios que se le reclaman\u201d. <\/p>\n
6. Al cierre, el Tribunal concluy\u00f3 que \u201c[n]o se admite que el presente hecho pudiera ser tipificado dentro de la teor\u00eda del riesgo o de las actividades peligrosas, como que lo que cab\u00eda era gobernarlo bajo la hip\u00f3tesis de la obligaci\u00f3n o deber de seguridad bancaria para con su clientela, pero como ya se analiz\u00f3, ninguna de las demandadas est\u00e1 llamada a responder por los da\u00f1os sufridos por la demandante, debi\u00e9ndose en su favor reconocer la excepci\u00f3n de culpa exclusiva de un tercero\u201d. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Contiene tres cargos, todos con alcances meramente parciales, frente a la sentencia impugnada, que la Corte, por las razones que en su momento expondr\u00e1, resolver\u00e1 empezando por el \u00faltimo y, continuando, con las dos iniciales, en el mismo orden de su formulaci\u00f3n. <\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
Con estribo en el primero de los motivos de casaci\u00f3n, se denunci\u00f3 la sentencia del Tribunal por violar directamente los art\u00edculos 2341, 2343, 2344 y 2356 del C\u00f3digo Civil; 1\u00ba de la Ley 95 de 1890; y 96 del C\u00f3digo Penal, Ley 599 de 2000. <\/p>\n
Luego de advertir que, en consonancia con la indicada naturaleza del quebranto normativo reprochado, no combate, sino que admite, las conclusiones f\u00e1cticas del ad quem, el censor, en desarrollo del cargo, expuso los planteamientos que a continuaci\u00f3n se resumen: <\/p>\n
<\/p>\n
1. Su discrepancia con el fallo cuestionado se refiere, en concreto, al reconocimiento que en \u00e9l se hizo de la excepci\u00f3n de \u201cculpa de un tercero\u201d, en favor de ambas demandadas. <\/p>\n
<\/p>\n
2. El sentenciador de segunda instancia concluy\u00f3 la imposibilidad de establecer qui\u00e9n dispar\u00f3 el proyectil que lesion\u00f3 a la demandante, pues en el proceso no pudo determinarse si el mismo provino del arma de fuego accionada por el celador de la instituci\u00f3n bancaria o de la que utilizaron los atracadores. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, mal pod\u00eda esa autoridad atribuir la autor\u00eda del hecho a los delincuentes, sin que, entonces, se hubiere configurado el \u201c(\u2026) \u2018hecho de un tercero\u2019 o [la] \u2018culpa exclusiva de un tercero\u2019 como evento eximente de responsabilidad (\u2026)\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
3. La se\u00f1alada defensa, para que opere, siguiendo las voces del art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 95 de 1890, requiere que quien la alegue, \u201cacredite i) que la actuaci\u00f3n del tercero fue la causa exclusiva del da\u00f1o; ii) que las consecuencias del hecho fueron irresistibles e imprevisibles no obstante las previsiones observadas y la diligencia desplegada y iii) que el tercero es una persona jur\u00eddicamente desvinculada del demandado\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
4. Al margen de si el tercero debe o no ser identificado, es lo cierto que su actuaci\u00f3n \u201cexonera de responsabilidad \u00fanicamente cuando se presenta como la causa exclusiva del da\u00f1o\u201d, exigencia que descarta todas las hip\u00f3tesis de mera \u201cincidencia causal\u201d y que, aplicada en el caso sub lite, impide la configuraci\u00f3n del mecanismo exceptivo reconocido por el ad quem, pues para que ello hubiese sido factible, era \u201cindispensable acreditar que el proyectil que (\u2026) hiri\u00f3 [a la actora] y que caus\u00f3 sus perjuicios, provino del arma disparada por un tercero ajeno a este proceso y que no ten\u00eda ninguna relaci\u00f3n de dependencia con las partes procesales\u201d, lo que no aconteci\u00f3. <\/p>\n
5. El impugnante insisti\u00f3 en que s\u00ed, \u201ccomo lo reconoci\u00f3 el Tribunal en las consideraciones probatorias que sustentan la sentencia impugnada, en el proceso no se logr\u00f3 acreditar de qu\u00e9 arma provino el proyectil que impact\u00f3 a la se\u00f1ora NORELA DEL CARMEN \u00daSUGA SIERRA\u201d, esa circunstancia comportaba la \u201cimposibilidad de determinar que el arma de los atracadores caus\u00f3 las lesiones\u201d que ella sufri\u00f3 y, por lo mismo, impon\u00eda \u201cla conclusi\u00f3n jur\u00eddica [de] que los da\u00f1os\u201d que la nombrada accionante experiment\u00f3, \u201cno p[od\u00edan] ser atribuidos de manera exclusiva a dichos terceros\u201d. <\/p>\n
6. En pro de su tesis, el recurrente reprodujo dos fallos de la Corte, uno alusivo a los requisitos para que el hecho de un tercero se erija como fen\u00f3meno liberatorio de responsabilidad, y el otro tocante con la concurrencia de culpas del demandado y del tercero, que lo llevaron a concluir que \u201c[a]nte la imposibilidad de atribu\u00edrsele el resultado da\u00f1oso de manera exclusiva a un tercero, todos los sujetos que tuvieron participaci\u00f3n en el resultado responden de manera solidaria frente a la v\u00edctima\u201d. <\/p>\n
7. Sustentado en esa premisa, el impugnante dedujo que, en el presente caso, \u201cCOOSEGURIDAD y los sujetos que ingresaron armados a la CFA son solidariamente responsables de los perjuicios causados a NORELA DEL CARMEN \u00daSUGA SIERRA como consecuencia de los disparos efectuados el d\u00eda 5 de agosto de 1994 en las instalaciones de dicha instituci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
8. Al final, el casacionista afirm\u00f3 que el ad quem \u201cincurri\u00f3 en un error de diagnosis jur\u00eddica que lo llev\u00f3 a aplicar indebidamente las normas y principios relativos a las causales de exoneraci\u00f3n de la responsabilidad civil extracontractual\u201d, pues pas\u00f3 por alto que para \u201cque el hecho de un tercero exonere de responsabilidad al demandado, ese hecho se debe presentar como causal \u00fanica y exclusiva del da\u00f1o\u201d. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
<\/p>\n
1. Es inocultable la incoherencia del fallo del Tribunal, pues miradas las motivaciones que lo sustentan, pareciera que el fracaso de la acci\u00f3n obedeci\u00f3, en principio, a que no hall\u00f3 acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad reclamada respecto de ninguna de las demandadas. No obstante, esa Corporaci\u00f3n al resolver, opt\u00f3 por declarar probada la excepci\u00f3n de \u201cculpa exclusiva de un tercero\u201d, determinaci\u00f3n que no ten\u00eda cabida en ese supuesto. <\/p>\n
Al respecto, debe memorarse: <\/p>\n
No puede en el punto echarse al olvido que, (\u2026), el estudio de las excepciones \u2018…no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habi\u00e9ndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petici\u00f3n del demandado en otras,… confrontar el derecho con la defensa, para resolver si \u00e9sta lo extingui\u00f3. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el t\u00e9rmino, el extremo, es decir, el derecho a que haya de oponerse la defensa (Cas. Civ. de 30 de abril de 1937, XLV, 114; 31 de mayo de 1938, XLVI, 612). <\/p>\n
Asunto que, por cierto, a\u00f1\u00e1dese ahora, m\u00e1s bien parece de puro sentido com\u00fan: se trata tan solo de la inutilidad de entrar a valorar la consistencia y fortaleza de una defensa que se despleg\u00f3 para enfrentar un ataque a la postre inofensivo; porque si la acci\u00f3n sencillamente no se consolid\u00f3, la defensa esgrimida para contrarrestarla pierde su raz\u00f3n de ser, y mal har\u00edase entonces en pasar a definir su viabilidad8 (se subraya). <\/p>\n
Pese a ser ello as\u00ed, es lo cierto que, en el presente asunto, como viene de registrarse, el sentenciador de segunda instancia acogi\u00f3 la aludida excepci\u00f3n meritoria, de lo que se sigue que en aras de obtener el quiebre de su fallo, lo primero que le correspond\u00eda hacer al censor era resquebrajar tal determinaci\u00f3n, que es el objetivo del cargo de que ahora se trata, lo que explica por qu\u00e9 su estudio se hace primero. <\/p>\n
Ahora, es del caso aclarar desde ya que tal an\u00e1lisis y la decisi\u00f3n que se adopte en frente de esta acusaci\u00f3n, habida cuenta de los principios de individualidad y autonom\u00eda de los diversos cargos que se propongan en casaci\u00f3n, no compromete en nada la resoluci\u00f3n de los dos restantes reproches que, como se ver\u00e1, se refieren a cuesti\u00f3n bien distinta, esto es, a la concurrencia de los elementos propios de la acci\u00f3n ejercida, en lo que ata\u00f1e a cada una de las demandadas. <\/p>\n
<\/p>\n
2. Independientemente de si la responsabilidad extracontractual reclamada est\u00e1 estructurada en la culpa probada o en la presunta, el hecho de un tercero puede operar como eximente de responsabilidad, cuando \u201caparezca evidentemente vinculado por una relaci\u00f3n de causalidad exclusiva e inmediata con el da\u00f1o causado\u201d (se subraya), al punto que si \u201cno es la causa determinante del da\u00f1o no incide en ninguna forma sobre el problema de la responsabilidad\u201d9. <\/p>\n
La Corte, en tiempo mucho m\u00e1s cercano, precis\u00f3 que para que \u201ca la intervenci\u00f3n de un tercero puedan imprim\u00edrsele los alcances plenamente liberatorios\u201d, es necesaria la concurrencia de las siguientes condiciones: <\/p>\n
a) Debe tratarse antes que nada del hecho de una persona por cuyo obrar no sea responsable reflejo el agente presunto, vale decir que dicho obrar sea completamente externo a la esfera jur\u00eddica de este \u00faltimo; b) Tambi\u00e9n es requisito indispensable que el hecho fuente del perjuicio no haya podido ser previsto o evitado por el demandado, ya que si era evitable y no se tomaron, por imprudencia o descuido, las medidas convenientes para eliminar el riesgo de su ocurrencia, la imputabilidad a ese demandado es indiscutible, lo que en otros t\u00e9rminos quiere significar que cuando alguien, por ejemplo, es convocado para que comparezca a juicio en estado de culpabilidad presunta por el ejercicio de una actividad peligrosa, y dentro de ese contexto logra acreditar que en la producci\u00f3n del da\u00f1o tuvo injerencia causal un elemento extra\u00f1o puesto de manifiesto en la conducta del tercero, no hay exoneraci\u00f3n posible mientras no suministre prueba concluyente de ausencia de culpa de su parte en el manejo de la actividad; c) Por \u00faltimo, el hecho del tercero tiene que ser causa exclusiva del da\u00f1o, aspecto obvio acerca del cual no es necesario recabar de nuevo sino para indicar, tan s\u00f3lo, que es \u00fanicamente cuando media este supuesto que corresponde poner por entero el resarcimiento a la cuenta del tercero y no del ofensor presunto, habida consideraci\u00f3n que si por fuerza de los hechos la culpa de los dos ha de catalogarse como concurrente y por lo tanto, frente a la v\u00edctima, lo que en verdad hay son varios coautores que a ella le son extra\u00f1os, esos coautores, por lo com\u00fan, est\u00e1n obligados a cubrir la indemnizaci\u00f3n en concepto de deudores solidarios que por mandato de la ley lo son de la totalidad de su importe, postulado \u00e9ste consagrado por el art\u00edculo 2344 del C\u00f3digo Civil (\u2026)\u201d10 (se subraya). <\/p>\n
3. Se sigue de lo anterior, la validez de la premisa en que se respald\u00f3 el censor al formular la presente acusaci\u00f3n: para que el hecho del tercero se erija en eximente de responsabilidad, debe ser causa exclusiva del da\u00f1o. <\/p>\n
4. Es igualmente cierto que el Tribunal, refiri\u00e9ndose a los hechos base de la acci\u00f3n, estim\u00f3 que \u201cno hay prueba de que el arma que dispar\u00f3 el vigilante Rub\u00e9n Alzate Henao durante el asalto, hubiese impactado a la demandante\u201d y que al aludir a la investigaci\u00f3n penal que en raz\u00f3n del asalto se adelant\u00f3, destac\u00f3 que no fue \u201cposible establecer la procedencia del proyectil alojado en la humanidad de la se\u00f1ora Norela \u00dasuga\u201d. <\/p>\n
Esas inferencias f\u00e1cticas del ad quem que, por lo dem\u00e1s, se ajustan a la realidad que aflora del material probatorio con que se cuenta en este asunto, significan que en el proceso no pudo identificarse el arma de fuego de la que sali\u00f3 la bala que alcanz\u00f3 a la actora; si fue la que portaba el vigilante, o la que accionaron los asaltantes. <\/p>\n
5. Aunados los anteriores elementos, que constituyen la base central de la censura examinada, se colige el acierto del ataque, pues no hay duda que el Tribunal, pese a haberse percatado de la advertida incertidumbre, le atribuy\u00f3 al actuar de los asaltantes, el efecto jur\u00eddico de destruir la responsabilidad de las demandadas, juicio con el que soslay\u00f3 que era presupuesto indispensable para ello, que el hecho del tercero hubiese sido la causa exclusiva del da\u00f1o cuya reparaci\u00f3n se pretende. <\/p>\n
6. Mirada la misma cuesti\u00f3n desde otra perspectiva, cabe predicar que el Tribunal apreci\u00f3 bien los hechos: determin\u00f3 que las lesiones corporales que sufri\u00f3 la se\u00f1ora \u00dasuga Sierra, fueron ocasionadas con arma de fuego; que al momento del lamentable suceso, tanto el celador como los asaltantes, dispararon; y que en el proceso no pudo establecerse de d\u00f3nde provino el proyectil que la afect\u00f3, si del actuar de aqu\u00e9l o de \u00e9stos. <\/p>\n
Pese a lo anterior, es decir, a que vio que no estaba probado que la actuaci\u00f3n de los terceros hubiese sido la causa exclusiva del perjuicio experimentado por la nombrada accionante, le asign\u00f3 a ese comportamiento el poder de liberar a las accionadas de la responsabilidad que se les imput\u00f3 en la demanda. <\/p>\n
Con pocas palabras, le atribuy\u00f3 a un hecho, un efecto jur\u00eddico que no tiene. <\/p>\n
7. As\u00ed las cosas, el cargo se abre paso, con alcances meramente parciales, consistentes, de un lado, en ocasionar el derrumbamiento, \u00fanicamente, de la decisi\u00f3n adoptada por el Tribunal de reconocer prosperidad a \u201cla excepci\u00f3n de culpa exclusiva de un tercero en favor de ambos demandados\u201d; y, de otro, habilitar el estudio de los embates restantes, encaminados, como ya se dijo, a desestimar la negativa de la acci\u00f3n, en relaci\u00f3n con cada una de las convocadas. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Con respaldo en el motivo inicial enlistado en el art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, se denunci\u00f3 la sentencia del ad quem por ser directamente violatoria de los art\u00edculos 1613, 1614, 2341, 2356 y 2444 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Los fundamentos esenciales de la acusaci\u00f3n, son los que pasan a exponerse: <\/p>\n
1. A decir del recurrente fueron dos, en concreto, las razones principales que el juzgador de segunda instancia esgrimi\u00f3 para negar las pretensiones, en cuanto hace a la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA C.F.A., a saber: <\/p>\n
1.1. Que la actividad bancaria por ella desplegada, \u201cno pod\u00eda ser considerada como (\u2026) peligrosa\u201d. <\/p>\n
1.2. Y que \u201csi bien la entidad financiera demandada ten\u00eda en su cabeza una obligaci\u00f3n de seguridad no solo frente a los acreedores contractuales, sino tambi\u00e9n con respecto a los potenciales contratantes (caso de la demandante), la misma deb\u00eda entenderse cumplida cuando contrat\u00f3 la prestaci\u00f3n de un servicio de vigilancia privado\u201d. <\/p>\n
Ese compendio lo ilustr\u00f3 con la reproducci\u00f3n de los segmentos pertinentes de la sentencia combatida. <\/p>\n
2. Enseguida precis\u00f3 que la disconformidad aqu\u00ed planteada, se relaciona solamente con el primero de esos fundamentos y que la misma \u201cversa sobre los criterios\u201d que el Tribunal \u201ctuvo en cuenta para efectos de calificar si la actividad desarrollada por la CFA era peligrosa\u201d, sin que comprometa \u201cla valoraci\u00f3n de las pruebas recaudadas en el proceso\u201d relacionadas con ese aspecto del litigio, raz\u00f3n por la que consider\u00f3 que el yerro cometido por el ad quem fue de \u201csubsunci\u00f3n normativa del supuesto demostrado\u201d y, por lo mismo, ocasion\u00f3 el quebranto directo de la ley sustancial. <\/p>\n
3. En opini\u00f3n del casacionista, la referida connotaci\u00f3n de actividad peligrosa, \u201ctambi\u00e9n se puede reconocer en los supuestos en que una persona despliega una actividad l\u00edcita que expone a terceros a un riesgo significativo, as\u00ed la misma no conlleve la utilizaci\u00f3n f\u00edsica de bienes que en s\u00ed mismos engendren peligro\u201d, planteamiento en pro del cual trajo a colaci\u00f3n el concepto que, sobre el particular, ha expuesto tanto esta Corporaci\u00f3n en algunos de sus fallos, como un respetado tratadista nacional. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que ese tipo de actividades \u201cno est\u00e1[n] necesariamente ligada[s] a estructuras que puedan engendrar un peligro, puesto que la[s] misma[s] se pued[en] tambi\u00e9n tipificar cuando se despliega \u2018un comportamiento que genera m\u00e1s probabilidades de da\u00f1o\u2019 a terceros, que genera una ruptura en el equilibrio en las relaciones de convivencia social\u201d. <\/p>\n
4. La actividad bancaria, dijo, si bien \u201cno puede ser considerada a priori [como] peligrosa\u201d, en Colombia \u201cconlleva un riesgo significativo en atenci\u00f3n a los actos delincuenciales que se suscitan en torno de la misma, en raz\u00f3n de la manipulaci\u00f3n de dinero que a ella le es inherente\u201d, por lo que \u201cengendra un alto riesgo de causar da\u00f1os a terceros que entran en contacto directo con la misma (v.g. clientes potenciales), lo cual (\u2026) permite calificarla en nuestro contexto social como una actividad peligrosa, dado que implica un comportamiento que genera m\u00e1s probabilidades de da\u00f1o\u201d, planteamiento en relaci\u00f3n con el cual el impugnante llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre el criterio del autor que ya hab\u00eda citado. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, precis\u00f3 que ese tipo de actividades, pese a ser l\u00edcitas, alteran las cosas y exponen \u201ca las personas que entran en contacto f\u00edsico con las sedes bancarias a un riesgo especial de ser objeto de actos delincuenciales, en adici\u00f3n al riesgo generado por la presencia de vigilantes armados al servicio de la instituci\u00f3n financiera, situaci\u00f3n que incrementa las posibilidades de ocasionar da\u00f1os a los visitantes en virtud de una confrontaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
5. A continuaci\u00f3n, el censor se ocup\u00f3 de los espec\u00edficos argumentos que esgrimi\u00f3 el Tribunal para descartar que la actividad bancaria fuera peligrosa, en relaci\u00f3n con los cuales anot\u00f3: <\/p>\n
5.1. El \u201csupuesto controvertido no tiene relaci\u00f3n con el concepto de riesgo creado al que se ha acudido para analizar la responsabilidad derivada del pago de cheques falsos\u201d. <\/p>\n
5.2. La calificaci\u00f3n de una actividad como peligrosa, no puede estar orientada \u201cpor un criterio de conveniencia como el que invoc[\u00f3] el Tribunal\u201d, que lo condujo a violar el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, toda vez que \u201c[n]o se puede descalificar el car\u00e1cter peligroso de una actividad pensando en que el guardi\u00e1n de la misma s\u00f3lo podr\u00e1 defenderse de un juicio de responsabilidad demostrando una causa extra\u00f1a\u201d, como quiera que la \u201ctipificaci\u00f3n de la conducta dentro de tal \u00e1mbito debe efectuarse consultando el riesgo al que conlleva la actividad con prescindencia de las consecuencias que de all\u00ed se deriven\u201d. <\/p>\n
5.3. No es asimilable el riesgo generado por la actividad bancaria, con el que se deriva de otras actividades mercantiles, toda vez que aquella ata\u00f1e fundamentalmente con el intercambio de dinero en f\u00edsico, que es lo que la hace tan atractiva para los delincuentes. <\/p>\n
5.4. La doctrina extrajera en que se finc\u00f3 el Tribunal es impertinente, habida cuenta que las condiciones que se presentan en otras latitudes no corresponden a las de orden p\u00fablico y propensi\u00f3n al delito, que operan en Colombia. <\/p>\n
5.5. La eventualidad de que la propia entidad bancaria pueda ser v\u00edctima del il\u00edcito, no desvirt\u00faa la peligrosidad de su actividad para quienes concurren a los establecimientos en los que ella se desarrolla. <\/p>\n
5.6. Tampoco consigue ese resultado la posibilidad de que los clientes puedan obtener un lucro o ganancia de las gestiones que realizan con la intermediaci\u00f3n de los bancos, a m\u00e1s de que en el caso sub lite, la demandante no ten\u00eda tal condici\u00f3n. <\/p>\n
6. Para terminar, el censor puntualiz\u00f3 que, de prosperar el cargo, esto es, de admitirse que la actividad bancaria es peligrosa en el sentido expuesto, tal reconocimiento arrasar\u00eda por completo el fallo cuestionado, tornando intrascendente el otro argumento del Tribunal, esto es, que la corporaci\u00f3n financiera satisfizo el deber de seguridad a su cargo. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Como en tiempo reciente tuvo oportunidad de advertirlo esta Sala de la Corte, \u201c[e]s pac\u00edfica la posici\u00f3n doctrinal que asume que el art\u00edculo 2356 obliga a quien realiza una actividad peligrosa a indemnizar el da\u00f1o que ocasiona a terceros en raz\u00f3n del despliegue de esa conducta\u201d11. <\/p>\n
Empero esa certidumbre no comprende el concepto mismo de \u201cactividad peligrosa\u201d, toda vez que, como en dicho prove\u00eddo se puso de presente, \u00e9l \u201cno ha sido definido bajo un criterio jur\u00eddico general, sino que suele explicarse mediante ejemplos tales como la velocidad alcanzada, la naturaleza explosiva o inflamable de la cosa utilizada, la energ\u00eda desplegada o conducida, entre otras situaciones cuya caracterizaci\u00f3n ha sido delimitada por la jurisprudencia\u201d12. <\/p>\n
2. Las menciones anteriores obedecen, precisamente, a lo que en el cargo que ahora se ausculta se propuso, que no es nada diferente a saber si la actividad bancaria, entendida en lo esencial, esto es, como intercambio de dinero, comporta un peligro para las personas, en tanto que resulta atractiva para los delincuentes y, por ende, puede implicar que aqu\u00e9llas, como consecuencia del actuar de estos \u00faltimos, resulten afectadas en sus derechos. <\/p>\n
3. Esa comprensi\u00f3n de la acusaci\u00f3n, impone escudri\u00f1ar el contenido de la citada norma y rastrear la jurisprudencia relacionada con ella, a efecto de establecer el sentido que, en cuanto hace a la responsabilidad civil extracontractual, puede tener la categor\u00eda de \u201cactividades peligrosas\u201d. <\/p>\n
3.1. Con ese prop\u00f3sito, forzoso resulta recordar el mandato del art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, que a la letra reza: <\/p>\n
Por regla general todo da\u00f1o que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por \u00e9sta. <\/p>\n
Son especialmente obligados a esta reparaci\u00f3n: <\/p>\n
1\u00ba) El que dispara imprudentemente un arma de fuego; <\/p>\n
2\u00ba) El que remueve las losas de una acequia o ca\u00f1er\u00eda, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all\u00ed transiten de d\u00eda o de noche; <\/p>\n
3\u00ba) El que, obligado a la construcci\u00f3n o reparaci\u00f3n de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar da\u00f1o a los que transitan por el camino (se subraya). <\/p>\n
3.2. Como se ve, el inciso primero sienta la regla general que el precepto consagra y, por ende, es necesario establecer su alcance. <\/p>\n
Para ello, debe hacerse cabal comprensi\u00f3n del significado de las palabras que utiliza, en particular, \u201cimputarse\u201d, \u201cmalicia\u201d y \u201cnegligencia\u201d, labor\u00edo que habr\u00e1 de efectuarse con sujeci\u00f3n al mandato del art\u00edculo 28 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el cual \u201c[l]as palabras de la ley se entender\u00e1n en su sentido natural y obvio, seg\u00fan el uso general de las mismas palabras\u201d, salvo que \u201cel legislador las haya definido expresamente para ciertas materias\u201d, caso en el cual \u201cse les dar\u00e1 en \u00e9stas su significado legal\u201d. <\/p>\n
A voces del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa\u00f1ola, por \u201cimputar\u201d13 se entiende \u201c[a]tribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable\u201d; por \u201cmalicia\u201d14, entre muchas otras acepciones, \u201c[i]ntenci\u00f3n solapada, de ordinario maligna o picante, con que se dice o hace algo\u201d, \u201c[i]nclinaci\u00f3n a lo malo y contrario a la virtud\u201d y \u201c[c]ualidad por la que algo se hace perjudicial y maligno\u201d; y por \u201cnegligencia\u201d15, \u201c[d]escuido, falta de cuidado\u201d. <\/p>\n
Entrelazando esos significados conforme la utilizaci\u00f3n que de ellos hace el inciso en an\u00e1lisis, se tiene que el perjuicio cuya responsabilidad es atribuible a quien procede con mala intenci\u00f3n, de forma contraria a la virtud, descuidadamente o sin adoptar todas las precauciones necesarias y realiza actividades que por s\u00ed mismas y en un alto grado pueden afectar a terceros, debe ser reparados por quien despleg\u00f3 dicho comportamiento. <\/p>\n
Tornase evidente, entonces, que el precepto alude, primero, a la realizaci\u00f3n de actividades y, segundo, a aquellas con una acentuada potencialidad de da\u00f1ar a otros, porque s\u00f3lo de ellas puede inferirse que el perjuicio ocasionado deriva de la mala intenci\u00f3n, incorrecci\u00f3n, descuido o falta de previsi\u00f3n de su autor. <\/p>\n
3.3. Con car\u00e1cter meramente ilustrativo, el canon examinado, a continuaci\u00f3n, indic\u00f3 tres casos en los que, afirm\u00f3, tiene lugar la referida reparaci\u00f3n: disparar imprudentemente un arma de fuego; remover las losas de una acequia o ca\u00f1er\u00eda, o descubrirla, sin adoptar las medidas para evitar que quien circule por all\u00ed caiga en ella; y mantener en \u201cestado de causar da\u00f1o\u201d un acueducto o fuente que atraviesa un camino, para el transe\u00fante. <\/p>\n
En cuanto hace a esos ejemplos debe advertirse, de entrada, que, en la \u00e9poca de redacci\u00f3n del c\u00f3digo, disparar un arma de fuego era, como lo es ahora, una actividad, sin duda, peligrosa; y que, en ese entonces, las personas se movilizaban a pie o en cabalgaduras, por lo que la existencia en los caminos de acequias, ca\u00f1er\u00edas, acueductos o fuentes destapadas, comportaba un grave riesgo de accidentes. <\/p>\n
Teniendo en la mira el referido contexto hist\u00f3rico, debe adicionalmente destacarse que esos ejemplos tambi\u00e9n concentran la atenci\u00f3n en la conducta realizada por el presunto responsable (disparar, remover, destapar o mantener en estado de causar da\u00f1o); y que, de igual modo, ponen de presente que dicho comportamiento debe revestir, por s\u00ed mismo, peligro para el tercero, esto es, tener el potencial suficiente de provocar la afectaci\u00f3n de sus derechos (resultar herido o muerto, caer en la acequia o ca\u00f1er\u00eda o, en general, sufrir da\u00f1o), raz\u00f3n por la cual hay lugar a pensar (presumir) que el proceder del agente, al ser el generador del mal experimentado por la v\u00edctima, fue realizado con culpa por parte de aqu\u00e9l, esto es, que puede imputarse a su malicia o negligencia. <\/p>\n
3.4. La jurisprudencia patria se ha ocupado de esa norma, en un buen n\u00famero de providencias. Por su significancia, \u00fanicamente se citar\u00e1n las que a continuaci\u00f3n se relacionan. <\/p>\n
3.4.1. Debido a la importancia que tuvo en el momento en que se profiri\u00f3 y que a\u00fan conserva, es del caso reproducir a espacio el siguiente pronunciamiento: <\/p>\n
El art. 2356 ib\u00eddem, que mal puede reputarse como repetici\u00f3n de aqu\u00e9l [alude al art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil, se aclara] ni interpretarse en forma que ser\u00eda absurda si a tanto equivaliese, contempla una situaci\u00f3n distinta y la regula, naturalmente, como a esta diferencia corresponde. As\u00ed es de hallarse desde luego en vista de su redacci\u00f3n y as\u00ed lo persuaden, a mayor abundamiento los ejemplos que aduce o plantea para su mejor inteligencia, a manera de casos en que especialmente se debe reparar el da\u00f1o a que esta disposici\u00f3n legal se refiere, que es todo el que \u2018pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona\u2019. <\/p>\n
Exige, pues, tan s\u00f3lo que el da\u00f1o pueda imputarse. Esta es su \u00fanica exigencia como base o causa o fuente de la obligaci\u00f3n que en seguida pasa a imponer. <\/p>\n
Esos ejemplos o casos explicativos corresponden, y hasta ahora sobra observarlo, a la \u00e9poca en que el c\u00f3digo se redact\u00f3, en que la fuerza del hombre como elemento material y los animales eran el motor principal, por no decir \u00fanico, en la industria, en las labores agr\u00edcolas, en la locomoci\u00f3n, todo lo cual se ha transformado de manera pasmosa en forma que junto con sus indecibles favores ha tra\u00eddo tambi\u00e9n extraordinarios peligros. Innecesario expresar el protuberante contraste, por ejemplo, entre la locomoci\u00f3n de hoy y la de entonces. Si para aquella edad fueron escogidos ejemplos el disparo imprudente de un arma de fuego; la remoci\u00f3n o descubrimiento de las losas de acequia, ca\u00f1er\u00eda, calle o camino sin las precauciones necesarias para que no caiga el transe\u00fante, o el dejar en estado de causar da\u00f1o la obra de construcci\u00f3n o reparaci\u00f3n de acueducto o fuente a trav\u00e9s de un camino, apenas se podr\u00e1 imaginar de qu\u00e9 ejemplos se habr\u00eda valido el legislador en disposici\u00f3n dictada cuando el ferrocarril el\u00e9ctrico queda a la zaga del autom\u00f3vil y \u00e9ste parece lento ante el vel\u00edvolo, y en que los caminos y las calles se atestan y congestionan por obra del paralelo crecimiento y desarrollo de la poblaci\u00f3n, de la producci\u00f3n y del intercambio comercial. <\/p>\n
La teor\u00eda del riesgo, seg\u00fan la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la dificultad, que suele llegar a imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por hechos ocurridos en raz\u00f3n o con motivo o con ocasi\u00f3n del ejercicio de esas actividades. Un dep\u00f3sito de sustancias inflamables, una f\u00e1brica de explosivos, as\u00ed como un ferrocarril o un autom\u00f3vil, por ejemplo, llevan consigo o tienen de suyo extraordinaria peligrosidad de que generalmente los particulares no pueden escapar con su sola prudencia. De ah\u00ed que los da\u00f1os de esa clase se presuman, en esa teor\u00eda, causados por el agente respectivo, como ser\u00eda en estos ejemplos el aut[omovil]ista, el maquinista, la empresa ferroviaria, etc. y de ah\u00ed tambi\u00e9n que tal agente o autor no se exonere de la indemnizaci\u00f3n, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervenci\u00f3n de elemento extra\u00f1o. <\/p>\n
A esta situaci\u00f3n se ha llegado en algunos pa\u00edses por obra de una labor jurisprudencial ardua en cuyo desenvolvimiento no han dejado de tropezar los juristas, en su camino hacia la humanizaci\u00f3n del derecho, con la rigidez de los textos legales. <\/p>\n
Fortuna para el juzgador colombiano es la de hallar en su propio c\u00f3digo disposiciones previsivas que sin interpretaci\u00f3n forzada ni descaminada permiten atender al equilibrio a que se viene aludiendo o, por mejor decir, a la concordancia o ajustamiento que debe haber entre los fallos y la realidad de cada \u00e9poca y de sus hechos y clima. <\/p>\n
Porque, a la verdad, no puede menos de hallarse en nuestro citado art. 2356 una presunci\u00f3n de responsabilidad. De donde se sigue que la carga de la prueba, onus probandi, no es del damnificado sino del que caus\u00f3 da\u00f1o, con s\u00f3lo poder \u00e9ste imputarse a su malicia o negligencia16 (subrayas y negrillas fuera del texto). <\/p>\n
3.4.2. Apenas unos d\u00edas despu\u00e9s, luego de reiterar lo expuesto en el precedente fallo, la Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
A todo esto, provee el art. 2356 del C. C., que se repite no es una reproducci\u00f3n ni repetici\u00f3n del art. 2341 de la misma obra; las dos disposiciones que acaban de citarse son bien distintas desde el punto de vista de los principios que informan y de sus consecuencias. El art. 2341 se refiere a los casos en que la culpa no se presume y en que el demandado se exonera de su responsabilidad, demostrando su diligencia y cuidado y en que por lo tanto, la carga de la prueba corresponde al demandante. El art. 2356 parte de la base de la imputabilidad de culpa a quien ejerce una actividad peligrosa, por el s\u00f3lo hecho de ejercerla, y entonces solamente tres factores pueden eximir al demandado de su responsabilidad, a saber: a) Fuerza mayor; b) Caso fortuito; y c) Intervenci\u00f3n de un elemento extra\u00f1o, puede ser un descuido de la v\u00edctima, o sea, la misma culpa de quien ha sufrido la lesi\u00f3n o el atropello. M\u00e1s as\u00ed como en el caso del art. 2341 la carga de la prueba corresponde al demandante, en el caso del art\u00edculo 2356 esa carga corresponde al demandado, el cual para exonerarse de su responsabilidad debe demostrar, uno al menos, de los factores de que se acaba hacer m\u00e9rito. Los da\u00f1os ocasionados por el ejercicio de una actividad peligrosa, su misma naturaleza, est\u00e1n pues bajo el imperio del art. 2356 citado en la forma y t\u00e9rminos que acaban de expresarse, y la prueba se desprende en ese caso del demandante al demandado17 (subrayas y negrillas fuera del texto). <\/p>\n
3.4.3. En un caso de responsabilidad por la construcci\u00f3n de un edificio, luego de precisar que todas las modalidades de la extracontractual son subjetivas, esto es, fundadas en la culpa del demandado, la Corporaci\u00f3n precis\u00f3: <\/p>\n
Y como es fundamento de la culpa la capacidad de prever, surge la necesidad social de indemnizar el da\u00f1o que arranca de actividades \u00fatiles y aun plausibles que llevan envueltas consecuencias nocivas previsibles, aunque no siempre evitables por los procedimientos usuales. Son riesgos cuya previsibilidad exige del empresario reserva financiera adecuada, en funci\u00f3n indemnizatoria que restablezca el equilibrio para beneficio general. <\/p>\n
(\u2026) Com\u00fanmente sucede que de la edificaci\u00f3n moderna en varias plantas se desprenden da\u00f1os considerables para las vecinas construcciones preexistentes, de pasado m\u00e1s o menos remoto. Esa actividad socialmente \u00fatil, es sin embargo [,] por su naturaleza [,] peligrosa: la comprobaci\u00f3n del da\u00f1o por lo com\u00fan esclarece tambi\u00e9n su causa eficiente, y la culpa del autor de la nueva obra se presume en conformidad con el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, como para toda persona que se ocupe de una actividad peligrosa18 (negrillas y subrayas fuera del texto). <\/p>\n
3.4.4. Frente a un supuesto f\u00e1ctico similar al anterior, la Corte sostuvo: <\/p>\n
Sin embargo, como los adelantos de la ciencia y las complicaciones de la vida moderna hacen, a veces, tan dif\u00edcil la demostraci\u00f3n de que el demandado procedi\u00f3 dolosa o culpablemente, que la v\u00edctima, en casos, no podr\u00eda hacer efectivo su derecho a la reparaci\u00f3n del perjuicio sufrido, la doctrina jurisprudencial, sin abandonar el principio de la responsabilidad subjetiva que campea en el apuntado t\u00edtulo 34, al abrigo del art\u00edculo 2536 del C\u00f3digo Civil, dedujo que exist\u00eda una presunci\u00f3n de culpa en quienes se dedican al ejercicio de actividades peligrosas. Considerando, pues, que no es la v\u00edctima, sino el demandado, quien crea la inseguridad de los asociados al ejercer una actividad que, aunque l\u00edcita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de da\u00f1os, ense\u00f1\u00f3 que, en tales circunstancias, se presume la culpa en quien es agente de actividad peligrosa, de suerte que demandada la indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o ocasionado por quien ejerce actividad de ese linaje, a la v\u00edctima le basta con demostrar: a) el da\u00f1o y b) la relaci\u00f3n de causalidad entre \u00e9ste y el proceder del demandado, pues en tal evento se presume el tercer requisito que es la culpa. <\/p>\n
Esta construcci\u00f3n jurisprudencial no entra\u00f1a aceptaci\u00f3n de la teor\u00eda de la culpa objetiva o del riesgo creado, pues, de un lado, descansa en la existencia de la culpa del demandado, aunque \u00e9sta sea presunta, y, de otro, admite exculpaci\u00f3n demostrando que el da\u00f1o ocurri\u00f3 por fuerza mayor, por intervenci\u00f3n de un tercero, o por culpa exclusiva de la v\u00edctima19 (subrayas y negrillas fuera del texto). <\/p>\n
3.4.5. En relaci\u00f3n con la conducci\u00f3n de automotores, posteriormente se puntualiz\u00f3: <\/p>\n
(\u2026) Que constituyendo el fundamento de la responsabilidad estatuida por el art\u00edculo 2356 precitado el car\u00e1cter peligroso de la actividad generadora del da\u00f1o, no es de por s\u00ed el hecho de la cosa sino en \u00faltimas la conducta del hombre, por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n, la base necesaria para la aplicaci\u00f3n de esa norma. Es preciso, por tanto, indagar en cada caso concreto qui\u00e9n es el responsable de la actividad peligrosa20 (se subraya). <\/p>\n
3.4.6. Siguiendo un orden cronol\u00f3gico, se llega a la sentencia del 30 de abril de 1976, de connotada importancia, por ser la primera que se refiri\u00f3 a los da\u00f1os derivados de la contaminaci\u00f3n ambiental, en la que, con fines de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia, la Sala expres\u00f3: <\/p>\n
(\u2026) Sostiene el demandante que las dos compa\u00f1\u00edas demandadas, como empresarias de una planta de producci\u00f3n de \u00e1cido sulf\u00farico que funciona a 250 metros de distancia de la f\u00e1brica de hilazas que aqu\u00e9lla explota, le han causado graves perjuicios desde hace varios a\u00f1os a sus instalaciones, maquinaria y equipos, como consecuencia de las emanaciones permanentes de \u2018gases residuales en cantidad tal que equivale a 700 kilogramos por d\u00eda de di\u00f3xido de azufre o anh\u00eddrido sulfuroso (SO2), o sea un poco m\u00e1s de una tonelada diaria de \u00e1cido sulf\u00farico\u2019, representada en 100 miligramos de esta nociva sustancia por cada metro c\u00fabico de aire, cuando la proporci\u00f3n internacionalmente aceptada no excede de 12 a 13 miligramos. <\/p>\n
Se trata, entonces, de aquilatar, para dilucidarla, la cuesti\u00f3n de si una empresa industrial tiene o no tiene el derecho de contaminar as\u00ed la atm\u00f3sfera en perjuicio de terceros. <\/p>\n
(\u2026) Quienes idearon y a\u00fan sostienen, en el terreno de la responsabilidad civil, la llamada teor\u00eda del riesgo creado, tuvieron el indiscutible acierto de llamar la atenci\u00f3n hacia un hecho que por su trascendencia se presenta como relevante en el panorama de la vida social moderna: el uso constante y progresivo de m\u00e1quinas y fuerzas motrices, la mayor\u00eda de ellas descubiertas, o inventadas, y puestas al servicio del hombre en el transcurso del siglo XX, ha tra\u00eddo como secuela el factor peligrosidad, que ciertamente se lo consider\u00f3 de escasa importancia en \u00e9pocas pret\u00e9ritas. <\/p>\n
Tal es, a la postre, el aspecto positivo de la teor\u00eda en comento, porque su aspecto negativo, o sea el de propugnar por la abolici\u00f3n del criterio \u00e9tico de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil aquiliana, para sustituirlo con el simplemente objetivo del riesgo creado y cuya justificaci\u00f3n pret\u00e9ndese encontrar en el aforismo ubi emolumentum ibi onus, ha sido desaprobado por la jurisprudencia de algunos pa\u00edses, entre ellos Colombia (\u2026). <\/p>\n
(\u2026) Las actividades peligrosas derivadas del uso de la m\u00e1quina y de las fuerzas motrices presentan, empero, un nuevo aspecto, m\u00e1s actual y acaso de mayor trascendencia que el del simple riesgo: muchos de esos elementos de corriente empleo en el medio social, comportan no solamente la amenaza de llegar a lesionar a terceros (accidente a\u00e9reo, colisi\u00f3n de autom\u00f3viles, estallido de una caldera, verbigracia), sino que de hecho, por la mera circunstancia de hacerse uso de ellos, producen da\u00f1os de diversa \u00edndole, aparentemente inevitables, cuales son los ruidos ensordecedores (aviones, ferrocarriles, autobuses, motocicletas, f\u00e1bricas), los olores desagradables (plantas de abonos org\u00e1nicos), las contaminaciones letales (fumigaci\u00f3n a\u00e9rea), las trepidaciones o vibraciones capaces de destruir instalaciones de diverso g\u00e9nero (decolaje o aterrizaje de aeronaves, estallidos de dinamita u otros explosivos), las corrosiones (gases residuales de ciertas f\u00e1bricas), el humo que afecta la salud humana y deteriora equipos y enseres (chimeneas de instalaciones industriales), para no citar sino algunos ejemplos. <\/p>\n
Independientemente de la reglamentaci\u00f3n que el Estado d\u00e9 a estas actividades, socialmente \u00fatiles y a\u00fan necesarias, pero tambi\u00e9n peligrosas, el derecho civil no puede mostrarse indiferente ante las consecuencias nocivas que traen para los integrantes del conglomerado social. Es preciso, entonces, husmear las fuentes de la responsabilidad civil para encontrar una soluci\u00f3n justa, y \u00e9sta se halla dentro del \u00e1mbito del principio romano naeminem laedere, fundamento cl\u00e1sico e insustituible de la responsabilidad aquiliana. <\/p>\n
(\u2026) Dentro del inmenso y cada d\u00eda m\u00e1s creciente campo que abarca esta especial\u00edsima rama del derecho, doctrinas y jurisprudencia for\u00e1neas han ubicado el asunto planteado precisamente en el terreno de la teor\u00eda del abuso del derecho, cuyos lineamientos generales, por lo que toca con el Derecho Civil Colombiano, podr\u00eda definirse as\u00ed: a) generalmente los derechos subjetivos pueden y deben ejercerse sin causar da\u00f1os a los dem\u00e1s; y b) por excepci\u00f3n, los hay que no pueden ser ejercidos sin lesionar un derecho ajeno. <\/p>\n
Los derechos que integran la primera de estas dos clases constituyen, como se deja dicho, la regla general. Nadie puede hacer uso de ellos, ciertamente, en perjuicio de terceros. La ley no los ha reconocido o conferido como facultad que permita atentar contra el derecho ajeno, sino como medio leg\u00edtimo de satisfacci\u00f3n de necesidades individuales o colectivas sin perjuicio de los dem\u00e1s. El que da\u00f1a a otro so pretexto de usar de un derecho cuyo ejercicio no implique ineludiblemente da\u00f1o ajeno, no est\u00e1 ejerci\u00e9ndolo, sino abusando de \u00e9l. Por lo consiguiente, incurre en hecho il\u00edcito el que cree o aparenta estar usando leg\u00edtimamente un derecho de que en realidad no est\u00e1 sirvi\u00e9ndose dentro del l\u00edmite que ordinariamente tienen los derechos: naeminem laedere, no da\u00f1ar a otros. Si este hecho il\u00edcito es cometido dolosa y culposamente, o sea, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito, el agente del da\u00f1o es civilmente responsable por abuso del derecho. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
(\u2026) Enlistados en la primera clase indicada, quedan los derechos de hacer uso de m\u00e1quinas y fuerzas motrices. Y es palmar que muchos elementos, por el solo hecho de ser utilizados, producen da\u00f1os que afectan a terceros en menor o mayor escala, como se aprecia claramente en algunos de los casos atr\u00e1s citados a guisa de ejemplos: hasta donde hoy ha llegado la t\u00e9cnica, los veh\u00edculos automotores, las f\u00e1bricas, las sustancias explosivas, no podr\u00edan actuar sin producir humos ni ruidos. Los primeros han sido y contin\u00faan siendo la causa del alarmante problema de la contaminaci\u00f3n del medio ambiente, que, por los excesivos inconvenientes que trae consigo, ha impulsado a los cient\u00edficos del universo a estudiarlo en pos de la b\u00fasqueda de soluciones para evitarla o cuando menos para reducirla en sus efectos nocivos. <\/p>\n
Esta especie de da\u00f1o, empero, escapa a dominio del derecho civil mientras no se trate, lo que es poco frecuente, de agente y v\u00edctima determinados. La contaminaci\u00f3n ambiental es por lo com\u00fan un fen\u00f3meno de etiolog\u00eda colectiva y, consiguientemente, an\u00f3nima, incapaz de generar un v\u00ednculo jur\u00eddico entre sujetos concretos. <\/p>\n
Mas, cuando quiera que la lesi\u00f3n causada por la contaminaci\u00f3n ambiental sea imputable a persona determinada y la sufra una v\u00edctima tambi\u00e9n determinada, all\u00ed surge la cuesti\u00f3n de la responsabilidad civil, por la raz\u00f3n apod\u00edctica de que si bien es verdad que numerosas m\u00e1quinas y fuerzas motrices producen da\u00f1os en s\u00ed mismos, se puede sin embargo procurar que no los causen a determinadas v\u00edctimas. As\u00ed, el decolaje y aterrizaje de aeronaves, por ejemplo, implican de suyo la producci\u00f3n de gases, trepidaciones y ruidos m\u00e1s o menos insoportables; pero si los aeropuertos se construyen en lugares prudentemente retirados de los per\u00edmetros urbanos, tales fen\u00f3menos no afectan a persona alguna. Igualmente, una f\u00e1brica de abonos org\u00e1nicos, o de \u00e1cidos t\u00f3xicos o nocivos dif\u00edcilmente podr\u00eda funcionar sin que de sus instalaciones escapen desagradables olores; m\u00e1s a ning\u00fan particular afectar\u00e1n \u00e9stos, si la planta de elaboraci\u00f3n o los dep\u00f3sitos de materia prima se sit\u00faan en despoblado, o si se toman determinadas y precisas precauciones t\u00e9cnicas que neutralicen los olores dichos. As\u00ed, en fin, las chimeneas de las instalaciones industriales dejan escapar frecuentemente humos venenosos y en ciertos casos hasta letales; sin embargo, ubic\u00e1ndolas adecuadamente, o adoptando determinadas medidas, como el lavado cient\u00edfico de los gases o la construcci\u00f3n convenientemente elevada de las chimeneas dichas, el vecindario no sufre perjuicio. <\/p>\n
(\u2026) La vida en sociedad no ser\u00eda posible, ciertamente, si los asociados no debieran aceptar algunos inconvenientes resultantes de actividades que sean socialmente \u00fatiles y aun necesarias. Pero si ello es verdad, desde el punto de vista jur\u00eddico no lo es menos que esos inconvenientes s\u00f3lo deben ser sufridos por la v\u00edctima cuando ellos no sobrepasen lo que es considerado como ordinario o normal; los inconvenientes extraordinarios, precisamente por resultar excesivos, no est\u00e1n autorizados y por ello constituyen injusto ataque al derecho de otros, que por tanto, compromete la responsabilidad civil del agente. <\/p>\n
Cuando los empresarios no realizan todo lo que humana y t\u00e9cnicamente debe ejecutarse para evitar los perjuicios que a terceros pueda causar el funcionamiento de una f\u00e1brica, y los da\u00f1os se producen, la incuria de aqu\u00e9llos en el desarrollo de la actividad compromete su responsabilidad, por la muy obvia raz\u00f3n de que al ejercitar su propio derecho no se comportan como un hombre avisado, prudente y razonable. <\/p>\n
En el campo del derecho civil, se repite, nadie puede, salvo muy contadas excepciones expresamente previstas en la ley, ejercitar una actividad cualquiera, por l\u00edcita que sea, da\u00f1ando a los dem\u00e1s, ampar\u00e1ndose en el pretexto de que, a pesar de suponer normalmente un da\u00f1o colectivo a corto o largo plazo, es \u00fatil o necesaria para el desarrollo industrial del pa\u00eds. Si alguien demuestra haber sufrido da\u00f1o a causa de ella y se\u00f1ala al agente que la ejerce, tiene derecho a ser indemnizado del perjuicio sufrido, salvo prueba de fuerza mayor, o caso fortuito o de la culpa exclusiva de la propia v\u00edctima21 (se subraya). <\/p>\n
3.4.7. En tiempo mucho m\u00e1s reciente, la Corte puntualiz\u00f3: <\/p>\n
En efecto, a la vera de la responsabilidad civil disciplinada en las normas generales, coexisten reg\u00edmenes singulares para determinadas categor\u00edas, dentro de \u00e9stas las ata\u00f1ederas al ejercicio de actividades peligrosas \u2018que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de da\u00f1os,\u2026\u2019 (G.J. CXLII, p\u00e1g. 173, reiterada en G.J. CCXVI, 504) considerada su \u2018aptitud de provocar un desequilibrio o alteraci\u00f3n en las fuerzas que -de ordinario- despliega una persona respecto de otra\u2019 (sentencia de octubre 23 de 2001, Exp. 6315), su \u2018apreciable, intr\u00ednseca y objetiva posibilidad de causar un da\u00f1o\u2019 (cas. civ. 22 de febrero de 1995, exp. 4345) y, por consiguiente, su idoneidad potencial para lesionar los derechos e intereses tutelados por el ordenamiento jur\u00eddico, m\u00e1s all\u00e1 de la diligencia o cuidado exigible y de los par\u00e1metros corrientes (Luigi CORSARIO, Responsabilit\u00e0 da attivit\u00e1 perocolose, Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile, vol. XVIII, Tur\u00edn, UTET, 1998, p. 88). <\/p>\n
Tr\u00e1tase de \u2018actividades da\u00f1osas o riesgosas que no se proh\u00edben\u2019 (Pietro TRIMARCHI, Instituzioni di diritto privato, p. 147), por cuya \u2018peligrosidad intr\u00ednseca o relativa a los medios de trabajo empleados\u2019 (Giovanna VISINTINI, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. 2, trad esp. Aida KELMELMAJER DE CARLUCCI, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 978 ss), es decir por los riesgos y peligros que las caracteriza per se se diciplina el deber legal de resarcir los da\u00f1os causados22 (se subraya). <\/p>\n
3.4.8. Con m\u00e1s proximidad, observ\u00f3: <\/p>\n
(\u2026) Sabido es que quien por s\u00ed o a trav\u00e9s de sus agentes causa a otro un da\u00f1o, originado en culpa suya, est\u00e1 obligado a resarcirlo, lo que significa que quien, a su vez, pretenda la indemnizaci\u00f3n de un perjuicio deber\u00e1 acreditar, en principio, que \u00e9ste realmente existi\u00f3, el hecho intencional o culposo imputable al accionado y el nexo causal entre \u00e9stos. <\/p>\n
Empero, cuando la fuente del da\u00f1o es una actividad susceptible de ser calificada como peligrosa, la jurisprudencia patria, con sustento en el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil y guiada por el prop\u00f3sito de hacer efectivo el principio de equidad, ha estructurado de tiempo atr\u00e1s un r\u00e9gimen conceptual y probatorio propio, habida cuenta que el ejercicio de aquellas coloca a los asociados en inminente riesgo de ser lesionadas, as\u00ed su autor la ejecute con la diligencia que ella exige. Busca, pues, este sistema \u2018favorecer a las v\u00edctimas de aquellos accidentes en que el hombre, utilizando en sus propias labores fuerzas de las que no puede tener siempre absoluto control y por tanto capaces de romper el equilibrio antes existente, de hecho hab\u00eda colocado a los dem\u00e1s asociados bajo el riesgo inminente de recibir lesi\u00f3n aunque la actividad de la que se trate, caracterizada entonces por su peligrosidad, se llevare a cabo con pericia y observando toda la diligencia que ella exige\u2019 (sentencia del 4 de junio de 1992, G.J. No. CCXVI, p\u00e1g.395) 23 (se subraya). <\/p>\n
3.4.9. En uno de los m\u00e1s recientes pronunciamientos emitidos sobre la materia, se dijo: <\/p>\n
Las anteriores precisiones conceptuales ponen de presente que la determinaci\u00f3n de si una actividad -sin cosas o con cosas, inactivas o en movimiento- es peligrosa lo dicta por lo general la raz\u00f3n natural, esa capacidad del hombre de juzgar rectamente (sind\u00e9resis), la que, adem\u00e1s, bien puede apoyarse en conceptos t\u00e9cnicos y dem\u00e1s elementos de juicio, cada vez m\u00e1s importantes dada la complejidad tecnol\u00f3gica que d\u00eda a d\u00eda se acrecienta, para arribar s\u00f3lidamente a dicha calificaci\u00f3n. No es por consiguiente una suposici\u00f3n a la que se llega sin m\u00e1s, sobre todo en los tiempos que corren y en ciertas actividades pues su \u00edndole misma, o la de la cosa con la que se despliega aquella, puede dar lugar, en la mayor\u00eda de los casos, a concluir en la peligrosidad o riesgos potenciales de que es capaz de desatar en desmedro de los derechos de terceros, pero en otros exigir precisiones sobre su naturaleza, composici\u00f3n, car\u00e1cter riesgoso, etc. En procura de buscar esa particularidad no debe atenderse forzosamente al hecho de si la actividad en cuesti\u00f3n ha sido revestida de prevenciones especiales que puedan minimizar sus efectos perturbadores, pero ello es un buen indicador si esas pautas precautorias son de alguna manera necesarias y excepcionales. En esa medida, quiz\u00e1s por entender su guardi\u00e1n que se trata de una actividad que ofrece riesgos potenciales a terceros, generando un desequilibrio en desmedro de estos, se afana en guarecerla con vigilancia extrema y dise\u00f1os especiales que minimicen sus riesgos, como en efecto, en este caso, asegura la demandada que dejaron acreditados los testimonios y dem\u00e1s medios precisados, que seg\u00fan ella, fueron mal apreciados por el Tribunal. <\/p>\n
La actividad peligrosa es pues, aquella que, ya en su estructura ora en su comportamiento, con cosas inertes o en movimiento o raramente sin el uso de ellas, genera m\u00e1s probabilidades de da\u00f1o de las que usualmente puede un ser humano promedio soportar y repeler, es aquella cuyos efectos se vuelven incontrolables, imprevisibles, devastadores por la multiplicaci\u00f3n de energ\u00eda y movimiento que supone o le es inherente, efectos adem\u00e1s inciertos por su capacidad de destrozo mayor. En esta tarea, que el legislador ha delegado t\u00e1citamente al juez, pues no existe definici\u00f3n de lo que ha de entenderse por actividad peligrosa ni menos un cat\u00e1logo de las que se tengan por tales, debe echar mano aquel de todos estos t\u00f3picos, de modo que no sea el capricho o el mero subjetivismo el criterio que predomine a la hora de encasillar una en particular dentro de esta categor\u00eda24 (se subraya). <\/p>\n
3.5. Aunados los elementos atr\u00e1s identificados con base en el propio texto del inciso 1\u00ba del art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, los ejemplos que el precepto contiene y la jurisprudencia, se establece, en definitiva, que los rasgos caracterizadores de las actividades peligrosas son los siguientes: <\/p>\n
3.5.1. La norma concentr\u00f3 su atenci\u00f3n en el comportamiento del infractor, ya se trate de una acci\u00f3n o una omisi\u00f3n (disparar, remover, destapar, mantener en estado de causar da\u00f1o o no prevenir). <\/p>\n
3.5.2. Dicho comportamiento debe ser, por s\u00ed mismo, peligroso, esto es, id\u00f3neo para ocasionar el perjuicio. <\/p>\n
3.5.3. Es debido, precisamente, a esa aptitud, de provocar el da\u00f1o, \u00ednsita en la propia actividad, que cuando ello acontece, es dable presumir que tal resultado fue consecuencia de la mala intenci\u00f3n, la imprudencia, la negligencia, la falta de cuidado o la imprevisi\u00f3n con que procedi\u00f3 su autor (culpa). <\/p>\n
3.6. Al respecto, son pertinentes las siguientes precisiones: <\/p>\n
3.6.1. Cuando la norma en cita exige que el da\u00f1o \u201cpueda imputarse a malicia o negligencia\u201d del llamado a indemnizar, lo que reclama es que el perjuicio ocasionado sea consecuencia de su actividad, la cual debe ser peligrosa, como quiera que, s\u00f3lo en la medida en que ello sea as\u00ed, cuando se concreta el perjuicio, resulta factible presumir que el agente actu\u00f3 con culpa, esto es, de forma descuidada, imperita, incorrecta o con falta de previsi\u00f3n, entre otros supuestos. <\/p>\n
3.6.2. En consonancia con lo precedentemente expuesto debe destacarse que si bien, en los ejemplos propuestos en la comentada disposici\u00f3n legal, se alude a ciertas cosas (el arma de fuego o las losas de la acequia o ca\u00f1er\u00eda), la atenci\u00f3n la centr\u00f3 el legislador en la conducta desplegada por el agente (disparar, remover, destapar o mantener en estado de causar da\u00f1o). <\/p>\n
Independientemente de que las cosas puedan o no calificarse como peligrosas, toda vez que ellas, por regla general, en estado de completa inactividad, no ofrecen amenaza alguna, de lo que se sigue que el riesgo que comportan surge \u00fanicamente de su funcionalidad, premisa de la que escapan s\u00f3lo algunas sustancias, como las explosivas y las inflamables, o ciertas energ\u00edas, como la nuclear, debate que no asume en esta oportunidad la Corte, por no ser necesario, la verdad es que la norma en estudio, como acaba de rese\u00f1arse, concentr\u00f3 su atenci\u00f3n en el proceder del agente causante del da\u00f1o. <\/p>\n
Ese entendimiento permite aseverar que es factible, por lo tanto, la ocurrencia de actividades peligrosas, en primer lugar, por acci\u00f3n y por omisi\u00f3n; y, en segundo t\u00e9rmino, sin la utilizaci\u00f3n de ninguna cosa, o con el uso de una que no entra\u00f1e ning\u00fan riesgo, o de una que s\u00ed lo ofrezca. <\/p>\n
Mantener un camino en \u201cestado de causar da\u00f1o\u201d, como consecuencia de las obras de construcci\u00f3n o reparaci\u00f3n de un acueducto o fuente que lo atraviesa, tal y como lo consagra la tercera hip\u00f3tesis ilustrativa prevista en la norma, es una situaci\u00f3n que bien puede provenir de la acci\u00f3n del responsable (abrir un hueco en la v\u00eda), o de su omisi\u00f3n (no colocar vallas protectoras o avisos de alerta). <\/p>\n
Las losas de una acequia o ca\u00f1er\u00eda a que alude el segundo ejemplo del precepto, son objetos que, conforme a su propia naturaleza, mal podr\u00edan tildarse de peligrosos. <\/p>\n
Por el contrario, las armas de fuego de que trata el primer supuesto, s\u00ed ostentan esa connotaci\u00f3n. <\/p>\n
Es indiferente, entonces, para la determinaci\u00f3n de las actividades peligrosas, que en su realizaci\u00f3n el autor utilice elementos y, menos, que, en caso de hacerlo, ellos por s\u00ed mismos deban ser riesgosos. <\/p>\n
Se colige, en \u00faltimas, que ni el car\u00e1cter positivo (acci\u00f3n) o negativo (omisi\u00f3n) de la conducta, ni la utilizaci\u00f3n de cosas, materiales o inmateriales, son condicionantes de las actividades peligrosas. <\/p>\n
3.6.3. Y, finalmente, que solamente califican como peligrosas, las actividades que superan el l\u00edmite de lo que, en la vida ordinaria de las personas, es normal, en el sentido de que, una vez ejecutada la conducta, la v\u00edctima debe quedar imposibilitada de sustraerse de los efectos perjudiciales que de ella se desprenden, mediante la utilizaci\u00f3n de sus propias fuerzas o de los medios comunes de defensa, que tiene a su alcance. <\/p>\n
La vida en sociedad supone la existencia de una pluralidad de riesgos que le son inmanentes y que, por lo tanto, bien pueden catalogarse de normales, en la medida que cualquiera puede sobreponerse a ellos, con la realizaci\u00f3n de los que, bien podr\u00edan denominarse, comportamientos de evitaci\u00f3n. <\/p>\n
Al caminar por una v\u00eda p\u00fablica o en un recinto privado, es posible encontrar obst\u00e1culos perfectamente identificables, que podemos superar f\u00e1cilmente, vade\u00e1ndolos o salt\u00e1ndolos; el piso mojado incrementa la posibilidad de sufrir una ca\u00edda, de modo que al advertir ese estado de cosas, estamos conminados a no pasar por all\u00ed o a hacerlo con extrema cautela; las escaleras, en general, comportan alg\u00fan peligro para quienes las utilizan, que podemos minimizar si nos asimos del pasamanos y si las transitamos pelda\u00f1o por pelda\u00f1o; en las plazas de mercado es com\u00fan la existencia de residuos en el piso, que no debemos pisar para no resbalar; y as\u00ed, en la vida cotidiana, podemos encontrar multiplicidad de otros ejemplos. <\/p>\n
En todos esos casos, la situaci\u00f3n amenazante puede provenir de la actividad un sujeto determinado. Del que dej\u00f3 el obst\u00e1culo que dificulta el paso de los caminantes, o moj\u00f3 el piso, o construy\u00f3 la escalera, o arroj\u00f3 el desecho. <\/p>\n
Pese a lo anterior, esas actividades, desde el punto de vista jur\u00eddico, no pueden catalogarse como peligrosas, en tanto que no suponen un riesgo inminente de ocasionar da\u00f1os, ya que su efecto perjudicial puede ser evitado por la potencial v\u00edctima, mediante la utilizaci\u00f3n de sus propias fuerzas (caminando o saltando) o de los recursos de que dispone al momento (asi\u00e9ndose del pasamanos). <\/p>\n
Pero ese estado de normalidad puede resultar seriamente alterado, cuando se desarrollan conductas con alta potencialidad de provocar da\u00f1os a los asociados (peligrosas), sin que ellos, por m\u00e1s diligentes y cuidadosos que sean, consigan impedirlo, supuesto f\u00e1ctico que es, precisamente, el disciplinado en el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Del precedente an\u00e1lisis se sigue que solamente las actividades que, por s\u00ed mismas, son capaces de ocasionar da\u00f1os y que, una vez ejecutadas, colocan a los asociados en imposibilidad de impedir verse afectados por ellas, todo dentro del marco de normalidad de la convivencia social, son peligrosas. <\/p>\n
4. Resultado de todo lo expuesto, es el fracaso de la censura examinada, por las razones que pasan a elucidarse: <\/p>\n
4.1. Tanto de la premisa general contenida en el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, como de los ejemplos contemplados en la norma y de los par\u00e1metros fijados por la jurisprudencia, se extracta, como factor com\u00fan, que para que la conducta desplegada pueda calificarse de peligrosa, debe tener un alto potencial de provocar el da\u00f1o que aqueje a la v\u00edctima y, en definitiva, ocasionarlo, porque s\u00f3lo en la medida en que ello sea as\u00ed, es factible atribuir ese resultado a la culpa de su autor. <\/p>\n
Al respecto, debe enfatizarse, de un lado, que es como consecuencia del disparo imprudente, que la v\u00edctima debe resultar herida o muerta; o de la remoci\u00f3n de las losas de la acequia o ca\u00f1er\u00eda, o del hecho de haberlas descubierto en calle o camino, que el transe\u00fante debe sufrir la ca\u00edda; o de mantener en estado de causar da\u00f1o las obras de construcci\u00f3n o reparaci\u00f3n de un acueducto o fuente, que el caminante debe accidentarse. <\/p>\n
Nada adicional tiene que acontecer, para que el da\u00f1o se produzca. <\/p>\n
Y, de otro, que son \u201cobligados\u201d a la reparaci\u00f3n \u201c[e]l que dispara\u201d, o \u201c[e]l que remueve las losas de una acequia o ca\u00f1er\u00eda, o las descubre en calle o camino\u201d o el encargado de la \u201cconstrucci\u00f3n o reparaci\u00f3n\u201d del \u201cacueducto o fuente\u201d, es decir, el autor mismo de la conducta. <\/p>\n
4.2. Es claro, entonces, que la peligrosidad debe encontrarse en la actuaci\u00f3n del agente y no en situaciones externas a ella o provenientes de personas diferentes a \u00e9l. <\/p>\n
De suyo, entonces, no basta que con su comportamiento aqu\u00e9l cree la posibilidad de que, con posterioridad a su realizaci\u00f3n, sobrevenga, ah\u00ed s\u00ed, el hecho peligroso, pues como es obvio advertirlo, en esa hip\u00f3tesis, ser\u00eda forzoso colegir que la primera actividad no tendr\u00eda la connotaci\u00f3n de tal, esto es, se repite, de peligrosa. <\/p>\n
4.3. Ahora bien, en el indicado supuesto, como la gesti\u00f3n del presunto responsable no ser\u00eda merecedora de tal calificativo, esa sola circunstancia desvirtuar\u00eda por completo el funcionamiento del art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, pues si la caracter\u00edstica que lo diferencia del art\u00edculo 2341 de la misma obra, seg\u00fan la jurisprudencia, es la presunci\u00f3n de la prueba de la culpa que envuelve, a ello no habr\u00eda lugar, en tanto que, mediando una conducta desprovista de la advertida condici\u00f3n, nada permitir\u00eda hacer la imputaci\u00f3n del da\u00f1o a aqu\u00e9l, por virtud de su \u201cmalicia o negligencia\u201d. <\/p>\n
4.4. En criterio del censor, la actividad bancaria es peligrosa, como quiera que atrae a los delincuentes, debido a la existencia de grandes cantidades dinero en las sedes donde se realiza, de cuya gesti\u00f3n y\/o de las confrontaciones entre \u00e9stos y los celadores armados que por regla general se ocupan de custodiar las mismas, pueden resultar da\u00f1ados los asistentes a esas instalaciones. <\/p>\n
4.6. A\u00f1\u00e1dese a lo anterior que, para atribuirle tal car\u00e1cter, es necesaria, por lo tanto, la concurrencia de un elemento por completo externo a ella, como vendr\u00eda a ser la actividad delincuencial, que ser\u00eda la que podr\u00eda da\u00f1ar a los terceros, ya sea en forma directa o fruto del enfrentamiento de los maleantes con el personal de vigilancia privada de la respectiva entidad financiera e, incluso, con los miembros de los organismos p\u00fablicos de seguridad del Estado. <\/p>\n
Traduce lo anterior que, en hip\u00f3tesis como la propuesta por el censor, la afectaci\u00f3n que en sus derechos pudiera sobrevenir a los terceros, no se derivar\u00eda de la conducta del banco, sino del comportamiento desplegado por sujetos que bien podr\u00edan considerarse ajenos a \u00e9l, como ser\u00edan los delincuentes mismos, los celadores o los miembros de la fuerza p\u00fablica, con lo que se incumple otra de las condiciones de la norma en estudio. <\/p>\n
4.7. M\u00e1s a\u00fan, esa ajenidad de la conducta, por s\u00ed sola, como ya se explic\u00f3, impedir\u00eda atribuir el da\u00f1o experimentado por la v\u00edctima a la \u201cmalicia o negligencia\u201d del prestador de los servicios financieros, de modo que no habr\u00eda como presumir su culpa, tornando inane la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
4.8. Se suma a lo dicho que, de tener lugar la ocurrencia del acto criminal y, como consecuencial de \u00e9l, resultar perjudicado un tercero, habr\u00eda que observar que es ese comportamiento el que, de un lado, alterar\u00eda las condiciones de normalidad social y, de otro, colocar\u00eda a la v\u00edctima en situaci\u00f3n de no poder impedir el da\u00f1o, efectos que, por ende, no se desprender\u00edan de la actividad bancaria, perspectiva desde la que tambi\u00e9n se descarta que \u00e9sta tenga la connotaci\u00f3n de peligrosa. <\/p>\n
5. En ning\u00fan error, por lo tanto, incurri\u00f3 el ad quem al hacer actuar las normas se\u00f1aladas como violadas en el cargo, particularmente, los art\u00edculos 2341 y 2356 del C\u00f3digo Civil, cuando concluy\u00f3 que \u201cno es que el Tribunal desconozca que la concentraci\u00f3n de una actividad econ\u00f3mica donde se manejan valores no pueda atraer a la delincuencia, gener\u00e1ndose por ese solo hecho un riesgo para la clientela en particular y para la sociedad en general, no obstante, de ah\u00ed nos parece que no puede aumentarse el espectro de las actividades peligrosas, aislando a \u00e9stas de la mera peligrosidad de la cosa o de la actividad, para exacerbar inclusive las consecuencias da\u00f1inas que la delincuencia represente hacia la seguridad de los bienes y de las personas\u201d (negrillas y subrayas fuera del texto), pues, ciertamente, como viene de analizarse, en los t\u00e9rminos de la \u00faltima de las disposiciones atr\u00e1s citadas, la conducta desplegada por el agente debe ser, en s\u00ed misma, peligrosa. <\/p>\n
6. Descartado, como queda, que la actividad bancaria, desde la perspectiva aqu\u00ed contemplada, tenga la condici\u00f3n de tal, esa inferencia del fallo de segunda instancia se mantiene sin alteraci\u00f3n, por lo que, de conformidad con sus otras consideraciones, la responsabilidad reclamada deb\u00eda dilucidarse a la luz del deber de seguridad que ten\u00eda la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIQUIA C.F.A. para con la demandante, el cual esa autoridad hall\u00f3 cumplido, sin reproche alguno del recurrente en casaci\u00f3n, circunstancia que, por s\u00ed sola, impide reconocer la concurrencia de la culpa de aqu\u00e9lla y, por ende, desvirt\u00faa la acci\u00f3n en frente de dicha accionada. <\/p>\n
7. El cargo auscultado, por lo tanto, no prospera. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
El censor denunci\u00f3 el fallo del ad quem por trasgredir directamente los art\u00edculos 2341, 2343, 2344 y 2356 del C\u00f3digo civil. <\/p>\n
Para sustentar la impugnaci\u00f3n, en resumen, aleg\u00f3: <\/p>\n
1. El Tribunal, con el fin de \u201cabsolver a la codemandada COOSEGURIDAD\u201d, afirm\u00f3 que en el litigio no se recaud\u00f3 prueba alguna de la que pueda establecerse que \u201cel proyectil que impact\u00f3 a la se\u00f1ora NORELA DEL CARMEN \u00daSUGA SIERRA provino del arma de fuego operada por el vigilante\u201d, gener\u00e1ndose as\u00ed la inexistencia del nexo de causalidad entre el da\u00f1o y la \u201cactividad peligrosa desplegada por la empresa de vigilancia\u201d, tema \u00e9ste que tambi\u00e9n fue propuesto como cimiento del tercer cargo. <\/p>\n
2. La v\u00eda directa es el camino apropiado para la presente acusaci\u00f3n, como quiera que ella no platea ninguna discordia con las \u201clas conclusiones f\u00e1cticas\u201d que obtuvo el Tribunal, pues \u201cse acepta (i) que el uso de un arma de fuego constituye el ejercicio de una actividad peligrosa; ii) que la actividad peligrosa estaba [a cargo] (\u2026) de la empresa COOSEGURIDAD; iii) que el arma bajo la guarda de COOSEGURIDAD fue disparada durante los hechos que generaron la lesi\u00f3n a la demandante; iv) que las graves lesiones de la demandante fueron ocasionadas por arma de fuego y; v) que en el proceso no fue posible probar de qu\u00e9 arma provino el proyectil que impact\u00f3 a la se\u00f1ora \u00daSUGA, esto es, si el proyectil provino del arma operada por el empleado de COOSEGURIDAD o de una de aquellas disparadas por los dos sujetos que ingresaron a las instalaciones de la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA\u201d. <\/p>\n
3. Plante\u00f3 el censor que \u201cel problema jur\u00eddico\u201d a resolver con el presente cargo es c\u00f3mo, a la luz de las normas sustanciales aplicables, \u201cdebe analizarse la imputaci\u00f3n jur\u00eddica de los resultados de un hecho da\u00f1ino cuando \u00e9ste ha sido causado por un part\u00edcipe indeterminado de un grupo de personas debidamente determinado\u201d. <\/p>\n
4. Ajustado al caso concreto, el impugnante asever\u00f3 que se impon\u00eda al Tribunal \u201cconcluir de conformidad con las normas que se denuncian como violadas, que el da\u00f1o experimentado por la se\u00f1ora NORELA DEL CARMEN \u00daSUGA SIERRA debe ser imputado o atribuido jur\u00eddicamente a todas las personas que desplegaron concomitantemente las actividades peligrosas. A menos que uno de \u00e9stos hubiere logrado (i) identificar a quien f\u00edsicamente caus\u00f3 el da\u00f1o, o (ii), descartar que su actividad peligrosa fue la que ocasion\u00f3 el da\u00f1o\u201d. <\/p>\n
Con tal base estim\u00f3 que si los perjuicios sufridos por la citada accionante, \u201cfueron causados por un autor no determinado, el cual form\u00f3 parte de un conjunto de sujetos debidamente determinados que dispararon sus armas de fuego\u201d, en este caso, la empresa de vigilancia convocada al juicio y los atracadores, la conclusi\u00f3n a que debi\u00f3 arribarse era \u201cla afirmaci\u00f3n del nexo de causalidad jur\u00eddico o de imputaci\u00f3n entre la conducta desplegada por cada uno de los miembros del grupo y los da\u00f1os sufridos por la demandante\u201d. <\/p>\n
5. En respaldo de tal inferencia adujo, en primer lugar, que la causalidad no es un fen\u00f3meno puramente \u201cf\u00edsico o natural\u00edstico (sic)\u201d sino, m\u00e1s bien, jur\u00eddico, en pro de lo cual reprodujo, en lo pertinente, un fallo de esta Corporaci\u00f3n; en segundo puesto, que as\u00ed lo predic\u00f3 esta Sala de la Corte en un caso de responsabilidad m\u00e9dica, en el que no pudo determinarse cu\u00e1l de todos los intervinientes en la cirug\u00eda que se practic\u00f3 a la paciente, cometi\u00f3 el error generador del da\u00f1o por ella padecido, seg\u00fan se encuentra en sentencia del 18 de mayo de 2005, que igualmente transcribi\u00f3 en lo pertinente; y, en tercer t\u00e9rmino, que la doctrina especializada, tanto nacional como extranjera, tambi\u00e9n propugna por esa soluci\u00f3n, como es el caso de un autor patrio y de la profesora espa\u00f1ola Virginia M\u00fartula de Lafuente, en relaci\u00f3n con quienes reprodujo a espacio sus obras, en las que fijaron tal postura. <\/p>\n
6. En definitiva asever\u00f3 que \u201c[l]a regla de imputaci\u00f3n antes mencionada implica que, habi\u00e9ndose demostrado que una de las actividades peligrosas que se desplegaron de forma concomitante caus\u00f3 el da\u00f1o a la demandante, la afirmaci\u00f3n del nexo de causalidad jur\u00eddico o de imputaci\u00f3n subsiste en relaci\u00f3n con todos los sujetos que desplegaron la actividad peligrosa mientras no se logre acreditar qui\u00e9n fue el autor del hecho da\u00f1oso o hasta que uno de los miembros del conjunto demuestre que \u00e9l no pudo haber sido quien caus\u00f3 ese da\u00f1o\u201d. <\/p>\n
Y precis\u00f3 que el ad quem \u201cerr\u00f3 al considerar que la falta de identificaci\u00f3n del proyectil que caus\u00f3 el da\u00f1o a la demandante implicaba que no fuera posible afirmar el nexo de causalidad jur\u00eddico o de imputaci\u00f3n entre la actividad peligrosa desplegada por COOSEGURIDAD y el da\u00f1o sufrido por ella, cuando en atenci\u00f3n a los hechos que el Tribunal tuvo por establecidos, la regla jur\u00eddica aplicable consiste en afirmar la causalidad en relaci\u00f3n con todas las actividades peligrosas desplegadas durante los hechos\u201d. <\/p>\n
7. Al cierre, reproch\u00f3 al sentenciador de segunda instancia haber incurrido \u201cen un error de diagnosis jur\u00eddica que lo llev\u00f3 a aplicar indebidamente las normas y principios relativos al nexo de causalidad jur\u00eddico o de imputaci\u00f3n y a la responsabilidad solidaria en aquellos eventos en que un da\u00f1o es causado por un autor desconocido que forma parte de un grupo plenamente identificado\u201d, yerro que representa el quebranto \u201cde los art\u00edculos 2341, 2343, 2344 y 2356 del C\u00f3digo Civil\u201d. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Como se aprecia, en esta acusaci\u00f3n el recurrente cuestion\u00f3 las razones en que se apoy\u00f3 el Tribunal para absolver a COOSEGURIDAD C.T.A., fundamentalmente, que como en el proceso no se prob\u00f3 que el disparo que impact\u00f3 a la actora provino del arma de fuego que, al momento de los hechos, accion\u00f3 el celador vinculado con ella, no estaba probado el nexo causal entre la conducta de dicho vigilante y, por ende, de la citada demandada, por una parte, y el da\u00f1o, por otra. <\/p>\n
2. Con ese prop\u00f3sito, atribuy\u00f3 a dicho sentenciador la violaci\u00f3n directa de los art\u00edculos 2341, 2343, 2344 y 2356 del C\u00f3digo Civil, como resultado de la deficiente imputaci\u00f3n jur\u00eddica del perjuicio experimentado por la actora, cuando \u00e9l fue causado por un autor indeterminado perteneciente a un grupo determinado, del que form\u00f3 parte la precitada accionada en conjunto con los dos atracadores que ingresaron a la sede bancaria donde tuvieron ocurrencia los hechos base de la acci\u00f3n, como quiera que en tal supuesto deb\u00eda reconocerse \u201cel nexo de causalidad jur\u00eddico o de imputaci\u00f3n entre el hecho y el da\u00f1o, en relaci\u00f3n con todos los miembros de ese grupo\u201d. <\/p>\n
3. Siendo ese el planteamiento del censor, debe advertirse desde ya, la notoria vaguedad de la acusaci\u00f3n, puesto que en ella no se precis\u00f3 el fundamento normativo de la imputaci\u00f3n jur\u00eddica en que se cimenta, esto es, cu\u00e1l de las normas denunciadas como quebrantadas la contempla, o si de todas ellas en conjunto se desprende, caso en el cual ten\u00eda que explicarse su acoplamiento con tal fin, omisi\u00f3n que impide a la Corte identificar con plenitud la transgresi\u00f3n directa denunciada, pues para ello tendr\u00eda que escoger, motu proprio, el o los preceptos respectivos, complementaci\u00f3n que, por el car\u00e1cter dispositivo del recurso, no le es permitida. <\/p>\n
Refiri\u00e9ndose a la debida sustentaci\u00f3n de los cargos que se propongan en casaci\u00f3n, esta Sala tiene decantado: <\/p>\n
Como m\u00ednimo, de los planteamientos del impugnante debe inferirse en d\u00f3nde radica y c\u00f3mo se produjo el yerro atribuido al sentenciador de instancia, sin que, por lo tanto, pueda dejarse a esta Corporaci\u00f3n la carga de definir o desentra\u00f1ar los alcances del reproche, lo que le est\u00e1 vedado debido al car\u00e1cter eminentemente dispositivo de la casaci\u00f3n. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, sustentar debidamente cada acusaci\u00f3n, reclama de su proponente explicar y demostrar las trasgresiones de la ley en las que la respectiva autoridad judicial pudo haber incurrido al dictar el fallo controvertido, por lo que los argumentos que esgrima, no pueden quedarse en meras generalizaciones, o afianzarse en la totalidad de lo acontecido en el litigio, o aludir globalmente a lo probado en el proceso, o reprochar de forma abstracta las decisiones adoptadas, actitudes todas que tornan frustr\u00e1nea la acusaci\u00f3n que en tales condiciones se formule, puesto que \u2018\u2026\u2018el recurrente, como acusador que es de la sentencia, est\u00e1 obligado a proponer cada cargo en forma concreta, completa y exacta para que la Corte, situada dentro de los l\u00edmites que demarca la censura, pueda decidir el recurso sin tener que moverse oficiosamente a completar la acusaci\u00f3n planteada, por imped\u00edrselo el car\u00e1cter eminentemente dispositivo de la casaci\u00f3n (G.J. t. CXLVIII, p\u00e1g. 221)\u2019\u201d (CSJ, auto del 28 de septiembre de 2004)25 (se subraya). <\/p>\n
4. Dej\u00e1ndose de lado lo anterior, en procura de dar una respuesta de fondo al reproche escudri\u00f1ado, se encuentra que los art\u00edculos 2341, 2343 y 2356 del C\u00f3digo Civil asignan el deber de reparaci\u00f3n que contemplan, el primero, al que \u201cha cometido el delito o culpa\u201d, el segundo, al que \u201chizo el da\u00f1o y sus herederos\u201d; y, el \u00faltimo, como se analiz\u00f3 al estudiarse el cargo precedente, a quien realiz\u00f3 la actividad peligrosa generadora del perjuicio, previsiones que, en l\u00edneas generales, aluden, como es l\u00f3gico entenderlo, a un agente determinado. <\/p>\n
En palabras de autorizada doctrina: <\/p>\n
Al subrayar m\u00e1s arriba (\u2026) las l\u00edneas te\u00f3ricas seguidas por la codificaci\u00f3n francesa, recordamos la acertada observaci\u00f3n de G. VIANEY en punto a que la responsabilidad extracontractual, tal como se encuentra concebida y regulada en el C\u00f3digo, es asunto de neta estructura individualista y, por consiguiente, interindividual. Si existe o no deber de indemnizar y cu\u00e1l sea la cuant\u00eda de tal deber es algo que solamente interesa al causante del da\u00f1o y al perjudicado. Es, por tanto, un asunto que se ventila exclusivamente entre ellos\u201d26 (se subraya). <\/p>\n
As\u00ed las cosas, propio es colegir que las hip\u00f3tesis previstas en las referidas normas, son por completo extra\u00f1as a la expuesta por el recurrente que, como se vio, refiere a un autor indeterminado, sin que, entonces, pueda estimarse que dichos preceptos se ocupan de tal supuesto. <\/p>\n
5. Queda, como \u00fanica opci\u00f3n, el art\u00edculo 2344 ib\u00eddem, del siguiente tenor: <\/p>\n
Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o m\u00e1s personas, cada una de ellas ser\u00e1 solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los art\u00edculos 2350 y 2355. <\/p>\n
Todo fraude o dolo cometido por dos o m\u00e1s personas produce la acci\u00f3n solidaria del precedente inciso. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con dicha norma, es pertinente el siguiente an\u00e1lisis: <\/p>\n
5.1. Una primera aproximaci\u00f3n al precepto deriva de su propio contenido literal e indica que ella versa sobre la coautor\u00eda en la comisi\u00f3n del hecho da\u00f1oso, esto es, cuando el mismo es realizado por dos o m\u00e1s personas, supuesto en el cual todos los part\u00edcipes responder\u00e1n solidariamente por el perjuicio ocasionado. <\/p>\n
Al respecto, tiene dicho la Corte: <\/p>\n
(\u2026) Como norma general, la acci\u00f3n de responsabilidad delictual y cuasidelictual, por el aspecto activo o de su titularidad, le corresponde a quien ha sufrido un da\u00f1o y, por el aspecto pasivo, debe intentarse contra el autor del mismo. <\/p>\n
Con todo, puede acontecer que el da\u00f1o no se haya cometido por una \u00fanica persona, sino que en su producci\u00f3n han concurrido o participado varias. En este evento cada una de ellas ser\u00e1 solidariamente responsable del perjuicio proveniente del mismo delito o cuasidelito, salvo las excepciones legales, pues sobre el particular el art\u00edculo 2344 del C\u00f3digo Civil establece la regla siguiente: \u2018Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o m\u00e1s personas, cada una de ellas ser\u00e1 solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los art\u00edculos 2350 y 2355\u201927 (negrillas y subrayas fuera del texto). <\/p>\n
Ese fue el caso de que se ocup\u00f3 la Corte en la sentencia del 18 de mayo de 2005, memorada por el propio recurrente. Se trat\u00f3 de un acto quir\u00fargico realizado por diversos profesionales de la salud y asistentes de distinto nivel, en la que se dej\u00f3 una compresa en la cavidad abdominal de la paciente, sin que pudiera establecerse cu\u00e1l de los intervinientes cometi\u00f3 dicho error. Adelantada la acci\u00f3n solamente contra uno de los m\u00e9dicos intervinientes y la cl\u00ednica donde se verific\u00f3 dicho procedimiento, se conden\u00f3 a los accionados tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia, fallo este \u00faltimo que la Corte no cas\u00f3 en virtud del recurso extraordinario propuesto por los demandados. <\/p>\n
Como uno de los reproches con los que se sustent\u00f3 la tercera acusaci\u00f3n, fincada en la causal primera de casaci\u00f3n, consisti\u00f3, seg\u00fan el resumen que de \u00e9l hizo la Sala, en \u201c[t]ener por acreditado, sin estarlo, que el citado demandado -referencia alusiva al m\u00e9dico accionado, se aclara- fue quien \u2018…realiz\u00f3 directa y personalmente el hecho culposo acusado\u2019, por haber sido la persona que, en la intervenci\u00f3n quir\u00fargica realizada a la se\u00f1ora (\u2026), el 7 de julio de 1992, dej\u00f3 en su cavidad abdominal la compresa que le origin\u00f3 complicaciones de salud que hicieron necesaria una segunda operaci\u00f3n. As\u00ed mismo, suponer que \u2018…tuvo acceso al vientre de la paciente para que pudiera haberla all\u00ed dejado\u2019\u201d, la Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 al respecto, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
(\u2026) En punto a la responsabilidad derivada al m\u00e9dico (\u2026), protestada en otro aparte del cargo, porque en opini\u00f3n del acusador no existe prueba que lo identifique como autor personal y directo del hecho culposo sobre el cual se fundamenta la responsabilidad endilgada, cumple memorar que al definir el papel que jugaron los demandados en el evento generador del da\u00f1o cuya reparaci\u00f3n se pretendi\u00f3, el Tribunal observ\u00f3 que la se\u00f1ora (\u2026) lleg\u00f3 a la instituci\u00f3n demandada, donde fue atendida por su due\u00f1o y director, el Dr. (\u2026), quien la program\u00f3 para la cirug\u00eda en la que deb\u00eda extirp\u00e1rsele la ves\u00edcula biliar, acto para el cual contrat\u00f3 los servicios del doctor (\u2026), bajo cuya direcci\u00f3n se realiz\u00f3 el procedimiento quir\u00fargico mencionado, y dentro del cual actu\u00f3 como primer ayudante. <\/p>\n
Advirti\u00f3 que al culminar la operaci\u00f3n \u2018…se dej\u00f3 una compresa en el vientre de la paciente\u2019, elemento que desencaden\u00f3 una serie de consecuencias nefastas en su estado de salud, por las cuales debi\u00f3 ser intervenida de nuevo y falleci\u00f3 posteriormente, anotando que \u2018…No se tuvo, entonces, el cuidado que corresponde desplegar en la actividad quir\u00fargica ni siquiera el que hubiera desplegado una persona com\u00fan y corriente colocada en las mismas condiciones externas, porque a\u00fan \u00e9sta habr\u00eda tenido la elemental precauci\u00f3n de revisar la cavidad en la que se practic\u00f3 la operaci\u00f3n, mucho m\u00e1s si se trataba de la intervenci\u00f3n a una persona obesa como lo afirma el galeno director del acto quir\u00fargico\u2019. Y a\u00f1adi\u00f3: \u2018…Desde luego, que este descuido provino de todo el equipo que intervino en la operaci\u00f3n, pero de manera m\u00e1s censurable de parte de quienes actuaron como director y primer auxiliar, pues a \u00e9stos correspond\u00eda tambi\u00e9n la supervisi\u00f3n de la actividad del resto de personal interviniente\u2019. <\/p>\n
El hecho generador de la responsabilidad radicada en el citado galeno, como puede verse, se produjo durante el acto quir\u00fargico ejecutado por un grupo de profesionales de la medicina, especialistas en diferentes ramos, junto con otro personal auxiliar, que simult\u00e1neamente intervinieron en esa fase del tratamiento del padecimiento que aquejaba a la se\u00f1ora (\u2026), que es lo que doctrinariamente se considera \u2018equipo m\u00e9dico\u2019, hip\u00f3tesis en la que, valga anotar, la tendencia de la doctrina actual es hacer gravitar, en principio, la responsabilidad sobre todo el equipo como tal, entendiendo que se trata de una responsabilidad \u2018\u2026in solidum \u2013 consorcial \u2018en mano com\u00fan\u2019, conjunta o colectiva, exigible al grupo o equipo como tal\u2019 (Eugenio Llamas Pombo, \u2018La responsabilidad Civil del M\u00e9dico\u2019 p\u00e1gs. 326 a 331). <\/p>\n
En el caso, la imputaci\u00f3n de responsabilidad al facultativo demandado, provino de su coparticipaci\u00f3n en la acci\u00f3n productora del da\u00f1o, como miembro del equipo m\u00e9dico que realiz\u00f3 la intervenci\u00f3n quir\u00fargica en la cual se dej\u00f3 un cuerpo extra\u00f1o al cerrar la cavidad abdominal de la paciente, grupo a todos cuyos integrantes atribuy\u00f3 el sentenciador el comportamiento culposo generador del perjuicio, al se\u00f1alar que \u2018…este descuido -se refiere a no tener la precauci\u00f3n de revisar la regi\u00f3n en la que se practic\u00f3 la operaci\u00f3n- provino de todo el equipo que intervino en la operaci\u00f3n\u2019, hecho que adem\u00e1s juzg\u00f3 m\u00e1s reprochable respecto de \u2018…quienes actuaron como director y primer auxiliar\u2019, es decir, de los doctores (\u2026) y (\u2026), por tener a su cargo \u2018…la supervisi\u00f3n de la actividad del resto de personal interviniente\u2019. <\/p>\n
Es decir, partiendo del hecho indiscutido de que a la paciente se le dej\u00f3 una compresa en su vientre al realizar el procedimiento quir\u00fargico mencionado, y con abstracci\u00f3n de la persona que materialmente la introdujo en \u00e9l, lo que se le reproch\u00f3 al citado facultativo, y en general, a todos los part\u00edcipes del acto quir\u00fargico, fue no haber tenido el cuidado de examinar la cavidad donde se verific\u00f3, para constatar que no quedara en ella ning\u00fan cuerpo extra\u00f1o, omisi\u00f3n que se consider\u00f3 de mayor entidad respecto del citado profesional y de quien presidi\u00f3 la intervenci\u00f3n, por tener a su cargo la vigilancia del quehacer de los dem\u00e1s, luego si esa fue la conducta culposa que se le endilg\u00f3, para devastarla ten\u00eda el recurrente que comprobar que no incurri\u00f3 en la falta que se le imput\u00f3, porque no ten\u00eda a su cargo ninguno de los deberes de conducta de cuyo abandono se desgaj\u00f3, nada de lo cual ocurri\u00f3, puesto que su disentimiento a ese respecto se forj\u00f3 alrededor del papel que jug\u00f3 en el acto m\u00e9dico -primer ayudante-, que por lo dem\u00e1s, fue fidedignamente constatado por el sentenciador, y en la suposici\u00f3n de las pruebas que demostraran que fue la persona \u2018\u2026que dejara dentro del vientre de la paciente, la compresa que, posteriormente, se encapsul\u00f3\u2026\u2019 y que tuvo, \u2018\u2026durante la intervenci\u00f3n quir\u00fargica (\u2026) acceso al vientre de la paciente, para que pudiera haber all\u00ed dejado la compresa que motiv\u00f3 la reintervenci\u00f3n de la se\u00f1ora\u2019, esfuerzo que obviamente resulta vano, porque si la culpa por negligencia de la cual se le sindic\u00f3, no provino de haber sido quien directamente introdujo y dej\u00f3 en el abdomen de la v\u00edctima el elemento en cuesti\u00f3n, el juicio del fallador a ese respecto permanece indemne, porque en definitiva y debido al desenfoque del ataque, qued\u00f3 libre de reclamo28 (negrillas y subrayas fuera del texto). <\/p>\n
De suyo, en todos los casos de coautor\u00eda, se est\u00e1 en frente de un s\u00f3lo hecho da\u00f1oso realizado por varios sujetos, raz\u00f3n por la cual todos los intervinientes est\u00e1n llamados a responder solidariamente, por el perjuicio que de tal comportamiento colectivo se derive. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, es claro que este primer supuesto contemplado en la norma que se analiza, no corresponde al del proceso, caracterizado, seg\u00fan lo dej\u00f3 sentado el Tribunal y lo admiti\u00f3 el propio recurrente, en la realizaci\u00f3n de dos actividades peligrosas independientes, ejecutadas por agentes diferentes: una, el o los disparos que al momento del atraco de la entidad financiera accionada, realizaron los atracadores con miras a perpetrar el il\u00edcito; y, otra, el o los disparos efectuados por el vigilante Alzate Henao, al servicio de COOSEGURIDAD C.T.A., para impedir o contrarrestar la labor de los delincuentes. <\/p>\n
Esa pluralidad de hechos descarta, per se, la coautor\u00eda de los intervinientes, pues no se trat\u00f3 de un \u00fanico comportamiento realizado por diversos agentes, que como viene de analizarse, es la figura expl\u00edcitamente consagrada en la disposici\u00f3n legal de que se trata. <\/p>\n
5.2. La otra hip\u00f3tesis que la jurisprudencia ha colegido contemplada en el comentado precepto, corresponde al supuesto en el que el da\u00f1o es consecuencia de la agregaci\u00f3n de diversas culpas que, por lo tanto, concurren o contribuyen en su producci\u00f3n. <\/p>\n
La Corte, desde vieja data, tiene por sentado que: <\/p>\n
En numerosas ocasiones la jurisprudencia ha definido el alcance del concurso activo de las culpas en la causaci\u00f3n de los da\u00f1os irrogados a otro, en el sentido de declarar la responsabilidad in solidum de todos aquellos cuya conducta culposa o negligente haya contribuido a la producci\u00f3n de esos da\u00f1os, por lo cual no pueden ser recibidos a exculparse alegando la conducta igualmente censurable de sus copart\u00edcipes. Tal doctrina fluye con toda claridad de normas legales, como los art\u00edculos 2341 y 2344 del C\u00f3digo Civil, cuya aplicabilidad depende, entonces, de una simple regla de apreciaci\u00f3n de los hechos, a saber: si el da\u00f1o se hubiere producido sin la conducta culposa a que se pretende atribuir, no hay responsabilidad; pero si esta conducta obra como causa \u00fanica o concurrente, dicha responsabilidad queda configurada29 (subrayas y negrillas fuera del texto). <\/p>\n
Precisamente en la sentencia citada en el punto 5.1., respecto de la coautor\u00eda del hecho da\u00f1oso, la Corporaci\u00f3n igualmente contempl\u00f3 este otro supuesto a que ahora se alude, as\u00ed: <\/p>\n
(\u2026) Entonces, cuando en la producci\u00f3n del da\u00f1o han actuado varias personas, generalmente todas ellas son solidariamente responsables y, por tal virtud, la v\u00edctima o acreedor, a su arbitrio, puede demandar a cualquiera de ellos por el total de los perjuicios. Sobre el particular tiene sentado la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n que \u2018la posible culpa concurrente del tercero, a quien por serlo no se puede juzgar aqu\u00ed, no exonera de responsabilidad del da\u00f1o; apenas lo har\u00eda solidariamente responsable del mismo a t\u00e9rminos del art\u00edculo 2344 del C\u00f3digo Civil, respecto del cual ha dicho la Corte: \u2018Cuando hay de por medio varios responsables de un accidente, la obligaci\u00f3n de resarcir los perjuicios es solidaria, lo que quiere decir que esos perjuicios se pueden reclamar de uno cualquiera de los responsables, seg\u00fan lo precept\u00faa el art\u00edculo 2344 del C\u00f3digo Civil, en armon\u00eda con el 1571. El que realiza el pago se subroga en la acci\u00f3n contra el otro u otros responsables, seg\u00fan el art\u00edculo 1579 y siguientes (LXX, p\u00e1g. 317 y LXXII, p\u00e1g. 810). Siendo, pues, solidaria la responsabilidad, la parte demandante pod\u00eda demandar el resarcimiento del da\u00f1o contra todos los responsables o contra cualquiera de ellos\u2019 (casaci\u00f3n civil del 4 de julio de 1977; a\u00fan no publicada) 30 (negrillas y subrayas fuera del texto). <\/p>\n
Con mayor proximidad en el tiempo, observ\u00f3: <\/p>\n
(\u2026) Lo dicho anteriormente significa que la solidaridad legal que consagra el art\u00edculo 2344 del C.C. y por la cual se ata a varias personas cuando todas ellas concurren a la realizaci\u00f3n del da\u00f1o, sin importar la causa eficiente por las que se les vincula como civilmente responsables, solidaridad legal que se presenta ante la concurrencia de varios sujetos que deben responder civilmente frente a la misma v\u00edctima por los da\u00f1os que a \u00e9sta le han irrogado, tiene por \u00fanico objeto garantizarle a ella la reparaci\u00f3n \u00edntegra de los perjuicios; es en tal virtud que le otorga la posibilidad de reclamar de todos o de cada uno de ellos el pago de la correspondiente indemnizaci\u00f3n, y para el efecto cuenta entonces con varios patrimonios para hacerla efectiva, de acuerdo con lo que m\u00e1s convenga a sus intereses31 (negrillas y subrayas fuera del texto). <\/p>\n
Y en efecto, sabido es que el art\u00edculo 2344 del C\u00f3digo Civil sienta un principio de solidaridad pasiva cuando en el resultado da\u00f1oso ha intervenido causalmente en forma activa desde el punto de vista jur\u00eddico la conducta (facere o non facere) de dos o m\u00e1s personas, sin que al efecto se requiera que dicha intervenci\u00f3n sea coet\u00e1nea o simult\u00e1nea, pues lo decisivo es que \u2018los diversos comportamientos concurran en la lesi\u00f3n del mismo inter\u00e9s\u2019 en frase de De Cupis que la Sala tom\u00f3 para aplicar la solidaridad pasiva en obligados a t\u00edtulo contractual y extracontractual (SC172-2002 del 11 de septiembre de 2002, rad. 6430) <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
En s\u00edntesis, si un resultado da\u00f1oso puede ser atribuido a diferentes causas -la conducta del demandado y el hecho de un tercero-, desde el punto de vista de la responsabilidad civil el primero queda obligado a indemnizar (\u2026)32 (negrillas y subrayas fuera del texto). <\/p>\n
Se trata, pues, del concurso, en la producci\u00f3n del da\u00f1o, de una multiplicidad de culpas atribuibles a diferentes sujetos, de cuya concatenaci\u00f3n o agregaci\u00f3n aflora el perjuicio, al punto que su ocurrencia, por una parte, no tiene lugar por la realizaci\u00f3n de una sola o de algunas de conductas concurrentes y, por otra, exige la verificaci\u00f3n de todas. <\/p>\n
En ese caso, el pleno de los agentes intervinientes responde solidariamente, por lo que la v\u00edctima puede dirigirse contra todos, algunos o uno solo de ellos, lo que explica que cuando la acci\u00f3n se dirige \u00fanicamente contra ciertos responsables, la Corte se refiera a los restantes como terceros, en el sentido de que son extra\u00f1os al respectivo proceso, y que haya predicado que la responsabilidad de \u00e9stos no exonera a quien s\u00ed fue demandado. <\/p>\n
Se impone, adem\u00e1s, advertir que el supuesto analizado es bien distinto, en primer lugar, de la intervenci\u00f3n causal en el resultado da\u00f1oso del hecho de la propia v\u00edctima, que seg\u00fan el grado de influencia en la producci\u00f3n de da\u00f1o, puede implicar, cuando es total, la liberaci\u00f3n del accionado y, cuando es parcial, la reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2357 del C\u00f3digo Civil; y, en segundo puesto, de la culpa exclusiva de un tercero, que tambi\u00e9n conduce a la absoluci\u00f3n del convocado. <\/p>\n
Con base en la totalidad de las especificaciones que se dejan consignadas, resulta forzoso colegir que el caso sub lite tampoco corresponde a la intervenci\u00f3n concurrente de culpas diversas en la producci\u00f3n del da\u00f1o que, como viene de analizarse, la jurisprudencia patria tambi\u00e9n ha identificado en las previsiones del art\u00edculo 2344 del C\u00f3digo Civil, puesto que el perjuicio padecido por la gestora de este asunto litigioso no fue resultado de la agregaci\u00f3n de las actividades peligrosas atribuidas, de un lado, a los asaltantes de la oficina de entidad financiera demandada y, de otro, al celador que custodiaba esas instalaciones, atr\u00e1s precisadas, sino, lo que es bien distinto, a la realizaci\u00f3n de una u otra, pero no de ambas y, mucho menos, actuando entrelazadas en el grado de implicancia que ya se estableci\u00f3. <\/p>\n
5.3. Dable es admitir que del precepto en an\u00e1lisis se infiere un tercer supuesto, consistente en las actividades grupales, consensuadas o espont\u00e1neas, generadoras de da\u00f1os, sin que pueda establecerse cu\u00e1l, en concreto, de los comportamientos individuales con potencialidad de producirlos que las componen, fue el que los ocasion\u00f3. <\/p>\n
Ello acontece, por ejemplo, cuando un grupo de personas determinado agrede con pu\u00f1os y patadas a un sujeto lesion\u00e1ndolo, no siendo viable comprobar qui\u00e9n o qui\u00e9nes propinaron los golpes determinantes de las heridas; o cuando una turba de personas en desarrollo de un mitin, queman un veh\u00edculo particular que encuentran a su paso, ignor\u00e1ndose la persona que le prendi\u00f3 fuego; o cuando un conjunto de ni\u00f1os juega a arrojar piedras o dardos y da\u00f1a a alguien que pasa por el lugar, desconoci\u00e9ndose cu\u00e1l de ellos lanz\u00f3 el objeto que afect\u00f3 a la v\u00edctima; o cuando un colectivo de cazadores dispara sus armas de fuego en procura de obtener una presa e impacta a alguien que se encuentra en la zona, resultando imposible identificar de d\u00f3nde provino el proyectil. <\/p>\n
Al efecto, debe destacarse que la actividad grupal de que se trata, puede o no ser fruto del acuerdo previo de los intervinientes. Factible es que el primero de los acontecimientos atr\u00e1s expuestos, derive de la convenci\u00f3n antelada de los miembros del grupo o darse espont\u00e1neamente, como en los casos de linchamiento de un delincuente aprehendido en flagrancia por los moradores de un lugar. El segundo, denota la ausencia de una voluntad concordante al respecto. El tercero, tambi\u00e9n puede acaecer por la conducta de menores que ocasionalmente se encuentran en un parque. El \u00faltimo, por el contrario, supone consenso. <\/p>\n
Lo que s\u00ed es indispensable, es que cada comportamiento individual engendre culpa o peligro y, sobre todo, que la actividad generadora del da\u00f1o, sea grupal o colectiva. <\/p>\n
Al respecto, debe se\u00f1alarse que el art\u00edculo 830 del C\u00f3digo Civil alem\u00e1n consagra que \u201c[c]uando varias personas han causado un da\u00f1o mediante una acci\u00f3n il\u00edcita cometida en com\u00fan, cada una de ellas es responsable del da\u00f1o. Lo mismo rige cuando no se puede determinar qui\u00e9n de entre varios part\u00edcipes ha causado el da\u00f1o por su acci\u00f3n\u201d (se subraya); y que, en relaci\u00f3n con dicho precepto, autorizada doctrina ha observado: <\/p>\n
La segunda soluci\u00f3n es entender que en los casos de da\u00f1os causados por miembros de un grupo, a\u00fan cuando no haya coautor\u00eda, hay que resarcir salvo que se pruebe que algunos de ellos no pudieran ser causantes de ellos, soluci\u00f3n del par\u00e1grafo 830 de la BGB, para la cual la doctrina y la jurisprudencia alemana establecen dos requisitos de aplicaci\u00f3n. Es necesario que cada uno de los eventuales causantes del da\u00f1o, de haberlo sido efectivamente, hubiese sido responsable, bien por culpa o bien por riesgo; y, aunque no se exigen especiales acuerdos de voluntades en relaci\u00f3n con la conducta peligrosa, es necesario que cada una de las singulares acciones de los posibles da\u00f1antes haya formado parte de un acaecimiento unitario desde el punto de vista espacial-temporal\u201d33 (se subraya). <\/p>\n
En el \u00e1mbito espa\u00f1ol, esos condicionamientos han sido avalados en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
Todos estos datos podr\u00edan permitir obtener hoy una regla en virtud de la cual cuando un da\u00f1o haya sido causado o haya sido originado en las actividades de un grupo o conjunto de personas, la responsabilidad por los da\u00f1os compete a todos solidariamente, a menos que cada uno de ellos se exonere probando la inexistencia de un v\u00ednculo de causalidad o de una imputaci\u00f3n en relaci\u00f3n con \u00e9l. <\/p>\n
Como ha sido se\u00f1alado, para que la regla pueda ser aplicada es menester una situaci\u00f3n de car\u00e1cter espacio-temporal en la cual concurran unos determinados grupos o n\u00fameros de personas a la eventual producci\u00f3n de los da\u00f1os, aunque no es preciso que existan especiales acuerdos de voluntades ni expresos ni t\u00e1citos, ni en relaci\u00f3n con cada actuaci\u00f3n particular, ni con la producci\u00f3n del resultado, aunque s\u00ed que la singular acci\u00f3n de cada uno de los da\u00f1antes haya formado parte de un acaecimiento unitario desde el punto de vista espacio-temporal. Es preciso, adem\u00e1s, que las condiciones de imputaci\u00f3n subjetiva u objetiva se den respecto de todos ellos, de manera que si la responsabilidad tiene su origen en la culpa pueda encontrarse culpa de todos y que si la responsabilidad tiene su origen en el riesgo, todos hayan contribuido a crearlo34 (se subraya). <\/p>\n
Ricardo De \u00c1ngel Yag\u00fcez, a quien se atribuye uno de los estudios m\u00e1s completos sobre el tema, luego de hacer un recorrido por las diversas legislaciones y sistemas jur\u00eddicos, de recopilar las opiniones de diversos autores y de memorar uno de sus anteriores trabajos, expres\u00f3: <\/p>\n
\u2018Todas estas consideraciones nos llevan a sugerir, como fundamento t\u00e9cnico de la soluci\u00f3n jurisprudencial de la responsabilidad civil de todos los miembros del grupo, una doctrina que podr\u00eda denominarse \u2018de la actividad colectiva peligrosa\u2019 o \u2018del peligro originado por una colectividad\u2019. La idea podr\u00eda formularse as\u00ed: cuando un grupo de personas desarrolla, bien concertadamente, bien de manera espont\u00e1nea, una actividad como consecuencia de la cual se causa da\u00f1o a un tercero, todos los componentes del colectivo quedan solidariamente obligados a reparar el mal causado si no puede acreditarse qui\u00e9n fue su autor directo. <\/p>\n
La apoyatura t\u00e9cnica de esta soluci\u00f3n tendr\u00eda que ser la creaci\u00f3n por parte del colectivo de un riesgo para terceros. Aqu\u00ed radica la ilicitud o antijuridicidad. Por dar lugar al riesgo, sus autores quedan sujetos a la responsabilidad de sus consecuencias. El hecho de disparar con descuido o de tirar piedras con peligro (el descuido y el peligro vendr\u00edan acreditados por la circunstancia de que el da\u00f1o se caus\u00f3) constituyen ya el il\u00edcito com\u00fan – de ah\u00ed la responsabilidad de todos. <\/p>\n
Queda en pie, desde luego, el problema arduo de esta soluci\u00f3n -la relaci\u00f3n de causalidad-, pues es evidente que del actuar de todos peligrosamente no deriva de forma directa el da\u00f1o que con seguridad s\u00f3lo uno produjo. Pero no encontramos mayor dificultad para que el requisito del nexo causal pueda ser objeto de una laxa interpretaci\u00f3n -o incluso de una genuina presunci\u00f3n-, pues f\u00f3rmulas jur\u00eddicas tanto o m\u00e1s atrevidas que \u00e9sta ya vienen siendo puestas en juego por los tribunales de los pa\u00edses cuyo Derecho est\u00e1 m\u00e1s firmemente arraigado en la doctrina de la culpa. <\/p>\n
En pro de este artificio dogm\u00e1tico jugar\u00edan razones de innegable fundamento jur\u00eddico o sociol\u00f3gico: injusticia de atribuir al perjudicado la prueba diab\u00f3lica acerca de qui\u00e9n fue el autor efectivo o directo; absurdo a que conduce la circunstancia de que si el autor directo es conocido haya lugar al reconocimiento y que en cambio no lo haya cuando con muy fundada verosimilitud cualquiera de varios haya podido ser el agente del da\u00f1o, etc\u00e9tera. <\/p>\n
Contempladas las cosas desde el punto de vista de los miembros del grupo, habr\u00eda lugar a un juicio de reproche suficiente para justificar la soluci\u00f3n apuntada en el hecho de que ellos se hubiesen prestado voluntariamente, en provecho propio o con atisbos de intenci\u00f3n de causar alg\u00fan da\u00f1o -e incluso solo por raz\u00f3n de la simple ligereza en el comportamiento-, a una acci\u00f3n cuya peligrosidad se encarga de acreditar el resultado producido. Y, por otra parte, nos parece extraordinariamente sugestiva la alusi\u00f3n que la sentencia del Tribunal de Casaci\u00f3n franc\u00e9s, de 5 de junio de 1957, hace al fen\u00f3meno de la \u2018excitaci\u00f3n mutua\u2019. No es descabellada, sino al contrario, fruto de fina observaci\u00f3n, la idea de que con frecuencia el calor puesto en el desarrollo de una actividad colectiva (cazar, lanzar piedras en la conocida diversi\u00f3n infantil, jugar al f\u00fatbol, etc.) es causa de un ardor creciente que a menudo desemboca en la p\u00e9rdida de la noci\u00f3n del alcance de lo que se est\u00e1 haciendo. Raz\u00f3n bastante, a nuestro entender, para justificar el juicio de reproche, en \u00faltimo t\u00e9rmino benigno -pues se repara s\u00f3lo dinero-, que fundamenta la responsabilidad civil. <\/p>\n
Queda, eso s\u00ed, un \u00faltimo reparo: la exclusi\u00f3n de responsabilidad de aquel de los miembros del grupo que acreditare no haber sido el causante del da\u00f1o. Si, seg\u00fan nuestra sugerencia, la raz\u00f3n de ser de la responsabilidad de los miembros del grupo radica en su actuaci\u00f3n peligrosa com\u00fan, parece que siempre tendr\u00edan que responder todos, pues todos tambi\u00e9n -por hip\u00f3tesis- participan por igual en la creaci\u00f3n del riesgo. <\/p>\n
Ahora bien, esa exclusi\u00f3n podr\u00eda justificarse en raz\u00f3n al principio de personalidad de la pena (trasladada al campo del Derecho civil) y a consideraciones de justicia superiores a las que explican la tendencia a la reparaci\u00f3n de la v\u00edctima. En definitiva, ser\u00eda ir al fondo mismo del supuesto de hecho, pues el problema que venimos planteando s\u00f3lo se suscita -en teor\u00eda y en la pr\u00e1ctica- cuando se desconoce el autor directo del da\u00f1o, por mucho que \u00e9ste se haya producido en el desarrollo de una actividad semejante por parte de dos o m\u00e1s. <\/p>\n
Podr\u00eda suscitarse la cuesti\u00f3n sobre la soluci\u00f3n a adoptar cuando la v\u00edctima es uno de los miembros del grupo. Pues bien, a nuestro entender, si esa v\u00edctima desarrolla la misma actividad que aquella de la que el da\u00f1o se deriv\u00f3, habr\u00e1 de jugar la causa de justificaci\u00f3n que conocemos como consentimiento de la v\u00edctima, consistente en este caso en la rec\u00edproca aceptaci\u00f3n de riesgos, al igual que sucede en la pr\u00e1ctica de un deporte. Lo que excluir\u00eda la responsabilidad de los dem\u00e1s participantes35 (se subraya). <\/p>\n
Es a este tipo de actividades, a las que se refiri\u00f3 la autora espa\u00f1ola citada por el recurrente, quien desde los albores de su investigaci\u00f3n, tras reconocer que \u201c[d]e hecho, las actividades colectivas son generadoras de perjuicios que pueden ser si cabe potencialmente m\u00e1s graves que los causados individualmente, pues la actuaci\u00f3n de uno puede reforzar el efecto perjudicial de la del otro al calor de la actividad del grupo y del propio anonimato que \u00e9sta puede ofrecer a la acci\u00f3n individual de cualquiera de sus miembros\u201d36, defini\u00f3 el marco de la misma: <\/p>\n
En el \u00e1mbito del Derecho de Da\u00f1os, cuando en la producci\u00f3n del da\u00f1o han colaborado varios sujetos de una forma u otra, se afirma con raz\u00f3n que \u00e9ste le es imputable a todos ellos como coautores y responden de forma individual, pues queda acreditada la relaci\u00f3n causa-efecto entre el perjuicio y su acci\u00f3n a trav\u00e9s del acuerdo del resultado lesivo (PANTALE\u00d3N PRIETO [1983], p. 411-413). En ese sentido hay que recordar el art. 1107 CC, que dice que en caso de dolo el deudor responder\u00e1 de todos los da\u00f1os y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento. As\u00ed, si por ejemplo, \u2018A\u2019 y \u2018B\u2019 se ponen de acuerdo para lesionar a \u2018C\u2019 y con este fin lanzan piedras contra \u00e9l, el da\u00f1o derivado de la lesi\u00f3n puede imputarse a ambos, tanto si es debido a las piedras que lanzan \u2018A\u2019 y \u2018B\u2019, como si s\u00f3lo son las de \u2018A\u2019 o las de \u2018B\u2019, o bien no se sabe realmente qui\u00e9n lanz\u00f3 la piedra que efectivamente caus\u00f3 la lesi\u00f3n. El problema en estos casos ser\u00e1 la forma de distribuir el alcance del da\u00f1o entre ellos, pero no su imputaci\u00f3n, pues todos ellos han contribuido a causarlo de una forma u otra.37 <\/p>\n
Con tal base, concret\u00f3 la tem\u00e1tica de su trabajo, al se\u00f1alar: <\/p>\n
Pero \u00bfqu\u00e9 es lo que ocurre cuando el da\u00f1o ha sido causado por alguien que pertenece a un conjunto m\u00e1s o menos amplio de personas, cuando no es posible determinar cu\u00e1l de ellas es la verdadera causante del da\u00f1o y no existe acuerdo previo sobre la producci\u00f3n del resultado lesivo? De acuerdo con las reglas generales del Derecho de da\u00f1os \u00bfes posible condenar a resarcir a cuantos hayan tenido alguna vinculaci\u00f3n acreditada con las circunstancias en las cuales se produjo el da\u00f1o, ante la carencia, insuficiencia o imposibilidad de la prueba para individualizar al autor material por parte de la v\u00edctima?38 <\/p>\n
Luego de advertir las soluciones que leyes especiales han dado a situaciones puntuales (caza, ordenaci\u00f3n de la edificaci\u00f3n y sociedades profesionales), as\u00ed como las que se derivan del r\u00e9gimen de la responsabilidad directa extracontractual (por el hecho ajeno, por otros y de la administraci\u00f3n), o las que surgen de \u201c[l]as obligaciones de garant\u00eda y los deberes de protecci\u00f3n que pesan sobre el deudor contractual\u201d (responsabilidad del arrendatario, de los hosteleros, las derivadas de la asistencia a \u201cun espect\u00e1culo deportivo o de otra \u00edndole\u201d y de los transportistas); y de mencionar la existencia de \u201cciertos mecanismos de compensaci\u00f3n, a trav\u00e9s de fondos de garant\u00eda y ayudas p\u00fablicas, que act\u00faan ante graves problemas a los que un Estado social debe hacer frente\u201d (\u201cv\u00edctimas del terrorismo o de las personas contagiadas por el virus VIH y VHC\u201d), concentr\u00f3 su atenci\u00f3n en la respuesta jurisprudencial a los \u201ccasos de causalidad incierta\u201d. <\/p>\n
Con tales bases, arrib\u00f3 a sus propias conclusiones, entre las cuales se destaca: <\/p>\n
En los supuestos de responsabilidad objetiva o por riesgo es necesario para responsabilizar a todos los part\u00edcipes que han concurrido en la producci\u00f3n del da\u00f1o que el perjudicado pruebe que la conducta o acci\u00f3n de cada uno de ellos ha aumentado de forma concreta el riesgo de la lesi\u00f3n del bien jur\u00eddico, m\u00e1s all\u00e1 de lo que se considera el riesgo permitido por la propia actividad, favoreciendo de esta forma el resultado lesivo. S\u00f3lo as\u00ed podr\u00e1 establecerse un lazo suficientemente estrecho entre el part\u00edcipe y el supuesto da\u00f1oso que justifique la imputaci\u00f3n del da\u00f1o, separ\u00e1ndolo del resto de personas que tienen una postura neutral frente al resultado lesivo (CYPIONKA [1985], p. 72-73)39 (se subraya). <\/p>\n
Los hermanos Mazeaud, en s\u00edntesis, admiten la responsabilidad de todos los intervinientes en los casos de coautor\u00eda y de pluralidad de culpas que contribuyen en la producci\u00f3n del da\u00f1o, pero la niegan expresamente en el supuesto del autor indeterminado, salvo que se trate de actividades grupales o colectivas. Al se\u00f1alar los requisitos para que opere la responsabilidad \u201cde cada uno por la totalidad\u201d, expresan: <\/p>\n
Primer requisito: una culpa cometida por cada uno. Para que la culpa de cada uno sea la causa de todo el da\u00f1o, el primer requisito, apenas parece necesario indicarlo, consiste en que cada uno haya cometido una culpa. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Segundo requisito: culpas da\u00f1osas. Para que la culpa de cada uno sea la causa de todo el da\u00f1o, no resulta suficiente con que cada uno haya cometido una culpa; es indispensable adem\u00e1s que la culpa cometida por cada uno haya causado el da\u00f1o. <\/p>\n
En consecuencia, si un da\u00f1o es causado por un individuo que forma parte de un grupo, sin que sea posible determinar cu\u00e1l es el miembro del grupo que ha cometido la culpa da\u00f1osa, no cabr\u00eda condenar a todos los miembros del grupo, aunque todos ellos se hayan vuelto culpables de una falta; y menos todav\u00eda declararlos responsables solidariamente a unos por otros. <\/p>\n
As\u00ed, el Tribunal del Sena, por sentencia del 8 de enero de 1912 (\u2026), se neg\u00f3 fundadamente a condenar a unos jugadores de f\u00fatbol porque uno de ellos, que permaneci\u00f3 indeterminado, habr\u00eda lanzado el bal\u00f3n en una calle, roto un cristal y lesionado a una persona; aun cuando todos los jugadores hubieran cometido una culpa por jugar en la calle, uno solo hab\u00eda cometido la culpa da\u00f1osa: el lanzamiento del bal\u00f3n contra el cristal; todos no pod\u00edan responder de eso. <\/p>\n
Este requisito de la culpa da\u00f1osa ha dado lugar a grandes dificultades en materia de accidentes de caza. El caso t\u00edpico es el siguiente: dos cazadores disparan simult\u00e1neamente; un tercero es herido, por lo dem\u00e1s, quiz\u00e1, por un solo plomo; se comprueba que ambos cazadores han sido imprudentes, pero resulta imposible probar contra uno u otro que sus municiones, o una de ellas, han alcanzado a la v\u00edctima. \u00bfQu\u00e9 resolver? En principio, por severa que pueda parecer la soluci\u00f3n, hay que negarse ciertamente a condenar a los cazadores. Ninguno de ellos debe responder de las culpas del otro, y no est\u00e1 probado que su culpa haya causado el da\u00f1o. Tal es la soluci\u00f3n admitida por la Corte de casaci\u00f3n. Sin embargo, se impone una soluci\u00f3n contraria cuando la culpa de los cazadores ha causado el da\u00f1o; lo cual puede admitirse cuando han cometido una culpa com\u00fan en la organizaci\u00f3n de la cacer\u00eda. En verdad, no podr\u00eda reiterarse sin precisar la afirmaci\u00f3n de DEMOGUE, seg\u00fan el cual \u2018hay responsabilidad del grupo si \u00e9ste ha obrado de manera culposa, incluso si uno s\u00f3lo de los miembros ha causado el acto \u2018material\u2019. Por lo dem\u00e1s, no cabe hablar de responsabilidad del mismo grupo m\u00e1s que si constituye una persona moral y si el da\u00f1o ha sido causado en su nombre. Pero los que organicen una cacer\u00eda o cacen ellos mismos en condiciones peligrosas son desde luego responsables del accidente que de ello resulte, incluso si ese accidente es provocado m\u00e1s directamente por el disparo de uno de los participantes. En la hip\u00f3tesis frecuente en que los dos tiradores cacen conjuntamente en condiciones imprudentes, deben ser considerados responsables in solidum, no como tiradores, sino en tanto que cazadores u organizadores40 (negrillas y subrayas fuera del texto). <\/p>\n
6. Se sigue de lo expuesto que, contrariamente a lo que quiso dar a entender el recurrente, la m\u00e1s autorizada doctrina for\u00e1nea, tampoco admite la responsabilidad solidaria en los casos de la realizaci\u00f3n de una pluralidad de conductas potencialmente id\u00f3neas para provocar el da\u00f1o irrogado a un tercero, cuando han sido realizadas independiente por distintos agentes, sin existir un factor de conexidad entre ellas, como ser\u00eda que correspondan a un \u201cacaecimiento unitario desde el punto de vista espacial-temporal\u201d; o a una \u201cactividad colectiva peligrosa\u201d; o a un \u201cpeligro originado por una colectividad\u201d; o a acciones individuales que aumentan \u201cel riesgo de la lesi\u00f3n del bien jur\u00eddico, m\u00e1s all\u00e1 de lo que se considera el riesgo permitido por la propia actividad, favoreciendo de esta forma el resultado lesivo\u201d. <\/p>\n
7. Llegados a este punto, es corolario obligado de los razonamientos que anteceden, la imposibilidad del Tribunal de haber vulnerado directamente los preceptos se\u00f1alados por el censor, en tanto que ninguno de ellos, como ya se coligi\u00f3, contempla la situaci\u00f3n f\u00e1ctica en que se soporta la presente acci\u00f3n judicial, toda vez que, se itera, diversos, independientes y, si se quiere, contrapuestos, fueron los comportamientos desplegados por los asaltantes y por el celador que, al momento de los hechos, se encontraba vinculado laboralmente con la empresa de vigilancia privada accionada, ya identificados, lo que impide considerar que tales sujetos actuaron como coautores de un mismo hecho da\u00f1oso; o que las conductas que por aparte realizaron, entrelazadas, contribuyeron en la producci\u00f3n del da\u00f1o experimentado por la aqu\u00ed accionante; o que adelantaron una <\/p>\n
actividad grupal o colectiva en las condiciones que se dejaron especificadas. <\/p>\n
8. Rotundo es, por consiguiente, el naufragio de la acusaci\u00f3n examinada. <\/p>\n
SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
Ahora bien, el desacierto de las otras acusaciones con las que se sustent\u00f3 el recurso extraordinario, traduce el fracaso de la acci\u00f3n, por lo que habr\u00e1n de negarse la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda con la que se dio inicio a este asunto litigioso. <\/p>\n
Se mantendr\u00e1 la condena en costas de segunda instancia, adoptada por el Tribunal, corrigiendo el valor de las agencias en derecho, que totaliza la suma de $3.000.000.oo. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 15 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala Civil, en el asunto que se dej\u00f3 plenamente identificado al inicio de este prove\u00eddo; y, actuando en sede de segunda instancia, RESUELVE: <\/p>\n
Primero: \u201cREVOCAR la sentencia del 26 de abril del 2012, proferida por el Juzgado Adjunto al (\u2026) Tercero Civil del Circuito de Medell\u00edn, en el tr\u00e1mite de este procedimiento ordinario y, en su lugar (\u2026)\u201d, se niega la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda con la que se promovi\u00f3 el mismo. <\/p>\n
Segundo: \u201cSe condena en costas de segunda instancia a la parte demandante y como agencias en derecho se fija la suma de\u201d $3.000.000.oo, \u201cen favor de los demandados, en raz\u00f3n de $1\u2019500.000 para cada uno\u201d. <\/p>\n
Tercero: Sin costas en casaci\u00f3n, por la prosperidad del recurso extraordinario. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase y, en oportunidad, devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Radicaci\u00f3n: 05001-31-03-003-2004-00273-02 <\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO <\/p>\n
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayor\u00eda, en esta ocasi\u00f3n me aparto de la adoptada. Si la sentencia del Tribunal fue desestimatoria y a esa misma conclusi\u00f3n llega la Corte en el fallo sustitutivo, ya de entrada se aprecia incoherencia al casar el fallo del Tribunal. Parad\u00f3jico, el recurrente gana la casaci\u00f3n, empero, pierde el proceso. Los errores de juzgamiento, de existir, serian intrascendentes, y desde esa perspectiva, entonces, no ha debido casarse el fallo impugnado. <\/p>\n
En todo caso, considero que el quiebre de la providencia atacada se impon\u00eda pero no para revocar el fallo estimatorio de primera instancia, sino para confirmarlo, disponiendo el reconocimiento de las correctas indemnizaciones para que la reparaci\u00f3n fuera integral. <\/p>\n
Solicitada la responsabilidad, las interpeladas la negaron. Ambas demandadas adujeron, entre otras cosas, hecho de un tercero y culpa de la v\u00edctima. <\/p>\n
El Juzgado hall\u00f3 la obligaci\u00f3n de reparar y conden\u00f3 al pago del lucro cesante consolidado y futuro, y los perjuicios morales y a la vida de relaci\u00f3n. Neg\u00f3, sin embargo, lo correspondiente al da\u00f1o emergente. <\/p>\n
La decisi\u00f3n anterior fue revocada por el Tribunal. En su entender, la prestaci\u00f3n de los servicios bancarios no se clasificaba como actividad peligrosa, aunque s\u00ed, la actividad financiera. Los da\u00f1os causados a los usuarios de tales servicios, clientes y no clientes, al interior de las instalaciones, simplemente, deven\u00eda del incumplimiento de una obligaci\u00f3n de seguridad. La responsabilidad, por tanto, no sal\u00eda avante. La entidad hab\u00eda contratado la vigilancia y los hechos eran atribuidos a la \u201cactuaci\u00f3n de los delincuentes\u201d. Y aunque los disparos de un arma de fuego envolv\u00edan peligros, cierto era, en el plenario no se acredit\u00f3 de cu\u00e1l arma sali\u00f3 el disparo que impact\u00f3 a la v\u00edctima. <\/p>\n
3. En los tres cargos en casaci\u00f3n la demandante recurrente denuncia la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial. En el primero, considera que el Tribunal se equivoc\u00f3 al no tener en cuenta que el intercambio de dinero f\u00edsico, por s\u00ed, engendra riesgos para quienes, como ella, entraban en contacto con sedes bancarias, en tanto, se ver\u00edan expuestos al accionar de las armas de los delincuentes y del vigilante. En el segundo, estima que, si la manipulaci\u00f3n de armas de fuego constitu\u00eda una actividad peligrosa, ante la pluralidad de part\u00edcipes, los delincuentes y el vigilante, el hecho, mientras no se lograra determinar la persona que lo ejecut\u00f3, el juzgador ha debido imputarlo jur\u00eddicamente a todos los protagonistas. Y en el tercero, se\u00f1ala que si no qued\u00f3 acreditado de donde sali\u00f3 el proyectil que se aloj\u00f3 en su humanidad, el ad-quem err\u00f3 al atribuir los hechos a un tercero. <\/p>\n
4. En el estudio del cargo primero no hab\u00eda lugar a volver a insistir que, en punto de los da\u00f1os causados en el ejercicio de una actividad peligrosa, el elemento culpa se presume. Antes se impon\u00eda elucidar si, respecto de los servicios bancarios, la atenci\u00f3n al p\u00fablico o a los usuarios, constitu\u00eda una actividad peligrosa. Si la Corte concluy\u00f3 que no, esto, por s\u00ed, relevaba analizar los elementos de una responsabilidad que de manera alguna clasificaba como riesgosa. <\/p>\n
Si la respuesta era positiva, ah\u00ed s\u00ed cab\u00eda hablar de dichos requisitos. Empero, no bajo la presunci\u00f3n de culpa, sino en el \u00e1mbito de la responsabilidad objetiva. Recientes pronunciamientos, inclusive sin aclaraci\u00f3n o salvedad de voto, han sostenido que se trata es de una presunci\u00f3n de responsabilidad. Y eso es lo que se debe desvirtuar, pero en el campo del elemento causal. <\/p>\n
La causa viene a edificar uno de los soportes de la responsabilidad civil. La categor\u00eda alude al motivo, al origen, a la fuente, a \u201c(\u2026) aquello que se considera como fundamento u origen de algo (\u2026) motivo o raz\u00f3n para obrar\u201d41. <\/p>\n
El nexo causal, en el campo de la responsabilidad, es la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de un sujeto de derecho que engendra un resultado da\u00f1oso y que permite atribuir este \u00faltimo a aqu\u00e9lla. Es una cuesti\u00f3n distinta del reproche subjetivo o culpa, y no puede confundirse con la causa. Son dos categor\u00edas de diverso orden y naturaleza. La relaci\u00f3n causal, implica el enlace existente entre la conducta, el acto o hecho del sujeto y el resultado material y jur\u00eddico, el da\u00f1o o mengua patrimonial para efectos de la responsabilidad civil. <\/p>\n
La doctrina igualmente ha distinguido entre culpa y causa. Precisamente los PETL42, Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil o Principles of European Tort Law, a prop\u00f3sito de la causalidad adoctrinan en el cap\u00edtulo tercero todo lo relacionado con la causa y la concurrencia de las mismas, distingui\u00e9ndola de la culpa. Precisamente a prop\u00f3sito de la causa y sus diferentes hip\u00f3tesis, se\u00f1alan: <\/p>\n
\u201cCap\u00edtulo 3. Relaci\u00f3n de causalidad <\/p>\n
\u201cSecci\u00f3n 1. La conditio sine qua non y sus l\u00edmites <\/p>\n
\u201cArt. 3:101. Conditio sine qua non <\/p>\n
\u201cUna actividad o conducta (en adelante, actividad) es causa del da\u00f1o de la v\u00edctima si, de haber faltado tal actividad, el da\u00f1o no se hubiera producido. <\/p>\n
\u201cArt. 3:102. Causas concurrentes <\/p>\n
\u201cEn caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas hubiera causado el da\u00f1o por s\u00ed sola al mismo tiempo, se considerar\u00e1 que cada actividad es causa del da\u00f1o de la v\u00edctima. <\/p>\n
\u201cArt. 3:103. Causas alternativas <\/p>\n
\u201c(1) En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas ha sido suficiente por s\u00ed sola para causar el da\u00f1o, pero es dudoso cu\u00e1l de ellas efectivamente lo ha causado, se considera que cada actividad es causa en la medida correspondiente a la probabilidad de que pueda haber causado el da\u00f1o de la v\u00edctima. <\/p>\n
\u201c(2) Si, en el caso de una pluralidad de v\u00edctimas, es dudoso que una actividad haya causado el da\u00f1o de una v\u00edctima concreta, pero es probable que no haya causado da\u00f1o a todas las v\u00edctimas, se considera que la actividad es causa del da\u00f1o sufrido por todas las v\u00edctimas en proporci\u00f3n a la probabilidad de que pueda haber causado el da\u00f1o a una v\u00edctima concreta. <\/p>\n
\u201cArt. 3:104. Causas potenciales <\/p>\n
\u201c(1) Si una actividad ha acarreado un da\u00f1o a la v\u00edctima de modo irreversible y definitivo, toda actividad posterior que por s\u00ed misma hubiera causado el mismo da\u00f1o debe ser ignorada. <\/p>\n
\u201c2) No obstante, deber\u00e1 tenerse en cuenta esa actividad posterior si conlleva un da\u00f1o adicional o agravado. <\/p>\n
\u201c(3) Si la primera actividad ha causado un da\u00f1o continuado y la actividad posterior tambi\u00e9n lo hubiera causado m\u00e1s tarde, ambas actividades deben ser consideradas como causa del da\u00f1o continuado a partir del momento en que concurran. <\/p>\n
\u201cArt. 3:105. Causalidad parcial incierta <\/p>\n
En el caso de una pluralidad de actividades, si es seguro que ninguna de ellas ha causado todo el da\u00f1o o una parte determinable del mismo, se presume que aqu\u00e9llas que probablemente han contribuido (m\u00ednimamente) a causarlo lo han causado a partes iguales. <\/p>\n
\u201cArt. 3:106. Causas inciertas en la esfera de la v\u00edctima <\/p>\n
La v\u00edctima tiene que cargar con la p\u00e9rdida sufrida en la medida correspondiente a la probabilidad de que pueda haber sido causada por una actividad, acontecimiento o cualquier otra circunstancia perteneciente a su propia esfera\u201d. <\/p>\n
El tema de la culpa, es tratado por los PETL en forma aut\u00f3noma en el t\u00edtulo tercero al abordar la responsabilidad por culpa, incluy\u00e9ndola como requisito de esta responsabilidad y defini\u00e9ndola en el art\u00edculo cuarto, en relaci\u00f3n con los criterios de intenci\u00f3n, cuidado o diligencia en la conducta del agente, es decir, por el elemento subjetivo, sin confundirla con la causa, por cuanto en la responsabilidad subjetiva: \u201cUna persona responde con base en la culpa por la violaci\u00f3n intencional o negligente del est\u00e1ndar de conducta exigible\u201d. <\/p>\n
La \u00abculpa\u00bb, por tanto, corresponde a un \u00abfactor de imputaci\u00f3n (\u2026) de car\u00e1cter subjetivo\u00bb43. Supone la violaci\u00f3n de deberes de diligencia y cuidado asumidos por una persona \u00aben una relaci\u00f3n de alteridad para con otra u otr[o]s\u00bb, no respecto de s\u00ed mismo, ni contra su propio inter\u00e9s44. De ah\u00ed que no existe un deber jur\u00eddico de la v\u00edctima frente al agente, en cuya virtud est\u00e9 obligada a prevenir o reducir el da\u00f1o tanto como le sea posible45. <\/p>\n
4.2. Precisado lo anterior, en la resoluci\u00f3n del cargo segundo ha debido tenerse en cuenta que a la actora se le caus\u00f3 un da\u00f1o que no estaba obligada a soportar. Ingres\u00f3 a la sede de la entidad financiera sana y sali\u00f3 con las consecuencias lamentables. No obstante, la decisi\u00f3n mayoritaria, al negar sus pretensiones, no solo le impone cargar con los da\u00f1os de terceros, sino que la revictimiza. <\/p>\n
4.2.1. Lo primero a advertirse es que la acusaci\u00f3n no adolece de ning\u00fan defecto t\u00e9cnico. Las normas denunciadas como violadas son pertinentes al caso. En particular, el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, porque como seguidamente se ver\u00e1, inclusive como ya se barrunt\u00f3 en el n\u00famero anterior, el asunto lo gobierna la responsabilidad objetiva o por riesgo, cuya caracterizaci\u00f3n en el derecho nacional realiz\u00f3 adelante. Prueba de ello es que la mayor\u00eda de la Sala se adentr\u00f3 al estudio de fondo, en direcci\u00f3n de esa norma, solo que con una argumentaci\u00f3n que no responde a la realidad actual. <\/p>\n
4.2.2. La entidad financiera demandada desplaz\u00f3 en su sede a un vigilante armado. Esta sola circunstancia sirvi\u00f3 para que el Tribunal asentara el cumplimiento del deber de seguridad. Si bien el punto no fue confutado en las censuras, no hab\u00eda que hacerse por ser enteramente cierto, pero esto no era suficiente para sostener la decisi\u00f3n. Lo que soslay\u00f3 el Tribunal fue analizar la naturaleza de la actividad contratada para cumplir dicha prestaci\u00f3n, indudablemente, peligrosa. La manipulaci\u00f3n de armas de fuego, en efecto, tiene esa connotaci\u00f3n. Es uno de los ejemplos enunciativos contenidos en la disposici\u00f3n 2356 del C.C. para establecerla. <\/p>\n
Desde esa \u00f3ptica, el caso planteaba una responsabilidad objetiva. La connotaba la manipulaci\u00f3n de armamento, las lesiones de la actora al interior del establecimiento, precisamente, producto de cruce de disparos. En el plano naturalistico, los elementos de la citada responsabilidad se encontraban cumplidos: el hecho reprochable, el da\u00f1o y la relaci\u00f3n de causalidad entre este y aqu\u00e9lla. Empero, como la respuesta del Tribunal fue otra, los errores iuris in iudicando aparec\u00edan estructurados. <\/p>\n
Nada distinto a lo discurrido, por supuesto, deb\u00eda demostrar la precursora. La carga de la prueba del elemento extra\u00f1o, como es la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de la v\u00edctima o la intervenci\u00f3n de un tercero, correspond\u00eda blandirla a quien contrat\u00f3 la actividad peligrosa para cumplir la obligaci\u00f3n de seguridad o al encargado de ejecutarla. En particular, a la entidad financiera y a la compa\u00f1\u00eda de seguridad. <\/p>\n
La exoneraci\u00f3n de responsabilidad, por tanto, no pod\u00eda fundarse en la ausencia de prueba del arma de fuego de donde sali\u00f3 el proyectil que impact\u00f3 a la demandante. La prueba de ese hecho solo era requisito para examinar si constitu\u00eda o no una causa extra\u00f1a, inclusive, en el evento de acreditarse que el disparo provino de las armas de los delincuentes. Como nada al respecto se demostr\u00f3, esto significa que, en el marco de la responsabilidad objetiva, la presunci\u00f3n de causalidad se mantuvo inc\u00f3lume. <\/p>\n
4.2.3. En lo dem\u00e1s, en el \u00e1mbito de la actividad peligrosa con la cual se cumpl\u00eda la obligaci\u00f3n de seguridad, no hab\u00eda forma de equiparar el actuar de los asaltantes con el del vigilante. El rol de este \u00faltimo no era propiamente el de delincuente, sino el de proteger los bienes de la entidad financiera y velar por la seguridad de las personas que ingresaban a su establecimiento a solicitar servicios. <\/p>\n
Si bien, frente a lo anterior, no hab\u00eda lugar a hablar de \u201ccoautor\u00eda en la comisi\u00f3n del hecho da\u00f1oso\u201d, para as\u00ed predicar que todos los part\u00edcipes eran llamados a responder solidariamente por el mismo hecho, ese no fue el error que se le imput\u00f3 al Tribunal. Consisti\u00f3, seg\u00fan la recurrente, en \u201cconsiderar que la falta de identificaci\u00f3n del proyectil que caus\u00f3 el da\u00f1o a la demandante implicaba que no fuera posible afirmar el nexo de causalidad jur\u00eddico\u201d. <\/p>\n
En ninguna parte se discute la ausencia de prueba del aludido hecho. Esto, al margen de otras consideraciones de la recurrente, ciertamente, inconsistentes, era suficiente para quebrar el fallo confutado. La acreditaci\u00f3n de dicha circunstancia, cual se dijo, en cabeza de las convocadas, no de la demandante, solo se erig\u00eda para auscultar si era o no constitutiva de una causa extra\u00f1a. El error se estructur\u00f3 al hacer actuar el Tribunal las normas sobre exoneraci\u00f3n de responsabilidad, no obstante, a sabiendas de la inexistencia de prueba del rompimiento del nexo causal. <\/p>\n
4.2.4. El otro argumento de la mayor\u00eda para negarle prosperidad al cargo se hizo derivar de la imposibilidad de la \u201cagregaci\u00f3n de diversas culpas\u201d, distinta a la de la v\u00edctima, en la producci\u00f3n del da\u00f1o. El razonamiento deviene impertinente. Fuera de tratarse de un caso donde se encuentra involucrada una actividad riesgosa, supuesto en el cual para nada juega el elemento subjetivo, las conductas de los sujetos involucrados, por lo discurrido en el punto anterior, no se encuentran en el mismo grado de ejecuci\u00f3n. <\/p>\n
4.3. El cargo tercero, en efecto, prosperaba, porque si no se pudo acreditar de d\u00f3nde provino la bala que caus\u00f3 las lesiones a la demandante, el hecho no pod\u00eda imputarse a un tercero. La fundamentaci\u00f3n, sin embargo, deb\u00eda ser otra, y las consecuencias igualmente de otro temperamento. <\/p>\n
Relacionado con lo primero, se supone que los elementos de la responsabilidad se encontraban estructurados, incluido el nexo causal, solo que ese elemento en concreto result\u00f3 roto bajo la supuesta existencia de un elemento extra\u00f1o. Su an\u00e1lisis proced\u00eda a lo \u00faltimo, no como lo sostiene la mayor\u00eda, claro est\u00e1, en la hip\u00f3tesis de la responsabilidad objetiva que se ha identificado. <\/p>\n
Si no se pod\u00eda declarar fundado el eximente de responsabilidad, consistente en el hecho de un tercero, la condena que se hab\u00eda espetado en primera instancia deb\u00eda mantenerse. El juzgador colegiado, por tanto, incurri\u00f3 en el yerro que se le imputa y la Corte contribuye a avalarlo. Pese a reconocerse que era \u201cinocultable la incoherencia del Tribunal\u201d, la mayor\u00eda de la Sala edific\u00f3 el razonamiento en la duda. \u201c[P]areciera \u2013dice- que el fracaso de la acci\u00f3n obedeci\u00f3, en principio, a que no hall\u00f3 acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad reclamada respecto de ninguna de las demandas\u201d. <\/p>\n
La prosperidad del cargo, en consecuencia, no pod\u00eda tener los alcances parciales atribuidos. Menos en contra de quien result\u00f3 exitoso en casaci\u00f3n. Como ya se dej\u00f3 sentado, la demandante sali\u00f3 airosa en sede extraordinaria, pero perdidosa en el tr\u00e1mite de las instancias. <\/p>\n
5. Era una oportunidad valios\u00edsima para optimizar la hermen\u00e9utica de la regla 2356 del C\u00f3digo Civil, precisando su verdadero sentido y alcance para disipar las dudas, dada la creciente din\u00e1mica del proceso de su adjudicaci\u00f3n a distintos \u00e1mbitos de la vida diaria donde est\u00e1 llamado a gobernar por el creciente aumento de actividades riesgosas en el mundo contempor\u00e1neo por los procesos de industrializaci\u00f3n, robotizaci\u00f3n y tecnologizaci\u00f3n sin precedentes. <\/p>\n
Despu\u00e9s de una centuria, ese precepto, pareciera enigm\u00e1tico y contradictorio en el pensamiento de la Sala, explicable, al no abordarse con la rigurosidad que la labor hermen\u00e9utica demanda frente a nuevos acontecimientos, y muchas veces, sin raz\u00f3n, se le hace ex\u00e9gesis, divorciando su contenido jur\u00eddico de la realidad pr\u00e1ctica y diaria. Esto es grave porque ese proceder se traduce en injusticias para impartir soluciones equitativas y reparadoras en cada uno de los casos analizados por la jurisdicci\u00f3n y que reclaman a gritos su subsunci\u00f3n sin prejuicios. <\/p>\n
6. Como ya lo anticip\u00e9, en esta ocasi\u00f3n la Corte insiste en su an\u00e1lisis, y como en otra aclaraci\u00f3n de voto lo expuse y, en algunos salvamentos sobre la cuesti\u00f3n, nuevamente y en forma errada, entremezcla el riesgo y la culpa como un criterio de imputaci\u00f3n h\u00edbrido para justificar una lectura equ\u00edvoca de esa formulaci\u00f3n normativa, al amparo de un m\u00e9todo gramatical que, a todas luces es insuficiente, a la hora de fijar la intelecci\u00f3n correcta de la norma. De ese modo se fusionan err\u00f3neamente las reglas 2341 y 2356 del C.C., o lo que es lo mismo, la responsabilidad subjetiva y la objetiva, bajo un agregado inconcebible. <\/p>\n
Los yerros en el proceso interpretativo, adem\u00e1s incidieron con trascendencia a la hora de determinar si la actividad bancaria en este caso se reg\u00eda por el r\u00e9gimen de responsabilidad reclamado y en el an\u00e1lisis del agente extra\u00f1o estudiado. Tambi\u00e9n con menos importancia, la conducta de la v\u00edctima frente al riesgo. Esa forma de subsunci\u00f3n normativa, impiden un adecuado entendimiento de las premisas f\u00e1cticas, ante la falta de claridad conceptual, cuesti\u00f3n que repercute tambi\u00e9n en un desd\u00e9n por la dogm\u00e1tica jur\u00eddica que estudia el derecho de da\u00f1os. <\/p>\n
La confusi\u00f3n y la anarqu\u00eda creada se evidencia al tratar en el mismo tamiz culpa y riesgo, si se analiza el siguiente texto del fallo: <\/p>\n
\u201cCuando la norma en cita exige que el da\u00f1o \u201cpueda imputarse a malicia o negligencia\u201d del llamado a indemnizar, lo que reclama es que el perjuicio ocasionado sea consecuencia de su actividad, la cual debe ser peligrosa, como quiera que, s\u00f3lo en la medida en que ello sea as\u00ed, cuando se concreta el perjuicio, resulta factible presumir que el agente actu\u00f3 con culpa, esto es, de forma descuidada, imperita, incorrecta o con falta de previsi\u00f3n, entre otros supuestos\u201d. <\/p>\n
Il\u00f3gicamente se vincul\u00f3 el da\u00f1o a la culpa del titular, relegando el car\u00e1cter riesgoso de la actividad a una funci\u00f3n instrumental o de medio, retornando el estudio de la disposici\u00f3n a desuetas tesis jurisprudenciales y doctrinarias que sit\u00faan esta responsabilidad en el hecho o en la subjetividad del hombre, por fortuna abandonadas por gran parte de la doctrina y de los sistemas judiciales globales, para dar paso a la otra, la del riesgo creado, que responde natural\u00edstica, fenomenol\u00f3gica, sociol\u00f3gica y jur\u00eddicamente de manera puntual a la cuesti\u00f3n reparatoria cuando se trata de fen\u00f3menos que nada tienen que ver con el elemento culpa. <\/p>\n
Por supuesto, no se trata de repudiar los sistemas de responsabilidad subjetiva. \u00c9stos tienen su vigencia en los tipos o modelos reparatorios donde deben estar ubicados, como por ejemplo, en la responsabilidad penal o en la de los galenos; empero, en asuntos relacionados y adjudicables a la luz de la regla 2356, los procesos hermen\u00e9uticos son completamente diferentes y hasta dispares. <\/p>\n
7. La disposici\u00f3n 2356 del C.C., emblem\u00e1tica en el derecho local, demanda un estudio m\u00e1s serio. En ese norte, urge el empleo de otros c\u00e1nones interpretativos, el l\u00f3gico, el teleol\u00f3gico y el hist\u00f3rico objetivo, los cuales, resultan de capital importancia. Esto, debido a la especial tem\u00e1tica de la regulaci\u00f3n, su prop\u00f3sito y en particular para comprender porqu\u00e9 el C\u00f3digo de Bello innov\u00f3 y no sigui\u00f3 el lenguaje de su an\u00e1logo franc\u00e9s en la materia, el art\u00edculo 1384 inciso primero. <\/p>\n
Mem\u00f3rese, consagra ese precepto: \u00abOn est responsable non seulment du dommage quel\u2019on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est caus\u00e9 par le fait des personnes dont on doit r\u00e9pondere, ou des choses que l\u2019on a sous sa garde\u201d46 <\/p>\n
Es decir, \u201cSe es responsable, no solamente del da\u00f1o que cause por hecho propio, pero tambi\u00e9n del que es causado por el hecho de las personas de las que se debe responder, o por las cosas que est\u00e9n bajo su guarda\u201d. <\/p>\n
Esa redacci\u00f3n original gener\u00f3 en Francia a finales del siglo XIX y comienzos del XX dificultades interpretativas. El riesgo, seg\u00fan esas opiniones, no era un componente de la proposici\u00f3n legal. Empero, en afrenta a la tesis del hecho propio o del hombre, fundada en la culpa que explica la regla en el primer segmento, se construy\u00f3 una doctrina alrededor de la cosa riesgosa, a partir del \u00faltimo sector del inciso trasuntado: \u201c(\u2026) ou des choses que l\u2019on a sous sa garde\u201d47, ante la posibilidad de que una cosa cause da\u00f1o, y por lo tanto, infiriendo este texto, la existencia de responsabilidad, a partir de la teor\u00eda del riesgo creado, \u201cpor el hecho de las cosas\u201d o \u201cpor el riesgo de la cosa\u201d, dado el peligro intr\u00ednseco y normal por su uso. De modo que no es el hecho del hombre propiamente tal, sino el surgimiento de la obligaci\u00f3n de custodia, de guarda o de seguridad del propietario, detentador o usuario de la cosa, ante el riesgo que engendre, edificando una responsabilidad, luego caracterizada como objetiva. <\/p>\n
Se trat\u00f3 de una respuesta a la din\u00e1mica social industrial de la \u00e9poca. Georges Ripert impuls\u00f3 esa conceptualizaci\u00f3n. La Corte de Casaci\u00f3n Francesa en 1927 en el caso \u201cJand Heur c. Les Galeries Belfortaises\u201d acept\u00f3 esa tesis del riesgo creado atestando un duro golpe al r\u00e9gimen subjetivista, adaptando el texto al momento hist\u00f3rico. Con acierto Josserand explica: <\/p>\n
\u201cLa concepci\u00f3n subjetiva podr\u00eda bastar en una sociedad en que las relaciones sociales comerciales e industriales estuvieran poco desarrolladas, en un pueblo de agricultores y guerreros; no est\u00e1 ya a la medida de nuestra sociedad moderna, m\u00e1s compleja, m\u00e1s emprendedora, en la que las relaciones jur\u00eddicas se identifican, los riesgos se multiplican y revisten las m\u00e1s variadas formas\u201d48. <\/p>\n
Las dificultades interpretativas se trasladaron a otros ordenamientos como el argentino en su similar versi\u00f3n, el art\u00edculo 1113, que implic\u00f3 una exigente labor explicativa para incluir los supuestos de la cosa y las actividades riesgosas en contraposici\u00f3n de la teor\u00eda del hecho del hombre. <\/p>\n
Ahora, como lo sostiene la doctrina de ese pa\u00eds es evidente que no se puede prescindir generalmente de la conducta de la persona. Ocurre que la misma no se torna irrelevante o insustancial respecto del da\u00f1o ocasionado, pues la cosa riesgosa ya no es d\u00f3cil para el hombre, este \u201cha obrado, pero la cosa ha ido m\u00e1s all\u00e1 de su acci\u00f3n\u201d49. <\/p>\n
Empero, esa problem\u00e1tica generada por la estructura gramatical francesa, no es posible predicarla del caso colombiano. La disposici\u00f3n patria, cuenta con una estructura diversa, separada de la del 2341 del C.C., y con una identidad propia que no mezcla el hecho puro del hombre con el riesgo en la regla 2356 del C.C. En efecto, contrario a lo expresado por la Corte en el caso de que disido, como en otra serie de interpretaciones el precepto presenta un elemento com\u00fan, con los ejemplos que singulariza la norma respecto del r\u00e9gimen general, la contingencia del da\u00f1o. <\/p>\n
En efecto, n\u00f3tese, la norma dispone: <\/p>\n
\u201cPor regla general todo da\u00f1o que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por \u00e9sta <\/p>\n
\u201cSon especialmente obligados a esta reparaci\u00f3n:<\/p>\n
\u201c1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego. <\/p>\n
\u201c2. El que remueve las losas de una acequia o ca\u00f1er\u00eda, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all\u00ed transiten de d\u00eda o de noche. <\/p>\n
\u201c3. El que obligado a la construcci\u00f3n o reparaci\u00f3n de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar da\u00f1o a los que transitan por el camino\u201d. <\/p>\n
8. Como se observa los ejemplos no se refieren al da\u00f1o materializado propiamente, sino a un estado de latencia del mismo generado por la actividad humana riesgosa frente al mundo instrumental como disparar, utilizar artefactos o elementos peligrosos, remover o manipular cosas como por ejemplo las losas o cualquiera otra como un avi\u00f3n o un supers\u00f3nico, construir, edificar, fabricar, experimentar, contaminar y todo lo que tenga que ver con el ingenio humano para el desarrollo tecnol\u00f3gico, urban\u00edstico, industrial, etc. Disparar imprudentemente, descubrir las losas sin las precauciones necesarias para que transe\u00fantes no caigan y la construcci\u00f3n en estado de causar da\u00f1o, presupone que el da\u00f1o puede ocurrir o no, de ocurrir lo primero la reparaci\u00f3n se activa, se desestima en caso de que se evite o no acaezca. Se trata del riesgo, del peligro, por supuesto, con los ejemplos del siglo XIX, utilizados por el genio de Andr\u00e9s Bello, para hacer entender en forma did\u00e1ctica esa responsabilidad por riesgo, pero con un texto alejado y descontaminado de los problemas del art. 1384 del C.C. franc\u00e9s, en el cual, si podr\u00edan generarse mixturas, embrollos, mezclas impuras, amalgamas y aleaciones contradictorias. <\/p>\n
Nuestro texto, a diferencia del franc\u00e9s se encamina exclusivamente por el \u201c(\u2026) ou des choses que l\u2019on a sous sa garde\u201d, por el riesgo, por el peligro, por la responsabilidad objetiva; pero jam\u00e1s o de ning\u00fan modo por \u201c(\u2026)On est responsable non seulment du dommage quel\u2019on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est caus\u00e9 par le fait des personnes dont on doit r\u00e9pondere\u201d, porque el hecho del hombre, se gobierna en nuestro C\u00f3digo, exclusivamente en el art. 2341 del C.C, como epicentro de la responsabilidad subjetiva o con culpa probada. Pero el 2356 ej\u00fasdem, alude exclusivamente a la responsabilidad por riesgo, y de esa manera, el genio de Andr\u00e9s Bello, solucion\u00f3 claramente el problema, porque en esta regla no introdujo, construcci\u00f3n alguna para la responsabilidad subjetiva, asentada en la culpa. <\/p>\n
De modo que las interpretaciones jurisprudenciales de la Sala han estado asentadas en hermen\u00e9uticas alejadas de la propia esencia de nuestro C\u00f3digo, la han confundido con el C\u00f3digo Civil Franc\u00e9s en el punto, es decir, han repudiado el propio 2356 del C.C., para creer que se debe interpretar seg\u00fan la confusa construcci\u00f3n gramatical y te\u00f3rica, que aparece en el primer inciso del art. 1384 del C. C. franc\u00e9s, y es ah\u00ed, donde est\u00e1 el equ\u00edvoco, y el grav\u00edsimo yerro de la sentencia de la que disido, al separarse de nuestra propia arquitectura jur\u00eddica y del pensamiento luminoso de Bello, quien al advertir el problema del 1384 franc\u00e9s, le excluy\u00f3 esas ambivalencias, para plasmar en forma clara un texto aut\u00f3nomo, que \u00fanicamente permite efectuar una adjudicaci\u00f3n normativa para la responsabilidad con riesgo, pero no para la equ\u00edvoca fusi\u00f3n de dos tipos de responsabilidad que se repudian frente al mismo hecho o a la misma cosa, por afrentar los propios principios de identidad y de no contradicci\u00f3n, pero especialmente la regla ontol\u00f3gica y axiol\u00f3gica de la justicia. Las dos formas de responsabilidad, no caben a la vez, por parte alguna, en el 2356 citado. <\/p>\n
9. Seg\u00fan la sociolog\u00eda jur\u00eddica50 lo importante para el concepto de riesgo \u201ces exclusivamente que el posible da\u00f1o sea algo contingente; esto es, evitable\u201d. En esa medida, la realizaci\u00f3n del da\u00f1o seg\u00fan la formulaci\u00f3n normativa del art\u00edculo 2356 se ata \u00fanica y exclusivamente al curso causal que el riesgo tome, no a la culpa. Hablar de contingencia en el contexto de la norma es hablar del riesgo, as\u00ed de sencillo. Aspecto este \u00faltimo frente al cual valga reiterar no ha existido nunca en la jurisprudencia de la Corte discusi\u00f3n alguna aun bajo las posiciones subjetivistas. <\/p>\n
La apreciaci\u00f3n del binomio riesgo-da\u00f1o es inescindible. Si se crea un riesgo, se le denomina as\u00ed porque puede producir un da\u00f1o. No hay riesgo sin la probabilidad de un da\u00f1o. Aqu\u00e9l es condici\u00f3n de este. Por ende, en tanto el riesgo implica la contingencia de la realizaci\u00f3n de un da\u00f1o, el razonamiento en torno a la importancia de la culpa se torna elemental. Se eval\u00faa si el riesgo se realiz\u00f3, si el desenlace fatal tuvo ocurrencia, no si la culpa del titular intervino. En suma, la ocurrencia del perjuicio determina que fue causada por el riesgo que le es correlativo, m\u00e1s no determina, como lo entiende la Corte, que el actuar del titular fue culposo. Esa errada interpretaci\u00f3n es contraria a la originalidad del art. 2356 y no comprende la importancia de ese texto en el mundo contempor\u00e1neo industrializado y consumista, donde todos somos apenas, parte de una m\u00e1quina para el capitalismo devorador. <\/p>\n
Lo preocupante del an\u00e1lisis de la sentencia es su determinaci\u00f3n irreflexiva de retornar a la tesis del hecho del hombre, mientras los sistemas for\u00e1neos quieren abandonarla apelando a interpretaciones forzadas de sus reglas internas que carecen de elementos para inferir directamente la teor\u00eda del riesgo. <\/p>\n
Nuestra norma en cambio no tiene problemas en cuanto a su construcci\u00f3n gramatical. Adem\u00e1s de hacer del elemento riesgo su caracter\u00edstica esencial y din\u00e1mica pues actualiza la norma en el tiempo, comporta las hip\u00f3tesis de la responsabilidad por el uso de cosas riesgosas (numeral 1) y de actividades riesgosas (numerales segundo y tercero). En fin, enmarca plenamente la teor\u00eda de la responsabilidad por el riesgo creado. <\/p>\n
Es innegable que existen referencias a elementos conductuales. Se trataba, en el caso colombiano, de una sociedad agr\u00edcola y artesanal, distinta a la ya avanzada comunidad europea industrializada. En el d\u00eda a d\u00eda los primitivos riesgos la conducta del hombre ayudaban a explicar los ejemplos en pro de la relevancia y centralidad del riesgo. <\/p>\n
10. Dejar de lado el papel protag\u00f3nico del riesgo por palabras de tinte subjetivas es negar el prop\u00f3sito de la norma. La genialidad de Bello consisti\u00f3 en que visualiz\u00f3 y solucion\u00f3 para nuestro derecho, la problem\u00e1tica que en la sociedad, el avance de la ciencia, la tecnolog\u00eda y la industria pod\u00eda generar, de mantenerse una regulaci\u00f3n sustentada en la culpa o estructurada con la precariedad gramatical del texto 1384 franc\u00e9s, que compeli\u00f3 que la Corte de Casaci\u00f3n francesa interviniera desde 1927 para se\u00f1alar que en el 1384 del C. C. franc\u00e9s tambi\u00e9n exist\u00eda una responsabilidad POR RIESGO. <\/p>\n
El legislador colombiano del siglo XIX con Bello, como art\u00edfice, atendiendo al contexto social e hist\u00f3rico de su momento pero sin dejar de lado la inatajable futura modernidad, incorpor\u00f3 una norma entroncada en un componente din\u00e1mico, el riesgo, que en lo sucesivo ser\u00eda el elemento determinante de la responsabilidad, el cual se sincroniza en armon\u00eda con la din\u00e1mica social cambiante, a tal punto que permite explicar hoy de la mejor manera la responsabilidad por da\u00f1os en situaciones, donde muchas veces, ni siquiera la conducta del hombre interviene, como en el ejemplo de los veh\u00edculos aut\u00f3nomos. <\/p>\n
La equ\u00edvoca interpretaci\u00f3n de la norma trajo consigo que la Corte le restara m\u00e9rito a la cuesti\u00f3n central, el an\u00e1lisis del riesgo, y c\u00f3mo este se puede presentar como fundamento tanto por 1) los da\u00f1os producidos por cosas que intervienen activamente y que por su naturaleza son riesgosas o peligrosas; 2) los da\u00f1os causados por el riesgo de la actividad en donde se utilizan cosas que por su naturaleza no son peligrosas pero en el contexto su potencialidad de da\u00f1o aumenta; y 3) Los da\u00f1os causados por actividades riesgosas sin intervenci\u00f3n de cosas. Esta \u00faltima, la llamada a regular la relaci\u00f3n jur\u00eddica demandada. <\/p>\n
A partir de ese dislate, para desestimar que el gobierno de la responsabilidad en este caso estuviera dado por el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil realiz\u00f3 tres consideraciones completamente desacertadas: <\/p>\n
10.1. Centr\u00f3 el labor\u00edo en si era dable calificar la actividad como peligrosa \u201ccomo quiera que atrae a los delincuentes, debido a la existencia de grandes cantidades dinero en las sedes donde se realiza, de cuya gesti\u00f3n y\/o de las confrontaciones entre \u00e9stos y los celadores armados que por regla general se ocupan de custodiar las mismas, pueden resultar da\u00f1ados los asistentes a esas instalaciones\u201d. <\/p>\n
10.2. Afirm\u00f3 que era \u201cobvio\u201d descalificarla como tal \u201cpues est\u00e1 desprovista de la potencialidad de perjudicar a quienes concurren a los lugares donde ella se verifica\u201d. <\/p>\n
10.3. Y a\u00f1adi\u00f3, 3. Que como en el caso para considerarla como peligrosa era necesario \u201cla concurrencia de un elemento por completo externo a ella, como vendr\u00eda a ser la actividad delincuencial, que ser\u00eda la que podr\u00eda da\u00f1ar a los terceros, ya sea en forma directa o fruto del enfrentamiento de los maleantes con el personal de vigilancia privada de la respectiva entidad financiera (\u2026) la afectaci\u00f3n que en sus derechos pudiera sobrevenir a los terceros, no se derivar\u00eda de la conducta del banco, sino del comportamiento desplegado por sujetos que bien podr\u00edan considerarse ajenos a \u00e9l, como ser\u00edan los delincuentes mismos, los celadores o los miembros de la fuerza p\u00fablica, con lo que se incumple otra de las condiciones de la norma en estudio\u201d. <\/p>\n
En respuesta, lo primero que debe advertirse es que si bien el casacionista denomina como peligrosa la actividad del banco en varios apartes, precis\u00f3 que a priori no se puede considerar como tal, e hizo expl\u00edcito que la raz\u00f3n de ser de su reparo se centr\u00f3 en que el despliegue de la actividad bancaria creaba un riesgo de robo, sin la necesidad de la utilizaci\u00f3n de cosas que comporten peligro. As\u00ed lo expuso: <\/p>\n
En opini\u00f3n del casacionista, la referida connotaci\u00f3n de actividad peligrosa, \u201ctambi\u00e9n se puede reconocer en los supuestos en que una persona despliega una actividad l\u00edcita que expone a terceros a un riesgo significativo, as\u00ed la misma no conlleve la utilizaci\u00f3n f\u00edsica de bienes que en s\u00ed mismos engendren peligro\u201d, planteamiento en pro del cual trajo a colaci\u00f3n el concepto que, sobre el particular, ha expuesto tanto esta Corporaci\u00f3n en algunos de sus fallos. <\/p>\n
Complement\u00f3 que ese tipo de actividades \u201c(\u2026) no est\u00e1[n] necesariamente ligada[s] a estructuras que puedan engendrar un peligro, puesto que la[s] misma[s] se pued[en] tambi\u00e9n tipificar cuando se despliega \u2018un comportamiento que genera m\u00e1s probabilidades de da\u00f1o\u2019 a terceros, que genera una ruptura en el equilibrio en las relaciones de convivencia social\u201d. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, estim\u00f3 que, en ciertos casos, la calificaci\u00f3n de una actividad como peligrosa depende \u201cde las circunstancias bajo las cuales la misma se desarrolla y del contexto social dentro del que (\u2026) se ejecuta\u201d. <\/p>\n
La actividad bancaria, dijo, si bien \u201cno puede ser considerada a priori [como] peligrosa\u201d, en Colombia \u201cconlleva un riesgo significativo en atenci\u00f3n a los actos delincuenciales que se suscitan en torno de la misma, en raz\u00f3n de la manipulaci\u00f3n de dinero que a ella le es inherente\u201d, por lo que \u201cengendra un alto riesgo de causar da\u00f1os a terceros que entran en contacto directo con la misma (v.g. clientes potenciales), lo cual (\u2026) permite calificarla en nuestro contexto social como una actividad peligrosa, dado que implica un comportamiento que genera m\u00e1s probabilidades de da\u00f1o\u201d. <\/p>\n
De acuerdo con el cargo, el casacionista argumentaba que la actividad ejercida por el banco era riesgosa y que \u00e9ste, consist\u00eda en el robo que se pod\u00eda presentar por el manejo de dinero, lo cual pod\u00eda desencadenar en lesiones a los visitantes de la entidad. <\/p>\n
En ese orden de ideas, err\u00f3 la Corte en abordar el caso desde el car\u00e1cter peligroso de la actividad y no del riesgoso, aunque ciertos juicios puedan servir en ambas materias. En efecto, si bien toda actividad peligrosa es riesgosa, no toda actividad riesgosa es peligrosa. Riesgo y peligro, conceptual y fenomenol\u00f3gicamente presentan diferencias. <\/p>\n
As\u00ed, seg\u00fan el diccionario de la Real Academia de la Lengua espa\u00f1ola por peligro se entiende el riesgo o contingencia inminente de que suceda alg\u00fan mal; y por riesgo, la contingencia o proximidad de un da\u00f1o. <\/p>\n
En la voz de Niklas Luhmann <\/p>\n
\u201cAl igual que la distinci\u00f3n riesgo-seguridad, la distinci\u00f3n riesgo-peligro ha sido conformada de manera asim\u00e9trica. En ambos casos, el concepto de riesgo caracteriza un estado de cosas complejo al que normalmente nos enfrentamos, por lo menos en la sociedad moderna. La contraparte funge solamente como un concepto de reflexi\u00f3n cuya funci\u00f3n consiste en aclarar la contingencia de los hechos o estados de las cosas que caen bajo el concepto de riesgo\u201d51. <\/p>\n
11. De acuerdo con lo anterior, la noci\u00f3n de peligro implica un aumento en la probabilidad de que el da\u00f1o asociado al riesgo se realice, es decir que la contingencia est\u00e9 decantada a\u00fan m\u00e1s por la situaci\u00f3n adversa. Por eso para calificar que una actividad comporta peligro este \u00f3rgano de cierre ha acudido \u201cal riesgo, al peligro potencial inherente a la cosa o actividad, al desequilibrio y multiplicaci\u00f3n de fuerzas y energ\u00edas, a la incapacidad de control de estas en procura de impedir sus efectos, entre los t\u00f3picos m\u00e1s usuales\u201d. <\/p>\n
Lo dicho no implica de ninguna manera que solo los da\u00f1os originados en el ejercicio de actividad peligrosa sean los regulados por el art\u00edculo 2356. No. El fundamento de la responsabilidad de acuerdo con esa regulaci\u00f3n es el riesgo creado y en ese orden de ideas las actividades riesgosas primeramente son las llamadas a ser gobernadas por la disposici\u00f3n. Sin duda, de existir riesgo-peligro la responsabilidad se acent\u00faa por la naturaleza misma del antecedente, pero solo eso. La actividad peligrosa, es una de las tantas formas de expresi\u00f3n de lo riesgoso. <\/p>\n
El examen de la Corte debi\u00f3 empezar por definir si la actividad bancaria en este caso era riesgosa, mas no peligrosa. Dicha labor como ocurre para ese tipo de actividades se ha delegado t\u00e1citamente al juzgador al no existir un cat\u00e1logo legal definido, quien debe en cada caso en concreto evaluar la cuesti\u00f3n y decidir conforme a razones objetivas. <\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n, se debe retornar al fundamento de la responsabilidad por actividades riesgosas, el riesgo creado. Seg\u00fan la doctrina \u201cquien es due\u00f1o o guardi\u00e1n de cosas riesgosas, o realiza actividades que, por su naturaleza o por sus circunstancias generan riesgos a terceros, debe como contrapartida, responder por los da\u00f1os que originan\u201d. <\/p>\n
De esa manera \u201cuna actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus caracter\u00edsticas propias, ordinarias y normales), o por las circunstancias de su realizaci\u00f3n genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede seg\u00fan el curso normal y ordinario de las cosas. Se tratan de actividades que por lo general son consentidas por la utilidad social que representan y que devienen da\u00f1osas para terceros\u201d52. <\/p>\n
Conforme a la doctrina el car\u00e1cter riesgoso no se determina solamente por la naturaleza propia de la actividad, pues el riesgo puede ser circunstancial. Adem\u00e1s, se calificar\u00e1 como tal si por las circunstancias de la realizaci\u00f3n de la actividad emerge un probable riesgo para terceros seg\u00fan el normal curso de los acontecimientos. <\/p>\n
Desde el riesgo en el 2356, se despeja la problem\u00e1tica que la jurisprudencia plantea en torno a cu\u00e1les riesgos son los que definen a una actividad como riesgosa y cuya realizaci\u00f3n genera responsabilidad. Se trata de aquellos donde la actividad al ponerse en marcha seg\u00fan el acontecer del mundo pueda generar da\u00f1o o una significativa probabilidad de afectaci\u00f3n de un derecho subjetivo. M\u00e1s all\u00e1, todo es especulativo pues \u201cexisten demasiadas causas improbables que pueden provocar que algo salga mal, por lo que su consideraci\u00f3n en un c\u00e1lculo racional se hace imposible\u201d53. <\/p>\n
12. Tambi\u00e9n es insuficiente la referencia efectuada por la Corte en torno a si la v\u00edctima puede evitar los efectos perjudiciales de la actividad. Desde la perspectiva del riesgo, si en el plano f\u00e1ctico la conducta de la v\u00edctima en un evento normal de los acontecimientos puede frustrar la realizaci\u00f3n del riesgo, este en realidad nunca lo fue porque probablemente no pod\u00eda desencadenar en el da\u00f1o. Como en el caso de quien sale a caminar y se cruza con alguien que viene en sentido contrario, no puede considerarse que el chocarse sea un riesgo de esa decisi\u00f3n pues con probabilidad no ocurre en un curso normal de los acontecimientos. <\/p>\n
Las circunstancias que califican a la actividad como riesgosa se integran a la misma desde el punto de vista jur\u00eddico. Por ende, su estudio no puede hacerse al margen de los hechos en concreto, como si se tratara de un suceso externo. Asociadas a la actividad se eval\u00faan en contexto como un todo y las consecuencias de su ejercicio no se particularizan sino que se miran como secuelas directas de la actividad en conjunto. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, la respuesta a la pregunta si la actividad bancaria es riesgosa, se torna positiva por el riesgo circunstancial. No hay duda que es probable que en el desarrollo de la actividad se presenten riesgos que si bien no le son consustanciales, por las circunstancias en que la misma se ejecuta probablemente se generan. Esta referencia es a la captaci\u00f3n de dinero y su circulaci\u00f3n en masa s\u00ed propicia que el actuar delincuencial se fije en tratar de apropiarse de las sumas y en consecuencia, pueden haber enfrentamientos armados para lograr ese prop\u00f3sito. <\/p>\n
La historia de esta actividad siempre ha estado expuesta al acecho de los ladrones. Desde el lejano oeste, pasando por los grandes robos de bancos en Europa y a\u00fan en esta regi\u00f3n ese riesgo ha existido. La notoriedad del riesgo se corrobora si se aplica el criterio de medidas controladoras, seg\u00fan apuntal\u00f3 la Sala, en otra oportunidad: <\/p>\n
\u201cEn procura de buscar esa particularidad no debe atenderse forzosamente al hecho de si la actividad en cuesti\u00f3n ha sido revestida de prevenciones especiales que puedan minimizar sus efectos perturbadores, pero ello es un buen indicador si esas pautas precautorias son de alguna manera necesarias y excepcionales. En esa medida, quiz\u00e1s por entender su guardi\u00e1n que se trata de una actividad que ofrece riesgos potenciales a terceros, generando un desequilibrio en desmedro de estos, se afana en guarecerla con vigilancia extrema y dise\u00f1os especiales que minimicen sus riesgos (\u2026)\u201d54. <\/p>\n
Es evidente que en la actividad analizada se utilizan cajas fuertes, sistemas antirrobos, c\u00e1maras de seguridad, vidrios de seguridad, seguridad privada; a las personas se les exige consentimiento para desistir de llamar a la polic\u00eda en sus desplazamientos con sumas de dinero. Todo esto apunta a la existencia del riesgo que no reconoci\u00f3 la Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
13. Finalmente respecto al tercer razonamiento que coincide con el an\u00e1lisis que se efectu\u00f3 en las instancias y en esta sede frente al agente extra\u00f1o-hecho del tercero, refulge que es consecuencia tambi\u00e9n de la indebida conceptualizaci\u00f3n y estudio del r\u00e9gimen. <\/p>\n
Los agentes extra\u00f1os deben reunir como caracter\u00edsticas las de imprevisibilidad, irresistibilidad y ajenidad. De entrada este \u00faltimo se mira ausente. Al estimarse el robo y los enfrentamientos armados para obtener el bot\u00edn como riesgos de la actividad, de suyo se concluye que no es extra\u00f1o pues se asocia a la actividad ejercida por la demandada. <\/p>\n
Con acierto as\u00ed lo resuelve la doctrina. <\/p>\n
\u201cEl suceso debe ser totalmente ajeno al riesgo o vicio de la cosa o de la actividad desplegada. El casus interior o interno (conexo o inherente al riesgo de la cosa) no puede ser computado a tales fines, pues est\u00e1 dentro del riesgo propio o espec\u00edfico de la cosa o de la actividad desarrollada y no es, por ende, extra\u00f1o o ajeno al responsable\u201d55. <\/p>\n
La respuesta dada por la Corte desde el r\u00e9gimen general de la responsabilidad con sustento en la culpa no fue acertada. La actividad riesgosa demandaba la aplicaci\u00f3n del subsistema previsto en el 2356 en su originalidad e integridad y, el quiebre del fallo. Luego, ante la configuraci\u00f3n del da\u00f1o por la realizaci\u00f3n del riesgo y el nexo causal, deb\u00eda abrirse paso la responsabilidad, pues no se configur\u00f3 ning\u00fan eximente que resquebrajara aquel v\u00ednculo. <\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo sentada mi discrepancia sobre la decisi\u00f3n adoptada. <\/p>\n
Fecha, ut supra <\/p>\n
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
1\u0002 Folios 46 y 46 vuelto, cd. 1. <\/p>\n
2\u0002 Folios 61 a 74, cd. 1. <\/p>\n
3\u0002 Folios 75 a 82, ib. <\/p>\n
4\u0002 Folios 5 a 7, cd. 5. <\/p>\n
5\u0002 Folios 8 a 10, ib. <\/p>\n
6\u0002 Folios 148 a 169, cd. 1. <\/p>\n
7\u0002 Folios 24 a 33, cd. 7. <\/p>\n
8\u0002 CSJ, SC del 28 de noviembre de 2000, Rad. n.\u00b0 5928. <\/p>\n
9\u0002 CSJ, SC del 25 de noviembre de 1943, G.J. t. LVI, p\u00e1g. 299. <\/p>\n
10\u0002 CSJ, SC del 8 de octubre de 1992, Rad. n.\u00b0 3446. <\/p>\n
11\u0002 CSJ, SC 002 del 12 de enero de 2018, Rad. n.\u00b0 2010-00578-01. <\/p>\n
12\u0002 Ib\u00eddem. <\/p>\n
13\u0002 \u201cImputar. Del lat. Imputare.1. tr. Atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reproblable. 2. tr. Se\u00f1alar la aplicaci\u00f3n o inversi\u00f3n de una cantidad, sea al entregarla, sea al tomar raz\u00f3n de ella en cuenta\u201d. <\/p>\n
14\u0002 \u201cMalicia. Del lat. Malitia.1. f. Intenci\u00f3n solapada, de ordinario maligna o picante, con que se dice o se hace algo. 2. f. maldad (II cualidad de malo). 3. f. Inclinaci\u00f3n a lo malo y contrario a la virtud. 4. f. Interpretaci\u00f3n siniestra y maliciosa, propensi\u00f3n a pensar mal. Esa es malicia tuya. 5. f. Cualidad por la que algo se hace perjudicial y maligno. Esta calentura tiene mucha malicia. 6. f. Penetraci\u00f3n, sutileza, sagacidad. Este ni\u00f1o tiene mucha malicia. 7. f. coloq. Sospecha o recelo. Tengo mis malicias de que eso no sea as\u00ed. 8. f. desus. Palabra sat\u00edrica, sentencia picante y ofensiva. Casa a la malicia. Casa de malicia\u201d. <\/p>\n
15\u0002 \u201cNegligencia. Del lat. negligentia. 1. f. Descuido, falta de cuidado. 2. f. Falta de aplicaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
16\u0002 CSJ, SC del 14 de marzo de 1938, G.J., t. XLVI, p\u00e1gs. 211 a 223. <\/p>\n
17\u0002 CSJ, SC del 31 de mayo de 1938, G.J., t. XLVI, p\u00e1gs. 560 a 565. <\/p>\n
18\u0002 CSJ, SC del 5 de abril de 1972, G.J., t. XCIII, p\u00e1gs. 341 a 344. <\/p>\n
19\u0002 CSJ, SC del 5 de abril de 1972, G.J., t. XCIII, p\u00e1gs. 341 a 344. <\/p>\n
20\u0002 CSJ, SC del 18 de mayo de 1972, G.J., t CXLII, p\u00e1gs. 183 a 191. <\/p>\n
21\u0002 CSJ, SC del 30 de abril de 1976, G.J., t CLII, p\u00e1gs. 111 a 131. <\/p>\n
22\u0002 CSJ, SC del 18 de septiembre de 2009, Rad. n.\u00b0 2005-00406-01. <\/p>\n
23\u0002 CSJ, SC del 20 de enero de 2009, Rad. n. \u00b0 1993-00215-01. <\/p>\n
24\u0002 CSJ, SC 5686 del 19 de diciembre de 2018, Rad. n.\u00b0 2004 00042-01. <\/p>\n
25\u0002 CSJ, SC 15437 del 11 de noviembre de 2014, Rad. n.\u00b0 2000-00664-01. <\/p>\n
26\u0002 D\u00edez-Picazo, Luis. \u201cDerecho de Da\u00f1os\u201d. Civitas, Madrid, 1990, p\u00e1g. 160. <\/p>\n
27\u0002 CSJ, SC del 2 de noviembre de 1982, G.J., t. CLXV, p\u00e1gs. 263 a 269. <\/p>\n
28\u0002 CSJ, SC del 18 de mayo de 2005, Rad. n.\u00b0 14415. <\/p>\n
30\u0002 CSJ, SC del 2 de noviembre de 1982, G.J., t. CLXV, p\u00e1gs. 263 a 269. <\/p>\n
31\u0002 CSJ, SC del 10 de septiembre de 1998, Rad. n.\u00b0 5023. <\/p>\n
32\u0002 CSJ, SC 5686 del 19 de diciembre de 2018, Rad. n.\u00b0 2004-00042-01. <\/p>\n
33\u0002 Pantale\u00f3n Prieto, Fernando. Comentado por D\u00edez-Picazo, Luis. Ob. Cit., p\u00e1g. 166. <\/p>\n
34\u0002 D\u00edez-Picazo, Luis. Ob. Cit., p\u00e1gs. 167 y 168. <\/p>\n
35\u0002 De \u00c1ngel Yang\u00fcez, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Civitas, Madrid, 1993, p\u00e1gs. 876 a 878. <\/p>\n
36\u0002 www. <\/A> indert.com. M\u00fartula Lafuente, Virginia. \u201cCausalidad alternativa e indeterminaci\u00f3n del causante del da\u00f1o en la responsabilidad civil\u201d. InDret. Revista para el An\u00e1lisis del Derecho. N\u00b0 4 \u2013 2020 \u2013 ISSN 1698-739X, p\u00e1g. 3. <\/p>\n 37\u0002 www. <\/A> indret.com. M\u00fartula Lafuente, Virginia. Ob. Cit., p\u00e1g. 3. <\/p>\n 38\u0002 www. <\/A> indret.com. M\u00fartula Lafuente, Virginia. Ob. Cit., p\u00e1g. 3. <\/p>\n