STC12512-2021<\/p>\n
<\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC12512-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 11001-02-04-000-2021-01190-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n virtual de veintid\u00f3s de septiembre de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintitr\u00e9s (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).- <\/p>\n
Decide la Corte la impugnaci\u00f3n formulada frente al fallo proferido el 22 de junio de 2021 por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por \u00d3scar Iv\u00e1n Hern\u00e1ndez Salazar contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, tr\u00e1mite al que fueron vinculadas las partes y los intervinientes de la acci\u00f3n constitucional a que alude el escrito inicial, as\u00ed como a El\u00edas Hoyos Salazar, Mar\u00eda Marcela Duarte Torres, Julieta Margarita Franco Daza, Hennys Samuel M\u00e1rquez Gonz\u00e1lez, Alicia Barco C\u00e1rdenas y Magda Patricia Romero Ot\u00e1lvaro, quienes se han desempe\u00f1ado como Procuradores Judiciales II Penal. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El accionante reclama la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, presuntamente conculcados por las autoridades jurisdiccionales accionadas, al \u00abomitir deberes con el cumplimiento de una sentencia\u00bb, dentro de la acci\u00f3n de tutela por \u00e9l promovida en contra de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, con radicado n.\u00ba 2018-01144-00. <\/p>\n
Por tal motivo, pretende que por esta senda se conceda el resguardo deprecado, ordenando a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, \u00abrevocar el auto proferido el 5 de abril de 2021 y en su lugar iniciar el tr\u00e1mite incidental de cumplimiento y\/o desacato de la sentencia proferida a mi favor el 29 de junio de 2018. En virtud de los hechos aqu\u00ed denunciados, ruego se le advierta a la Sala accionada que debe cumplir su deber de examinar de manera integral las pruebas aportadas, en especial las sentencias que ampararon a los prepensionados; adecuar las \u00f3rdenes a la finalidad de lograr la eficacia del fallo; tomar en consideraci\u00f3n los precedentes sentados por el H. Consejo de Estado sobre su debida aplicaci\u00f3n y la correcta interpretaci\u00f3n de la vigencia de la lista de elegibles; y, de ser necesario, decretar las pruebas que solicit\u00e9 y fueron negadas durante el tr\u00e1mite surtido en esa sede\u00bb. <\/p>\n
2. En apoyo de su queja aduce en s\u00edntesis, y en lo que importa para la resoluci\u00f3n de este asunto, que concurs\u00f3 y aprob\u00f3 con \u00e9xito la convocatoria 004-2015 para el cargo de Procurador Judicial II penal, pero ocup\u00f3 el puesto 220 de 208 ofertados conforme se relacion\u00f3 en la lista de elegibles contemplada en la Resoluci\u00f3n \u00ab357 del 11 de julio de 2016\u00bb la cual estuvo vigente hasta el 12 de marzo de 2017, explic\u00f3 que 8 integrantes de ese listado no aceptaron, y \u00aba partir de este \u00faltimo hecho, (\u2026) dej[\u00f3] de tener una mera expectativa para adquirir pleno derecho a ser nombrado en per\u00edodo de prueba\u00bb; no obstante, pese a varias peticiones elevadas con la intenci\u00f3n de propender por su nombramiento, no se accedi\u00f3 a ello. <\/p>\n
Entonces, acudi\u00f3 en tutela, a trav\u00e9s de la cual mediante decisi\u00f3n del 29 de junio de 2018, la Magistratura convocada orden\u00f3 \u00abal Procurador General de la Naci\u00f3n que, en el t\u00e9rmino perentorio de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo, atendiendo a las normas y reglas de la deca\u00eddo las mismas, entre de inmediato a nombrar en propiedad, en estricto orden de m\u00e9ritos, a quienes se encuentra -sic- en lista de elegibles, conforme a la aludida convocatoria, sin que se pueda Convocatoria 004-2015, proceda a revisar la situaci\u00f3n de todas aquellas personas que se encuentran desempe\u00f1ando el cargo de Procurador Judicial II Penal en provisionalidad, bajo la condici\u00f3n de prepensionados, madre cabeza de familia y\/o fuero de maternidad, para que establezca si dichas condiciones al momento actual perdieron vigencia, y de haber pretextar, mientras se realiza la revisi\u00f3n correspondiente y se efect\u00faan los nombramientos en carrera administrativa, el vencimiento de la lista de elegibles\u00bb. <\/p>\n
Asegur\u00f3 que, pese a la ostensible inobservancia del fallo en mientes, el 28 de enero de 2019 el Tribunal convocado declar\u00f3 el cumplimento de la orden de tutela, y el 5 de abril actual se abstuvo de dar apertura al tr\u00e1mite incidental por \u00e9l promovido, sin hacer un an\u00e1lisis juicioso de los supuestos f\u00e1cticos que rodearon el asunto; situaciones todas estas que hacen viable la intervenci\u00f3n de un nuevo juez de tutela para que se restablezca el orden jur\u00eddico. <\/p>\n
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS <\/p>\n
a.) La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n tras hacer un recuento de la actuaci\u00f3n adelantada al interior del tr\u00e1mite incidental precis\u00f3, que \u00abno est\u00e1 acreditado que mi prohijada haya incurrido en desacato, y tampoco que haya sido renuente en cumplir en aquel momento la decisi\u00f3n, pues no hay prueba que acredite que la parte accionada se haya sustra\u00eddo injustificadamente bajo una responsabilidad subjetiva de la obligaci\u00f3n de acatar el fallo \u2013 amen que ya fue cumplido\u00bb, raz\u00f3n por la cual pidi\u00f3 denegar el amparo. <\/p>\n
b.) La Procuradora 128 Judicial Penal explic\u00f3, que el nombramiento realizado en el cargo de Procuradora Judicial II, se dio en cumplimiento de una orden de tutela que orden\u00f3 su reintegro pues ostenta calidad de prepensionada, sin que a la fecha haya obtenido reconocimiento pensional. Aclarado ello, pidi\u00f3 denegar el auxilio por carecer del requisito de la inmediatez. <\/p>\n
c.) Alicia Barco C\u00e1rdenas, vinculada a trav\u00e9s de apoderado judicial pidi\u00f3 denegar el amparo, al advertir que la acci\u00f3n de tutela no es una suerte de recurso en contra del auto que niega la apertura del incidente de desacato como lo pretende hacer ver el accionante\u00bb. <\/p>\n
d.) Del expediente digital remitido por el juez constitucional, no se advierte que los dem\u00e1s involucrados en el asunto hayan intervenido al interior de \u00e9ste. <\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA <\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Penal neg\u00f3 la salvaguarda reclamada, y para tal efecto aclar\u00f3 que el objetivo de la acci\u00f3n era cuestionar las decisiones del (i) 19 de septiembre de 2018 y 28 de enero de 2019, advirtiendo que \u00abfrente a ellas no se satisface el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acci\u00f3n, dado que la solicitud de amparo se radic\u00f3 el 8 de junio de 2021, esto es, pasados m\u00e1s de dos a\u00f1os y 4 meses de la \u00faltima de esas providencias e incluso, m\u00e1s de dos a\u00f1os despu\u00e9s del vencimiento de la lista de elegibles para el cargo al cual aspiraba el actor\u00bb; y, (ii) la determinaci\u00f3n del 5 de abril de los corrientes, a trav\u00e9s de la cual se dispuso abstenerse de iniciar el \u00abincidente de cumplimiento\u00bb elevada por el quejoso, respecto de la cual no se satisfizo \u00abuno de los defectos espec\u00edficos que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional habilite la intervenci\u00f3n del juez de tutela\u00bb. <\/p>\n
Frente a esto \u00faltimo aclar\u00f3, que \u00abel Tribunal accionado adopt\u00f3 esa determinaci\u00f3n luego de considerar que la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n dio cumplimiento a la orden impartida, pues examin\u00f3 la situaci\u00f3n pensional de cada una de las personas que se encontraban, para ese momento, ejerciendo en provisionalidad el cargo de Procuradores Judiciales II para Asuntos Penales, Alicia Barco C\u00e1rdenas, El\u00edas Hoyos Salazar, Mar\u00eda Marcela Duarte Torres y Julieta Margarita Franco Daza y la condici\u00f3n de madre cabeza de familia de Magda Patricia Romero Ot\u00e1lvaro, sobre las cuales, en auto de 28 de enero de 2019, en el cual ya hab\u00eda declarado el cumplimiento del fallo de tutela, precis\u00f3 que dado el alcance de las \u00f3rdenes de tutela, no pod\u00eda removerlos para nombrar en reemplazo de la lista de elegibles\u00bb; as\u00ed, tras hacer un compendio detallado de la actuaci\u00f3n all\u00ed surtida, concluy\u00f3 que esa determinaci\u00f3n es razonable, en la medida que \u00abcontiene la valoraci\u00f3n de los elementos de juicio que fueron aportados y no se muestra caprichosa o arbitraria, en atenci\u00f3n a que en la providencia de 28 de enero de 2019 fue declarado cumplido el fallo por encontrar demostrado que la procuradur\u00eda (i) revis\u00f3 las condiciones de los nombrados en provisionalidad y (ii) encontr\u00f3 que esas causas que imped\u00edan su desvinculaci\u00f3n para proveer esos cargos de la lista de elegibles persist\u00edan antes de que feneciera la vigencia de \u00e9sta\u00bb. <\/p>\n
LA IMPUGNACI\u00d3N <\/p>\n
El accionante replic\u00f3 el fallo anterior, aclarando que no tuvo acceso al contenido de la decisi\u00f3n, y mientras ello ocurr\u00eda se reservaba el derecho de ampliar sus reparos. Sin embargo, del expediente no se advierte la existencia de un memorial adicional, y por lo tanto, se verificar\u00e1 integralmente el escrito de tutela para circunscribir el objeto de estudio a este particular asunto. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Bien se sabe, siguiendo los criterios jurisprudenciales de la Corporaci\u00f3n, que, en l\u00ednea de principio, la acci\u00f3n instaurada no procede contra providencias o actuaciones judiciales, dado que no pertenece al entorno de los Jueces constitucionales inmiscuirse en el escenario de los tr\u00e1mites ordinarios en curso o ya terminados, para tratar de modificar o cambiar las determinaciones pronunciadas en ellos, porque al obrar de esa manera se quebrantar\u00edan los principios que contemplan los art\u00edculos 228 y 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
El planteamiento anterior se aplica en una medida a\u00fan mayor, cuando la determinaci\u00f3n atacada fue proferida por un juez constitucional como ep\u00edlogo del tr\u00e1mite de amparo; de lo contrario, se abrir\u00eda la puerta a una espiral infinita de acciones de la misma naturaleza, en la que se controvertir\u00eda ad aeternum lo expresado en el primer fallo. As\u00ed las cosas, de manera sumamente excepcional, la Corte ha admitido la intervenci\u00f3n de un segundo juez de amparo cuando en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n se ha incurrido en una vulneraci\u00f3n clara y ostensible al debido proceso de alguna de las partes o de terceros con inter\u00e9s en el resultado del respetivo tr\u00e1mite <\/p>\n
2. Acerca de esta especial tem\u00e1tica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 adiada 1\u00ba de octubre de 2015, consolid\u00f3 los criterios dispuestos desde el a\u00f1o 2001 acerca de los casos en los cuales, de manera excepcional, resulta procedente la acci\u00f3n de tutela frente a una controversia suscitada con ocasi\u00f3n de un tr\u00e1mite de igual naturaleza, de la siguiente manera: <\/p>\n
\u00ab4.6. Unificaci\u00f3n jurisprudencial respecto de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. <\/p>\n
4.6.1. Para establecer la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si \u00e9sta se dirige contra la sentencia proferida dentro de \u00e9l o contra una actuaci\u00f3n previa o posterior a ella. <\/p>\n
4.6.2. Si la acci\u00f3n de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. <\/p>\n
4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepci\u00f3n cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisi\u00f3n de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. <\/p>\n
4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la Rep\u00fablica, la acci\u00f3n de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se est\u00e9 ante el fen\u00f3meno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, adem\u00e1s de cumplir con los requisitos gen\u00e9ricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acci\u00f3n de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situaci\u00f3n de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situaci\u00f3n. <\/p>\n
4.6.3. Si la acci\u00f3n de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si \u00e9stas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. <\/p>\n
4.6.3.1. Si la actuaci\u00f3n acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisi\u00f3n del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que ser\u00edan afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, la acci\u00f3n de tutela s\u00ed procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisi\u00f3n. <\/p>\n
4.6.3.2. Si la actuaci\u00f3n acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las \u00f3rdenes impartidas en dicha sentencia, la acci\u00f3n de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protecci\u00f3n de un derecho fundamental que habr\u00eda sido vulnerado en el tr\u00e1mite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, la acci\u00f3n de tutela puede proceder de manera excepcional\u00bb. <\/p>\n
3. En el presente asunto se observa que la censura est\u00e1 encaminada, en estricto sentido, contra la decisi\u00f3n del auto de 5 de abril de 2021, a trav\u00e9s del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 se abstuvo de iniciar el tr\u00e1mite incidental de cumplimiento solicitado por el aqu\u00ed actor respecto de la sentencia de tutela proferida el 29 de junio de 2018, pues as\u00ed se individualiz\u00f3 en el ac\u00e1pite de pretensiones del escrito inicial, luego ser\u00e1 respecto de dicha decisi\u00f3n que se ci\u00f1a el estudio del asunto. <\/p>\n
4. Ante ese panorama, se advierte sin manto de duda alguno que la protecci\u00f3n aqu\u00ed reclamada debe desestimarse, por cuanto como precedentemente se dej\u00f3 establecido, su objetivo es atacar una decisi\u00f3n emitida dentro de otra acci\u00f3n de id\u00e9ntica naturaleza a la presente, para en su lugar, acoger la postura que el gestor del resguardo considera pertinente, cuesti\u00f3n que comporta se\u00f1alar, desemboca en la causal de improcedencia de que trata el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991, pues, por dem\u00e1s, no se evidencia la ocurrencia de la hip\u00f3tesis prevista en el punto 4.6.3.2. \u00absi se trata de obtener la protecci\u00f3n de un derecho fundamental que habr\u00eda sido vulnerado en el tr\u00e1mite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, la acci\u00f3n de tutela puede proceder de manera excepcional\u00bb (CC SU-627\/2015), para que de manera excepcional\u00edsima se autorice la intervenci\u00f3n de un segundo juez de tutela. <\/p>\n
5. La Sala, al examinar el tema en punto a las diligencias que se surten a prop\u00f3sito del incidente que se origina por el incumplimiento del fallo de tutela, ha considerado improcedente una nueva revisi\u00f3n de la misma naturaleza constitucional, merced a que en torno al desacato, conforme se anot\u00f3, s\u00f3lo se previ\u00f3 respecto del auto que lo encuentra procedente, y por tanto, impone o fija sanciones, el grado de consulta. <\/p>\n
6. Sobre el particular, corresponde recordar que \u00abel incidente de desacato, per se, culmina con una decisi\u00f3n judicial, la cual, prima facie, podr\u00eda estimarse que es susceptible de ser enjuiciada mediante otra acci\u00f3n de tutela. Empero, examinado el tema en conjunto, como debe ser, la resoluci\u00f3n judicial en comento no puede apreciarse en forma insular o aislada, sino como parte de una actividad seriada y, por ende, compleja en el entorno constitucional, lo que exige una valoraci\u00f3n panor\u00e1mica, como tal omnicomprensiva de todo el tr\u00e1mite tutelar. De ah\u00ed la \u00edntima relaci\u00f3n existente entre la tutela y su desacato, al punto que el funcionario competente para determinar si hubo o no inejecuci\u00f3n de la orden dada, sea el mismo que conoci\u00f3 del amparo\u00bb. <\/p>\n
\u00abPor consiguiente, superadas esas etapas consustanciales a la acci\u00f3n de tutela, bien porque no se promovieron en tiempo los medios aludidos, ya por cuanto se interpusieron y fueron desatados por los funcionarios competentes, queda definitivamente cerrado el tema en torno a los puntos que all\u00ed comportaron debate, de suerte que no podr\u00edan volver aquellos sobre esa precisa controversia, menos, se itera, otros Jueces a trav\u00e9s de una nueva queja constitucional, puesto que el instrumento empleado se traducir\u00eda en un inconveniente espiral, en clara contrav\u00eda de claros postulados que edifican y salvaguardan la seguridad jur\u00eddica, pot\u00edsimo y acerado principio digno de frontal respeto y acatamiento. Obs\u00e9rvese que si hoy es pac\u00edfico que contra lo sentenciado en tutela, no es dable acci\u00f3n -ex novo- de naturaleza semejante, menos proceder\u00eda esta acci\u00f3n extraordinaria en punto a las providencias que se pronuncien en la etapa derivada del incumplimiento de la parte resolutiva que se denuncie (incidente de desacato)\u00bb (CSJ STC1471-2021). <\/p>\n
7. Adicionalmente, frente a la presunta ausencia de notificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n constitucional de primera instancia, proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de esta Corporaci\u00f3n, se verific\u00f3 que por conducto de esa secretar\u00eda se remiti\u00f3 el telegrama n.\u00ba 9242 del 20 de agosto actual a los canales oscarivanhs@yahoo.com; oscarivanhs5@gmail.com, a trav\u00e9s del cual se comunic\u00f3 el contenido de la decisi\u00f3n ahora estudiada. <\/p>\n
8. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone mantener el fallo refutado, conforme las precisas razones aqu\u00ed rese\u00f1adas. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnaci\u00f3n. <\/p>\n
Comun\u00edquese por el medio m\u00e1s expedito lo aqu\u00ed resuelto, y en oportunidad, rem\u00edtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Ausencia Justificada <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
<\/p>\n
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