SC3627-2021 (2014-58023-01)_1<\/p>\n
<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
SC3627-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 11001-31-99-001-2014-58023-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n virtual de diecinueve de agosto de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). <\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Comunicaci\u00f3n Celular Comcel S.A., frente a la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso que en su contra promovi\u00f3 Avantel S.A.S. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. De acuerdo con el escrito integrado de demanda y reforma (folios 75 a 95 del cuaderno 6), la promotora deprec\u00f3 que se declarara: <\/p>\n
[Q]ue Comcel incurri\u00f3 en [el] Acto de Competencia Desleal de Violaci\u00f3n de Normas conforme al art\u00edculo 18 de la Ley 256 de 1996, con ocasi\u00f3n de haberse abstenido de otorgar oportunamente a Avantel acceso a la instalaci\u00f3n esencial de Roaming Autom\u00e1tico Nacional\u2026 <\/p>\n
[Q]ue Comcel incurri\u00f3 igualmente en Acto de Competencia Desleal de Violaci\u00f3n de Normas conforme al art\u00edculo 18 de la Ley 256 de 1996, con ocasi\u00f3n de haber iniciado la comercializaci\u00f3n de Servicios de Telecomunicaciones soportados en el Espectro Radioel\u00e9ctrico 4G, sin haber celebrado previamente con Avantel acuerdo de Roaming Autom\u00e1tico Nacional, y -por tanto- sin que tal Acuerdo estuviera operativo\u2026 <\/p>\n
[Q]ue Comcel incurri\u00f3 tambi\u00e9n en actos de Competencia Desleal contrarios al art\u00edculo 7 de la misma Ley 256 de 1996, por: (i) haber actuado contra el principio de buena fe comercial, y (ii) haber afectado el funcionamiento concurrencial del mercado\u2026 <\/p>\n
Condenar a Comcel a resarcir los da\u00f1os y perjuicios que los actos de competencia desleal en los que incurri\u00f3 causaron a Avantel, mediante el reconocimiento y pago de las sumas que resulten probadas en el curso del presente Juicio, perjuicios que se estiman en la suma de\u2026 ($34.920.000.000) <\/p>\n
2. Las pretensiones se sustentaron en el siguiente relato f\u00e1ctico: <\/p>\n
2.1. Avantel y Comcel participaron en la subasta para la utilizaci\u00f3n de las frecuencias en el espectro radioel\u00e9ctrico 4G, siendo adjudicatarias de permisos por parte del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones -MinTic-, contenidos en las Resoluciones n.\u00b0 2624 y 2627 de 2013, respectivamente. <\/p>\n
2.2. Avantel adquiri\u00f3 la condici\u00f3n de operador entrante para la prestaci\u00f3n de servicios en las bandas mencionadas, para lo cual pag\u00f3 $107.464.140.000 como contraprestaci\u00f3n. <\/p>\n
2.3. Como Comcel, al momento de la subasta contaba con autorizaciones para utilizar las bandas de frecuencias IMT, fue considerado como un operador establecido o incumbente, adem\u00e1s del hecho de que previamente hab\u00eda sido declarado como empresa dominante en el mercado de voz saliente m\u00f3vil seg\u00fan las Resoluciones n.\u00b0 2062 y 2152 de 2009, reiteradas por los actos administrativos n.\u00b0 4002 y 4050 de 2012. <\/p>\n
2.4. MinTic impuso a los operadores incumbentes el deber de nivelar sus condiciones con los entrantes, para lo cual era imperativo que proveyeran \u00abacceso a la instalaci\u00f3n esencial de Roaming Autom\u00e1tico Nacional y de celebrar, a efectos, acuerdos de Roaming y de interconexi\u00f3n con las redes de los prestadores entrantes que as\u00ed lo solicitaran, condici\u00f3n sine qua non para poder iniciar la comercializaci\u00f3n y prestaci\u00f3n de Servicios 4G a los usuarios finales, al punto que tales acuerdos deb\u00edan estar operativos para poder dar comienzo a esas actividades de comercializaci\u00f3n y prestaci\u00f3n\u00bb (folio 81), exigencia expresamente contenida en el numeral 2\u00b0 del anexo 4\u00b0 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013, reiterada en la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 2624 de 2013. <\/p>\n
2.5. Avantel solicit\u00f3 a Comcel, el 21 de agosto de 2013, el acceso y uso de la instalaci\u00f3n esencial de Roaming Autom\u00e1tico Nacional, el cual no fue otorgado oportunamente; por esta raz\u00f3n, vencidos los treinta (30) d\u00edas para alcanzar un acuerdo directo, el 4 de diciembre de 2013 Avantel solicit\u00f3 la intervenci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones -CRC- con el fin de que dirimiera el conflicto. <\/p>\n
2.6. Por Resoluci\u00f3n n.\u00b0 4508 de 22 de mayo de 2014, Comcel fue obligada a otorgar a Avantel acceso al Roaming Autom\u00e1tico Nacional, en las condiciones solicitadas por \u00e9sta, el cual devino operativo el 21 de agosto del mismo a\u00f1o, una vez adelantadas las actividades t\u00e9cnicas requeridas. <\/p>\n
2.7. Entre febrero y agosto de 2014 Comcel prest\u00f3 servicios de 4G y contrat\u00f3 con nuevos usuarios, previa difusi\u00f3n de publicidad; como la comercializaci\u00f3n arranc\u00f3 antes de que el Roaming Autom\u00e1tico Nacional estuviera operativo se desconoci\u00f3 la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013, lo que irrog\u00f3 perjuicios a Avantel por $34.920.000.000. <\/p>\n
4. La Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, profiri\u00f3 sentencia de primer grado el 8 de junio de 2017, en la que neg\u00f3 todas las pretensiones de la demanda (folios 247 y 248 del cuaderno 11). <\/p>\n
5. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n promovido por la demandante el 22 de marzo de 2018, denegando las excepciones propuestas, asintiendo en el acto de competencia desleal conocido como \u00abviolaci\u00f3n de normas previsto en el art\u00edculo 16 de la Ley 256 de 1996 en perjuicio a Avantel por no atender lo dispuesto en el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 449 de 2013 del MinTic, numeral 2\u00b0 del anexo 4\u00b0 de la misma resoluci\u00f3n y art\u00edculo 10\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 2624 de 2013 del MinTic\u00bb, e imponiendo una condena por $1.130.800.000 (folios 32 a 50 del cuaderno 13). <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
1. Despu\u00e9s de se\u00f1alar que en el caso concurren los presupuestos procesales, acot\u00f3 la alzada a la resoluci\u00f3n de dos (2) problemas jur\u00eddicos, a saber: (i) si la demandada incurri\u00f3 en actos de competencia desleal por violaci\u00f3n de normas e infracci\u00f3n de la cl\u00e1usula general, y (ii) si procede la condena al pago de perjuicios. <\/p>\n
2. Para responder se\u00f1al\u00f3 que la ley 256 de 1996, en concordancia con el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 10 bis del Convenio de Paris, pretende garantizar la libre y leal competencia econ\u00f3mica mediante la prohibici\u00f3n de conductas desleales, en beneficio de todos los part\u00edcipes del mercado y de la finalidad concurrencial que constituye su campo de aplicaci\u00f3n objetivo. <\/p>\n
Rese\u00f1\u00f3 que la prohibici\u00f3n general de competencia desleal tiene una naturaleza subsidiaria a las conductas enumeradas por la legislaci\u00f3n, una de las cuales es la denominada violaci\u00f3n de normas, para cuya configuraci\u00f3n se requieren tres (3) elementos: \u00ab(i) la infracci\u00f3n de la norma; (ii) la efectiva realizaci\u00f3n en el mercado de una ventaja competitiva frente a los competidores; y (iii) que la ventaja sea significativa\u00bb (folio 38 reverso). <\/p>\n
3. Centrado en el marco jur\u00eddico aplicable a las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones, arguy\u00f3 que uno de sus objetivos es promover y prevenir el abuso de la posici\u00f3n dominante y las pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia; de hecho, con el procedimiento para la adjudicaci\u00f3n del servicio m\u00f3vil 4G se propendi\u00f3 por la evitaci\u00f3n del monopolio por Comcel, operador dominante reconocido en las resoluciones de la CRC. <\/p>\n
En consecuencia, se orden\u00f3 a los proveedores que permitieran la interconexi\u00f3n de redes, con la advertencia de que el acceso a la estructura constituye un mecanismo dinamizador de la competencia al derruir las barreras de entrada. <\/p>\n
4. Despu\u00e9s de transcribir ac\u00e1pites espec\u00edficos de las resoluciones n.\u00b0 449 de 11 de marzo, 2624 de 26 de julio y 4112 de 2013, desestim\u00f3 que pueda considerarse contrario a la recta competencia la demora en la suscripci\u00f3n del acuerdo de interconexi\u00f3n, pues \u00abninguna de las normas citadas alude a un plazo o t\u00e9rmino cierto para la celebraci\u00f3n del acuerdo\u2026, por lo que, resulta inocuo entrar a analizar si realmente existi\u00f3 demora, o si \u00e9sta es imputable a la demandada\u00bb (folio 41); m\u00e1xime porque la regulaci\u00f3n defini\u00f3 un procedimiento de negociaci\u00f3n directa e intervenci\u00f3n de la CRC, entidad que finalmente puntualiz\u00f3 las condiciones del convenio que fue ejecutado, sin perjuicio de la solicitud de la actora para que le otorgara un plazo adicional de dos (2) meses. <\/p>\n
Conceptu\u00f3 que, \u00abal margen de a qui\u00e9n otorg\u00f3 raz\u00f3n el \u00f3rgano administrativo, acudir al medio rese\u00f1ado cuando existen divergencias entre los involucrados, de ninguna manera, se puede traducir en una conducta indebida, o en este caso, transgresora de un precepto legal, pues, precisamente, conlleva el ejercicio leg\u00edtimo de una prerrogativa que el mismo ordenamiento establece para estos eventos\u00bb (folio 41 reverso). <\/p>\n
5. Centrado en la desatenci\u00f3n del numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013 precis\u00f3 que, la celebraci\u00f3n del acuerdo de roaming nacional, era un requisito sine qua non para la prestaci\u00f3n de servicios 4G a los consumidores, como se infiere adicionalmente del art\u00edculo 10\u00b0 de la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 2624 de 2013. <\/p>\n
Por tanto, \u00absi en el presente caso Comcel inici\u00f3 la prestaci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de los servicios de 4G desde el 13 de febrero de 2014, es decir, m\u00e1s de seis (6) meses antes de que entrara a operar el RAN con Avantel, conforme a lo dispuesto por la CRC, inevitablemente, desatendi\u00f3 el requisito establecido por la misma regulaci\u00f3n concurrencial y su conducta comport\u00f3 una violaci\u00f3n de los preceptos antes citados\u00bb (folios 42 y reverso), como ciertamente se demuestra con la publicidad desplegada por Comcel. <\/p>\n
Este comportamiento otorg\u00f3 a la accionada una ventaja competitiva generada por su actuaci\u00f3n antelada en el mercado, lo que se tradujo en una desigualdad injustificada al captar clientes sin que la demandante pudiera hacerlo. <\/p>\n
Interpret\u00f3 la locuci\u00f3n \u00abpermitir\u00bb, a que se refiere la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 2624 de 2013, para desestimar el entendimiento del a quo, pues en el contexto de la norma se refiere al deber de celebrar acuerdos y la restricci\u00f3n para que, de no hacerlo, puedan comercializarse los servicios 4G. <\/p>\n
Remarc\u00f3 el Tribunal: \u00aba\u00fan si existiera[n] dudas por la exegesis de la norma, bastaba con realizar una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y observar que el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 449 de 2013 era lo suficientemente claro para se\u00f1alar que la prestaci\u00f3n de los servicios 4G estaba supeditada al cumplimiento de la celebraci\u00f3n de los acuerdos de roaming de los asignatarios con los proveedores que los solicitaran, tal y como sucedi\u00f3 en este caso entre Comcel y Avantel\u00bb (folio 43). <\/p>\n
Enfatiz\u00f3 su argumento con la consideraci\u00f3n de que, en un mercado oligop\u00f3lico, la presencia de nuevos competidores se desdibujar\u00eda de no permitirse su entrada en plenas condiciones de igualdad en comparaci\u00f3n con los existentes, sin que esto se traduzca en un poder infinito por la posibilidad de que cualquier interesado acuda a la CRC para solucionar las controversias. <\/p>\n
6. Los fundamentos precedentes sirvieron para desdecir que la obligaci\u00f3n de Comcel fuera de medio o que satisfizo la normatividad vigente, en raz\u00f3n de la apresurada comercializaci\u00f3n de los servicios 4G sin la previa celebraci\u00f3n de un acuerdo de acceso con Avantel. <\/p>\n
Se abstuvo de estudiar lo relativo a la transgresi\u00f3n del art\u00edculo 7\u00b0 de la ley 256 de 1996, por la prosperidad de la conducta dilucidada. <\/p>\n
7. La determinaci\u00f3n de los perjuicios se hizo con fundamento en el dictamen aportado por el demandante, previo rechazo (i) de la objeci\u00f3n por error grave que fuere formulada y (ii) de la indemnizaci\u00f3n por lucro cesante futuro basado en proyecciones infinitas. \u00abY como en efecto, es cierto que quien sale primero al mercado a ofertar un producto relativamente novedoso como es la tecnolog\u00eda 4G, es pionero en la conquista de una nueva clientela, en detrimento o perjuicio de quien a\u00fan no sale a ese mercado, por razones de una conducta atribuida al primero, necesariamente debe arribar a la conclusi\u00f3n de que el da\u00f1o que se le ocasion\u00f3 a la sociedad demandante, representado en el lucro cesante, debe resarcirse, aun acudiendo a la equidad\u00bb (folio 47 reverso). <\/p>\n
Sobre el valor establecido hizo una deducci\u00f3n en atenci\u00f3n a la participaci\u00f3n en el mercado de los tres (3) actores relevantes (Comcel, Movistar y Tigo), estimando que, del total por lucro cesante, el 51.4% era imputable a Comcel. <\/p>\n
8. Por \u00faltimo desestim\u00f3 la sanci\u00f3n por juramento estimatorio excesivo, al no haberse probado la temeridad o mala fe de la convocante. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
La convocada propuso el recurso extraordinario y lo sustent\u00f3 oportunamente (folios 5 a 59 del cuaderno Corte), contentivo de cuatro (4) embistes, los primeros fundados en el desconocimiento de normas sustanciales y el final por incongruencia. <\/p>\n
El orden l\u00f3gico a que se refiere el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 349 del C\u00f3digo General del Proceso impone resolver, delanteramente, el yerro in procedendo; con posterioridad se desatar\u00e1n los iniciales de forma conjunta, por servirse de consideraciones comunes. <\/p>\n
CARGO CUARTO <\/p>\n
Arguy\u00f3 que el fallo criticado es incongruente, al exceder los contornos de la pretensi\u00f3n impugnaticia a que se refiere el inciso primero del art\u00edculo 328 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
Lo anterior en tanto \u00abel Tribunal\u2026 se pronunci\u00f3 sobre reparos concretos que no hab\u00edan sido planteados de forma oportuna por Avantel cuando formul\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n\u00bb (folio 57), por una disarmon\u00eda entre los motivos expuestos al proponer la apelaci\u00f3n y los presentados por escrito posterior, los cuales \u00abno debieron tenerse en cuenta y rechazarse por el Tribunal por extempor\u00e1neos. Si Avantel pretend\u00eda reservarse el derecho de presentar por escrito los reparos en contra del fallo, debi\u00f3 manifestarlo as\u00ed, de conformidad con el numeral 3 del art\u00edculo 322 del C\u00f3digo General del Proceso\u00bb (folio 58). <\/p>\n
Enumer\u00f3 como extempor\u00e1neas las siguientes cr\u00edticas: <\/p>\n
1. El hecho de que la ley confiera a la CRC facultades para solucionar controversias, no constituye eximente de responsabilidad para quien infringe la ley. <\/p>\n
2. La SIC desconoci\u00f3 las imprecisiones y afirmaciones contrarias a la realidad en que incurrieron los testigos de Comcel en materia de funcionalidad CSFB. <\/p>\n
3. La SIC ignor\u00f3 los hechos probados y el derecho aplicable a la controversia judicial entre Avantel y Comcel, en cuanto a la prohibici\u00f3n en cabeza de Comcel de lanzar servicios 4G antes de celebrar un acuerdo de acceso a RAN con Avantel. <\/p>\n
4. La SIC ignor\u00f3 el reconocimiento de los perjuicios probados en el proceso por Avantel. <\/p>\n
5. La sentencia de la SIC es inconsistente, porque no es posible jur\u00eddicamente sostener que el incumplimiento por parte de Comcel no constituye una infracci\u00f3n al r\u00e9gimen jur\u00eddico, cuando al mismo tiempo se se\u00f1ala que Comcel permiti\u00f3 el acceso a RAN un (1) a\u00f1o despu\u00e9s y acatando una orden de una autoridad (folios 58 y 59). <\/p>\n
Concluy\u00f3 con la petici\u00f3n de que se case la sentencia de instancia y se acoja la de primer grado. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. El numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso consagr\u00f3, como motivo de casaci\u00f3n, que la sentencia de alzada no est\u00e9 \u00aben consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio\u00bb. <\/p>\n
Regla que constituye un desarrollo particular del canon 281 del mismo estatuto, el cual ordena que \u00ab[l]a sentencia deber\u00e1 estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dem\u00e1s oportunidades que este c\u00f3digo contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as\u00ed lo exige la ley\u00bb. <\/p>\n
En torno a este principio, la Corporaci\u00f3n defini\u00f3 que su objeto es: <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, el rigor limitativo del ejercicio de la funci\u00f3n jurisdiccional exige que esta sea cumplida sin exceso, pero sin defecto, como lo ha pregonado la doctrina, de manera que cuando la actividad del juzgador no se ci\u00f1e a ese preciso \u00e1mbito, su decisi\u00f3n estar\u00e1 viciada de incongruencia, en alguna de estas tres modalidades: ultra petita, extra petita y m\u00ednima petita. <\/p>\n
Sobre la mencionada desviaci\u00f3n del procedimiento, y sus distintas expresiones, la Sala se ha pronunciado en los siguientes t\u00e9rminos: \u2018A la luz del principio dispositivo que rige primordialmente el procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual dirime la controversia, respetar los l\u00edmites o contornos que las partes le definen a trav\u00e9s de lo que reclaman (pretensiones o excepciones) y de los fundamentos f\u00e1cticos en que se basan ante todo los pedimentos, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso, o de pretensiones que, no aducidas, asimismo deben declararse oficiosamente por el juez. A eso se contrae la congruencia de la sentencia, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 305 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, dirigido no s\u00f3lo a disciplinar que esa respuesta de la jurisdicci\u00f3n corresponda con lo que las partes le ponen de presente, sino, subsecuentemente, a impedir que el juez desconozca el compromiso de fallar dentro del marco de referencia que le trazan las partes, y cuyo incumplimiento es de anta\u00f1o inscrito en una de estas tres posibilidades: en primer lugar, cuando en la sentencia se otorga m\u00e1s de lo pedido, sin que el juzgador estuviese facultado oficiosamente para concederlo (ultra petita); en segundo lugar, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir, as\u00ed sea impl\u00edcitamente, alguna de las pretensiones o de las excepciones formuladas (m\u00ednima petita); y en tercer lugar, cuando en el fallo decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio, o, de un tiempo a esta parte, en Colombia, con apoyo en hechos diferentes a los invocados (extra petita)\u2019 (CSJ SC1806-2015, 24 feb.)\u2026 (SC4966, 18 nov. 2019, rad. n.\u00b0 2011-00298-01; reiterada en SC2221, 13 jul. 2020, rad. n.\u00b0 2016-00192-01). <\/p>\n
M\u00e1xima asentada en la idea de que los asuntos civiles y comerciales, por regla general, tienen un contenido patrimonial y, en consecuencia, son de libre disposici\u00f3n, de all\u00ed que predomine el principio dispositivo, el cual confiere a las partes la iniciativa, entre otros aspectos, sobre el contenido de los asuntos sometidos a composici\u00f3n judicial. <\/p>\n
Remem\u00f3rase el broc\u00e1rdico \u00abne eat iudex ultra petita partium\u00bb -la sentencia ha de atenerse a las pretensiones de las partes-, empleado para reconocer que los litigantes tienen el gobierno sobre la causa sometida a litigio y, por esta v\u00eda, impedir que la actividad judicial se desv\u00ede hacia puntos no planteados por los contendores. <\/p>\n
As\u00ed lo reconoci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
[C]umple recordar que la congruencia de la sentencia es principio cardinal del conjunto de garant\u00edas del debido proceso, que evita el exceso o el defecto de esa decisi\u00f3n respecto del marco jur\u00eddico de lo que compete resolver, previsto en el art\u00edculo 305 del citado estatuto, bajo cuyo tenor el juez debe sujetar la soluci\u00f3n del conflicto a los hechos y las pretensiones de la demanda o dem\u00e1s oportunidades autorizadas, as\u00ed como las defensas frente a esta \u00faltima, sin desmedro de lo que ha de resolverse de oficio. <\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia consolidada de esta corporaci\u00f3n, acatar la congruencia implica que debe haber armon\u00eda entre lo pedido y lo resistido (SC22036, 19 dic. 2017, rad. n.\u00b0 2009-00114-01). <\/p>\n
3. Adem\u00e1s de los supuestos enunciados, por doctrina jurisprudencial se consider\u00f3 que existe incongruencia cuando hay disarmon\u00eda entre los argumentos propuestos al apelar y las determinaciones adoptadas por el sentenciador de segunda instancia. <\/p>\n
Justamente: <\/p>\n
[P]ronunciarse sobre puntos o extremos del litigio que no fueron materia de la apelaci\u00f3n -ni est\u00e1n \u00edntimamente conectados con ella-\u2026 [es] un asunto que ata\u00f1e al derecho sustancial que tiene el recurrente para que la resoluci\u00f3n de su impugnaci\u00f3n no toque puntos que no quiso llevar al debate de la segunda instancia\u2026 [por tanto], si el fundamento de la acusaci\u00f3n obedece a una desviaci\u00f3n del tema que fue objeto de la pretensi\u00f3n deducida en la sustentaci\u00f3n del recurso, el ataque deber\u00e1 dirigirse por la senda de la causal segunda de casaci\u00f3n, por vicio de incongruencia entre lo pedido por el impugnante y lo resuelto por el ad quem (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.\u00b0 2013-02839-00). <\/p>\n
Precedente repetido por la Corporaci\u00f3n, como consta en los fallos de 12 diciembre 2007 (rad. n.\u00b0 1982-24646-01), 1\u00b0 de noviembre de 2013 (rad. n.\u00b0 1999-00355-01), 13 de abril de 2016 (rad. n.\u00b0 2012-02126-00) y 31 de mayo de 2018 (rad. n.\u00b0 2005-00346-01), de all\u00ed que constituya una doctrina probable de la Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
Entonces resulta claro que \u00abla incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que tambi\u00e9n se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentaci\u00f3n del recurso que, indudablemente, corresponde a una pretensi\u00f3n del derecho sustancial controvertido\u00bb (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.\u00b0 2013-02839-00). <\/p>\n
4. Decantado el anterior estado del arte deviene imperativo que, para la correcta sustentaci\u00f3n de un cargo por incongruencia y en orden a satisfacer el requisito de claridad a que se refiere el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del Proceso, el recurrente debe hacer una labor de contrastaci\u00f3n entre las materias que deb\u00edan resolverse y las que finalmente lo fueron, con el objeto de mostrar su falta de correspondencia. <\/p>\n
Dicho de otra manera, y centrado en la apelaci\u00f3n, el impugnante deber\u00e1 parangonar los motivos concretos de la inconformidad propuestos por el recurrente y las decisiones adoptadas por el ad quem, con el prop\u00f3sito de demostrar la discrepancia entre los mismos. <\/p>\n
Adem\u00e1s, por su incidencia sobre las facultades de las que se encuentra revestido el superior, es menester que el impugnante eval\u00fae si las determinaciones sobre las que se fustiga el exceso judicial est\u00e1n contenidas dentro de las excepciones se\u00f1aladas en el canon 328 del actual estatuto adjetivo, esto es, \u00abdecisiones [que] de oficio [pod\u00eda adoptar]\u00bb o \u00abpuntos \u00edntimamente relacionados [con los acusados]\u00bb. <\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado, \u00abrespecto de la competencia del Juez de segunda instancia al resolver un recurso de apelaci\u00f3n, que existen puntos \u00edntimamente ligados al tema objeto de la alzada que, aun cuando no hayan sido cuestionados, no se encuentran vedados para el ad-quem\u00bb (SC444, 25 en. 2017, rad. n.\u00b0 2012-02003-00). Por tanto, si bien es cierto que \u00ablos jueces de apelaci\u00f3n no pueden fallar de oficio sobre ning\u00fan asunto que no les haya sido propuesto\u00bb, tambi\u00e9n lo es que esta regla no tiene cabida frente a t\u00f3picos que \u00abest\u00e9n \u00edntimamente ligados con el objeto de la impugnaci\u00f3n. De suerte que cuando la apelaci\u00f3n ha sido puntual, los dem\u00e1s aspectos de la sentencia -esto es los que no fueron objeto de recurso- adquieren la autoridad de la cosa juzgada\u00bb (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.\u00b0 2013-02839-00). <\/p>\n
Dicho en otros t\u00e9rminos, \u00ab[n]o es\u2026 cualquier punto que al recurrente le interese dejar inalterado el que tiene la virtualidad de limitar la resoluci\u00f3n del juzgador ad quem, sino que debe tratarse de una impugnaci\u00f3n parcial en la que el extremo del litigio que no es recurrido no se relaciona con el tema que es materia de la censura; adem\u00e1s, debe tratarse de una decisi\u00f3n que no fue atacada por la parte legitimada para ello, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo\u00bb (ibidem). <\/p>\n
5. Sucede pues, que una acusaci\u00f3n edificada en el simple se\u00f1alamiento de que el Tribunal excedi\u00f3 sus facultades o que resolvi\u00f3 sobre un listado de temas que estaba vedado, carece de la perspicuidad exigida por el legislador, ya que ser\u00eda insuficiente para desvelar el yerro procesal imputado. <\/p>\n
En lo esencial, la cumplida sustentaci\u00f3n del embiste exige que haya una verdadera contrastaci\u00f3n entre los asuntos introducidos por el recurrente y los que finalmente terminaron enjuiciados, con la explicaci\u00f3n de las razones por las cuales la decisi\u00f3n judicial es desatinada -por exceso o por defecto-, as\u00ed como los raciocinios que permitan excluir que estas materias carecen de una \u00edntima conexi\u00f3n con las debatidas o que su estudio no pod\u00eda acometerse oficiosamente. <\/p>\n
Total, \u00abla incongruencia de un fallo se verifica mediante una labor comparativa entre el contenido de lo expuesto en\u2026 [las] piezas del proceso -demanda, contestaci\u00f3n o sustentaci\u00f3n de la apelaci\u00f3n- y las resoluciones adoptadas en \u00e9l, todo en armon\u00eda con el art\u00edculo 305 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil [hoy, art\u00edculo 281 del C\u00f3digo General del Proceso]; de ese modo se podr\u00e1 establecer si en verdad el juzgador se sustrajo, por exceso o por defecto, a tan precisas pautas\u00bb (AC2745, 29 jun. 2018, rad. n.\u00b0 2012-00136-01). <\/p>\n
En funci\u00f3n de lo planteado, \u00abpara establecer la presencia de esta irregularidad [se refiere a la incongruencia], se hace necesario el cotejo objetivo entre lo pedido por el actor, el fundamento f\u00e1ctico de las s\u00faplicas, las excepciones aducidas por el demandado y las que, sin requerir ser invocadas, resulten probadas en el proceso, por una parte, y el contenido concreto de la decisi\u00f3n del juzgador, por la otra\u00bb (SC, 16 dic 2005, rad. n\u00b0 1993-0232-01, reiterada en AC8732, 19 dic. 2017, rad. n.\u00b0 2012-00242-01). <\/p>\n
6. Efectuadas las dilucidaciones precedentes refulge que el cargo final propuesto por Comcel desatiende los requisitos t\u00e9cnicos para su adecuada proposici\u00f3n, en tanto falta a la precisi\u00f3n. <\/p>\n
6.1. Esto debido a que el opugnante se limit\u00f3 a enumerar cinco (5) temas que no hac\u00edan parte de la alzada, imputando al Tribunal su resoluci\u00f3n, sin la explicaci\u00f3n sobre la forma en que el yerro se materializ\u00f3. <\/p>\n
Huelga enfatizarlo, omiti\u00f3 individualizar los ac\u00e1pites concretos en que el sentenciador desat\u00f3 las materias aparentemente vedadas, as\u00ed como las reflexiones que permitieran desechar que se tratara de asuntos interconectados con los propuestos en la apelaci\u00f3n o que oficiosamente estuvieran vedados, lo que nubla la claridad que se reclama en el remedio excepcional. <\/p>\n
6.2. El \u00fanico an\u00e1lisis que acometi\u00f3 la casacionista fue el relativo a la imposibilidad de adicionar motivos de inconformidad despu\u00e9s de agotada la audiencia de instrucci\u00f3n y juzgamiento, sin adentrarse en el contenido del fallo de segunda instancia, menos a\u00fan para remarcar las materias que fueron resultas y que eran ajenas a los motivos de la apelaci\u00f3n, ni comprobar su contrariedad con las normas que gobiernan las facultades del superior para resolver la impugnaci\u00f3n. <\/p>\n
6.3. Labor que era de gran importancia en el sub examine, en tanto el Tribunal emiti\u00f3 el fallo alrededor de dos (2) problemas jur\u00eddicos concretos, ninguno de los cuales tiene simetr\u00eda concreta con las materias denuncias por el casacionista en su sustentaci\u00f3n. <\/p>\n
Y es que el ad quem se centr\u00f3 en determinar si \u00ab\u00bfincurri\u00f3 la demandada en actos de competencia desleal por violaci\u00f3n de normas e infracci\u00f3n de la cl\u00e1usula general de prohibici\u00f3n en los particulares t\u00e9rminos rese\u00f1ados por la demandante?\u00bb, as\u00ed como la procedencia de \u00abcondenarse o no a la accionada al pago de los perjuicios causados a la parte actora por la comisi\u00f3n de tales conductas\u00bb (folio 37 reverso del cuaderno 13), para lo cual emprendi\u00f3 una revisi\u00f3n de la finalidad de la ley 256 de 1996, de la naturaleza subsidiaria de la conducta residual, de los elementos para la configuraci\u00f3n de la violaci\u00f3n de una norma jur\u00eddica como motivo de infracci\u00f3n a la competencia, de las herramientas para la promoci\u00f3n de nuevos part\u00edcipes en el sector de las telecomunicaciones, de la obligatoriedad de conceder los acuerdos de acceso, de la prohibici\u00f3n de comercializar nuevos productos sin la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los acuerdo RAN, del valor probatorio del peritaje realizado por Jorge Padilla y Nadine Watson y del informe de V\u00edctor Manuel Mayorga, del dem\u00e9rito que se caus\u00f3 a Avantel por el acto de competencia desleal, y de la improcedencia de imponer una condena por juramento estimatorio excesivo. <\/p>\n
Del recuento efectuado emerge formalmente que ninguna menci\u00f3n se hizo al alcance de las atribuciones de la CRC en materia de soluci\u00f3n de conflictos y su asimilaci\u00f3n a un eximente de responsabilidad, tampoco se evalu\u00f3 el alcance de la funci\u00f3n CSFB en el contexto del caso, ni se alz\u00f3 una cr\u00edtica sobre la valoraci\u00f3n dispensada por el a quo a la prueba testimonial, la consonancia de su decisi\u00f3n o la pretermisi\u00f3n de los da\u00f1os causados, aspectos arg\u00fcidos por el casacionista como soporte de la acusaci\u00f3n por incongruencia (folios 58 y 59 del cuaderno Corte). <\/p>\n
Descuella, entonces, que al margen de que el sentenciador de alzada tuviera -o careciera- de facultades para referirse a los asuntos se\u00f1alados en el embiste, lo cierto que no se advierte una revisi\u00f3n expresa de los mismos, lo que ratifica la insuficiencia del cuestionamiento extraordinario. <\/p>\n
7. Las dilucidaciones efectuadas demuestra la improcedencia de adentrarse en el estudio de la acusaci\u00f3n, de all\u00ed que deba rehusarse. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Se imput\u00f3 al ad quem la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 50 de la ley 1341 de 2009, 4.2, 4.7, 27, 29 de la resoluci\u00f3n 3101 de 2011, 5\u00b0 de la resoluci\u00f3n 4112 de 2013, 2\u00b0 -numeral 7\u00b0- de la resoluci\u00f3n 449 de 2013, 7\u00b0, 10 de la resoluci\u00f3n 2624 de 2013 y 2341 del C\u00f3digo Civil, as\u00ed como el anexo 4\u00b0 de la resoluci\u00f3n 449 de 2013, a causa de errores de hecho evidentes y trascendentes. <\/p>\n
En sustento arguy\u00f3 la pretermisi\u00f3n de las pruebas que demuestran que no era condici\u00f3n necesaria, para que pudieran prestarse los servicios 4G, un acuerdo total de interconexi\u00f3n de Roaming Autom\u00e1tico Nacional (RAN) entre Avantel y Comcel, en tanto las partes hab\u00edan alcanzado arreglos parciales. <\/p>\n
Despu\u00e9s de describir en qu\u00e9 consiste el error de hecho, advirti\u00f3 sobre la pretermisi\u00f3n de las probanzas que demuestran \u00abque, aunque la celebraci\u00f3n de acuerdos de RAN entre estos dos operadores era obligatoria, la implementaci\u00f3n del Circuit Switch Fall Back -CSFBK- entre Avantel y Comcel representaba un \u2018reto t\u00e9cnico\u2019\u2026 por lo tanto, no era exigible celebrar un acuerdo total que incluyera todos los aspectos t\u00e9cnicos, financieros y log\u00edsticos del RAN, sino que era posible que Comcel saliera al mercado a ofrecer sus productos y servicios 4G habiendo celebrado previamente acuerdos parciales con Avantel\u00bb (folio 20). <\/p>\n
En fundamento cit\u00f3 y transcribi\u00f3 ac\u00e1pites de las siguientes pruebas: (i) resoluci\u00f3n CRC4419 de 2014, que refiri\u00f3 el reto t\u00e9cnico que supon\u00eda el acceso y reconoci\u00f3 los acuerdos definitivos alcanzados por las partes; (ii) testimonio de Dani Bravo, que relat\u00f3 los aspectos t\u00e9cnicos que debieron superarse para la integraci\u00f3n; (iii) declaraci\u00f3n de Fernando Alfredo Parra Arango, quien asinti\u00f3 sobre las dificultades de la negociaci\u00f3n; (iv) comunicaci\u00f3n de 19 de diciembre de 2013, que desvel\u00f3 la existencia de un acuerdo parcial sobre la interconectividad RAN; (v) interrogatorio del representante legal de Avantel, quien reconoci\u00f3 que las partes lograron algunos acuerdos sobre ciertos puntos; (vi) acta de 5 de diciembre de 2013, que relacion\u00f3 los municipios en que era dable prestar el servicio de roaming; (vii) interrogatorio de la representante legal de Comcel, quien asinti\u00f3 en los compromisos alcanzados dentro de la negociaci\u00f3n; (viii) atestaci\u00f3n de Fernando Parra Arango, sobre los puntos de acuerdo en el tr\u00e1mite de acceso; (ix) testimonio de Carmen Pilimur, quien relat\u00f3 los puntos de encuentro sobre los nodos para realizar pruebas y los municipios, as\u00ed como las exigencias t\u00e9cnicas; y (x) comunicaci\u00f3n n.\u00b0 799615, que desminti\u00f3 que Comcel impidiera o imposibilitara el acceso a las instalaciones esenciales. <\/p>\n
Sostuvo que los hechos quedaron mal subsumidos en las normas que fundamentan el fallo, porque \u00ab[s]i el juzgador hubiera valorado todas las pruebas omitidas de forma individual y en conjunto, su conclusi\u00f3n hubiese sido la opuesta, y hubiera absuelto a Comcel\u00bb (folio 26). <\/p>\n
Resalt\u00f3 que, ante la existencia de acuerdos previos al mes de febrero de 2014, se cumpli\u00f3 la condici\u00f3n se\u00f1alada por las normas concurrenciales del mercado de telecomunicaciones, descart\u00e1ndose una conducta anticompetitiva por violaci\u00f3n de normas. <\/p>\n
De otro lado, achac\u00f3 una indebida interpretaci\u00f3n al hecho de que Avantel acudiera al proceso de soluci\u00f3n de controversias ante la CRC, porque de esta forma se desconocieron las probanzas que reflejan los pactos alcanzados por los operadores. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
Critic\u00f3 la violaci\u00f3n directa de las normas citadas en el embate precedente, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, al exigir que entre Comcel y Avantel se celebrara un acuerdo total e integral de conexi\u00f3n por medio de Roaming Autom\u00e1tico Nacional, en tanto los preceptos transcritos no exigen tal deber. \u00abEn este sentido, existe un principio general de interpretaci\u00f3n jur\u00eddica, seg\u00fan el cual, donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al int\u00e9rprete\u00bb (folio 36). <\/p>\n
Estim\u00f3 que el verbo permitir es sin\u00f3nimo de no entorpecer o imposibilitar, y que la obligaci\u00f3n de suscribir equivale a la realizaci\u00f3n de acuerdos sobre el acceso, con independencia de que fueran totales o parciales. Frente a lo anterior, encontr\u00f3 probado que Comcel no impidi\u00f3 el acceso y que existieron puntos de encuentro sobre el alcance de la obligaci\u00f3n de acceso, de all\u00ed que pudiera acometer la comercializaci\u00f3n de los servicios, como lo concluy\u00f3 el juzgador competente en autos de 21 de marzo y 25 de abril de 2014, en desarrollo del tr\u00e1mite de medida cautelar anticipada. <\/p>\n
Remarc\u00f3 que el dislate fue trascendente, ya que era \u00abimperativo reconocer las consecuencias jur\u00eddicas derivadas de la celebraci\u00f3n de acuerdos parciales, esto es, que Comcel hab\u00eda cumplido con su obligaci\u00f3n de \u2018permitir\u2019 la interconexi\u00f3n y \u2018adelantar\u2019 los acuerdos RAN desde que se manifest\u00f3 la voluntad conjunta y un[\u00ed]voca de las partes respecto de determinados puntos referidos al proceso de interconexi\u00f3n, esto es por lo menos desde el 5 de diciembre de 2018 (sic)\u00bb (folio 39). <\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
Imput\u00f3 el desconocimiento recto de los preceptos citados en los dem\u00e1s embistes, aunados a los c\u00e1nones 18 de la ley 456 de 1996 (sic), 16 de la ley 446 de 1998 y 283 -inciso 4\u00b0- del C\u00f3digo General del Proceso, por \u00abconfundir la celebraci\u00f3n del acuerdo RAN con su implementaci\u00f3n\u00bb (folio 40). <\/p>\n
Una vez transcrita parcialmente la sentencia del Tribunal, reproch\u00f3 que no se tuviera en cuenta que la normatividad \u00fanicamente exige la celebraci\u00f3n o adelantamiento de los acuerdos RAN, sin exigir que \u00e9stos entraran en ejecuci\u00f3n u operaci\u00f3n. <\/p>\n
Bajo la noci\u00f3n de contratos normados o contratos con un contenido imperativo impuesto record\u00f3 que, en caso de que las partes no alcancen un acuerdo sobre el acceso RAN, procede la intervenci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones para dirimir la controversia. \u00abTeniendo en cuenta lo anterior, se hace evidente que el Tribunal lleg\u00f3 a la irrazonable conclusi\u00f3n de que Comcel \u00fanicamente hab\u00eda atendido su obligaci\u00f3n de permitir la conexi\u00f3n y celebrar los acuerdos de conexi\u00f3n\u2026 con la entrada en operaci\u00f3n del RAN con Avantel\u2026 no obstante haber reconocido que el acuerdo RAN hab\u00eda sido el resultado final del mecanismo de soluci\u00f3n de controversias ante la CRC. Lo anterior, en raz\u00f3n a que les dio un alcance errado a los preceptos sustanciales mencionados, bajo el entendido que de que el \u2018permitir\u2019 el acceso y \u2018celebrar\u2019 o \u2018adelantar\u2019 los acuerdos RAN supon\u00eda su \u2018entrada en operaci\u00f3n\u2019, la cual, bajo una recta hermen\u00e9utica no corresponde a su \u2018celebraci\u00f3n\u2019\u00bb (folio 49). <\/p>\n
A partir de doctrina extranjera diferenci\u00f3 las fases de generaci\u00f3n, perfecci\u00f3n y consumaci\u00f3n de los contratos, en ratificaci\u00f3n de que no era dable confundir la celebraci\u00f3n y su ejecuci\u00f3n. Estim\u00f3 que el deber de celebrar el acuerdo RAN se satisfizo en el momento en que se produjo el primer acuerdo parcial o, en el peor de los casos, con la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 4419 de 2014, por lo que extender la transgresi\u00f3n hasta que entr\u00f3 a operar constituye una hermen\u00e9utica desacertada. <\/p>\n
Este yerro, en su criterio, incidi\u00f3 en la cuantificaci\u00f3n del da\u00f1o, la cual estuvo mediada por el tiempo en que se prolong\u00f3 la infracci\u00f3n -febrero a agosto-, sin tener en cuenta que el acuerdo se logr\u00f3 en mayo de 2014, con lo cual se desconocieron los principios de reparaci\u00f3n integral, equidad y criterios t\u00e9cnicos actuariales. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
(i) Defectos formales de los cargos. <\/p>\n
1. El legislador, con el fin de salvaguardar el car\u00e1cter extraordinario de la casaci\u00f3n, impuso que los embates propuestos sean formulados \u00abpor separado\u2026 con la exposici\u00f3n de cada acusaci\u00f3n, en forma clara, precisa y completa\u00bb (numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del Proceso). <\/p>\n
Total, el remedio excepcional no es un mecanismo para que el censor presente sus inconformidades frente al fallo confutado, como si se tratara de los alegatos de cierre de una instancia, sino que sus cr\u00edticas deben ser encausadas dentro del estricto marco de los motivos se\u00f1alados por el legislador, en condiciones de perspicuidad, completitud, acierto e independencia. <\/p>\n
La Sala tiene dicho: <\/p>\n
Todos los cargos que se propongan en casaci\u00f3n, con respaldo en la primera de las causales que sirven a dicho recurso extraordinario, deben ser una cr\u00edtica sim\u00e9trica al fallo que controvierten, de modo que, con su formulaci\u00f3n, es necesario que resulten desvirtuados en su totalidad los genuinos fundamentos en los que ellos se respaldan. <\/p>\n
2. Empero de lo comentado, las censuras primera y segunda se muestran insuficientes para derruir la totalidad de los argumentos de la sentencia confutada, al dejar sin cuestionamiento uno de los razonamientos centrales del fallo confutado. <\/p>\n
2.1. Esto debido a que el Tribunal, para fijar el alcance de los numerales 7\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013 y 10\u00b0 de la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 2624 del mismo a\u00f1o, acudi\u00f3 a los criterios de interpretaci\u00f3n literal, sistem\u00e1tico y teleol\u00f3gico, lo que le permiti\u00f3 colegir que se requer\u00eda entre el operador en funcionamiento y el entrante un acuerdo de acceso integral y operativo como condici\u00f3n previa para que aqu\u00e9l pudiera ofrecer al p\u00fablico los servicios 4G. <\/p>\n
En t\u00e9rminos precisos asegur\u00f3: <\/p>\n
En este punto, conviene destacar que el an\u00e1lisis de la norma que hizo el fallador de primer grado, donde le otorg\u00f3 un especial alcance al verbo \u2018permitir\u2019\u2026 no se compadece con la literalidad misma de los p\u00e1rrafos finales de la disposici\u00f3n, donde claramente se establece la obligaci\u00f3n de celebrar acuerdos y que su incumplimiento conlleva una restricci\u00f3n en la comercializaci\u00f3n de los servicios soportados en el espectro 4G. <\/p>\n
Incluso, a\u00fan si existiera duda por la ex[\u00e9]gesis de la norma, bastaba con realizar una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y observar que el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 449 de 2013 era lo suficientemente claro para se\u00f1alar que la prestaci\u00f3n de los servicios 4G estaba supeditada al cumplimiento de la celebraci\u00f3n de los acuerdos de roaming de los asignatarios con los proveedores que lo solicitaran, tal y como sucedi\u00f3 en este caso entre Comcel y Avantel. <\/p>\n
Es m\u00e1s, la teleolog\u00eda de estas disposiciones, seg\u00fan las motivaciones de la Resoluci\u00f3n 449 de 2013 tambi\u00e9n deja entrever que en un escenario oligop\u00f3lico como el de las telecomunicaciones en nuestro pa\u00eds, donde son pocos los competidores y uno de ellos tiene una posici\u00f3n dominante (Comcel), la finalidad de la subasta del espectro para los servicios 4G donde participaron, adem\u00e1s de los proveedores m\u00e1s grandes (Tigo, Movistar y Comcel), la presencia de nuevos competidores, se ver\u00eda desdibujada si las reglas m\u00ednimas previstas para garantizar la entrada al mercado en un plano de igualdad de los operadores entrantes no son observadas ni atendidas por los asignatarios (negrilla fuera de texto, folios 42 reverso y 43 del cuaderno 13). <\/p>\n
2.2. No obstante la claridad de estas premisas decisionales, en los embates entrante y tercero \u00fanicamente se cuestionaron los aspectos relativos a la literalidad de las normas en discusi\u00f3n, sin considerar que su teleolog\u00eda permit\u00eda arribar a una hermen\u00e9utica diferente. <\/p>\n
2.2.1. Cabe rememorar que en el cargo primero, encausado por error de hecho, la convocada arguy\u00f3 que se pretermitieron las pruebas demostrativas de que los operadores alcanzaron pactos parciales para el acceso a RAN, lo que desmiente la conclusi\u00f3n en el sentido opuesto (art\u00edculos 18 a 29 del cuaderno Corte). <\/p>\n
A su vez, en la censura tercera se critic\u00f3 la exigencia impuesta por el ad quem para que el contrato de acceso fuera integral, so pena de impedir la comercializaci\u00f3n de productos basados en la red 4G. \u00abLo anterior, en raz\u00f3n a que les dio un alcance errado a los preceptos sustanciales mencionados, bajo el entendido que de que (sic) \u2018permitir\u2019 el acceso y \u2018celebrar\u2019 o \u2018adelantar\u2019 los acuerdos RAN supon\u00eda su \u2018entrada en operaci\u00f3n\u2019, la cual, bajo una recta hermen\u00e9utica no corresponde a su \u2018celebraci\u00f3n\u2019, sino que precisamente es la materializaci\u00f3n de su ejecuci\u00f3n\u00bb (folio 49). <\/p>\n
En resumen, la casacionista sostuvo que las obligaciones legales de Comcel quedaron satisfechas con los acuerdos parciales que alcanz\u00f3 con Avantel en el proceso de negociaci\u00f3n, sin que fuera exigible uno total y menos a\u00fan en operaci\u00f3n, so pena de desconocer el contenido formal de los art\u00edculos invocados y las pruebas que dan cuenta de su observancia. <\/p>\n
2.2.2. De la comparaci\u00f3n de los argumentos expuestos refulge la insuficiencia de los planteamientos del opugnante, al olvidar que para establecer el recto entendimiento de los preceptos denunciados el Tribunal consider\u00f3 la finalidad de las normas que rigen la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y, a partir de esta consideraci\u00f3n, les otorg\u00f3 un contenido determinado. <\/p>\n
Huelga explicarlo, ning\u00fan reproche se alz\u00f3 frente a la idea de que las normas que rigen los permisos de uso para 4G, no s\u00f3lo propenden porque los usuarios accedan al servicio, sino que tambi\u00e9n buscan viabilizar el ingreso de nuevos oferentes en condiciones de igualdad, a quienes se les deb\u00eda garantizar el uso efectivo, aunque temporal, de la infraestructura instalada por los dem\u00e1s part\u00edcipes; consideraci\u00f3n que, de cara a los acuerdos de acceso, impon\u00eda que estos se celebraran y que estuvieran en operaci\u00f3n antes del ofrecimiento masivo de la nueva plataforma. <\/p>\n
Esta consideraci\u00f3n qued\u00f3 inc\u00f3lume, pues la accionada insisti\u00f3 en la existencia de acuerdos parciales y, en todo caso, con independencia de su operatividad, sin elevar ataque alguno que permitiera desmentir el objetivo identificado por el sentenciador como esencial para adoptar una decisi\u00f3n de fondo en el caso. <\/p>\n
2.4. Dable es colegir, por la ausencia de una cr\u00edtica a esta \u00faltima conclusi\u00f3n, que los cargos en estudio devienen hueros, ya que as\u00ed se asintiera en su prosperidad, el fallo confutado seguir\u00eda asentado en la premisa no criticada, suficiente para mantenerlo en pie. <\/p>\n
Y es que, toda reflexi\u00f3n relativa a la literalidad de los preceptos, as\u00ed como sobre la demostraci\u00f3n de los supuestos de hecho de este entendimiento, es exigua para desdecir que, frente a una interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica, el contenido que brota es completamente extra\u00f1o a lo probado en el expediente. <\/p>\n
2.5. La mencionada incompletitud es suficiente para denegar la prosperidad de los embates primero y segundo. <\/p>\n
3. Se agrega que en la censura inicial se incurri\u00f3 en hibridismo, pues el casacionista acudi\u00f3 al error de hecho como fundamento de la acusaci\u00f3n, pero en desarrollo de la argumentaci\u00f3n traseg\u00f3 hacia el error de derecho y la v\u00eda directa. <\/p>\n
3.1. Remem\u00f3rase que el transcrito art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del Proceso se\u00f1ala, en punto a las exigencias de los cargos en casaci\u00f3n, que deber\u00e1n plantearse \u00abpor separado\u00bb, esto es, sin ning\u00fan tipo de mezcla, mixtura o imbricaci\u00f3n. <\/p>\n
Es pac\u00edfico en la jurisprudencia de la Sala que: <\/p>\n
[E]l ordenamiento jur\u00eddico disciplina el recurso extraordinario de casaci\u00f3n por causales imperativas expresas, precisas, diferentes, no susceptibles de interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n amplia, confusi\u00f3n o mezcla por obedecer a supuestos, fines y funciones disimiles \u201cy por ello las razones o circunstancias que en cada una se consagran como suficientes para impugnar la sentencia gozan de autonom\u00eda e individualidad propia, y en consecuencia, no es posible configurar dos o m\u00e1s de ellas en la misma censura y que los cargos no solo respeten la independencia de las causales en que se fundan, sino que se formulen por separado de acuerdo con la exigencia del art\u00edculo 374 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. Ha dicho sobre el punto la Corte: \u2018la t\u00e9cnica del recurso de casaci\u00f3n exige los cargos se formulen en forma correcta y completa, sin ser posible la integraci\u00f3n de unos con otros, en virtud de los principios de autonom\u00eda e independencia que gobiernan el recurso.\u2019 (Cas. Civ. del 16 de Junio de 1.985)\u201d (Sent. Cas. Civ. No. 085 de 29 de septiembre de 1998). <\/p>\n
En consecuencia, tiene dicho la Corte, el recurrente \u201cno puede erigir un cargo con apoyo en una causal determinada e invocar como motivos de la censura razones o hechos que se enmarquen en una causal diferente\u201d (Sent. Cas. Civ. No. 045 de 16 de junio de 1998) (SC, 6 jul. 2009, rad. n.\u00b0 2000-00414-01). <\/p>\n
De all\u00ed que \u00abno puede[n] juntar[se] en un mismo cargo cuestiones irreconciliables (v\u00edas directa e indirecta)\u00bb (SC, 16 dic. 2013, rad. n.\u00b0 1997-04959-01); adem\u00e1s, \u00absi\u2026 son meras lucubraciones jur\u00eddicas las que movieron al sentenciador para decidir del modo como lo hizo, har\u00edase mal en calificar promiscuamente la violaci\u00f3n de la ley como de directa e indirecta; y otro tanto, si las que a la postre causaron el quebranto del derecho sustancial, fueron de linaje probatorias y f\u00e1cticas (quaestio facti), pues en tal caso no puede hacerse cosa distinta a la de denunciar la v\u00eda indirecta\u00bb (SC, 24 may. 2005, exp. n.\u00b0 7197). <\/p>\n
3.2. Con el fin de deslindar el campo de aplicaci\u00f3n de los diferentes motivos de casaci\u00f3n, entre otras reglas, la Corte ha fijado las siguientes que son relevantes para el sub lite: <\/p>\n
3.2.1. La acusaci\u00f3n apoyada en la falta de valoraci\u00f3n conjunta de las pruebas debe encausarse por la senda indirecta, como error de derecho, por suponer una pretermisi\u00f3n de la regla probatoria que ordena al sentenciador actuar de manera opuesta en el ejercicio de valoraci\u00f3n probatoria. <\/p>\n
El precedente de la Sala indica: <\/p>\n
[L]a apreciaci\u00f3n de las pruebas en conjunto\u2026 el desconocimiento de tal mandato por el legislador da lugar a un error de derecho, desde luego que se desconocer\u00eda una prescripci\u00f3n de la ley instituida para evaluar las pruebas. Como es natural, en procura de que ese error aparezca, debe el impugnante demostrar que la tarea evaluativa de las distintas probanzas cumplida por el sentenciador se llev\u00f3 a cabo al margen del an\u00e1lisis de conjunto pedido en el art\u00edculo 187, o sea, poniendo de manifiesto c\u00f3mo la apreciaci\u00f3n de los diversos medios lo fue de manera separada o aislada, sin buscar sus puntos de enlace o de coincidencia. Ese y no otro debe ser el criterio a seguirse cuando de individualizar este tipo de yerro se trata (SC, 22 ab. 2013, rad. n.\u00b0 2005-00533-01). <\/p>\n
En palabras de este \u00f3rgano de cierre: <\/p>\n
[L]os errores iuris in iudicando se asocian con la subsunci\u00f3n normativa de los hechos fijados pac\u00edficamente en el proceso o que son el producto de las discusiones f\u00e1cticas o probatorias discurridas. <\/p>\n
En ese evento, el recurrente, en lugar de controvertir dichas cuestiones, debe aceptarlas en la forma como fueron construidas en las instancias, pues, seg\u00fan se tiene decantado, la Corte, en esa hip\u00f3tesis, \u2018(\u2026) trabaja con los textos legales sustantivos \u00fanicamente, y ante ellos enjuicia el caso; ya sabe si los hechos est\u00e1n probados o no est\u00e1n probados, parte de la base de una u otra cosa, y s\u00f3lo le falta aplicar la ley a los hechos establecidos\u2019 (SC3466, 21 sep. 2020, rad. n.\u00b0 2013-00505-01). <\/p>\n
3.3. Delimitado el anterior estado del arte se advierte que en el cargo inaugural se fusionaron cuestionamientos por error de hecho, defecto de derecho y senda directa, en contravenci\u00f3n de las directrices t\u00e9cnicas mencionadas. <\/p>\n
En efecto, en la demanda de casaci\u00f3n se critic\u00f3: <\/p>\n
Si bien el ad quem, aplic\u00f3 las normas pertinentes para resolver el asunto, les dio un alcance que no merecen atendido el material probatorio acopiado en el proceso. Dicho en otras palabras, se present\u00f3 el fen\u00f3meno de la aplicaci\u00f3n indebida al momento en que el Tribunal adopt\u00f3 la sentencia de segunda instancia que se censura\u2026 En el caso concreto, el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 Sala Civil, vulner\u00f3 indirectamente las normas sustanciales mencionadas como consecuencia de un error de hecho por pretermisi\u00f3n [de] algunas pruebas (negrilla fuera de texto, folios 19 y 20 del cuaderno Corte). <\/p>\n
Empero, al mismo tiempo se asegur\u00f3: <\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 Sala Civil, al momento de proferir el fallo de segunda instancia, obvi\u00f3 el material probatorio relacionado con anterioridad, aunque cuando se encontraba presente en el expediente y hab\u00eda sido practicado y allegado por las partes dentro de las oportunidades legales. Esto conllev\u00f3 a que se vulneraran las normas sustanciales ya mencionadas que han de aplicarse al caso concreto, en la medida en que los supuestos de hecho no se encuentran correctamente subsumidos en las normas que sirven de fundamento a la decisi\u00f3n tomada por el ad quem. Si el juzgador hubiera valorado todas las pruebas omitidas de forma individual y en conjunto, su conclusi\u00f3n hubiese sido la opuesta, y hubiera absuelto a Comcel de la conducta de competencia desleal por violaci\u00f3n de normas\u2026 <\/p>\n
Estos errores en materia probatoria cometidos por el ad quem, se reitera, fueron de tal magnitud que tuvieron la virtualidad de alterar el sentido del fallo, pues si los medios de prueba hubiesen sido valorados de forma individual y en conjunto por el fallador, tal como lo dispone el art\u00edculo 176 del C\u00f3digo General del Proceso, este hubiera llegado a la conclusi\u00f3n contraria consistente en que Comcel no hab\u00eda incurrido en ninguna conducta de competencia desleal por violaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas, de acuerdo con lo preceptuado en el art\u00edculo 18 de la ley 256 de 1996 (negrilla fuera de texto, folios 26 y 27). <\/p>\n
Descuella que, previa invocaci\u00f3n de unas pruebas (documentos, testimonios e interrogatorios de parte), se aleg\u00f3 que hubo un yerro f\u00e1ctico por preterici\u00f3n, un dislate de derecho por ausencia de apreciaci\u00f3n conjunta y una pifia directa por indebido juicio de subsunci\u00f3n normativa. <\/p>\n
Se incurri\u00f3 en una mixtura indisoluble para la Corporaci\u00f3n, por cuanto sobre los mismos medios demostrativos se critic\u00f3 su olvido total, as\u00ed como el desconocimiento de las coherencias existentes entre ellas, las cuales, valga la pena mencionarlo, tampoco fueron se\u00f1aladas. Adem\u00e1s, se asegur\u00f3 que la hermen\u00e9utica demostrativa fue correcta, pero se equivoc\u00f3 sobre su subsunci\u00f3n en el marco normativo aplicable. <\/p>\n
Ante la contrariedad de las premisas rememoradas se hace imposible la resoluci\u00f3n del embate, en aplicaci\u00f3n del principio l\u00f3gico de identidad, raz\u00f3n para desestimar su prosperidad. <\/p>\n
4. Agregase que los tres (3) cargos carecen de claridad, en tanto el impugnante transcribi\u00f3 m\u00faltiples ac\u00e1pites de varias normas sin explicar, en concreto, la forma en que resultaron conculcados por la sentencia del Tribunal. <\/p>\n
4.1. Es aceptado en la jurisprudencia que \u00abpara casar una sentencia por violaci\u00f3n de normas sustanciales, es menester que se demuestre, de forma evidente y fuera de toda duda, que la soluci\u00f3n adoptada por el juzgador es contraria a la realidad probatoria o al recto entendimiento de las normas que la gobiernan, para lo cual debe formularse un ataque comprensible, con argumentos hilvanados y sin acudir a f\u00f3rmulas farragosas, so pena de que las consideraciones del Tribunal prevalezcan en detrimento de aqu\u00e9llas\u00bb (SC1732, 21 may. 2019, rad. n.\u00b0 2005-00539-01). <\/p>\n
En concreto, \u00ab[t]rat\u00e1ndose de la vulneraci\u00f3n de normas de derecho sustancial corresponde al opugnante, no s\u00f3lo realizar un listado de los c\u00e1nones que estim\u00f3 desatendidos, sino analizar cada uno de ellos para develar c\u00f3mo la sentencia criticada los vulner\u00f3, as\u00ed como su relevancia para la resoluci\u00f3n del litigio\u00bb; en otros t\u00e9rminos, \u00abno basta con invocar las disposiciones a las que se hace referencia, sino que es preciso que el recurrente ponga de presente la manera como el sentenciador las transgredi\u00f3 (CSJ, AC8738, 19 dic. 2016, rad. n.\u00b0 2006-00119-01)\u00bb (AC2435, 18 jun. 2018, rad. n.\u00b0 2009-00113-03). <\/p>\n
4.2. Por la senda opuesta la casacionista enunci\u00f3 diez (10) preceptos como quebrantados en los cargos primero y segundo, y catorce (14) en el tercero, sin que en su desarrollo explicar\u00e1 como ocurri\u00f3 la violaci\u00f3n de cada uno. <\/p>\n
Esto debido a que la mera transcripci\u00f3n de m\u00faltiples normas, con la enunciaci\u00f3n de que fueron desatendidas, resulta insuficiente para dejar en evidencia su quebrantamiento, menos a\u00fan frente a una alegaci\u00f3n gen\u00e9rica que no desciende al contenido prescriptivo. <\/p>\n
Labor\u00edo que era de gran importancia en el sub examine, porque el sentenciador de segunda instancia sustent\u00f3 su providencia en la hermen\u00e9utica de los numerales 7\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 y 2\u00b0 del anexo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013 del MinTic (folios 42 y reverso del cuaderno 13), siendo importante que el opugnante explicara la pertinencia de los dem\u00e1s preceptos alegados. <\/p>\n
4.3. Esta deficiencia t\u00e9cnica, conjuntada con las expuestas, reh\u00fasa que pueda adelantarse el estudio de las acusaciones. <\/p>\n
5. Con todo, aunque en gracia de discusi\u00f3n se dejaran de lado los desaciertos formales y se interpretan los cargos de manera que comprendan el mayor n\u00famero de argumentos de la casacionista, no podr\u00edan abrirse paso, en raz\u00f3n de que no socavan la razonabilidad de la hermen\u00e9utica dispensada por el sentenciador de alzada a las normas que rigen los acuerdos de acceso al roaming autom\u00e1tico nacional, como se explicar\u00e1 en el siguiente par\u00e1grafo. <\/p>\n
(ii) An\u00e1lisis de fondo de la acusaci\u00f3n. <\/p>\n
1. El art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra que \u00ab[l]a libre competencia econ\u00f3mica es un derecho de todos que supone responsabilidades\u00bb; asimismo, ordena que \u00ab[e]l Estado, por mandato de la ley, impedir\u00e1 que se obstruya o se restrinja la libertad econ\u00f3mica y evitar\u00e1 o controlar\u00e1 cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posici\u00f3n dominante en el mercado nacional\u00bb. <\/p>\n
La libre competencia se instituy\u00f3, entonces, como una condici\u00f3n para el correcto funcionamiento del circuito econ\u00f3mico, tendiente a garantizar que los agentes puedan participar seg\u00fan sus capacidades -tales como el prestigio comercial, calidad de los productos, antecedentes profesionales, condiciones negociales, propaganda, ubicaci\u00f3n-, dentro del engranaje de oferta y demanda de bienes y servicios (SC, 10 jul. 1986, GJ CLXXXVII); derecho que se socava por figuras como la deslealtad negocial, los comportamientos colusorios o el abuso de mercado, de all\u00ed que se imponga su desaprobaci\u00f3n. <\/p>\n
Y es que la palabra \u00abcompetencia\u00bb trasluce una \u00ab[s]ituaci\u00f3n de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio\u00bb1, la cual s\u00f3lo es posible con la participaci\u00f3n del mayor n\u00famero de agentes posible, actuando en condiciones de simetr\u00eda y lealtad. <\/p>\n
La Sala tiene dicho que \u00abla \u2018libre competencia econ\u00f3mica\u2019\u2026 responde a las necesidades del mercado de capitales y act\u00faa en contraposici\u00f3n a las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, proscritas en la Carta Magna al tenor del art\u00edculo 336, salvo que se instituyan como arbitrio rent\u00edstico \u2018con una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico o social y en virtud de la ley\u2019\u00bb (SC, 13 oct. 2011, rad. n.\u00b0 2007-00209-01). Esto debido a que \u00abni desde el punto de vista mercantil, ni mucho menos del jur\u00eddico, es posible concebir una competencia omn\u00edmoda o ilimitada, donde solamente rija la salvaje y desenfrenada lucha por el mercado, porque en el marco del Estado Social de Derecho, este derecho, como todos los otros, s\u00f3lo tiene sentido si se entiende bajo la pauta interpretativa de un principio de igualdad de los competidores frente a la ley\u00bb (SC, 19 nov. 1999, exp. n.\u00b0 5091). <\/p>\n
La Corte Constitucional ha conceptuado: <\/p>\n
La libertad de competencia\u2026 acontece cuando un conjunto de empresarios o de sujetos econ\u00f3micos, bien se trate de personas naturales o jur\u00eddicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la conquista de un mercado de bienes y servicios en el que operan otros sujetos con intereses similares. Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulaci\u00f3n y en la ausencia de barreras u obst\u00e1culos que impidan el despliegue de la actividad econ\u00f3mica l\u00edcita que ha sido escogida por el participante\u2026 <\/p>\n
La Corte ha identificado los contenidos del derecho a la libre competencia, se\u00f1alando que \u2018La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producci\u00f3n a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad tambi\u00e9n es una garant\u00eda para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en t\u00e9rminos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.\u2019 (C-032\/17). <\/p>\n
2. Por la variedad de temas involucrados el estudio del derecho de la competencia, su examen \u00abse ha dividido, tradicionalmente, en dos grandes segmentos, a saber, por una parte, las denominadas pr\u00e1cticas comerciales restrictivas, que incluyen actualmente el estudio de los abusos de posici\u00f3n dominante as\u00ed como el an\u00e1lisis de algunas integraciones empresariales, y por la otra, los actos de competencia desleal\u00bb (SC, 13 nov. 2013, rad. n.\u00b0 1995-02015-01); vertientes que tienen una finalidad propia, como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
[L]a regulaci\u00f3n de la competencia desleal, que protege y estimula la actividad empresarial y la libertad de quienes intervienen en el mercado, compitiendo entre s\u00ed con el prop\u00f3sito individual de cada uno de ellos de hacerse a la clientela; y por el otro, la de las pr\u00e1cticas comerciales restrictivas, cuyas normas persiguen impedir, conjurar, y eventualmente sancionar, los acuerdos o convenios de los empresarios, as\u00ed como las pr\u00e1cticas unilaterales y las concentraciones de empresas que en el escenario del mercado se encaminen a limitar la competencia o a restringir la oferta de bienes y servicios, en perjuicio de los consumidores, de la eficiencia econ\u00f3mica, as\u00ed como de la libre participaci\u00f3n de las empresas en el mercado (\u00eddem). <\/p>\n
Por esta senda, en el \u00e1mbito nacional se establecieron normas diferenciadas para reprimir las conductas contrarias a la libre competencia, agrupadas seg\u00fan la finalidad maliciosa del comportamiento, a saber: (i) pr\u00e1cticas restrictivas y (ii) conductas desleales. <\/p>\n
Frente a las primeras, la ley 155 de 1959 vet\u00f3 todos \u00ablos acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producci\u00f3n abastecimiento, distribuci\u00f3n o consumo de materias primas, productos, mercanc\u00edas o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de pr\u00e1cticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con el prop\u00f3sito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio de los consumidores y de los productores de materias primas\u00bb (art\u00edculo 1\u00b0). <\/p>\n
Adicionalmente, con el decreto 2153 de 1992 se realiz\u00f3 un listado de conductas consideradas como contrarias a la libre competencia (art\u00edculos 47 y 48) y enumer\u00f3 los casos que constituyen abuso de posici\u00f3n dominante (art\u00edculo 50). <\/p>\n
M\u00e1s recientemente se expidi\u00f3 la ley 1340 de 2009, en la que se agregaron reglas \u00aben materia de protecci\u00f3n de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia econ\u00f3mica en el territorio nacional\u00bb (art\u00edculo 1\u00b0). <\/p>\n
En el \u00e1mbito subregional andino se tiene un r\u00e9gimen especial \u00abde pr\u00e1cticas restrictivas de la libre competencia\u00bb, comprensivo de los \u00abacuerdos, actuaciones paralelas o pr\u00e1cticas concertadas\u00bb y el \u00ababuso de posici\u00f3n dominante en el mercado\u00bb (Decisi\u00f3n 285 de 21 de marzo de 1991 de la Comunidad Andina de Naciones). <\/p>\n
Frente a la deslealtad negocial, con la ley 256 de 1996 se consagr\u00f3 el principio de que \u00ab[l]os participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\u00bb, y se tipificaron los actos que se estiman contrarios a este principio (art\u00edculos 7\u00b0 a 19). <\/p>\n
Se suma, trat\u00e1ndose de la propiedad industrial, el listado especial de conductas contrarias a la sana competencia contenido en el art\u00edculo 10 bis del Convenio de Par\u00eds para la Protecci\u00f3n de la Propiedad Industrial, hecho el 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 2 de octubre de 1979. <\/p>\n
3. Por su importancia para el presente caso, conviene rememorar que la competencia desleal es el conjunto de actos que tienden a falsear el recto funcionamiento del mercado por medio de conductas tendientes a \u00abprovocar la confusi\u00f3n del comerciante con otro, o los productos del comerciante con los del competidor, las maniobras de descr\u00e9dito respecto de los productos de \u00e9ste, los actos que persiguen la desorganizaci\u00f3n de la empresa rival, o, en fin, los que buscan la llamada desorganizaci\u00f3n del mercado\u00bb (SC, 12, sep. 1995, exp. n.\u00b0 3939), el cual ha sido objeto de variados desarrollos legislativos en nuestro pa\u00eds. <\/p>\n
3.1. Inicialmente, con el art\u00edculo 65 de la ley 31 de 1925 se acot\u00f3 la competencia desleal al \u00abacto de mala fe que tiene por objeto producir una confusi\u00f3n entre los art\u00edculos de dos fabricantes o de dos comerciantes o agricultores, o que sin producir confusi\u00f3n, tiende a desacreditar un establecimiento rival\u00bb. <\/p>\n
Con posterioridad, mediante la ley 59 de 1936 se aprob\u00f3 la Convenci\u00f3n sobre protecci\u00f3n marcaria y comercial, firmada en Washington el 20 de febrero de 1929, la cual consider\u00f3 como desleal \u00ab[t]odo acto o hecho contrario a la buena fe comercial al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades industriales o mercantiles\u00bb (art\u00edculo 20), para lo cual se hizo un listado de conductas (art\u00edculo 21). <\/p>\n
El C\u00f3digo de Comercio represent\u00f3 un cambio de paradigma al establecer, como uno de los deberes de los comerciantes, el de \u00ababstenerse de ejecutar actos de competencia desleal\u00bb (numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 19), as\u00ed como consagrar un listado exhaustivo de conductas constitutivas de la misma -art\u00edculos 75 a 77- y se\u00f1alar las consecuencias derivadas de este comportamiento. <\/p>\n
3.2. Con posterioridad se dict\u00f3 la ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, entendi\u00e9ndose por tal \u00abtodo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando est\u00e9 encaminado a afectar o afecte la libertad de decisi\u00f3n del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado\u00bb (art\u00edculo 7\u00b0). <\/p>\n
En desarrollo se previeron los actos que dan lugar a esta pr\u00e1ctica, agrupados en \u00abdesviaci\u00f3n de la clientela\u00bb, \u00abdesorganizaci\u00f3n\u00bb, \u00abconfusi\u00f3n\u00bb, \u00abenga\u00f1o\u00bb, \u00abdescr\u00e9dito\u00bb, \u00abcomparaci\u00f3n\u00bb, \u00abimitaci\u00f3n\u00bb, \u00abexplotaci\u00f3n de la reputaci\u00f3n ajena\u00bb, \u00abviolaci\u00f3n de secretos\u00bb, \u00abinducci\u00f3n a la ruptura contractual\u00bb y \u00abviolaci\u00f3n de normas\u00bb (art\u00edculos 8 a 18). <\/p>\n
Por decantada doctrina jurisprudencial se tiene establecido que, \u00ab[p]ara que se configure un acto de competencia desleal[,] deben reunirse los siguientes requisitos: (i) que se trate de un acto realizado en el mercado; (ii) que ese acto se lleve a cabo con fines concurrenciales, esto es que resulte id\u00f3neo para mantener o incrementar la participaci\u00f3n en el mercado de quien lo realiza o de un tercero; y (iii) que corresponda a las conductas expresamente prohibidas por el ordenamiento, sea de manera general o espec\u00edfica\u00bb (SC, 13 nov. 2013, rad. n.\u00b0 1995-02015-01). <\/p>\n
4. En materia de telecomunicaciones las normas sobre sana competencia, no s\u00f3lo propenden por el recto funcionamiento del mercado, sino que buscan promover el ingreso de nuevos competidores en beneficio de los usuarios y consumidores. <\/p>\n
Exigencia que cobra a\u00fan mayor importancia frente al reconocimiento de que \u00ab[l]as telecomunicaciones modernas constituyen un resultado de la convergencia entre la revoluci\u00f3n digital y las comunicaciones. Dicha convergencia ha afectado profundamente las redes y servicios de telecomunicaciones. En el pasado, coexist\u00edan redes especializadas que prestaban los servicios de telefon\u00eda o de televisi\u00f3n. La digitalizaci\u00f3n de las redes ha hecho posible que todas ellas puedan transportar la voz, los datos y las im\u00e1genes abriendo paso a una amplia gama de nuevos y sofisticados servicios\u00bb2. <\/p>\n
4.1. El art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, al fijar los derroteros que deben gobernar al sector telecomunicaciones, dispuso: <\/p>\n
El espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico inenajenable e imprescriptible sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los t\u00e9rminos que fije la ley. <\/p>\n
Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendr\u00e1 por mandato de la ley para evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el uso del espectro electromagn\u00e9tico (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
N\u00f3tese que, por disposici\u00f3n del constituyente primario, el espectro electromagn\u00e9tico3 fue elevado a la categor\u00eda de bien de uso p\u00fablico, sometido a especial protecci\u00f3n, con el fin de garantizar la participaci\u00f3n igualitaria de todos los interesados, en garant\u00eda de libertades fundamentales como las de expresi\u00f3n o informaci\u00f3n. <\/p>\n
Al respecto, la Corte Constitucional ha asegurado: <\/p>\n
El manejo de la informaci\u00f3n y de los datos que se pueden trasmitir a trav\u00e9s de las bandas electromagn\u00e9ticas debe estar sometido a una vigilancia rigurosa, no en cuanto a su contenido sino en relaci\u00f3n con la oportunidad de acceso y explotaci\u00f3n por parte de cualquier persona que est\u00e9 en condiciones de hacerlo. Es por ello que el proceso de adjudicaci\u00f3n de bandas en el espectro electromagn\u00e9tico debe estar orientado a garantizar el libre acceso en condiciones de igualdad, y a evitar pr\u00e1cticas que faciliten la concentraci\u00f3n de medios o pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la Corte al concluir que la pr\u00f3rroga autom\u00e1tica de las concesiones que permit\u00eda el art\u00edculo 40 de la ley 14 de 1991, era contraria al art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, porque se traduc\u00eda en un tratamiento preferente a favor de las antiguas concesionarias, que exclu\u00eda definitivamente la posibilidad de que otras que no lo hubieran sido compitieran con ellas. Dijo la Corte lo siguiente: \u201c…los medios escogidos por el legislador no s\u00f3lo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su car\u00e1cter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no s\u00f3lo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jur\u00eddicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado m\u00ednimo. De esta forma, la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podr\u00edan provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administraci\u00f3n\u201d (Sentencia T-422 de 1992)\u2026 (C-403\/10). <\/p>\n
[H]abida cuenta la relaci\u00f3n intr\u00ednseca entre el acceso al espectro y la vigencia de las libertades de expresi\u00f3n y de informaci\u00f3n, as\u00ed como el derecho a fundar medios de comunicaci\u00f3n, dicha competencia est\u00e1 sometida a dos modalidades de restricci\u00f3n. La primera, consiste en el cumplimiento de las finalidades previstas en el art\u00edculo 75 C.P., relativas a la democratizaci\u00f3n en el acceso y la restricci\u00f3n de pr\u00e1cticas monop\u00f3licas, de suyo incompatibles con la vigencia del pluralismo informativo y la competencia. La segunda, referida al cumplimiento de condiciones de razonabilidad y proporcionalidad (C-634\/16). <\/p>\n
4.2. Este mandato abriga a la telefon\u00eda m\u00f3vil, caracterizada por el empleo ondas electromagn\u00e9ticas de radiofrecuencias para la transmisi\u00f3n de voz y, de ser el caso, de datos, por medio de una red celular. <\/p>\n
Con anterioridad, el mecanismo de comunicaci\u00f3n por excelencia era la telefon\u00eda fija, caracterizada por la presencia de operadores \u00fanicos en diversos municipios del pa\u00eds; s\u00f3lo con las medidas de liberalizaci\u00f3n y privatizaci\u00f3n promovidas por el nuevo texto fundamental se permiti\u00f3 la entrada progresiva de nuevos competidores, lo que fue aprovechado por los operadores de telefon\u00eda m\u00f3vil para ganar terreno, aunque limitados por los costos de la nueva infraestructura. <\/p>\n
La Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Telecomunicaciones, para el a\u00f1o 2007, advert\u00eda: <\/p>\n
\u2026dada la evoluci\u00f3n de la telefon\u00eda m\u00f3vil y la imposibilidad de este servicio de discriminar precios por localidad, la telefon\u00eda m\u00f3vil ejerce una fuerte presi\u00f3n competitiva a la telefon\u00eda fija. Es evidente que en varios municipios del pa\u00eds a\u00fan hay una estructura muy concentrada, pero se trata de zonas donde el servicio no es rentable y el negocio no atrae por si s\u00f3lo la entrada de competidores\u2026 [Por tanto], aunque la evoluci\u00f3n del mercado m\u00f3vil ha sido positiva con resultados satisfactorios desde el punto de vista del excedente de los consumidores y la ampliaci\u00f3n de la frontera geogr\u00e1fica del servicio, constituye un mercado imperfectamente competitivo lo cual se evidencia en el espacio potencial que tienen los operadores para ejercer su poder de mercado debido a la din\u00e1mica originada por la diferenciaci\u00f3n de precios on-net \/ off-net. Esta situaci\u00f3n llama la atenci\u00f3n sobre el futuro del mercado4. <\/p>\n
Sin embargo, con el paso de los a\u00f1os las empresas de comunicaciones m\u00f3viles terminaron conquistando una gran cuota de mercado, debido a las ventajas t\u00e9cnicas que representan para los usuarios, como la permisi\u00f3n de desplazamiento, la introducci\u00f3n de sistemas de prepago y el cobro con base en el tiempo efectivamente utilizado. <\/p>\n
De esto dan cuenta las estad\u00edsticas de la Uni\u00f3n Internacional de Telecomunicaciones (IUT), pues la telefon\u00eda fija a nivel mundial ha descendido progresivamente, pasando de 1.243 millones de abonados en el a\u00f1o 2005 a 915 millones en el a\u00f1o 2019; diferente a la telefon\u00eda celular, que pas\u00f3 de 2.205 millones de usuarios en el a\u00f1o 2005 a 8.283 millones en el a\u00f1o 20195. <\/p>\n
Este cambio signific\u00f3 una mejora en el escenario de la competencia, por cuanto \u00abla telefon\u00eda m\u00f3vil nace en general en un ambiente competitivo y, por tanto, con libertad de precios. Son pocos los pa\u00edses en que se entregaron concesiones exclusivas en este campo. No obstante, el desarrollo de este mercado iba a depender de decisiones regulatorias en dos campos principales, referentes al tema de las modalidades de asignaci\u00f3n de espectro y al tema de los cargos de interconexi\u00f3n y acceso con la empresa de telefon\u00eda fija\u00bb6. <\/p>\n
4.3. En nuestro mercado, como sucede en la mayor\u00eda de los pa\u00edses latinoamericanos, el nivel de competencia se vio limitado por el n\u00famero de oferentes interesados en participar en el mismo; situaci\u00f3n explicable, entre muchas otras razones, por los costos de emprender una empresa de este tipo y enfrentarse a prestadores altamente concentrados7. <\/p>\n
Esto deriv\u00f3 en la consolidaci\u00f3n de tres (3) grandes proveedores -Comcel, Tigo y Movistar-, uno de los cuales alcanz\u00f3 la condici\u00f3n de preeminente por el volumen de suscriptores. <\/p>\n
De all\u00ed que se profiriera la resoluci\u00f3n n.\u00b0 2058 de 24 de febrero de 2009, de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones -CRC-, en la cual se defini\u00f3 que la reglamentaci\u00f3n sobre la materia deb\u00eda estar segmentada por mercados relevantes, cuyo \u00abprop\u00f3sito fundamental\u2026 es la promoci\u00f3n de la competencia, la protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios, la promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n, as\u00ed como la prestaci\u00f3n eficiente y continua de los servicios en t\u00e9rminos de calidad y cobertura, en aras de mejorar el bienestar social y la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. En tal sentido, las medidas deben ser temporales y proporcionales en consideraci\u00f3n al nivel de competencia que se logre alcanzar con las mismas\u00bb (art\u00edculo 3\u00b0). <\/p>\n
En desarrollo de este mandato la CRC, por medio de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 2062 de 2009, constat\u00f3 \u00abque la empresa Comunicaci\u00f3n Celular S.A. Comcel S.A. tiene posici\u00f3n dominante en el mercado relevante susceptible de regulaci\u00f3n ex ante \u2018Voz Saliente M\u00f3vil\u2019\u00bb (art\u00edculo 1\u00b0), en raz\u00f3n de: <\/p>\n
1. [La e]xistencia de barreras a la entrada que reducen la competencia en el mercado voz saliente m\u00f3vil. <\/p>\n
2. El tama\u00f1o absoluto y relativo de COMCEL que tiene implicaciones sobre la estructura de costos y la magnitud de las externalidades de red. <\/p>\n
3. Las [e]xternalidades de red y efectos club que incrementan los costos de cambio de los usuarios. <\/p>\n
4. La diferenciaci\u00f3n de tarifas on\/net y off\/net acent\u00faa las externalidades de red. <\/p>\n
5. La capacidad de distanciarse de sus competidores que le permite fijar tarifas por encima de estos. <\/p>\n
6. Los efectos de externalidad de red y efectos club que han logrado que COMCEL no se vea afectado por las pol\u00edticas comerciales de sus competidores y, por lo tanto, por s\u00ed mismo pueda determinar las condiciones de mercado para sus usuarios, al margen de lo que hagan los dem\u00e1s competidores en el mismo (folio 26 reverso del cuaderno 8). <\/p>\n
Posici\u00f3n dominante constatada y reiterada por las resoluciones n.\u00b0 4002 (folios 57 a 136) y 4050 de 2012 (folios 137 a 180), de la CRC, en las cuales se orden\u00f3 a Comcel que, \u00aba partir del 1\u00b0 de enero de 2013\u00bb, deb\u00eda \u00abofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y dem\u00e1s proveedores y servicios m\u00f3viles\u2026 dos esquemas de cargos de acceso\u00bb. <\/p>\n
4.4. Con la ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones -TIC-, se insisti\u00f3 en la necesidad de mejorar la competencia en el sector de las telecomunicaciones, para lo cual se previ\u00f3 como bandera la igualdad en el acceso a la infraestructura por parte de los operadores, incluso entrantes. <\/p>\n
Justamente, el numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 estableci\u00f3, como principio orientador de la promoci\u00f3n y el desarrollo de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones \u00abel despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisi\u00f3n de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, y promover\u00e1 el \u00f3ptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el \u00e1nimo de generar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea t\u00e9cnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestaci\u00f3n de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad t\u00e9cnica y la remuneraci\u00f3n a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura\u00bb. <\/p>\n
Tambi\u00e9n se previ\u00f3, como instrumento para el impulso de la inversi\u00f3n, que \u00ab[t]odos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tendr\u00e1n igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro\u00bb (numeral 5 idem). <\/p>\n
Para estos fines se fijaron, entre otros, los siguientes objetivos de la intervenci\u00f3n estatal en el sector telecomunicaciones: \u00ab[p]romover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posici\u00f3n dominante y las pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia\u00ab (numeral 5\u00b0 del art\u00edculo 4\u00b0), \u00ab[g]arantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, se buscar\u00e1 la expansi\u00f3n, y cobertura para zonas de dif\u00edcil acceso, en especial beneficiando a poblaciones vulnerables\u00bb (numeral 6) y \u00ab[g]arantizar la interconexi\u00f3n y la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones, as\u00ed como el acceso a los elementos de las redes e instalaciones esenciales de telecomunicaciones necesarios para promover la provisi\u00f3n y comercializaci\u00f3n de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones\u00bb (numeral 9). <\/p>\n
La Corte Constitucional, refiri\u00e9ndose a los prop\u00f3sitos de la ley, asegur\u00f3 que comprenden \u00abregular el servicio, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagn\u00e9tico utilizado para su prestaci\u00f3n, con el prop\u00f3sito de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y una eficiente prestaci\u00f3n del mencionado servicio, as\u00ed como evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en su operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n, acorde con lo que dispone la Constituci\u00f3n y la ley en la materia\u00bb (C570\/10). <\/p>\n
4.5. Para promover la llegada de nuevos prestadores de servicios, los art\u00edculos 11 y 72 de la ley en menci\u00f3n8 prescribieron las reglas que deben regir el proceso de subasta para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico: <\/p>\n
Art\u00edculo 11\u00b0. El uso del espectro radioel\u00e9ctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. <\/p>\n
El permiso de uso del espectro respetar\u00e1 la neutralidad en la tecnolog\u00eda siempre y cuando est\u00e9 coordinado con las pol\u00edticas del Ministerio de Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones adelantar\u00e1 mecanismos de selecci\u00f3n objetiva, previa convocatoria p\u00fablica, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico y exigir\u00e1 las garant\u00edas correspondientes. En aquellos casos, en los que el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, as\u00ed como cuando prime la continuidad del servicio o la ampliaci\u00f3n de la cobertura, el Ministerio podr\u00e1 otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa\u2026 [los apartes tachados fueron declarados inexequibles por sentencia C-403\/10] <\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. Para efectos de la aplicaci\u00f3n de presente art\u00edculo, se debe entender que la neutralidad tecnol\u00f3gica implica la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnolog\u00edas para la prestaci\u00f3n de todos los servicios sin restricci\u00f3n distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos\u2026 <\/p>\n
Art\u00edculo 72\u2026 – Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioel\u00e9ctrico de asignaci\u00f3n o de concesi\u00f3n de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinar\u00e1 si existe un n\u00famero plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente. <\/p>\n
– En caso de que exista un n\u00famero plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisi\u00f3n, se aplicar\u00e1n procesos de selecci\u00f3n objetiva entre ellos la subasta. <\/p>\n
El \u00f3rgano de cierre constitucional, al referirse a estos preceptos, manifest\u00f3: <\/p>\n
La reforma que se propone para lograr la adaptaci\u00f3n del r\u00e9gimen de telecomunicaciones al fen\u00f3meno de la convergencia, implica el replanteamiento de los reg\u00edmenes de (i) habilitaci\u00f3n, (ii) planeaci\u00f3n y gesti\u00f3n del espectro, y (iii) regulaci\u00f3n, que incluye reformas espec\u00edficas en materias como las licencias, los derechos y obligaciones que generan el uso del espectro radioel\u00e9ctrico, la interconexi\u00f3n, la numeraci\u00f3n y el servicio universal. <\/p>\n
La principal reforma al r\u00e9gimen de habilitaci\u00f3n consiste en introducir la licencia \u00fanica que permite la prestaci\u00f3n de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones y el establecimiento y explotaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones. Sin embargo, la asignaci\u00f3n de los derechos de uso del espectro radioel\u00e9ctrico conlleva el otorgamiento de un permiso espec\u00edfico independiente de la licencia unificada\u2026 <\/p>\n
La obligaci\u00f3n de garantizar el acceso en igualdad de oportunidades se traduce entonces en el establecimiento de una serie de par\u00e1metros legales dirigidos a la determinaci\u00f3n de condiciones y requisitos uniformes de acceso y prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de comunicaciones, bien sea para la adjudicaci\u00f3n de bandas como para el establecimiento de pr\u00f3rrogas a dichas concesiones, que garanticen la libre competencia y prevengan la concentraci\u00f3n de los recursos y las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas\u2026 (C-403\/10). <\/p>\n
Refulge el inter\u00e9s, no s\u00f3lo de promover la introducci\u00f3n de las nuevas tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n en nuestro pa\u00eds, sino tambi\u00e9n en fomentar la libre y sana competencia, por considerar que la misma es un motor fundamental para ampliar la cobertura, mejorar el servicio, permitir la renovaci\u00f3n t\u00e9cnica y, en general, propender por el inter\u00e9s general. <\/p>\n
No en vano, dentro de las consideraciones de esta determinaci\u00f3n se advirti\u00f3: <\/p>\n
Que de acuerdo con el numeral 2 del art\u00edculo 2 de la Ley 1341 de 2009, por medio de la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones \u2013TIC\u2013, el Estado propiciar\u00e1 escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversi\u00f3n actual y futura en el sector de las TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del r\u00e9gimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad; sin perjuicio de lo anterior, el Estado no podr\u00e1 fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros y propiciar\u00e1 la sana competencia. <\/p>\n
Que seg\u00fan lo establecido en el numeral 5 del art\u00edculo 4 de la Ley 1341 de 2009, actual marco jur\u00eddico general aplicable al sector de las TIC, uno de los fines de la intervenci\u00f3n del Estado en el sector de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones es promover y garantizar la libre y leal competencia y prevenir el abuso de la posici\u00f3n dominante y las pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia. <\/p>\n
Por lo anterior, frente a la utilizaci\u00f3n de las redes existentes por los entrantes que decidieran intervinieran en la subasta, se consider\u00f3: <\/p>\n
Que la regulaci\u00f3n vigente en materia de acceso, uso e interconexi\u00f3n de redes de telecomunicaciones, establece que es obligaci\u00f3n de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, permitir la interconexi\u00f3n, ya sea directa o indirecta, a otro proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones que as\u00ed lo solicite, en los t\u00e9rminos de la Resoluci\u00f3n CRC 3101 de 2011 o aquella que la modifique, adicione o sustituya, la cual espec\u00edficamente incluye como instalaciones esenciales la infraestructura civil y el roaming nacional asociado a la interconexi\u00f3n. <\/p>\n
Que aunado a lo anterior, es obligaci\u00f3n de todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, permitir la utilizaci\u00f3n de sus postes, torres y ductos por parte de los proveedores que as\u00ed lo soliciten, de conformidad con lo establecido en la Resoluci\u00f3n CRT 2014 de 2008, o aquella que la modifique, adicione o sustituya, en concordancia con el art\u00edculo 2, numeral 3 de la Ley 1341 de 2009, que consagra el principio de uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos. <\/p>\n
Estas motivaciones son relevantes para desentra\u00f1ar el contenido y alcance del deber impuesto a los adjudicatarios de la subasta 4G, en el sentido de \u00abpermitir la interconexi\u00f3n de redes y el acceso y uso de sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor de redes y servicios que lo solicite, de acuerdo con los t\u00e9rminos o condiciones establecidos para el efecto\u00bb (ordinal m. del art\u00edculo 15). <\/p>\n
Carga desarrollada con amplitud en el anexo 4, intitulado condiciones para sostenibilidad del permiso en las bandas AWS y 2.500Mhz, que refiri\u00e9ndose al roaming nacional orden\u00f3: <\/p>\n
Los participantes que sean titulares de permisos para el uso del espectro en las bandas destinadas para IMT antes de la adjudicaci\u00f3n de este proceso, que resulten asignatarios del presente proceso, deber\u00e1n permitir la compartici\u00f3n activa de elementos y capacidades de red para la itinerancia m\u00f3vil autom\u00e1tica digital a nivel nacional (roaming nacional) para todo tipo de servicios soportados por su red, independientemente de la tecnolog\u00eda siempre y cuando las interfaces de aire as\u00ed lo permitan, de conformidad con la regulaci\u00f3n que para el efecto haya expedido o expida la CRC sobre la materia\u2026 <\/p>\n
A efectos de garantizar el cumplimiento de esta obligaci\u00f3n, los asignatarios que sean titulares de permisos para el uso del espectro en las bandas destinadas para IMT antes de la adjudicaci\u00f3n de este proceso adelantar\u00e1n los acuerdos de interconexi\u00f3n con los proveedores de redes y servicios m\u00f3viles que lo soliciten, incluyendo las condiciones particulares para la activaci\u00f3n del roaming de acuerdo con las condiciones del r\u00e9gimen de acceso, uso e interconexi\u00f3n de redes establecido en la Resoluci\u00f3n CRC 3101 de 2011 o aquella que la adicione, modifique o sustituya, as\u00ed como las condiciones espec\u00edficas derivadas de la regulaci\u00f3n de car\u00e1cter general sobre roaming autom\u00e1tico nacional que para el efecto haya expedido o expida la CRC. <\/p>\n
El incumplimiento parcial o total de la obligaci\u00f3n de celebrar acuerdos de roaming nacional por parte de cualquiera de los asignatarios de los permisos, conllevar\u00e1 a una restricci\u00f3n a la comercializaci\u00f3n a usuarios finales de aquellos servicios que est\u00e1n soportados en el espectro otorgado dentro del presente proceso. Dicha restricci\u00f3n podr\u00e1 ser levantada por el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, cuando las partes hayan demostrado que hay operatividad total del roaming nacional, lo anterior sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que pueda adelantar de conformidad los numerales 3,7 y 12 del art\u00edculo 64 de la Ley 1341 de 2009. <\/p>\n
Deber reiterado, para el caso de Comcel, en el literal l) del art\u00edculo 7\u00b0 y el canon 10 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 2624 de 2013, por medio de la cual se otorga un permiso para uso de unas bandas de frecuencia en el espectro radioel\u00e9ctrico al interior de la banda 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz para la operaci\u00f3n y prestaci\u00f3n de servicios m\u00f3viles terrestres a Comunicaci\u00f3n Celular S.A. Comcel S.A. (folios 210 a 231 del cuaderno 3), en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
Art\u00edculo s\u00e9ptimo. Obligaciones generales. Sin perjuicio del cumplimiento de lo previsto en la normativa aplicable al sector, Comunicaci\u00f3n Celular S.A. Comcel S.A. tendr\u00e1 las siguientes obligaciones:\u2026 <\/p>\n
m. Permitirla interconexi\u00f3n de sus redes y el acceso y uso de sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor de redes y servicios que lo solicite, de acuerdo con los t\u00e9rminos o condiciones establecidos al efecto. <\/p>\n
Art\u00edculo d\u00e9cimo. Obligaci\u00f3n de roaming nacional. Comunicaci\u00f3n Celular S.A. Comcel S.A. deber\u00e1 permitir la compartici\u00f3n activa de elementos y capacidades de red para la itinerancia m\u00f3vil nacional digital a nivel nacional (roaming nacional) para todo tipo de servicios soportados por su red, independientemente de la tecnolog\u00eda, siempre y cuando las interfaces de aire as\u00ed lo permitan, de conformidad con la regulaci\u00f3n que para el efecto haya expedido o expida la CRC sobre la materia\u2026 <\/p>\n
A efectos de garantizar el cumplimiento de esta obligaci\u00f3n, Comunicaci\u00f3n Celular S.A. Comcel S.A. adelantar\u00e1 los acuerdos de interconexi\u00f3n con los proveedores de redes y servicios m\u00f3viles que lo soliciten\u2026 <\/p>\n
5.1. Para desentra\u00f1ar el contenido de los c\u00e1nones transcritos, resulta indispensable acudir a los art\u00edculos 27 a 32 del C\u00f3digo Civil, los cuales rigen la interpretaci\u00f3n de la ley con fundamento en los criterios gramatical, sistem\u00e1tico, por extensi\u00f3n y de equidad, as\u00ed como el sentido natural y t\u00e9cnico de las palabras. <\/p>\n
Sobre estos preceptos la Sala tiene dicho: <\/p>\n
Los m\u00e9todos antiguos de interpretaci\u00f3n ense\u00f1aron que en el C\u00f3digo Civil se encontraba todo el derecho civil; que el int\u00e9rprete deb\u00eda aplicarlo sin poder extender los casos previstos por el legislador a otros casos y si\u00e9ndole prohibido, investigar la existencia de ciertas reglas o principios generales tradicionales reconocidos por las naciones civilizadas. <\/p>\n
Pero esta identificaci\u00f3n del derecho civil con el C\u00f3digo Civil, o m\u00e1s exactamente, entre el derecho y la ley escrita, ha sido rota definitivamente en nuestra \u00e9poca y reemplazada por una met\u00f3dica distinci\u00f3n entre derecho y ley escrita\u2026 El juzgador debe, pues, en cada caso concreto, investigar los principios, los conceptos generales y con su ayuda extraer el sentido propio de los textos legales. <\/p>\n
Toda ley, en \u00faltima instancia, no representa otra cosa sino aplicaci\u00f3n de alg\u00fan principio general (interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica) (SC, 23 jun. 1958, GJ LXXXVIII, n.\u00b0 2198). <\/p>\n
En a\u00f1os pr\u00f3ximos se indic\u00f3: <\/p>\n
Es principio rector de la actividad judicial el indagar por el \u201cverdadero sentido\u201d de las normas jur\u00eddicas, tal como lo manda el art\u00edculo 26 del C\u00f3digo Civil, estatuto que adem\u00e1s de establecer algunos criterios de interpretaci\u00f3n (textual, l\u00f3gico, hist\u00f3rico, sistem\u00e1tico), proh\u00edbe la que se hace de manera insular para ampliar o restringir la extensi\u00f3n que deba darse a la ley (art\u00edculo 31 ib\u00eddem). <\/p>\n
Uno de tales criterios considera a las reglas jur\u00eddicas como elementos de un sistema, raz\u00f3n por la que la interpretaci\u00f3n de las mismas se orienta hacia su armonizaci\u00f3n dentro de \u00e9ste, con el fin de evitar incompatibilidad de unas normas con otras, o que \u00e9stas sean contrarias al propio conjunto normativo (SC, 19 dic. 2012, rad. n.\u00b0 2006-00164-01). <\/p>\n
Luego, interpretar va m\u00e1s all\u00e1 de reproducir formalmente las palabras que utiliz\u00f3 el legislador para gobernar una situaci\u00f3n de hecho; en verdad consiste en extraer el contenido de los preceptos a partir de su literalidad, el contexto que sirvi\u00f3 para su proferimiento, las condiciones actuales de aplicaci\u00f3n y su armon\u00eda con la totalidad del ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
De all\u00ed que la Sala, al referirse a la interpretaci\u00f3n gramatical, sostuviera in extenso: <\/p>\n
Para algunos, esta disposici\u00f3n adjudica la claridad de la ley a su tenor literal, al grado que expresan: \u201cLa obra del int\u00e9rprete, como hemos dicho, es reconstruir el pensamiento del legislador, y como el legislador ha formulado su pensamiento en un texto, la ley es la expresi\u00f3n del pensamiento del legislador. Cuando la ley es clara, tenemos este pensamiento netamente declarado, conocemos la intenci\u00f3n del legislador por su propia boca y no podemos eludirla; y el juez debe, por graves que sean las consideraciones que se puedan oponer a la ley, aplicarla tal como est\u00e1 escrita\u201d (Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Nascimento-Santiago, 1941). <\/p>\n
Otros en cambio exponen que una detallada lectura del precepto ilustra que la \u201cclaridad\u201d proviene no propiamente de las palabras de las que se vali\u00f3 el legislador, sino del sentido, contenido o alcance que el mismo pueda tener (ratio legis), deducci\u00f3n afincada, adem\u00e1s, en un dato hist\u00f3rico: Andr\u00e9s Bello tom\u00f3 el criterio gramatical del art\u00edculo 13 del C\u00f3digo Civil de Louisiana de 1825: \u201cCuando una ley es clara y libre de toda ambig\u00fcedad, su tenor no puede ser desconocido, bajo el pretexto de buscar su esp\u00edritu\u201d, y adrede lo modific\u00f3 para dejarlo as\u00ed: \u201cCuando el sentido de la ley sea claro, no se desatender\u00e1 su tenor literal a pretexto de consultar su esp\u00edritu\u201d (Ducci Claro, Carlos. Interpretaci\u00f3n Jur\u00eddica en General y en la Dogm\u00e1tica Chilena. Editorial Jur\u00eddica de Chile. P\u00e1ginas 91 a 193). <\/p>\n
Este \u00faltimo es, precisamente, el entendimiento que la Corte le ha dado recientemente al m\u00e9todo de interpretaci\u00f3n gramatical, al decir que \u201cel sentido y alcance de la norma se mide por su intenci\u00f3n y no por las palabras con que ella se exterioriza\u201d; agregando que \u201c[a]unque en algunas ocasiones la redacci\u00f3n misma del precepto de que se trate refiere de manera expl\u00edcita la finalidad que va envuelta en la ley (ratio legis); ello no ocurre todas las veces, por lo que a menudo es preciso indagar por esa intenci\u00f3n a la luz de las reglas de interpretaci\u00f3n previstas en la ley civil o, en su defecto, se determinar\u00e1 su sentido genuino \u201cdel modo que m\u00e1s conforme parezca al esp\u00edritu general de la legislaci\u00f3n\u201d, esto es seg\u00fan el significado que adquiera la norma dentro del contexto del sistema jur\u00eddico; y a partir de los dictados de la equidad natural. (Art\u00edculo 32 C.C.)\u201d (sentencia de casaci\u00f3n de 14 de diciembre de 2012, exp. 00058-01). <\/p>\n
As\u00ed las cosas, la labor interpretativa de una norma de ninguna manera puede circunscribirse, exclusivamente, a las palabras en las que se expresa, sino que, su verdadero sentido conlleva un an\u00e1lisis integral del texto, su historia, la relaci\u00f3n con otros preceptos, y la finalidad perseguida con ella (negrilla fuera de texto, SC, 18 dic. 2013, rad. n.\u00b0 2007-00143-01). <\/p>\n
5.2. Dilucidada la finalidad y contenido de la interpretaci\u00f3n, procede acudir a sus reglas para desentra\u00f1ar el sentido de las normas que gobernaron la subasta de las bandas para servicios 4G, en particular, el deber impuesto por la Comisi\u00f3n Nacional de Telecomunicaciones a los asignatarios de \u00abpermitir\u00bb, tanto la \u00abinterconexi\u00f3n de sus redes\u00bb, como \u00abel acceso y uso de sus instalaciones esenciales\u00bb, en favor de los dem\u00e1s operadores (literal m del art\u00edculo 15 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013 del MinTic), as\u00ed como a Comcel en particular (literal l. del art\u00edculo 7\u00b0 y el canon 10 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 2624 de 2013). <\/p>\n
Carga particularizada como una obligaci\u00f3n de \u00abpermitir la compartici\u00f3n\u00bb, con expresi\u00f3n concreta en el adelantamiento de \u00abacuerdos de interconexi\u00f3n con los proveedores de redes y servicios m\u00f3viles que lo soliciten, incluyendo las condiciones particulares para la activaci\u00f3n del roaming\u00bb (numeral 2\u00b0 del anexo 4\u00b0 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013 del MinTic e inciso tercero del art\u00edculo 10\u00b0 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 2624 de 2013). <\/p>\n
5.2.1. La palabra \u00abpermitir\u00bb, seg\u00fan el sentido natural y obvio expresa tanto \u00ab[n]o impedir lo que se pudiera y debiera evitar\u00bb, as\u00ed como \u00abhacer algo posible\u00bb9. <\/p>\n
Significa que, por su literalidad, la obligaci\u00f3n del operador actual de permitir el acceso a las instalaciones esenciales tiene un doble componente prestacional. Uno negativo, tendiente a impedir que hagan nugatoria la facultad de los entrantes de utilizar la infraestructura instalada, con el fin de que puedan promocionar sus servicios; y uno positivo, que trasluce un deber de resultado para el deudor acceda y use efectivamente la infraestructura instalada. <\/p>\n
5.2.2. Entendimiento que, a la luz de los antecedentes de la ley 1341, guarda completa armon\u00eda. <\/p>\n
Esto debido a que la regulaci\u00f3n propendi\u00f3 por optimizar la competitividad en el sector, lo que se tradujo en que \u00ab[t]odos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones [tengan] igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro\u00bb10, para lo cual resulta necesario que aqu\u00e9llos que son propietarios, poseedores o tenedores de instalaciones esenciales permitan a los nuevos part\u00edcipes acceder a las mismas, hasta tanto puedan desplegar su propia infraestructura o se agoten los plazos legales. <\/p>\n
En la exposici\u00f3n de motivos de esta norma se invoc\u00f3 \u00abla pr\u00e1ctica internacional\u00bb, la cual reclama \u00abun mayor aprovechamiento del espectro radioel\u00e9ctrico\u00bb, por medio de \u00ab[m]edidas de competencia que garanticen un terreno equilibrado para los prestadores de servicios\u00bb11. <\/p>\n
Adem\u00e1s, en las consideraciones de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 2624 de 2013 de forma expresa se se\u00f1ala: \u00ab[q]ue el numeral 8 del art\u00edculo 2 del Decreto 2618 de 2012 establece que son funciones del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, entre otras, asignar y gestionar el espectro radioel\u00e9ctrico, con el fin de fomentar la competencia, el pluralismo informativo, el acceso no discriminatorio y evitar pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas\u00bb (negrilla fuera de texto, folio 210 del cuaderno 3). <\/p>\n
5.2.3. Criterio que se aviene con la integridad del ordenamiento jur\u00eddico, pues la ley sobre la materia estableci\u00f3 como principios orientadores del acceso al espectro electromagn\u00e9tico la igualdad, neutralidad tecnol\u00f3gica, promoci\u00f3n de la competencia y evitaci\u00f3n de pr\u00e1cticas abusivas (art\u00edculos 4\u00b0, 11 y 50), de lo cual deber\u00e1n dar cuenta los acuerdos de acceso roaming. <\/p>\n
Esto debido a que el deber de permitir hunde sus antecedentes en el canon 50 de la misma, el cual establece: <\/p>\n
Principios del acceso, uso e interconexi\u00f3n. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deber\u00e1n permitir la interconexi\u00f3n de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo solicite, de acuerdo con los t\u00e9rminos y condiciones establecidos por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos: <\/p>\n
1. Trato no discriminatorio; con cargo igual acceso igual. <\/p>\n
2. Transparencia. <\/p>\n
3. Precios basados en costos m\u00e1s una utilidad razonable. <\/p>\n
5. Evitar el abuso de la posici\u00f3n dominante. <\/p>\n
6. Garantizar que en el lugar y tiempo de la interconexi\u00f3n no se aplicar\u00e1n pr\u00e1cticas que generen impactos negativos en las redes\u2026 (negrilla fuera de texto). <\/p>\n
Sobre esta disposici\u00f3n se particulariz\u00f3, en el art\u00edculo 4\u00b0 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 3101 de 10 de agosto de 2011 de la CRC12, que es un principio y obligaci\u00f3n del acceso e interconexi\u00f3n la libre y leal competencia, entendida como el deber de \u00abpropiciar escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversi\u00f3n actual y futura en el sector de TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del r\u00e9gimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad\u00bb. <\/p>\n
Luego, todos los preceptos que rigen este mercado deben entenderse de manera que se impida el favorecimiento de la posici\u00f3n de un determinado operador, menos a\u00fan del prevalente, y haga viable el ingreso de nuevos, sin que un entendimiento contrario pueda ser resguardado. <\/p>\n
5.2.4. En consecuencia, la obligaci\u00f3n de permitir no se agota con el simple hecho de que el operador actual suministre informaci\u00f3n, asista a reuniones o muestre su disposici\u00f3n a alcanzar algunos acuerdos en el proceso de negociaci\u00f3n, como lo pretende la casacionista; sino que reclama que los nuevos operadores efectivamente accedan y usen las instalaciones esenciales de aqu\u00e9llos que est\u00e1n instalados. <\/p>\n
Por la misma senda, que la referida carga se instrumente por medio de acuerdos de interconexi\u00f3n, de ninguna manera significa que la obligaci\u00f3n legal se satisfaga una vez los interesados celebren el convenio o, en defecto del mismo, se profiera una determinaci\u00f3n administrativa que resuelva la controversia; este paso es tan s\u00f3lo el inicial. Se suma que los operadores establecidos deben realizar las acciones que hagan viable la utilizaci\u00f3n de la infraestructura instalada, en los t\u00e9rminos de la decisi\u00f3n de acceso, de suerte que quede en manos de los nuevos oferentes principiar la labor de promoci\u00f3n. <\/p>\n
Un entendimiento diferente al dilucidado, adem\u00e1s de vaciar de contenido la expresi\u00f3n permitir, desconocer\u00eda la finalidad concurrencial de las normas que gobiernan el mercado de las telecomunicaciones y la importancia de aumentar la competencia en el sector, por lo que no tiene ning\u00fan tipo de cabida. <\/p>\n
5.3. La desatenci\u00f3n de la carga antes dilucidada, huelga se\u00f1alarlo, \u00abconllevar\u00e1 a una restricci\u00f3n a la comercializaci\u00f3n a usuarios finales de aquellos servicios que est\u00e1n soportados en el espectro [4G]\u00bb, por fuerza del anexo 4\u00b0 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013 del MinTic. <\/p>\n
La palabra \u00abrestricci\u00f3n\u00bb, en su sentido b\u00e1sico, significa \u00ablimitaci\u00f3n\u00bb o \u00abreducci\u00f3n\u00bb13, en este caso, de los productos que \u00abest\u00e1n soportados en el espectro [4G]\u00bb; dicho en otras palabras, es una exclusi\u00f3n para comercializar los nuevos productos hasta tanto se permita a los oferentes entrantes competir en condiciones de igualdad, sin afectar los que estaban operativos con anterioridad. <\/p>\n
Para clarificar, la limitaci\u00f3n prevista en la regulaci\u00f3n se predica \u00fanicamente a los servicios objeto de la subasta para \u00ablas bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz\u00bb, sin extenderse a los que estaban disponibles basados en las redes 2G y 3G, los cuales pod\u00edan continuar ofreci\u00e9ndose y prest\u00e1ndose. <\/p>\n
La perspicuidad del regulador encuentra explicaci\u00f3n en la importancia de promover la competencia, en especial, evitar pr\u00e1cticas discriminatorias y facilitar el ingreso de nuevos oferentes; objetivos que no se lograr\u00edan de permitirse que los prestadores actuales pudieran ofrecer los servicios subastados sin otorgar la misma oportunidad a los que pretenden competir en el mercado. <\/p>\n
Excepci\u00f3n hecha de la posibilidad para que el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones levante la restricci\u00f3n, \u00abcuando las partes hayan demostrado que hay operatividad total del roaming nacional\u00bb (numeral 2\u00b0 del anexo 4 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013 del MinTic). <\/p>\n
5.4. Fuera de discusi\u00f3n que los colofones precedentes deben compatibilizarse con los principios generales del derecho, en particular, la prohibici\u00f3n de abuso del derecho y de aprovecharse de su propia culpa, materias que, por ser ajenas a los cargos propuestos en casaci\u00f3n, no ser\u00e1n objeto de reflexi\u00f3n. <\/p>\n
6. Aplicadas las consideraciones precedentes a la resoluci\u00f3n del caso concreto, prontamente se advierte que las acusaciones propuestas por Comcel no est\u00e1n llamadas a prosperar, ante la ausencia de un error de juzgamiento, en tanto la hermen\u00e9utica dispensada por el Tribunal al literal m del art\u00edculo 15 y el ordinal 2\u00b0 del anexo 4\u00b0 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013 del MinTic, se aviene con su contenido normativo. <\/p>\n
6.1. Recu\u00e9rdase que la casacionista pretende derruir el fallo confutado con el argumento de que, las normas sobre uso y acceso a instalaciones esenciales, se entienden satisfechas una vez los interesados alcanzan acuerdos parciales tendientes a permitirlo y, en todo caso, los perjuicios deben calcularse m\u00e1ximo hasta la fecha en que se logre el convenio definitivo. <\/p>\n
As\u00ed, en el embiste inicial, se critic\u00f3 la pretermisi\u00f3n de los medios suasorios que demuestran los arreglos a que arribaron Comcel y Avantel en el tr\u00e1mite de negociaci\u00f3n. En el subsiguiente se critic\u00f3 la indebida interpretaci\u00f3n de las normas sobre acceso, por exigirse que el convenio fuera total y operativo con el fin de satisfacer el requisito regulatorio. Por \u00faltimo, en el final se critic\u00f3 que la tasaci\u00f3n del da\u00f1o se extendiera hasta la operatividad del acuerdo de roaming autom\u00e1tico nacional. <\/p>\n
6.2. Frente a lo expuesto, una vez decantado que las normas que gobiernan el mercado de las telecomunicaciones propenden por una sana competencia, caracterizada por promover el ingreso de nuevos operadores para la oferta de bienes y servicios, descuella que la hermen\u00e9utica de los c\u00e1nones acusados debe hacerse dentro de este contexto, sin acudir a un literalismo que conduzca a vaciarlos de contenido. <\/p>\n
De ah\u00ed que, mal podr\u00eda asentirse en que un acuerdo RAM inoperativo y, por ende, insuficiente para permitir que un nuevo oferente pueda participar en el mercado en condiciones de igualdad con lo ya establecidos, sea una justificaci\u00f3n suficiente para entender cumplido un deber legal y reglamentario. <\/p>\n
6.3. Luego, se descarta la existencia de un error de hecho por preterici\u00f3n de las pruebas que demuestran los progresos en la negociaci\u00f3n de Comcel y Avantel, en particular, la resoluci\u00f3n CRC4419 de 2014, los testimonios de Dani Bravo, Fernando Alfredo Parra Arango y Carmen Pilimur, comunicaci\u00f3n de 19 de diciembre de 2013, interrogatorios de parte de los representantes legales de Comcel y Avantel, y acta de 5 de diciembre de 2013, como lo denunci\u00f3 la opugnante; en verdad estas pruebas lo \u00fanico que dejan en evidencia es que los interesados no pudieron alcanzar un convenio integral y que, incluso despu\u00e9s de la intervenci\u00f3n de la CRC -resoluci\u00f3n de 22 de mayo de 2014-, tard\u00f3 un tiempo en ejecutarse -21 de agosto idem-. <\/p>\n
As\u00ed lo concluy\u00f3 adecuadamente el ad quem: <\/p>\n
Por tal motivo, si en el presente caso Comcel inici\u00f3 la prestaci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de los servicios de 4G desde el 13 de febrero de 2014, es decir, m\u00e1s de seis (6) meses antes de que entrara a operar el RAN con Avantel, conforme a lo dispuesto por la CRC, inevitablemente, desatendi\u00f3 el requisito establecido en la misma regulaci\u00f3n concurrencial y su conducta comport\u00f3 una violaci\u00f3n de los preceptos antes citados. <\/p>\n
S\u00famase a lo dicho, que la documental contentiva de la publicidad desplegada por Comcel S.A. y anunciada al p\u00fablico a trav\u00e9s de la p\u00e1gina web de \u2018Claro\u2019, da cuenta de que el operador inici\u00f3 la comercializaci\u00f3n de sus servicios 4G antes de celebrar el acuerdo de roaming con Avantel, hecho que, adem\u00e1s de desconocer la normatividad, le otorg\u00f3 una ventaja competitiva derivada no solo del posicionamiento que ten\u00eda por su antig\u00fcedad en el mercado, sino tambi\u00e9n por la anticipaci\u00f3n de la oferta, que trat\u00e1ndose de innovaci\u00f3n tecnol\u00f3gica cobra una mayor relevancia (folios 42 y reverso del cuaderno 13). <\/p>\n
Dicho de otra forma, decantada la interpretaci\u00f3n del literal m del art\u00edculo 15 y del ordinal 2\u00b0 del anexo 4\u00b0 de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013 del MinTic, en el sentido de que los acuerdos de acceso deben ser eficaces para garantizar que los operadores entrantes puedan promocionar los servicios 4G, ninguna relevancia tiene que se demostrara que Comcel y Avantel, desde el a\u00f1o 2013, lograran avenencias parciales, pues lo cierto es que el acceso efectivo a las instalaciones esenciales de Comcel para todo el territorio nacional \u00fanicamente se alcanz\u00f3 a mediados del a\u00f1o siguiente. <\/p>\n
6.4. Frente al cargo segundo, que propugna por una lectura literal de las normas que gobiernan los acuerdos RAM, lo cierto es que no revelan un error in judicando en la decisi\u00f3n del Tribunal, pues su interpretaci\u00f3n guarda perfecta correspondencia con los criterios gramatical, teleol\u00f3gico y sistem\u00e1tico de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 449 de 2013, como fue explicado en precedencia. <\/p>\n
En este punto se comparte lo se\u00f1alado por el ad quem en la determinaci\u00f3n de 22 de marzo de 2018: <\/p>\n
[N]o cabe ninguna duda que la celebraci\u00f3n de acuerdos de roaming nacional, adem\u00e1s de ser una condici\u00f3n para la asignaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico (art. 2\u00b0 de la citada resoluci\u00f3n), era un requisito sine qua non para la prestaci\u00f3n de los servicios 4G a los consumidores. <\/p>\n
A tal conclusi\u00f3n, tambi\u00e9n se puede llegar en virtud de lo regulado [en] el numeral 2\u00b0 del Anexo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 449 de 2013, disposici\u00f3n que, como ya se dijo, coincide en su texto con el art\u00edculo 10\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 2624 de 2013, mediante la cual el MinTic adjudic\u00f3 a Comcel el uso del espectro radioel\u00e9ctrico para los servicios 4G, en raz\u00f3n a que en los dos incisos finales, dicha norma establece que es una obligaci\u00f3n de los asignatarios \u2018adelantar\u2019 los acuerdos de interconexi\u00f3n con los proveedores de redes que lo soliciten y el incumplimiento parcial o total de ese precepto \u2018conlleva una restricci\u00f3n a la comercializaci\u00f3n a usuarios finales\u2019 de los servicios soportados en el espectro asignado\u2026 <\/p>\n
Incluso, a\u00fan si existiera duda por la exegesis de la norma, bastaba con realizar una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y observar que el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 449 de 2013 era lo suficientemente claro para se\u00f1alar que la prestaci\u00f3n de los servicios 4G estaba supeditada al cumplimiento de la celebraci\u00f3n de los acuerdos de roaming de los asignatarios con los proveedores que lo solicitaran, tal y como sucedi\u00f3 en este caso entre Comcel y Avantel. <\/p>\n
Es m\u00e1s, la teleolog\u00eda de estas disposiciones, seg\u00fan las motivaciones de la Resoluci\u00f3n 449 de 2013 tambi\u00e9n deja entrever que en un escenario oligop\u00f3lico como el de las telecomunicaciones en nuestro pa\u00eds, donde son pocos los competidores y uno de ellos tiene una posici\u00f3n dominante (Comcel), la finalidad de la subasta del espectro para los servicios 4G donde participaron, adem\u00e1s de los proveedores m\u00e1s grandes (Tigo, Movistar y Comcel), la presencia de nuevos competidores, se ver\u00eda desdibujada si las reglas m\u00ednimas previstas para garantizar la entrada al mercado en un plano de igualdad de los operadores entrantes no con observadas ni atendidas por los asignatarios (folios 41 y 43). <\/p>\n
Por consiguiente, la cr\u00edtica elevada por Comcel tiene cerrada cualquier vocaci\u00f3n de prosperidad. <\/p>\n
6.5. Por \u00faltimo, con relaci\u00f3n a la propuesta hermen\u00e9utica tendiente a que la indemnizaci\u00f3n de perjuicios \u00fanicamente se cuantifique hasta la fecha en que se profiri\u00f3 la resoluci\u00f3n n.\u00b0 4508 el 22 de mayo de 2014, a partir de la distinci\u00f3n entre celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del acuerdo de acceso, tampoco guarda coherencia con los preceptos que gobiernan la controversia. <\/p>\n
Y es que, a t\u00edtulo de reiteraci\u00f3n, la expresi\u00f3n \u00abpermitir\u00bb no se agota con el hecho de que el convenio se haya perfeccionado, sino que reclama su puesta en funcionamiento, como garant\u00eda de una sana competencia en el sector de las telecomunicaciones y la promoci\u00f3n de nuevos oferentes. <\/p>\n
As\u00ed lo advirti\u00f3 de forma correcta el sentenciador de alzada: <\/p>\n
\u2026los acuerdos de interconexi\u00f3n, por lo menos, en el esquema creado para el caso colombiano, configura un elemento esencial, a tal punto que la comercializaci\u00f3n de los servicios 4G est\u00e1 supeditada a su implementaci\u00f3n en caso de ser requeridos, como previamente se dijo\u00bb (folio 46); esto debido a que \u00abquien sale primero al mercado a ofertar un producto relativamente novedoso como es la tecnolog\u00eda 4G, es pionero en la conquista de nueva clientela, en detrimento o perjuicio de quien a\u00fan no sale a ese mercado, como razones de una conducta atribuida al primero (folio 47 reverso). <\/p>\n
7. Es consecuencia de lo explicado que las acusaciones est\u00e1n llamadas al fracaso, no s\u00f3lo por sus deficiencias t\u00e9cnicas, sino porque el Tribunal aplic\u00f3 correctamente el ordenamiento jur\u00eddico que gobierna los acuerdos de acceso de roaming autom\u00e1tico nacional. <\/p>\n
8. En punto a la condena en costas, el inciso final del art\u00edculo 349 del C\u00f3digo General del Proceso dispone que \u00ab[s]i no prospera ninguna de las causales alegadas, se condenar\u00e1 en costas al recurrente, salvo en el caso de que la demanda de casaci\u00f3n haya suscitado una rectificaci\u00f3n doctrinaria\u00bb. <\/p>\n
Como en el caso el recurso de casaci\u00f3n no sali\u00f3 avante, procede disponer que las costas sean a cargo de la recurrente. Las agencias en derecho se tasar\u00e1n por el magistrado ponente, con sujeci\u00f3n al numeral 3 del art\u00edculo 366 ibidem y las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, para lo cual se tendr\u00e1 en cuenta que el escrito de sustentaci\u00f3n del remedio fue replicado. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso promovido por Avantel S.A.S. contra Comcel S.A. <\/p>\n
Se condena en costas a la recurrente en casaci\u00f3n. Por secretar\u00eda incl\u00fayase en la liquidaci\u00f3n la suma de veinte (20) s.m.l.m.v., por concepto de agencias en derecho que fija el magistrado ponente. <\/p>\n
Oportunamente devu\u00e9lvase el expediente a la corporaci\u00f3n de origen. <\/p>\n
Notif\u00edquese <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
LU\u00cdS ARMANDO TOLOSA VILLABONA <\/p>\n
1\u0002 Acepci\u00f3n tercera del Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola, disponible en www.rae.es. <\/p>\n
2\u0002 Naciones Unidas, Cepal, Red de Reestructuraci\u00f3n y Competitividad, Organizaci\u00f3n industrial y competencia en las telecomunicaciones en Am\u00e9rica Latina: estrategias de empresas, Santiago de Chile, 2005, p. 9. <\/p>\n
3\u0002 Frecuencias en ondas electromagn\u00e9ticas que sirven para la operaci\u00f3n de las emisoras de radio, televisi\u00f3n abierta y microondas, telefon\u00eda m\u00f3vil, sistemas satelitales, radioaficionados, comunicaciones v\u00eda Internet, radiomensajes, comunicaciones de naves y aeronaves, entre otros. <\/p>\n
4\u0002 An\u00e1lisis de Competencia de los Mercados Relevantes de Telecomunicaciones en Colombia, Diciembre de 20008, p. 18. <\/p>\n
5\u0002 Dispone en https:\/\/www.itu.int\/en\/ITU-D\/Statistics\/Pages\/stat\/default.aspx <\/p>\n
6\u0002 Naciones Unidas\u2026 Organizaci\u00f3n industrial\u2026 p. 33. <\/p>\n