STC13928-2021<\/p>\n
<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Magistrada ponente <\/p>\n
STC13928-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00ba 11001-22-10-000-2021-00820-01 <\/p>\n
(Aprobado en sala de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
ANOTACI\u00d3N PRELIMINAR <\/p>\n
De conformidad con el Acuerdo n\u00ba 034 de esta Corporaci\u00f3n y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protecci\u00f3n de la intimidad y bienestar de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en esta providencia paralela los nombres de las partes involucradas en el presente asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgaci\u00f3n real de sus datos. <\/p>\n
Hecha la anterior advertencia, dirime la Corte la impugnaci\u00f3n del fallo proferido el 6 de septiembre de 2021 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en la tutela que Luc\u00eda Vergara Ortiz le instaur\u00f3 al Juzgado Noveno de Familia de esta urbe, extensiva a los intervinientes en el consecutivo 2020-00160. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1.- La Sala entiende que la libelista invoc\u00f3 la guarda de los \u00abderechos fundamentales del ni\u00f1o\u00bb de su menor hijo Santiago Romero Vergara, para que, en consecuencia, se ordenara al estrado censurado: i) Decretar el embargo del 30% de los emolumentos percibidos por Vicente Jos\u00e9 Romero Villegas; ii) Disponer la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y psiqui\u00e1trica a \u00e9ste por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, iii) Suspender la regulaci\u00f3n de visitas prevista en providencia de 29 de junio de 2021. <\/p>\n
En suma, se\u00f1al\u00f3 que de su matrimonio con Vicente Jos\u00e9 Romero Villegas (4 dic. 2009) naci\u00f3 Santiago Romero Vergara, actualmente de 9 a\u00f1os y que desde hace 5 no convive con aquel porque \u00abconsume sustancias alcoh\u00f3licas y psicoactivas y nos ha amenazado de muerte a mis hijos y a m\u00ed\u00bb y la Comisaria Primera de Usaqu\u00e9n les concedi\u00f3 medida de protecci\u00f3n por violencia intrafamiliar (27 nov. 2020). Asimismo, que cursa proceso penal por dicho delito ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Conocimiento de esta capital. <\/p>\n
Relat\u00f3 que su c\u00f3nyuge le inco\u00f3 demanda de \u00abofrecimiento de cuota de alimentos\u00bb y al contestarla, pidi\u00f3 el embargo \u00abdel 30% del sueldo recibido por \u00e9ste\u00bb. <\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la Judicatura denunciada le otorg\u00f3 la custodia del ni\u00f1o a ella, fij\u00f3 la cuota alimentaria en la suma de $1.000.000 y $500.000 adicionales en los meses de junio y diciembre, autoriz\u00f3 las visitas del padre y no se pronunci\u00f3 frente al \u00abembargo\u00bb requerido (29 jun 2021). Lo anterior, pese a los conceptos emitidos por el Defensor de Familia, el Agente del Ministerio P\u00fablico y la Trabajadora Social que recomendaban negar las \u00abvisitas\u00bb hasta que Vicente Jos\u00e9 tuviera un tratamiento o rehabilitaci\u00f3n, as\u00ed como tampoco tuvo en cuenta la \u00abmedida de protecci\u00f3n\u00bb conferida. <\/p>\n
2.- El Juzgado Noveno de Familia de Bogot\u00e1 se opuso al auxilio, porque \u00abfij\u00f3 la correspondiente cuota alimentaria teniendo en cuenta el salario percibido por VICENTE JOS\u00c9 ROMERO VILLEGAS, as\u00ed como los gastos del menor\u00bb y valor\u00f3 los distintos medios probatorios y argumentos de la gestora, \u00abdiferente es que la conclusi\u00f3n a la se lleg\u00f3 es muy distinta a la que esperaba\u00bb. <\/p>\n
El Defensor de Familia del Instituto de Bienestar Familiar \u2013 Regional Bogot\u00e1 indic\u00f3 que las actuaciones del convocado vulneran las prerrogativas fundamentales de Santiago, ya que debi\u00f3 tener en cuenta el \u00abinter\u00e9s superior\u00bb de este, \u00abm\u00e1xime con las manifestaciones del Ministerio P\u00fablico y el Defensor de Familia que se opon\u00edan al otorgamiento de las visitas al padre por las circunstancias de violencia intrafamiliar, generadas presuntamente por la ingesta de alcohol y consumo de SPA, situaci\u00f3n que puede poner en riesgo al ni\u00f1o, por ser un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional\u00bb. <\/p>\n
SENTENCIA DE PRIMER GRADO E IMPUGNACI\u00d3N <\/p>\n
El a quo concedi\u00f3 el ruego, en raz\u00f3n a que \u00abel Juez hizo prevalecer el derecho del adulto sobre el del ni\u00f1o, trat\u00f3 el asunto como si se tratara de una familia sin problemas de violencia intrafamiliar, no le dio importancia al hecho de haber sido sometido el ni\u00f1o a violencia psicol\u00f3gica, ello se evidencia en las decisiones de iniciar el r\u00e9gimen de visitas sin una intervenci\u00f3n previa de los profesionales que ayuden al peque\u00f1o a prepararse para ellas, tampoco se exigi\u00f3 al progenitor cumplir rigurosamente con la asistencia a tratamiento para el manejo de su agresividad, tampoco se previ\u00f3 una gradualidad, sometida a estos condicionamientos\u00bb. <\/p>\n
Adicionalmente porque \u00abse anticip\u00f3 el funcionario judicial a ampliar el tiempo de visita y a eliminar desde febrero de 2022, la condici\u00f3n puesta por el mismo VS, de que los encuentros sean siempre en compa\u00f1\u00eda de su progenitora o de su hermano, decisiones estas que deben estar sometidas al comportamiento que vaya mostrando Vicente Jos\u00e9, principalmente al cumplimiento de su asistencia a la terapia, y al concepto de profesionales y del Defensor de Familia, de lo contrario, se est\u00e1 forzando al peque\u00f1o a estar a solas con su padre aun conociendo el miedo que esto le produce\u00bb. <\/p>\n
Paralelamente, dijo que la \u00abpetici\u00f3n de embargo (\u2026) no procede por v\u00eda constitucional, pues, (\u2026) puede promover una demanda ejecutiva y solicitar el embargo del salario del ejecutado\u00bb. La misma suerte corri\u00f3 la s\u00faplica dirigida a obtener \u00abuna valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y psiqui\u00e1trica a Vicente Jos\u00e9\u00bb, pues \u00abello ha debido solicitarlo al juez, en el momento oportuno y en el proceso materia de inconformidad\u00bb. <\/p>\n
Recurrieron la accionante y Vicente Jos\u00e9 Romero Villegas. La primera reiterando los argumentos del escrito inaugural y, el segundo, aduciendo que las \u00abvisitas\u00bb autorizadas en el veredicto conjurado se han realizado cada quince d\u00edas con la supervisi\u00f3n de la madre y llama la atenci\u00f3n que dos meses despu\u00e9s de esa disposici\u00f3n la querellante formule este mecanismo especial. Agreg\u00f3 que \u00abno manifest\u00f3 su desacuerdo\u00bb en el pleito confutado. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- Delanteramente, se advierte que la sentencia de primer grado debe ratificarse por los motivos que a continuaci\u00f3n se enlistan. <\/p>\n
1.1.- En lo que concierne con la \u00absuspensi\u00f3n de la regulaci\u00f3n de visitas\u00bb, observa esta Corporaci\u00f3n que el Juzgado Noveno de Familia de Bogot\u00e1 trasgredi\u00f3 los \u00abderechos fundamentales\u00bb de Santiago Romero Vergara, como pasa a explicarse. <\/p>\n
Luc\u00eda Vergara Ortiz solicit\u00f3 \u00abmedida de protecci\u00f3n\u00bb a favor suyo y de sus descendientes por la existencia de actos de violencia intrafamiliar que atribuy\u00f3 a Vicente Jos\u00e9 (18 feb. 2019), en raz\u00f3n de lo cual, la Comisar\u00eda Primera de Familia de Usaqu\u00e9n 1 accedi\u00f3 a lo implorado \u00abconmin\u00e1ndolo para que se abstuviera de desplegar cualquier acto constitutivo de maltrato en su contra (\u2026) abstenerse de agredirlos f\u00edsica, verbal, emocional o psicol\u00f3gica\u00bb (27 nov. 2020). <\/p>\n
Posteriormente, el despacho criticado regul\u00f3 las \u00abvisitas del menor\u00bb as\u00ed: \u00abse empezar\u00e1 por el fin de semana entre el 10 y el 11 de julio del a\u00f1o 2021, y el menor compartir\u00e1 con sus padres VICENTE JOS\u00c9 ROMERO VIILEGAS Y LUC\u00cdA VERGARA ORTIZ, de 11 am y hasta las 3 pm, cada 15 d\u00edas tanto el s\u00e1bado y el domingo, procurando como se indic\u00f3 que las visitas sean de gran calidad, pues para ello debe poner todo su empe\u00f1o tanto el demandante como la demandada, y que debe brindarse afecto y buen trato, manteniendo en perfecto estado y brindado siempre un buen ejemplo que debe dar cada padre de familia, previniendo a VICENTE JOS\u00c9 ROMERO VILLEGAS, para que durante las visitas se abstenga de ingerir bebidas alcoh\u00f3licas u otro tipo de sustancias, que puedan alterar su estado an\u00edmico y que interfieran en la relaci\u00f3n paterno filial que se busca establecer con la presente regulaci\u00f3n de visitas. Lo anterior hasta el mes de enero del a\u00f1o 2022 y a partir del mes de febrero del a\u00f1o 2022, las visitas ser\u00e1n cada 15 d\u00edas, de 10 am a 5 pm, los s\u00e1bados y domingos sin la presencia de su progenitora\u00bb. <\/p>\n
Lo precedente, sin considerar: i) Que el menor manifest\u00f3 temer a su padre porque \u00ab\u00e9l un d\u00eda casi mata a mi mam\u00e1 y tambi\u00e9n cuando toma se vuelve loco\u00bb y \u00abcuando estaba en Guayabal me dej\u00f3 sin desayunar, ni almorzar, \u00e9l dej\u00f3 el morral y yo cog\u00ed mil pesos en monedas, me compr\u00e9 unos refrescos porque ten\u00eda sed y hambre\u00bb; ii) Qued\u00f3 acreditado el incumplimiento de la \u00abmedida de protecci\u00f3n\u00bb, tanto as\u00ed que el 8 de marzo del a\u00f1o en curso, se sancion\u00f3 a Romero Villegas con multa de diez salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, interlocutorio confirmado en grado de consulta por el Juzgado Trece de Familia de esta capital (4 oct. 2021) y, iii) No existe prueba en el paginario del tratamiento \u00abreeducativo terap\u00e9utico\u00bb ordenado por las autoridades confutadas. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, se infiere que la prevalencia del \u00abinter\u00e9s superior\u00bb de Santiago exig\u00eda un an\u00e1lisis especialmente riguroso de los presupuestos exigidos constitucionalmente para la \u00abregulaci\u00f3n de las visitas\u00bb con su progenitor, por tratarse de un ni\u00f1o v\u00edctima de \u00abviolencia intrafamiliar\u00bb. <\/p>\n
En ese sentido, la Corte Constitucional ha relievado la importancia de atender a la realidad familiar que subyace en los asuntos de esta naturaleza, as\u00ed: <\/p>\n
\u201c(\u2026) Al respecto, la Sala destaca que las autoridades e instituciones deben evitar las nociones estereotipadas y discriminatorias -usualmente, en contra de la mujer- que conducen a dar prevalencia a la protecci\u00f3n de la unidad familiar o de los derechos del progenitor, sin tener en cuenta la realidad familiar. En efecto, se advierte que cuando existen antecedentes de conductas agresivas o abusivas y las instituciones las desestiman en un intento de normalizar las relaciones filiales, se vulneran los derechos fundamentales de la v\u00edctima, dado que se minimizan las consecuencias de la violencia sufrida. <\/p>\n
\u201c(\u2026) (i) tener en consideraci\u00f3n la existencia de un contexto de violencia intrafamiliar, para que el ejercicio de esos derechos no ponga en peligro la seguridad y la vida de las v\u00edctimas, lo cual significa realizar un estudio detallado de las formas de la violencia, atender la voluntad del menor de edad involucrado e implementar un r\u00e9gimen de visitas y\/o custodia gradual y progresivo; <\/p>\n
(ii) adoptar un enfoque de g\u00e9nero y no \u201cfamilista\u201d, esto es, que la decisi\u00f3n se funde en el inter\u00e9s superior del menor de edad y en los derechos fundamentales de la mujer, sin presumir que la custodia compartida o que las visitas son el \u00fanico modo de asegurar el desarrollo de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as \u2026\u201d (Sentencia T-462 de 2018). <\/p>\n
Significa entonces, que resulta viable limitar el \u00abderecho\u00bb de custodia o el r\u00e9gimen de \u00abvisitas\u00bb e implementarlo de manera gradual y progresiva, en aras de \u00abproteger el inter\u00e9s superior del menor\u00bb, con el fin de no exponerlo a situaciones de violencia que afecten su desarrollo integral, m\u00e1xime en aquellos eventos en los cuales la separaci\u00f3n de la pareja est\u00e1 determinada por un entorno de maltrato intrafamiliar. <\/p>\n
La Sala en un caso de similares contornos, adver\u00f3: <\/p>\n
\u00abAs\u00ed, mientras el r\u00e9gimen de visitas corresponde a una potestad-deber de los padres respecto de sus hijos derivado de su patria potestad y de su responsabilidad parental, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella se predica, espec\u00edficamente, de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. De manera que, en el subj\u00fadice, no es acertada la afirmaci\u00f3n del juzgador accionado, seg\u00fan la cual \u201cel derecho de visitas es un derecho del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente\u201d (STC9230-2020)\u00bb. Negrillas de la Corte. <\/p>\n
\u00abAsimismo, teniendo como fundamento que el art\u00edculo 14 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia pone de presente que en ning\u00fan caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia f\u00edsica, psicol\u00f3gica o actos que impidan el ejercicio de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes; esta Corporaci\u00f3n ha llamado la atenci\u00f3n en la necesidad de reparar en los factores de generatividad y vulnerabilidad que caracterizan a las familias, en aras de evitar la exposici\u00f3n de los menores a \u201criesgos prohibidos\u201d. <\/p>\n
T\u00e9ngase en cuenta que la protecci\u00f3n del menor frente a \u201criesgos prohibidos\u201d, constituye uno de los criterios jur\u00eddicos generales que deben guiar a los funcionarios administrativos y a los jueces para materializar el car\u00e1cter prevalente de los derechos de nuestros ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, ampar\u00e1ndolos de todo tipo de situaciones que, eventualmente, puedan constituir amenazas para su bienestar (\u2026) (STC10651-2019)\u00bb. (Reiterada en la STC5611-2021). <\/p>\n
1.2.- Se observa que, si bien el Juzgado cuestionado, en curso esta instancia, deneg\u00f3 el \u00abr\u00e9gimen de visitas\u00bb aludido (5 oct. 2021), lo cierto es que ese comportamiento constituye el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de Bogot\u00e1, por lo que no puede hablarse de un hecho superado, en tanto \u00e9ste s\u00f3lo tiene lugar cuando la conculcaci\u00f3n y\/o amenaza cesan antes del fallo de primer grado. <\/p>\n
2.- En lo atinente al \u00abembargo\u00bb del 30% de la mesada pensional recibida por Vicente Jos\u00e9 Romero Villegas, se vislumbra que la queja se torna impr\u00f3spera, porque tal aspiraci\u00f3n debe ponerse en conocimiento del juez de ejecuci\u00f3n de \u00abalimentos\u00bb para que se pronuncie al respecto, ya que el funcionario del resguardo no puede asumir facultades que le corresponden a este. <\/p>\n
Se afirma lo anterior, porque la precursora para la fecha de radicaci\u00f3n del escrito superlativo no prob\u00f3 el uso de las herramientas id\u00f3neas para reclamar la cautela que aqu\u00ed anhela, olvidando que es en el escenario del proceso de familia donde debe abrir el debate de proporcionalidad y razonabilidad que aqu\u00ed busca. <\/p>\n
Con todo, de acuerdo a la evidencia arrimada al infolio, se tiene que, la sede jurisdiccional acusada dictamin\u00f3 que la suma fijada debe ser descontada directamente por el pagador y consignada en la cuenta de la demandada, dentro de los primeros cinco d\u00edas de cada mes. <\/p>\n
2.1.- En lo que respecta con \u00abla valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y psiqui\u00e1trica por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a V\u00edctor Ra\u00fal Robinson Vallejo\u00bb, se evidencia que el interlocutorio que decret\u00f3 pruebas (6 nov. 2020) y el que puso fin al litigio (29 jun. 2021), quedaron en firme en raz\u00f3n a que no fueron impugnados por Luc\u00eda, a pesar de que contra los mismos cab\u00eda recurso de reposici\u00f3n, de acuerdo con el art\u00edculo 318 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, teniendo la oportunidad de esgrimir all\u00ed la inconformidad que plantea en este sendero excepcional, no lo hizo, toda vez que dej\u00f3 fenecer la posibilidad para contradecir las referidas directrices. De ah\u00ed que, ante el desaprovechamiento de esa herramienta, la interesada deba soportar las resultas adversas que dicha conducta conlleva. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con esa tem\u00e1tica, esta Colegiatura tiene decantado, que <\/p>\n
(\u2026.) el descuido en el empleo de los medios de protecci\u00f3n que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales, impide al juez de tutela interferir los tr\u00e1mites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de \u00faltimo momento para rescatar oportunidades precluidas o t\u00e9rminos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protecci\u00f3n previstos en el orden jur\u00eddico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado ser\u00eda el fruto de su propia incuria \u2026 (STC6663-2018, citada en STC6916-2020). <\/p>\n
Ello, en virtud de que <\/p>\n
(\u2026) [e]ste mecanismo, por lo excepcional, am\u00e9n de su naturaleza subsidiaria, no deviene como un recurso alterno o suplementario y su invocaci\u00f3n resulta leg\u00edtima en la medida en que el afectado no cuente con recursos legales para evitar la vulneraci\u00f3n de la que se duele. Contrario a ello, esto es, si existen tales medios surge inane la utilizaci\u00f3n de la tutela; consecuencia similar emerge cuando el interesado teniendo dichos recursos los ha menospreciado o no ha hecho uso de ellos, dado que en tal hip\u00f3tesis culmina invocando su propia negligencia o incuria, lo que no es permitido y menos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n constitucional que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala (STC7966-2018, STC10541-2018 citada en STC6916-2020). <\/p>\n
Y sobre la eficacia de dicho remedio horizontal, ha expuesto que, <\/p>\n
\u00abno se diga que el recurso de reposici\u00f3n es ineficaz porque el funcionario que emiti\u00f3 el prove\u00eddo recurrido es quien lo resuelve, ya que de aceptarse tal aserto lo que se pondr\u00eda en entredicho ser\u00eda la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variar\u00eda su decisi\u00f3n, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que anim\u00f3 al legislador para instituirlo como mecanismo de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinaci\u00f3n y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, prop\u00f3sito que, aparte de acompasar con los principios de econom\u00eda y celeridad procesal, asegura desde un comienzo el derecho de contradicci\u00f3n de los sujetos intervinientes\u00bb (STC5929-2021 y STC10165-2021). <\/p>\n
3.- Ergo, se refrendar\u00e1 el veredicto impugnado. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
Comun\u00edquese lo resuelto por el medio m\u00e1s \u00e1gil y rem\u00edtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
EN COMISI\u00d3N DE SERVICIO <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
<\/p>\n
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