SC5430-2021 (2014-01068-01)_1<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
SC5430-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 05001 31 03 010 -2014 01068 01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de octubre veintisiete de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Formabienes S.A.S. y Cresibienes S.A., frente a la sentencia proferida el 7 de junio de 2018, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, dentro del proceso verbal promovido por los recurrentes, Juan Felipe Duque Urrea, Luc\u00eda Cristina Caviedes Benedety y Promotora Almonte S.A.S., contra Fiduciaria Corficolombiana S.A., Fideicomiso Soler Gardens, Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, Fajardo Williamson S.A. y Promotora Soler Gardens S.A. <\/p>\n
1.-ANTECEDENTES <\/p>\n
1.- Se solicit\u00f3 en el libelo declarar que Andr\u00e9s Fajardo Valderrama en su calidad de fideicomitente inicial y Gerente; Fajardo Williamson S.A. como fideicomitente inicial y constructor; Promotora Soler Gardens S.A. como Fideicomitente Cesionaria y Promotora del Proyecto, y Fiduciaria Corficolombiana S.A. como entidad fiduciaria y vocera del Patrimonio Aut\u00f3nomo \u00abFideicomiso Soler Gardens\u00bb, incumplieron de forma grave y determinante, entre otras, las obligaciones principales, de transferir a los demandantes el dominio de los locales comerciales 102, 103, 201, 201 A, 128, 125, 109, 206, 129 y 208, as\u00ed como, la de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n del objeto Fiduciario, seg\u00fan lo pactado en los contratos denominados, \u00abEncargo fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb y \u00abPromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio\u00bb, y lo plasmado en la ley comercial (art. 1234 num. 1\u00b0, 4\u00b0, 7\u00b0); por lo tanto, son solidariamente responsables de asumir las consecuencias legales de dicho incumplimiento. <\/p>\n
2.- En sustento de tales aspiraciones se expuso: <\/p>\n
El 1\u00b0 de septiembre de 2007 Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A., en su calidad de Fideicomitentes, celebraron con Fiduciaria Corficolombiana S.A., un contrato de \u00abFiducia Mercantil Irrevocable de Administraci\u00f3n\u00bb, en virtud del cual se constituy\u00f3 el patrimonio aut\u00f3nomo denominado Fideicomiso Soler Gardens, para la construcci\u00f3n del proyecto inmobiliario del mismo nombre, que fue concebido como una \u00abunidad o un todo jur\u00eddico \u2013 constructivo, compuesto por cuatro etapas\u00bb que se ejecutar\u00eda en dos per\u00edodos, preoperativo y operativo. <\/p>\n
En noviembre de 2007, los demandantes se vincularon al Fideicomiso Soler Gardens mediante la suscripci\u00f3n de encargos fiduciarios como beneficiarios de \u00e1rea. Adicionalmente, celebraron \u00abpromesas de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio\u00bb con el se\u00f1or Fajardo Valderrama y con Fajardo Williamson S.A., respecto de algunos locales comerciales. <\/p>\n
El 31 de julio de 2009, los fideicomitentes cedieron a t\u00edtulo gratuito su posici\u00f3n contractual y participaci\u00f3n en el patrimonio aut\u00f3nomo a Promotora Soler Gardens S.A., quien, de ah\u00ed en adelante, por \u00abautorizaci\u00f3n y venia\u00bb de la fiduciaria \u00abfungi\u00f3 como cesionaria de todos los derechos y obligaciones de los otrora Fideicomitentes \u2013 beneficiarios\u00bb. <\/p>\n
La Fiduciaria Corficolombiana S.A. asumi\u00f3 la obligaci\u00f3n contractual de suscribir las escrituras a trav\u00e9s de las cuales los propietarios de los 5 predios en los cuales se construir\u00eda el proyecto, transferir\u00edan al Fideicomiso el derecho real de dominio de sus inmuebles, obligaci\u00f3n que no se cumpli\u00f3, puesto que al Fideicomiso solo ingresaron 4 de ellos, lo que deriv\u00f3 en el incumplimiento de las obligaciones que ten\u00edan con los convocantes, toda vez que \u00abse vendi\u00f3, promocion\u00f3 y promovi\u00f3 un proyecto que no contaba siquiera con el cumplimiento de la obligaci\u00f3n principal (\u2026) al no ostentar (\u2026) la titularidad de todos los bienes inmuebles sobre los cuales se edificar\u00eda\u00bb. Al estar incumplido ese requisito esencial de la integraci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo con todos los lotes en los cuales se desarrollar\u00eda la obra, no debi\u00f3 iniciarse la fase operativa de \u00e9ste ni liberarse los fondos a favor de los fideicomitentes, pues no se hab\u00eda superado la etapa preoperativa. <\/p>\n
De haberse verificado lo anterior, en su debido momento, la fiduciaria debi\u00f3 requerir a los fideicomitentes para que efectuaran la titulaci\u00f3n del bien faltante en un tiempo razonable, y poner en conocimiento tal situaci\u00f3n a los beneficiarios de \u00e1rea, de lo contrario, debi\u00f3 haber realizado, conforme al contrato de fiducia, \u00abel reembolso de los recursos a favor de cada uno de los beneficiarios de \u00e1rea que hayan suscrito su respectivo encargo fiduciario, junto con los rendimientos generados\u00bb, por no encontrase reunidas las condiciones esenciales para la ejecuci\u00f3n del proyecto. <\/p>\n
La fiduciaria entreg\u00f3 a los fiduciantes los dineros recibidos de parte de los beneficiarios de \u00e1rea, a sabiendas de que \u00e9stos no hab\u00edan cumplido los requisitos contractuales para dar por finalizada la etapa preoperativa y de la incertidumbre reinante en la gesti\u00f3n de las ventas, \u00abinobservando los c\u00e1nones rectores inherentes a su condici\u00f3n de experta y depositaria de la confianza otorgada por las partes\u00bb. <\/p>\n
Los accionantes realizaron abonos a la Fiduciaria y a la Promotora Soler Gardens de los dineros que les correspond\u00edan, de acuerdo al plan de pagos convenido, y solo dejaron de hacerlo ante la evidente interrupci\u00f3n de la obra que nunca se reactiv\u00f3. En mayo de 2010, no se realiz\u00f3 la entrega ni la suscripci\u00f3n de la escritura p\u00fablica de transferencia del dominio de los bienes adquiridos por ellos, pese a que fue esa la fecha acordada, por cuanto la obra ya se encontraba interrumpida de forma definitiva. Esas circunstancias les ocasionaron perjuicios que deben ser indemnizados por los accionados de forma solidaria, restituy\u00e9ndoles el dinero pagado \u00aba t\u00edtulo de precio y\/o por descuentos financieros a ellos reconocidos por pronto pago de las unidades inmobiliarias adquiridas\u00bb. <\/p>\n
3.- Todas las convocadas se opusieron. <\/p>\n
3.1.- Fiduciaria Corficolombiana S.A. (fl 714 \u2013 749. c. 1), como medios de defensa invoc\u00f3: \u00abEsquema fiduciario de beneficiarios de \u00e1rea para el desarrollo de proyectos inmobiliarios\u00bb, \u00abAusencia de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva de Fiduciaria Corficolombiana S.A. en posici\u00f3n propia\u00bb, \u00abAusencia absoluta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa en relaci\u00f3n con Formabienes S.A.S. -respecto de la unidad inmobiliaria 208 del proyecto Soler Gardens-\u00bb, \u00abinexistencia de solidaridad entre Fiduciaria Corficolombiana S.A. como vocera y administradora del Fideicomiso Soler Gardens y Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, Fajardo Williamson S.A. y Promotora Soler Gardens\u00bb; \u00abDiligencia y cuidado. Ausencia de culpa\u00bb; \u00abexcepci\u00f3n de contrato no cumplido. Incumplimiento contractual de los demandantes\u00bb; \u00abAusencia de nexo causal\u00bb y \u00abtasaci\u00f3n excesiva de los eventuales perjuicios. Objeci\u00f3n al juramento estimatorio\u00bb. <\/p>\n
3.3.- Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Promotora Soler Gardens S.A. (fls. 515 \u2013 535). Alegaron \u00abAusencia de solidaridad\u00bb; \u00abimposibilidad jur\u00eddica para ejercer acci\u00f3n resolutoria de contrato\u00bb y \u00abla gen\u00e9rica\u00bb. <\/p>\n
3.4.- La curadora ad litem de Fajardo Williamson S.A. (fls. 365 \u2013 366), se pronunci\u00f3 sobre los hechos de la demanda sin manifestar oposici\u00f3n (fls. 606 \u2013 608). <\/p>\n
4.- En autos proferidos el 19 de agosto de 2014, el juez de primer grado admiti\u00f3 los llamamientos en garant\u00eda formulados por Fiduciaria Corficolombiana a Promotora Soler Gardens S.A. (fl. 35, c. 3); a Fajardo Williamson S.A. (fl. 35, c. 4) y a Andr\u00e9s Fajardo Valderrama (fl.- 31, c. 5). <\/p>\n
5.- El a quo desestim\u00f3 las s\u00faplicas, conden\u00f3 en costas a los gestores y se abstuvo de \u00abhacer condena en relaci\u00f3n con el incumplimiento del juramento estimatorio\u00bb. (fls. 1168 \u2013 1172, c. 1). <\/p>\n
6.- El ad quem confirm\u00f3 la sentencia que fue apelada por los accionantes (fls. 19 \u2013 20, c. 9). <\/p>\n
2.-FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO <\/p>\n
Para el Tribunal, en s\u00edntesis, hizo bien el juez de primera instancia al delimitar el objeto del debate procesal pues al leer con detenimiento el contenido de la demanda no se puede caer en el \u00e1mbito de la generalidad que pretendi\u00f3 darle la parte demandante a lo afirmado, hay claramente una pretensi\u00f3n de resoluci\u00f3n contractual; ese es el objeto litigioso, y a partir de \u00e9l se definen las reglas del juego, por lo que, a la hora de ejercer la funci\u00f3n jurisdiccional, no se puede cambiar el objeto del proceso, porque est\u00e1n de por medio los derechos de contradicci\u00f3n y debido proceso. <\/p>\n
Como el a quo limit\u00f3 su estudio a la pretensi\u00f3n de resoluci\u00f3n contractual, las consideraciones se centrar\u00e1n en la misma, que se enmarca en la facultad alternativa prevista en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil. La elecci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas que disciplinan la contienda, fueron pertinentes, al igual que la identificaci\u00f3n de los presupuestos f\u00e1cticos cuya demostraci\u00f3n exigi\u00f3 el juez. <\/p>\n
Quien pretende aniquilar el contrato con ocasi\u00f3n de su desatenci\u00f3n debe demostrar la existencia de un negocio v\u00e1lidamente celebrado; un incumplimiento imputable al demandado; el cumplimiento o por lo menos el allanamiento a cumplir de su parte; y solicitar el d\u00e9bito adicional vinculado con la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, la existencia del da\u00f1o y su cuant\u00eda, as\u00ed como la conexi\u00f3n causal. <\/p>\n
Al realizar un cotejo entre los contratos de \u00abencargo fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb, que dan cuenta de los locales adquiridos por los demandantes, con los pagos acreditados por estos, se evidencia que no existe prueba de que los promotores de la Litis sean contratantes cumplidos. Es manifiesta la desidia referente a la acreditaci\u00f3n de las obligaciones a su cargo, si algo se relacion\u00f3 sobre este aspecto, se debe al an\u00e1lisis que se hace de documentos aportados por los demandados, y otros allegados extempor\u00e1neamente, que el juzgado de instancia decidi\u00f3 incorporar de oficio (fls. 1038 y ss.). <\/p>\n
En cada uno de los referidos contratos se pact\u00f3 el precio de adquisici\u00f3n de los inmuebles, as\u00ed como su identificaci\u00f3n; adem\u00e1s, se plasm\u00f3 que \u00abde cada contrato hac\u00eda parte integral el anexo plan de pagos\u00bb. Sin embargo, dicho plan no fue aportado en los debidos momentos procesales, solo obran los que corresponden a 3 contratos de vinculaci\u00f3n, luego, resulta imposible verificar si los pagos de los demandantes que no los aportaron, se sujetaron a lo convenido. Verificados los \u00fanicos planes aportados por los opositores respecto de Cresibienes, Juan Felipe Duque Urrea y Promotora Almonte, tampoco es posible concluir que \u00e9stos cumplieron con lo convenido, pues, si bien existe certeza de que entregaron unos dineros, seg\u00fan cifras detalladas, \u00e9stas no corresponden al formato. <\/p>\n
Conforme a los documentos del encargo fiduciario de vinculaci\u00f3n, Juan Felipe Duque propuso que los meses de noviembre y diciembre de 2007, pagar\u00eda cuotas individuales por $8.489.460, lo mismo que en enero, junio, julio, agosto y septiembre de 2008, sin embargo, en la relaci\u00f3n de pagos certificada por el contador del proyecto Soler Gardens, (fl. 1040), se constata que no se hizo los de 2007, y de las 5 cuotas a pagar en 2008, solo cancel\u00f3 3 pero no en las fechas convenidas, y aunque el abono de junio de 2008 por $36.025.749 podr\u00eda equivaler a cuatro cuotas, el incumplimiento es manifiesto. En el mismo sentido son cada una de las certificaciones de pago de cuotas y en ninguna se advierte secuencia que permita inferir, que hubo regularidad en los abonos. <\/p>\n
No se desconoce la posibilidad que tiene el demandante de demostrar que su incumplimiento se encuentra justificado en el del demandado, que se concreta en la no adquisici\u00f3n del quinto inmueble, argumento que no es de recibo, por lo siguiente: <\/p>\n
Es cierto que en la fiducia mercantil se fij\u00f3 como objeto, entre otros, suscribir la escritura p\u00fablica de los inmuebles con matr\u00edculas 001-555873, 001-555866, 001-555874, 001-555867 y 001-555872, y tambi\u00e9n lo es que a la fecha de la sentencia de primera instancia solo se hab\u00edan adquirido 4 de los 5 inmuebles. El proyecto Soler Gardens se desarrollar\u00eda en 4 etapas independientes en ventas, licencias, punto de equilibrio y fases de desarrollo preoperativa y operativa. Los demandantes se vincularon a la primera, que alcanz\u00f3 a superar la fase preoperativa y al momento de la par\u00e1lisis definitiva, seg\u00fan el testimonio de Sandra Salazar, en marzo de 2011, se encontraba la construcci\u00f3n de esa etapa, avanzada en m\u00e1s de un 60%. <\/p>\n
El prop\u00f3sito de la vinculaci\u00f3n al fideicomiso por parte de los beneficiarios de \u00e1rea no era otro que adquirir la titularidad de dominio y posesi\u00f3n efectiva de los locales comerciales por los que se vincularon, todos pertenecientes a la primera etapa, que no se vio atrasada en su construcci\u00f3n por no haber adquirido el quinto inmueble. Dicho de otra manera, la falta de adquisici\u00f3n de aquel solo ten\u00eda la entidad suficiente de justificar el incumplimiento de los demandantes si hubiese dado lugar a paralizar la construcci\u00f3n. <\/p>\n
El incumplimiento previo que permite justificar el de los demandantes y que los habilita para solicitar la resoluci\u00f3n, ha de ser de tal magnitud que rompa la ecuaci\u00f3n sinalagm\u00e1tica que supone las prestaciones correlativas o bilaterales, es decir, no puede ser insustancial, pues debe generar una frustraci\u00f3n definitiva del inter\u00e9s del acreedor en la preservaci\u00f3n del negocio, al respecto, pueden consultarse CSJ SC 28 abr. 1987, SC 15 mar. 1990, SC 28 mar. 1995 y SC 7 mar. 2000. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, tal como lo dijo el a quo, la obra se paraliz\u00f3 totalmente en marzo de 2011, y aunque present\u00f3 atrasos en el plan de construcci\u00f3n desde antes, estos, seg\u00fan lo probado, fueron posteriores al incumplimiento de los demandantes, que data del 2008, que no podr\u00eda justificarse en la falta de adquisici\u00f3n del quinto inmueble, pues no era esa la causa de la par\u00e1lisis del proyecto. En consecuencia, se confirmar\u00e1 la sentencia de primera instancia. <\/p>\n
III.- DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Se formularon dos (2) cargos, sustentados en la causales primera y segunda del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, que ser\u00e1n estudiados con base en la referida compilaci\u00f3n al estar vigente cuando se interpuso el recurso extraordinario (13 jun. 2018), pese a que la tramitaci\u00f3n se inici\u00f3 con anterioridad. <\/p>\n
Con miras a resolver los embates en su orden l\u00f3gico, como quiera que el segundo acusa violaci\u00f3n indirecta de la normatividad sustantiva bajo los supuestos de error de hecho manifiesto y trascendente tanto en la apreciaci\u00f3n de la demanda como de algunos medios de convicci\u00f3n, de conformidad con el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del Proceso se analizar\u00e1n por separado los reproches. Ello resulta viable, por cuanto la censura est\u00e1 formulada en forma discriminada, clara y precisa bajo los par\u00e1metros de la causal elegida, y adicionalmente, porque la expresi\u00f3n \u00abcargos formulados por la causal primera\u00bb plasmada en dicha norma ha de entenderse como un lapsus del legislador, al reproducir en el C\u00f3digo General del Proceso la redacci\u00f3n del C\u00f3digo de Procedimiento Civil en armon\u00eda con el art\u00edculo 51 del Decreto 2651 de 19911, que cobijaba en la primera causal de casaci\u00f3n las acusaciones por afrenta a normas sustanciales tanto por v\u00eda directa como indirecta, y que actualmente ata\u00f1en por separado a los motivos primero y segundo de la impugnaci\u00f3n extraordinaria2. <\/p>\n
En tal virtud, se estudiar\u00e1 en primer lugar el fundamento del segundo cargo, relacionado con la violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por error en la interpretaci\u00f3n del libelo; a continuaci\u00f3n, el embate inicial y, luego, la parte de la segunda acusaci\u00f3n que refiere error de hecho derivado de graves deficiencias en la valoraci\u00f3n de algunos medios de prueba. <\/p>\n
IV.- PRIMER CARGO <\/p>\n
Con invocaci\u00f3n de la causal primera de casaci\u00f3n, se acus\u00f3 la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio, que condujo al desconocimiento del canon 922 del mismo estatuto, y a la indebida aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 870 ib\u00eddem y 1546 del C\u00f3digo Civil. En sustento se afirm\u00f3: <\/p>\n
El Tribunal al circunscribir el objeto a una pretensi\u00f3n de resoluci\u00f3n del contrato, err\u00f3 en la interpretaci\u00f3n del supuesto de hecho consagrado en el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo Comercio, puesto que lo desdibuj\u00f3 y excluy\u00f3 del debate. Pas\u00f3 por alto que esa disposici\u00f3n contempla la posibilidad de pedir indemnizaci\u00f3n de perjuicios al acreedor a quien le han hecho tradici\u00f3n incompleta, parcial o inv\u00e1lida del bien, o le han incumplido de forma total esa prestaci\u00f3n, pues si la norma no hace distinciones, al interprete no le es dable hacerlas. Igualmente, desconoci\u00f3 que, en materia mercantil, la tradici\u00f3n de los bienes ra\u00edces est\u00e1 integrada por la transferencia mediante inscripci\u00f3n del t\u00edtulo en la oficina respectiva y la entrega material de la cosa. <\/p>\n
La colegiatura excluy\u00f3 la pretensi\u00f3n indemnizatoria de los perjuicios, como opci\u00f3n aut\u00f3noma para esta clase de controversias de orden mercantil, y aplic\u00f3 normas jur\u00eddicas sustanciales ajenas a ella. Ignor\u00f3 que, trat\u00e1ndose de la responsabilidad contractual, el acreedor cuenta con diferentes remedios jur\u00eddicos surgidos de un mismo presupuesto fundante como es el incumplimiento, entre ellos, la indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
Conforme a los art\u00edculos 1546 del C\u00f3digo Civil y 870 del C\u00f3digo de Comercio, en los contratos bilaterales el contratante cumplido tiene la opci\u00f3n de pretender el cumplimiento en la forma pactada o la resoluci\u00f3n del negocio jur\u00eddico, y est\u00e1 facultado para reclamar en uno y otro evento la indemnizaci\u00f3n de perjuicios. La estructura de estas normas ha suscitado discusi\u00f3n sobre si es o no posible que la parte que reclama por el incumplimiento contractual pueda optar por formular \u00fanicamente aspiraci\u00f3n reparatoria, o \u00e9sta debe estar necesariamente ligada a las de cumplimiento o resoluci\u00f3n. <\/p>\n
A diferencia de lo concluido por el Tribunal, es claro que el acreedor est\u00e1 habilitado para formular de manera independiente una t\u00edpica pretensi\u00f3n de responsabilidad contractual para obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos por el incumplimiento de la obligaci\u00f3n de traditar el bien, sin necesidad de pedir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n del contrato, teniendo como referente normativo al art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio, cuya errada interpretaci\u00f3n conllev\u00f3 la aplicaci\u00f3n indebida de los preceptos 1546 del C\u00f3digo Civil y 870 del C\u00f3digo de Comercio, yerro que result\u00f3 trascendente y relevante para la confirmaci\u00f3n del fallo de primera instancia. <\/p>\n
V.- SEGUNDO CARGO <\/p>\n
Con soporte en la causal Segunda de Casaci\u00f3n, se acusa la sentencia por violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 925, 922 y 870 del C\u00f3digo de Comercio y 1546 del C\u00f3digo Civil, por dos de los supuestos all\u00ed consagrados: <\/p>\n
1.- Error de hecho en el an\u00e1lisis del contenido objetivo de la demanda. <\/p>\n
El Tribunal interpret\u00f3 err\u00f3neamente la demanda por cuanto consider\u00f3 que \u00e9sta buscaba desde su causa petendi y petitum la resoluci\u00f3n del contrato. La tergiversaci\u00f3n es palmaria, puesto que ni en los hechos, ni en las pretensiones, se expres\u00f3 que la acci\u00f3n tuviera por finalidad la aniquilaci\u00f3n de los efectos del contrato, todo lo contario, se propendi\u00f3 por mantener vigente la vinculaci\u00f3n y se reclam\u00f3 la declaraci\u00f3n de incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales a cargo de la parte demandada, con la consecuente indemnizaci\u00f3n de los perjuicios conforme al art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
La demanda no pod\u00eda ser interpretada como lo hizo el Tribunal, porque desdibuj\u00f3 su sentido natural y el inter\u00e9s de los accionantes, a quienes correspond\u00eda en forma exclusiva seleccionar la opci\u00f3n judicial adecuada para ventilar sus diferencias con los demandados, es decir, escoger entre pedir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n del contrato, o solo reclamar la indemnizaci\u00f3n de perjuicios a manera de pretensi\u00f3n aut\u00f3noma. No le correspond\u00eda modificar el contenido de la demanda si \u00e9ste resultaba claro, so pena de desbordar los l\u00edmites del fallo, al mutar lo pretendido. <\/p>\n
El incumplimiento endilgado a los convocados tiene como causa la falta de tradici\u00f3n, es decir, de entrega y transferencia del derecho de dominio de los bienes adquiridos por los demandantes, as\u00ed como la desatenci\u00f3n contractual y legal de las obligaciones surgidas como actos necesarios para la consecuci\u00f3n y preservaci\u00f3n del objeto fiduciario, esto es, de los cinco lotes de terrero en los que se construir\u00eda el proyecto inmobiliario Soler Gardens. <\/p>\n
En raz\u00f3n de lo anterior, no es posible establecer como lo hizo el Tribunal, que como lo pretendido era muy general y exist\u00eda s\u00faplica consecuencial que buscaba la restituci\u00f3n de lo pagado por concepto de precio, la principal era \u00abclaramente una pretensi\u00f3n de resoluci\u00f3n contractual\u00bb. De ese modo, le dio a la demanda un alcance que no ten\u00eda y, de paso, cercen\u00f3 a los gestores la posibilidad de ejercer la acci\u00f3n aut\u00f3noma de perjuicios prevista en el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio, excluyendo as\u00ed el concepto comercial de tradici\u00f3n de bienes ra\u00edces consagrado en el art\u00edculo 922 ibidem, y en su lugar, aplic\u00f3 los preceptos 870 del mismo compendio y 1546 del C\u00f3digo Civil como presupuestos de una inexistente acci\u00f3n resolutoria. <\/p>\n
2.- Error de hecho en la apreciaci\u00f3n probatoria. <\/p>\n
2.1.- El Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que la parte incumplida contractual era la demandante, inferencia a la que arrib\u00f3 a partir de graves deficiencias en la valoraci\u00f3n probatoria como son: <\/p>\n
2.1.1.- Cercen\u00f3 la prueba documental de los pagos efectuados en el proyecto Soler Gardens, y al no interpretarla en su integridad, extrajo de ella lo que consider\u00f3 \u00fatil para confirmar su posici\u00f3n y desech\u00f3 lo dem\u00e1s, sin raz\u00f3n justificable. <\/p>\n
El ad quem estim\u00f3 que hubo incumplimiento, porque no se aportaron los planes de pagos y no se prob\u00f3 la regularidad en los abonos, sin advertir que exist\u00edan distintos documentos que acreditaban pagos al Fideicomiso Soler Gardens que fueron reconocidos por la Fiduciaria Corficolombiana (fl. 248), y otros a la Promotora Soler Gardens, certificados por el contador Humberto Cadavid M\u00e1rquez (fl. 1038 ss., c. 1). Estos eran complementarios, y demostraban lo sufragado por los demandantes, de manera que limitar el an\u00e1lisis a lo que admiti\u00f3 la Fiduciaria comporta una valoraci\u00f3n sesgada. <\/p>\n
De haber reparado en ello, habr\u00eda concluido que los planes de pagos no resultaban indispensables en la realidad de la ejecuci\u00f3n del contrato, por cuanto los beneficiarios de \u00e1rea fueron pagando sus cuotas a medida de la evoluci\u00f3n del proyecto lo que fue permitido y avalado por los fideicomitentes, promotores y por la fiduciaria, de no haber sido as\u00ed \u00bfPor qu\u00e9 no obra en el expediente prueba de requerimientos, reclamaciones o demandas promovidas por \u00e9stos ante la supuesta falta de pago oportuno y completo?. La tolerancia en esa conducta contractual se explica por los evidentes retrasos y suspensiones del proyecto desde su inicio, al punto de que hoy, la construcci\u00f3n se encuentra interrumpida de forma definitiva, tal y como se desprende de la prueba trasladada del proceso tramitado en el Juzgado 10 Civil del Circuito de Medell\u00edn, radicado 2014-01067, en especial, del testimonio de Juan Jos\u00e9 Carvajal y del interrogatorio absuelto por Andr\u00e9s Fajardo Valderrama. <\/p>\n
2.1.2.- Cercen\u00f3 el testimonio de Sandra Patricia Salazar Arango, Gerente de Promotora Soler Gardens, quien, con precisi\u00f3n, dio cuenta de las cifras pagadas por los actores, que concuerdan con lo pedido en la demanda y distan de los valores considerados por el Tribunal, pese a que \u00ablas cifras y sus pagos no fueron cuestionadas por la gerente de la codemandada Promotora Soler Gardens, m\u00e1s bien fueron contextualizadas y ratificadas por ella. Nadie discuti\u00f3 esos pagos\u00bb. De ah\u00ed que la mora de los demandantes no qued\u00f3 probada pues conforme al dicho de esa declarante, como ya hab\u00eda tambi\u00e9n un retraso para la entrega de los inmuebles, \u00absiempre se manej\u00f3 el asunto de la supuesta mora mediante conversaciones directas con los beneficiarios de \u00e1rea, aqu\u00ed demandantes, en las cuales se lograron algunos acuerdos con \u00e9stos, en raz\u00f3n a que la declarante acept\u00f3 la lenta ejecuci\u00f3n de la obra y sus interrupciones constructivas\u00bb. <\/p>\n
De lo declarado por Sandra Patricia Salazar, se concluye: i) la obra tuvo retrasos t\u00e9cnicos desde el inicio en el 2008; ii) cuando ella lleg\u00f3 al cargo de gerente de la Promotora Soler Gardens en 2009, la construcci\u00f3n estaba frenada y no existe en el expediente prueba de requerimientos o demandas para el cobro a los accionantes. iii) nunca ingres\u00f3 al fideicomiso el quinto lote de matr\u00edcula 001-555872, y este, seg\u00fan la testigo, no era necesario para la construcci\u00f3n de la etapa N\u00b0 1; iv) nunca se le inform\u00f3 a los beneficiarios de \u00e1rea la falta de tradici\u00f3n del quinto lote, a pesar de que el texto de todos los contratos firmados hablaban de un proyecto realizado en un predio conformado por 5 inmuebles; vi) relacion\u00f3 y acredit\u00f3 el valor de los pagos efectuados por los demandantes al proyecto Soler Gardens hasta 2009; vii) desde 2011 se suspendi\u00f3 definitivamente la obra. <\/p>\n
El Tribunal debi\u00f3 valorar esa declaraci\u00f3n en su real contexto -puesto que fue a la \u00fanica que aludi\u00f3 en su fallo- y de esa forma evidenciar que la supuesta falta de pagos de los convocantes a partir de 2009, tuvo como causa previa, los reiterados retrasos del proyecto inmobiliario y la falta de ingreso del quinto lote al fideicomiso, necesario para conformar la garant\u00eda o respaldo econ\u00f3mico requerido por los inversionistas o beneficiarios de \u00e1rea para la ejecuci\u00f3n completa del proyecto. <\/p>\n
2.1.3.- Desconoci\u00f3 el testimonio de Juan Jos\u00e9 Carvajal Berr\u00edo, Gerente Reestructurador del Proyecto Soler Gardens, que hace parte de la prueba trasladada del expediente 2014-01067. <\/p>\n
Pas\u00f3 por alto que \u00e9ste, al ser indagado acerca de si en la reestructuraci\u00f3n para la reactivaci\u00f3n del proyecto, \u00abtuvo en cuenta los pagos que hicieron los beneficiarios de \u00e1rea directamente a la promotora y los pagos realizados directamente a la fiduciaria para hacer los c\u00e1lculos de lo pagado por ellos\u00bb, respondi\u00f3 afirmativamente, precisando que, \u00absiempre se tuvo en cuenta los valores entregados por los beneficiarios de \u00e1rea, tanto directamente al proyecto, como a la fiduciaria, en absoluto y fue verificado con los beneficiarios de \u00e1rea, conciliados los valores correctamente para que siempre fueran a recibir no solamente lo que hab\u00edan pagado, sino que se comprometieran a pagar los saldos de cartera en el caso de que el proyecto continuara\u00bb, y tampoco valor\u00f3 otras respuestas ofrecidas en el mismo sentido por el declarante. <\/p>\n
2.1.4.- Omiti\u00f3 valorar la prueba testimonial trasladada, en especial, las versiones de Juan Esteban Londo\u00f1o, Jaime Valent\u00edn Rivera y Juan Jos\u00e9 Carvajal, quienes informaron acerca del estado inicial, desarrollo, suspensiones, retrasos constructivos y la etapa de reestructuraci\u00f3n de la obra; se reproducen en lo pertinente. <\/p>\n
De estas tres declaraciones, aunadas a la de Sandra Patricia Salazar Arango y a lo confesado por Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, se desprende: i) la obra inici\u00f3 con retrasos desde el 2008, con problemas t\u00e9cnicos estructurales hasta mediados de 2009 y se paraliz\u00f3 definitivamente en 2010; ii) los beneficiarios de \u00e1rea tuvieron dudas de la evoluci\u00f3n del proyecto desde su inicio y por los reiterados retrasos perdieron credibilidad en \u00e9l; iii) las entregas pactadas nunca se cumplieron a los beneficiarios de \u00e1rea; iv) hubo una empresa ancla interesada en el desarrollo de todo el proyecto, que gener\u00f3 una nueva suspensi\u00f3n y la reestructuraci\u00f3n de la obra en 2010 y al no materializarse desencaden\u00f3 su par\u00e1lisis definitiva, v) aunque la construcci\u00f3n del proyecto se iba a realizar por etapas, los cinco lotes eran necesarios para conformar el fideicomiso tal y como hab\u00eda sido dise\u00f1ado; su exclusi\u00f3n afectaba las \u00e1reas comunes y los retiros, incluida a la etapa N\u00b0 1, y obedeci\u00f3 a dejar una garant\u00eda a favor de los propietarios originales del mismo – vendedores, no para respaldar o garantizar a los beneficiarios de \u00e1rea, vii) la licencia del proyecto inclu\u00eda al quinto lote y se encontraba vencida. <\/p>\n
La conclusi\u00f3n del Tribunal frente a la prueba del incumplimiento de los demandantes en sus obligaciones qued\u00f3 sin respaldo, de modo que s\u00ed estaban legitimados para pretender la indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
2.2- El ad quem dio por demostrado, sin estarlo, que la parte demandada honr\u00f3 sus obligaciones contractuales y legales, al considerar que la \u201cfalta de adquisici\u00f3n del 5 inmueble (\u2026) no era la causa de la par\u00e1lisis del proyecto\u201d, inferencia a la que arrib\u00f3 por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de los contratos; el desconocimiento del informe de rendici\u00f3n de cuentas de junio de 2011 presentado por Corficolombiana; el cercenamiento del testimonio de Sandra Patricia Salazar Arango y la omisi\u00f3n de los de Juan Jos\u00e9 Carvajal Berr\u00edo, Juan Esteban Londo\u00f1o y Jaime Valent\u00edn Rivera. <\/p>\n
2.2.1.- No analiz\u00f3 individualmente los contratos de Fiducia Mercantil, de Encargo Fiduciario de vinculaci\u00f3n al fideicomiso y promesa de restituci\u00f3n, firmados por las partes. De su texto se desprende que el proyecto fue concebido, promocionado y vendido como un todo constructivo en cuatro (4) etapas, que estar\u00edan conformadas por comercio, torre de consultorios, torre de oficinas y una torre de Hotel, en cinco (5) lotes de terreno. De acuerdo con las esas caracter\u00edsticas, los futuros vinculados mediante la suscripci\u00f3n del encargo fiduciario no adquirieron una unidad inmobiliaria aislada de zonas comunes, de franjas de retiros, sin parqueaderos de visitantes, sin espacios de circulaci\u00f3n, sin suficientes accesos vehiculares, ni mucho menos adquirieron la unidad inmobiliaria, para que no hubiese circulaci\u00f3n de p\u00fablico que le pudiera comprar sus productos, dado que todos los bienes adquiridos por los demandantes eran locales comerciales destinados a restaurantes, por supuesto, la existencia del proyecto solo ten\u00eda raz\u00f3n de ser para ellos tal y como hab\u00eda sido concebido en su inicio. Adem\u00e1s, en esos documentos no se plasm\u00f3 que los locales adquiridos por los accionantes se encontraban ubicados en alguno de los lotes. <\/p>\n
De ah\u00ed que la conformaci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo no era de poca relevancia para la vida de los dem\u00e1s contratos, por el contrario, la constituci\u00f3n completa y oportuna de \u00e9ste comportaba la fuente obligacional de aquellos; si el primero de los negocios ten\u00eda alg\u00fan defecto en su creaci\u00f3n y\/o ejecuci\u00f3n, los otros actos jur\u00eddicos que depend\u00edan de \u00e9l se ver\u00e1n afectados, por existir entre ellos, una relaci\u00f3n directa \u00ab\u00bfc\u00f3mo se concebir\u00eda la existencia de un encargo fiduciario de vinculaci\u00f3n a un fideicomiso o de una promesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n del beneficio respecto de bienes de un fideicomiso si dicho patrimonio aut\u00f3nomo no se encuentra debidamente constituido o (\u2026) tiene un defecto desde su creaci\u00f3n o conformaci\u00f3n?\u00bb y en este caso qued\u00f3 probado que \u00abnunca hubo un fideicomiso completo constituido con la transferencia de los predios sobre los cuales los beneficiarios construir\u00edan el proyecto\u00bb; pues el negocio sobre el quinto lote fue \u00abresciliado por voluntad de los beneficiarios, demandados en este proceso\u00bb. <\/p>\n
2.2.2.- El Tribunal minimiz\u00f3 la trascendencia procesal del incumplimiento de los demandados por la indebida constituci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo, al aseverar que la falta de integraci\u00f3n del quinto lote \u201cen nada afectaba a los demandantes por cuanto se les hubiera podido escriturar sus unidades inmobiliarias con la terminaci\u00f3n de la primera etapa del proyecto, sin la necesidad del desarrollo urban\u00edstico de las dem\u00e1s etapas\u201d, desconociendo que no era posible exigir el pago de las cuotas si el fideicomiso no estaba conformado en su totalidad. <\/p>\n
La tesis referente a que la conformaci\u00f3n incompleta del patrimonio aut\u00f3nomo en nada afectaba a los demandantes, se cae por su propio peso, puesto que \u00absi nos ubic\u00e1ramos en el momento del cumplimiento de las obligaciones de las partes de los diferentes contratos ac\u00e1 mencionados, se debi\u00f3 concluir sin ambages, que la parte incumplida desde el inicio del proyecto y durante toda su ejecuci\u00f3n, fue la parte demandada\u00bb, y no se puede amparar en su negligencia para endilgarle responsabilidad a los actores por falta de pago de sus cuotas a partir de 2008, si aquella nunca cumpli\u00f3 ni se allan\u00f3 a cumplir la obligaci\u00f3n estructural en la forma y en el tiempo estipulados. <\/p>\n
Igualmente es infundado sostener que la par\u00e1lisis de la obra surgi\u00f3 desde 2009 y obedeci\u00f3 a la falta de pago oportuno de los reclamantes, pues si con los interrogatorios de parte absueltos por Andr\u00e9s Fajardo y por el representante legal de la Fiduciaria, se acredit\u00f3 que para la primera etapa existi\u00f3 un punto de equilibrio superior al 60%, no se entiende \u00abpor qu\u00e9 la obra de esa etapa no culmin\u00f3 y por el contrario, a partir del a\u00f1o 2010, dicha obra se interrumpi\u00f3 de forma total y definitiva\u00bb, y en la actualidad no existe siquiera licencia vigente de construcci\u00f3n, lo que prueba la imposibilidad absoluta de ejecuci\u00f3n de aquella. <\/p>\n
Conocida la deficiencia jur\u00eddica por la falta de conformaci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo, los retrasos en el avance de la obra, las inconsistencias en su ejecuci\u00f3n, la falta de inversionistas, as\u00ed como los cambios en su dise\u00f1o y construcci\u00f3n en varias oportunidades desde el inicio, los demandantes optaron por no seguir pagando hasta que se esclarecieran esos t\u00f3picos, lo que nunca ocurri\u00f3, sino que m\u00e1s bien, se fueron convirtiendo en asuntos de gran calado que dieron al traste con su culminaci\u00f3n. Por eso, resulta desproporcionado en el contexto de ejecuci\u00f3n del contrato, que el juzgador le haya conferido mayor prevalencia a la falta de pago oportuno de las cuotas de los gestores, que al incumplimiento de las obligaciones esenciales para la conformaci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo de los convocados. <\/p>\n
VI.- CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- De la vulneraci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por indebida interpretaci\u00f3n de la demanda. <\/p>\n
1.1.- Este motivo de casaci\u00f3n est\u00e1 consagrado en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, se origina a consecuencia de una evidente desfiguraci\u00f3n del debate, porque el fallador se ocup\u00f3 de analizar aspectos ajenos a los que se sometieron a su escrutinio, a partir de una grave equivocaci\u00f3n en la comprensi\u00f3n del querer del promotor de la acci\u00f3n, en quien recae el deber de exponer di\u00e1fanamente la causa petendi, que involucra tanto el sustrato f\u00e1ctico como sus aspiraciones concretas en el juicio, en el ejercicio leg\u00edtimo de procurar la tutela judicial de los derechos que estima conculcados. <\/p>\n
Advertida la desatenci\u00f3n de esos que constituyen requisitos formales de la demanda, el ordenamiento procesal consagra la figura de la inadmisi\u00f3n para que sea subsanada directamente por su gestor3, de manera que la interpretaci\u00f3n del escrito incoativo de la acci\u00f3n al tiempo de proferir la sentencia, deja al descubierto un indebido control de admisibilidad en aquel momento procesal, lo que, en todo caso, no obsta para que el fallador haga uso de esa potestad, en aras de resolver de fondo el caso controvertido. <\/p>\n
La necesidad de interpretar la demanda acontece cuando \u00e9sta presenta deficiencias en la presentaci\u00f3n de sus fundamentos por ambig\u00fcedad, imprecisi\u00f3n o falta de claridad, que obliguen al juzgador, en aras de las garant\u00edas de acceso a la administraci\u00f3n de justicia y efectividad de los derechos subjetivos, a buscar su sentido real, eso s\u00ed, teniendo cuidando de no alterar o sustituir la voluntad de quien acude a la jurisdicci\u00f3n en b\u00fasqueda de una soluci\u00f3n heterocompositiva a un conflicto jur\u00eddico. <\/p>\n
En tal virtud, la prosperidad de un cargo en casaci\u00f3n edificado sobre esa causal exige que efectivamente el sentenciador se haya extralimitado por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n en esa labor hermen\u00e9utica, \u00abcomo ocurre cuando tergiversa de modo evidente su texto, o lo hace decir lo que no expresa o, tambi\u00e9n cercena su real contenido\u00bb. (SC 22 ago. 1989), adicionalmente, debe demostrarse que el yerro es manifiesto u ostensible, as\u00ed como su incidencia en la decisi\u00f3n, pues, seg\u00fan se reiter\u00f3 en SC 27 ago. 2008, rad: 1997-14171-01, \u00absi \u201cno es de esta naturaleza, prima facie, si para advertirlo se requiere de previos y m\u00e1s o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendr\u00e1 incidencia en el recurso extraordinario.\u201d (CXLII, 242)\u00bb. <\/p>\n
Con m\u00e1s amplitud, en SC 16 jun. 2006, exp. 13373-01, reiterada en SC 16281-2016, la Corte puntualiz\u00f3 que, <\/p>\n
(\u2026) la labor de interpretaci\u00f3n de la demanda, desarrollada con el \u00fanico prop\u00f3sito de descubrir la intenci\u00f3n original de quien acude a la jurisdicci\u00f3n, el juez la podr\u00e1 adelantar en la medida en que el libelo se lo permita sin desfigurar la realidad que por s\u00ed sola all\u00ed se patentice, esto es, en aquellos eventos en que al hacerlo no transforme la esencia de lo pedido ni de las circunstancias f\u00e1cticas en que el demandante haya fundado esas s\u00faplicas; ya que, para expresarlo en sentido contrario, si el contenido integral del acto introductorio ostenta claridad y precisi\u00f3n meridianas o si, en cambio, su oscuridad y confusi\u00f3n es de tal magnitud que objetivamente se hace imposible encontrar ese verdadero horizonte, entonces el sentenciador no podr\u00e1 m\u00e1s que sujetarse a la literalidad que le figure expuesta, con las consiguientes consecuencias para el promotor del proceso; por supuesto que el juzgador no goza de esta facultad interpretativa, ha dicho la Sala, por un lado, \u201ccuando la imprecisi\u00f3n y oscuridad de sus t\u00e9rminos es tal que obstaculice por completo la averiguaci\u00f3n de lo que el demandante quiso expresar, evento en el que, so pena de incurrir en yerro f\u00e1ctico, no es posible la interpretaci\u00f3n porque se suplantar\u00eda la presentada por su autor, sustituy\u00e9ndolo de esa carga consagrada en la ley de manera exclusiva para \u00e9l\u201d, y, por el otro, en los casos en que el contenido del aludido escrito \u201csean de tal precisi\u00f3n y claridad que no dejen ning\u00fan margen de duda acerca de lo pretendido por el demandante, caso este \u00faltimo en el que el juez debe estarse a ellos en la forma como se los presenta el actor, por cuanto pretender una interpretaci\u00f3n de los mismos lo conducir\u00eda a un yerro similar, que en ambos casos ser\u00eda manifiesto\u201d(G. J., t. CCXLIII, pags.112 y 113). <\/p>\n
En la direcci\u00f3n expuesta deviene incuestionable afirmar que el ad-quem cometer\u00e1 yerro f\u00e1ctico si al interpretar la demanda se aparta de los lineamientos que vienen precedidos, pues al hacerlo estar\u00eda tergiversando el texto de la pieza inicial del proceso o cercenando su contenido original, falencias que, de presentarse, por contera, configurar\u00edan la causal de casaci\u00f3n prevista en el inciso 2\u00ba del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en la medida en que fueren evidentes y trascendentes, toda vez que, como lo tiene dicho la Corte, \u201cpara que se configure el error en la interpretaci\u00f3n de la demanda, es necesario como lo exige la ley, que \u2018sea manifiesto\u2019, ostensible o protuberante, es decir que salte a la vista de la simple lectura de la demanda, pues la actividad de interpretaci\u00f3n solamente es atacable en casaci\u00f3n \u2018cuando fuere notoria y evidentemente err\u00f3nea, lo que no se dar\u00eda cuando entre varias interpretaciones razonables y l\u00f3gicamente posibles, el tribunal ha elegido alguna de ellas\u2026\u00b4\u201d (G.J., t. CCXXV, 2\u00aa parte, pag.185). <\/p>\n
1.2.- En el caso examinado se duele el recurrente de que el Juzgador de segunda instancia haya avalado la decisi\u00f3n del a quo, en punto a la interpretaci\u00f3n de la demanda, lo que conllev\u00f3 a que el caso se resolviera al tamiz de los art\u00edculos 870 del C\u00f3digo de Comercio y 1546 del C\u00f3digo Civil relacionados con la resoluci\u00f3n de contratos, y no del art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio que consagra una acci\u00f3n aut\u00f3noma de indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
Para una mejor comprensi\u00f3n del asunto, es preciso cotejar las pretensiones de la demanda, con la interpretaci\u00f3n que frente a las mismas hicieron los juzgadores al momento de emitir su veredicto. En el pliego inicial, reclamaron sus promotores: <\/p>\n
<\/p>\n
A. Pretensiones Principales. <\/p>\n
Primera.- Se declare que los demandados, (i) Andr\u00e9s Fajardo Valderrama en su calidad de fideicomitente inicial y actual Gerente del Proyecto, (ii) sociedad Fajardo Williamson S.A. en su condici\u00f3n de fideicomitente inicial y actual constructor del Proyecto, (iii) Promotora Soler Gardens S.A. en su calidad de fideicomitente cesionaria y promotora del Proyecto, y (iv) la Fiduciaria Corficolombiana S.A. como entidad fiduciaria del Proyecto y vocera del Patrimonio Aut\u00f3nomo \u00abFideicomiso Soler Gardens\u00bb, incumplieron de forma grave y determinante, entre otras, las obligaciones principales, de traditar o transferir el dominio del inmuebles (sic) comercial ofrecido a los demandantes, a saber locales comerciales 102, 103, 201, 201 A, 128, 125, 109, 206, 129 y 208, as\u00ed como, la de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n del objeto Fiduciario, pactadas (sic) en los contratos denominados, Encargo Fiduciario de vinculaci\u00f3n Al Fideicomiso Soler Gardens y Promesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio, plasmadas en la ley comercial (Art. 1234 nrl. 1\u00b0 42, 72), y por lo tanto, son solidariamente responsables de asumir las consecuencias legales de dicho incumplimiento, tal y como consta en los hechos de esta demanda y en los dem\u00e1s que se demuestren durante el tr\u00e1mite del proceso. (Subraya intencional). <\/p>\n
(\u2026). <\/p>\n
Tercero.- Como consecuencia de la prosperidad de la anterior petici\u00f3n, los demandados deber\u00e1n reconocer y pagar los intereses moratorios a la tasa comercial m\u00e1xima legal vigente, sobre los valores pagados por los demandantes para la adquisici\u00f3n de los inmuebles, desde la fecha en que fueron certificados los pagos por la Promotora y\/o la Fiduciaria del Proyecto, y hasta su devoluci\u00f3n efectiva. Ello como lucro cesante del capital invertido en dichas inversiones inmobiliarias. <\/p>\n
B. Pretensiones Subsidiarias. <\/p>\n
Subsidiaria de la tercera pretensi\u00f3n principal. Como consecuencia de la prosperidad de la anterior petici\u00f3n, los demandados deber\u00e1n reconocer y pagar la indexaci\u00f3n de los valores pagados por los demandantes desde la fecha en que fueron certificados los pagos por la Promotora y\/o la Fiduciaria del Proyecto, y hasta la devoluci\u00f3n efectiva de lo pagado. <\/p>\n
El Juzgado D\u00e9cimo Civil del Circuito de Oralidad de Medell\u00edn, profiri\u00f3 auto en el sentido de \u00abAdmitir la demanda de Resoluci\u00f3n de contrato\u00bb, promovida por los demandantes, providencia frente a la cual los gestores no manifestaron inconformidad. <\/p>\n
En el fallo de primer grado pronunciado en audiencia del 14 de junio de 2017, el a quo expres\u00f3 que resultaba sorpresivo el componente del alegato de conclusi\u00f3n del apoderado de los accionantes, respecto a que \u00abde ninguna manera pretenden la resoluci\u00f3n del contrato\u00bb, sino que sus aspiraciones se edificaban en el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio4; acot\u00f3 que \u00abde forma equivocada el juzgado al admitir la demanda lo denomin\u00f3 proceso de resoluci\u00f3n de contrato y las excepciones se formularon en relaci\u00f3n a ese tipo de contrato (sic)\u00bb, y anunci\u00f3 que era necesario encontrar una salida a esa situaci\u00f3n, en orden a lo cual, puso de presente que en los fundamentos de derecho del libelo se invoc\u00f3 el art\u00edculo 870 del C\u00f3digo de Comercio que consagra la condici\u00f3n resolutoria t\u00e1cita en los contratos mercantiles, de ah\u00ed, que era \u00abv\u00e1lido, procedente, coherente que el juzgado y las partes hubi\u00e9semos entendido que se trataba de la acci\u00f3n de responsabilidad civil contractual dirigida a que una vez declarado el incumplimiento del contrato se procediera a la resoluci\u00f3n del mismo\u00bb; seguidamente, tras efectuar otros razonamientos, concluy\u00f3 que, trat\u00e1ndose de un contrato comercial y al ser aplicable el referido art\u00edculo 870 por haberse pedido la declaratoria de incumplimiento y devoluci\u00f3n del precio5, <\/p>\n
(\u2026) claramente se entiende que se ha optado por la resoluci\u00f3n del contrato, y claro, si nos vamos a lo que qued\u00f3 totalmente esclarecido en este proceso, esto es, la par\u00e1lisis de la obra desde hace varios a\u00f1os, el no haberse podido lograr soluci\u00f3n con los mecanismos amigables de composici\u00f3n, ni con un gerente restaurador, y por \u00faltimo la noticia acerca de que se ha presentado demanda de liquidaci\u00f3n del fideicomiso, es l\u00f3gico que una pretensi\u00f3n de cumplimiento del contrato no ser\u00eda posible. Entonces, teniendo claro que de acuerdo con lo que se interpret\u00f3 por el Juzgado, interpretaron las partes, se ha practicado la prueba y se ha pronunciado en esta audiencia, es un incumplimiento contractual dirigido a que se declare la resoluci\u00f3n y la indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
Esa interpretaci\u00f3n fue refutada por los accionantes en su recurso de alzada, aduciendo que en la demanda no pidieron la resoluci\u00f3n del contrato, sino que plantearon una pretensi\u00f3n indemnizatoria independiente con soporte en el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio, por lo que el a quo en vez de interpretarla para \u00abdistorsionar\u00bb su sentido, ha debido reconocer que en ella subyac\u00eda una \u00abpretensi\u00f3n de cumplimiento compensatorio\u00bb, encaminada a que, por lo menos, se les devolviera lo pagado a t\u00edtulo de compensaci\u00f3n, con sus respectivos intereses moratorios. <\/p>\n
Frente a ese punto de la impugnaci\u00f3n, el Tribunal se refiri\u00f3 en dos momentos. Al inicio de la sentencia asever\u00f3, <\/p>\n
(\u2026) hizo muy bien el juez de primera instancia al delimitar lo que es el objeto del debate procesal (\u2026) es una exigencia propia del debido proceso, es una exigencia propia de las reglas de la congruencia; y es que al leer con detenimiento el contenido de la demanda nosotros vemos que no podemos caer, es imposible en ese \u00e1mbito de la generalidad que pretendi\u00f3 darle el apoderado de la parte demandante a lo afirmado, hay claramente una pretensi\u00f3n de resoluci\u00f3n contractual y ese es el objeto litigioso, ese es el marco que define, digamos, las reglas de juego a la hora de ejercer nuestra funci\u00f3n jurisdiccional, y no se puede cambiar el objeto del proceso, porque est\u00e1 de por medio el ejercicio de la contradicci\u00f3n o la defensa, el debido proceso. En ese sentido entonces tenemos que ce\u00f1irnos de acuerdo a las normas sustantivas que gobiernan la pretensi\u00f3n de resoluci\u00f3n de un contrato. <\/p>\n
(\u2026) a fin de atender los motivos de inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, debe indicarse que el sendero utilizado por el juez de primera instancia fue el acertado, en la medida que lo pretendido se enmarca dentro de la facultad alternativa prevista en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, conforme a la cual, el contratante fiel en el cumplimiento de sus obligaciones, podr\u00e1 solicitar la resoluci\u00f3n del v\u00ednculo contractual ante el incumplimiento de su contrario agregando a su reclamo correspondiente la indemnizaci\u00f3n de perjuicios de manera consecuencial. La elecci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas que disciplinan la contienda, fueron, pues, pertinentes, al igual que la identificaci\u00f3n de los presupuestos f\u00e1cticos cuya demostraci\u00f3n exigi\u00f3 el juez, para dispensar una sentencia desfavorable. <\/p>\n
Como puede apreciarse, el ad quem no se detuvo a analizar el argumento medular de la impugnaci\u00f3n referente a la viabilidad de la acci\u00f3n aut\u00f3noma de indemnizaci\u00f3n de perjuicios, sino que se limit\u00f3 a refrendar la interpretaci\u00f3n de la demanda efectuada por el a quo, por hallarla ajustada a lo que emerg\u00eda de aquella, y reforz\u00f3 esa posici\u00f3n con la defensa del debido proceso, la garant\u00eda del derecho de contradicci\u00f3n y la proscripci\u00f3n de la \u00abgeneralidad que pretendi\u00f3 darle el apoderado de la parte demandante a lo afirmado\u00bb. <\/p>\n
Del anterior recuento emerge que la potestad ejercida por el juez de primer grado y refrendada por su superior, no fue caprichosa o arbitraria, por cuanto, ciertamente, al confrontar las s\u00faplicas de los convocantes con los fundamentos de derecho aducidos en el pliego inaugural, se advierte un margen de indefinici\u00f3n o duda que abr\u00eda la compuerta de su interpretaci\u00f3n para dilucidar cu\u00e1l era la intenci\u00f3n original de los accionantes, en esa direcci\u00f3n, acudi\u00f3 a los art\u00edculos 870 del C\u00f3digo de Comercio y 1546 del C\u00f3digo Civil, que consagran la condici\u00f3n resolutoria t\u00e1cita, como faro para la resoluci\u00f3n de la Litis. <\/p>\n
N\u00f3tese que en ning\u00fan apartado de la demanda se plasm\u00f3 un argumento concreto del que pudiera desprenderse sin lugar a equ\u00edvocos que las peticiones propend\u00edan por la subsunci\u00f3n de los supuestos de hecho en el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio; es m\u00e1s, los \u00abfundamentos jur\u00eddicos\u00bb invocados se plasmaron de manera muy general, as\u00ed: \u00abC\u00f3digo Civil: Art\u00edculos 751, 756, 1495, 1546, 1602, 1603, 1613, 1627 inc. 1\u00b0, 1880 y dem\u00e1s normas concordantes\u00bb; \u00abC\u00f3digo de Comercio: Art\u00edculos 822, 825, 870, 871, 919, 922 inc. 1\u00b0, 925, 1226, 1234 nrl. 1\u00b0, 4\u00b0, 7\u00b0, 1235 nrl. 1\u00b0, y dem\u00e1s normas concordantes\u00bb, por lo que no era de extra\u00f1ar que el juzgador al momento de dictar su fallo optara por analizar la cuesti\u00f3n litigiosa a la luz de las disposiciones jur\u00eddicas que estim\u00f3 m\u00e1s adecuadas de cara al petitum. <\/p>\n
En esa medida, aunque las pretensiones se definieron en t\u00e9rminos de que se declarara el incumplimiento de unas obligaciones espec\u00edficas a cargo de los demandados y la consecuente indemnizaci\u00f3n de perjuicios, sin reclamar la resoluci\u00f3n del contrato, no puede soslayarse que la interpretaci\u00f3n del libelo efectuada por los juzgadores, estaba justificada por la falta de claridad en el soporte jur\u00eddico en que se erigieron esas s\u00faplicas, aunada al silencio de los gestores frente al auto admisorio de la demanda que de entrada la calific\u00f3 como acci\u00f3n resolutoria, de ah\u00ed que no resulte factible deducir un error de hecho por el ejercicio de ese labor\u00edo, pues es evidente que de acuerdo con lo planteado desde la g\u00e9nesis del proceso y en su devenir, esa interpretaci\u00f3n aparec\u00eda como razonable y l\u00f3gicamente posible. <\/p>\n
Por lo expuesto, esta parte del segundo cargo no se abre paso. <\/p>\n
2.- De la acci\u00f3n especial prevista en el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
2.1.- El libro Cuarto del C\u00f3digo de Comercio denominado \u00abDe los contratos y obligaciones mercantiles\u00bb en su T\u00edtulo II regula los contratos de compraventa y permuta, y espec\u00edficamente, en su cap\u00edtulo IV refiere las \u00ab[o]bligaciones del vendedor\u00bb, e incluye el art\u00edculo 925, conforme al cual \u00ab[e]l comprador tendr\u00e1 derecho a exigir el pago de perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligaci\u00f3n de hacerle tradici\u00f3n v\u00e1lida, sin necesidad de instaurar previamente cualquiera de las acciones consagradas en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil y 870 de este Libro\u00bb. <\/p>\n
De esta rese\u00f1a normativa se desprende que, trat\u00e1ndose del incumplimiento de una de las obligaciones principales del vendedor en el contrato de compraventa mercantil como es la tradici\u00f3n del dominio del bien al comprador (arts. 1880 C\u00f3digo Civil y 922 C\u00f3digo de Comercio), el legislador consagr\u00f3 una acci\u00f3n independiente y aut\u00f3noma a favor de \u00e9ste, para que sin necesidad de acudir a las previstas en los art\u00edculos 1546 del C\u00f3digo Civil y 870 del C\u00f3digo de Comercio, pudiera exigir directamente el pago de los perjuicios irrogados por el enajenante. Se trata, entonces, de una acci\u00f3n de naturaleza compensatoria o resarcitoria principal, dado que no est\u00e1 supeditada al \u00e9xito de una pretensi\u00f3n resolutoria o de cumplimiento de lo pactado. <\/p>\n
Precisamente, por el car\u00e1cter especial de la referida acci\u00f3n, en principio y desde una interpretaci\u00f3n netamente literal, su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n est\u00e1 circunscrito a que el incumplimiento se presente en la fase contractual de una compraventa mercantil y que el vendedor no haya realizado una \u00abtradici\u00f3n v\u00e1lida\u00bb, lo que significa que inobserv\u00f3 una t\u00edpica obligaci\u00f3n de dar como es la de traditar, porque aquella no reun\u00eda los presupuestos para la validez de ese modo de adquirir el dominio previstos en los art\u00edculos 742 a 746 del C\u00f3digo Civil, que, en su orden, ata\u00f1en a lo siguiente: i) que sea hecha voluntariamente por el tradente o por su representante; ii) que el adquirente o su representante hayan expresado su consentimiento; iii) que de haberse efectuado por conducto de mandatarios o representantes legales, estos obren dentro de los l\u00edmites de su mandato o de su representaci\u00f3n legal; iv) que medie un t\u00edtulo traslaticio de dominio y que sea v\u00e1lido respecto de la persona a quien se confiere; y, v) la ausencia de error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se hace la entrega, ni en cuanto al t\u00edtulo. <\/p>\n
2.2.- Cuando por v\u00eda del recurso extraordinario de casaci\u00f3n se alega violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, los reparos del recurrente deben ce\u00f1irse a cuestionar la sentencia de segunda instancia por haber resuelto la controversia vali\u00e9ndose de una norma jur\u00eddica ajena a ella, o porque habiendo aplicado la pertinente le atribuy\u00f3 efectos distintos a los que ella prev\u00e9, de manera que le queda vedado apartarse de las conclusiones a las que haya arribado el tribunal en aspectos f\u00e1cticos, cuya discusi\u00f3n solo es factible por la v\u00eda indirecta. <\/p>\n
La soluci\u00f3n del presente embate no puede desligarse de la del anterior, por cuanto, en \u00faltimas, en la selecci\u00f3n del marco normativo que habr\u00eda de regir la soluci\u00f3n del caso, el ad quem no incluy\u00f3 el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio, al avalar la tesis del a quo, respecto a que ese argumento se present\u00f3 de manera sorpresiva en la etapa de alegaciones finales, as\u00ed como su deducci\u00f3n al interpretar la demanda, en punto a que aquella se inscrib\u00eda en una aut\u00e9ntica acci\u00f3n resolutoria, con pretensi\u00f3n consecuencial de resarcimiento de perjuicios. <\/p>\n
Desde esa perspectiva, el fracaso del reproche analizado en precedencia, repercute en la frustraci\u00f3n del presente, toda vez que en la fijaci\u00f3n de los problemas a resolver en sede de apelaci\u00f3n la disposici\u00f3n en comentario qued\u00f3 por fuera de los supuestos jur\u00eddicos que deb\u00edan gobernar el estudio de la controversia. De ah\u00ed que, si no se present\u00f3 error de hecho en la interpretaci\u00f3n de la demanda, a partir de la cual se estableci\u00f3 que las normas que orientar\u00edan el escrutinio de la Litis ser\u00edan los art\u00edculos 1546 del C\u00f3digo Civil y 870 del C\u00f3digo de Comercio, en ning\u00fan desafuero por \u00abindebida aplicaci\u00f3n\u00bb del precepto 925 de este \u00faltimo, pudo haber incurrido el sentenciador. <\/p>\n
2.3.- Aunque las precedentes apreciaciones son suficientes para concluir el decaimiento de esta censura, vale la pena hacer una disertaci\u00f3n adicional, que ratifica la inviabilidad de la subsunci\u00f3n normativa reclamada por el casacionista. <\/p>\n
Como se dijo al inicio de este apartado, la acci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio es de naturaleza especial y su ejercicio est\u00e1 restringido a los casos de incumplimiento del vendedor en la compraventa mercantil de su obligaci\u00f3n de realizar la tradici\u00f3n v\u00e1lida del bien al comprador, de manera que al no mediar un contrato de compraventa entre quienes fungen como partes enfrentadas en este proceso, la norma de todas maneras era ajena a la composici\u00f3n de su conflicto. <\/p>\n
En este caso, la primera pretensi\u00f3n principal de la demanda se contrajo a pedir que se declarara que todos los demandados -con independencia de la calidad en que actuaron en los distintos negocios jur\u00eddicos relacionados en la misma pieza procesal- \u00abincumplieron de forma grave y determinante\u00bb las obligaciones principales, de \u00abtraditar o transferir el dominio\u00bb de los locales comerciales ofrecidos a los demandantes, y de \u00abrealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n del objeto Fiduciario\u00bb, de acuerdo con lo convenido en los contratos denominados, \u00abEncargo Fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb y \u00abPromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio\u00bb. <\/p>\n
Se infiere de lo anterior lo ex\u00f3tica e inapropiada que resultaba la invocaci\u00f3n de la norma en comentario para la definici\u00f3n del presente asunto, por la simple raz\u00f3n de que entre los contratos que se afirma no fueron honrados por los convocados no se encuentra alguno de compraventa comercial, en el que no se hubiera efectuado la tradici\u00f3n v\u00e1lida de la cosa. Los accionantes ni siquiera explicaron por qu\u00e9 consideraban que una norma tan espec\u00edfica como aquella era la llamada a gobernar el conflicto con sus contradictores, pese a que la tipolog\u00eda negocial no correspond\u00eda al supuesto de hecho amparado por esa disposici\u00f3n. <\/p>\n
Mem\u00f3rese que la naturaleza de las obligaciones que emergen de los contratos de compraventa y de promesa de celebrar un negocio jur\u00eddico, son sustancialmente distintas, porque mientras del primero emerge una obligaci\u00f3n de dar como es la de traditar, del segundo apenas surge una de hacer relacionada con la consolidaci\u00f3n del negocio prometido, en ese sentido, al tenor del art\u00edculo 861 del C\u00f3digo de Comercio \u00ab[l]a promesa de celebrar un negocio producir\u00e1 obligaci\u00f3n de hacer, la celebraci\u00f3n del contrato prometido se someter\u00e1 a las reglas y formalidades del caso\u00bb. Por ello, ni siquiera si se acudiera a la analog\u00eda era factible aplicar el art\u00edculo 925 del C\u00f3digo de Comercio como norma rectora de la controversia planteada en esta causa. <\/p>\n
En efecto, en los contratos de \u00abpromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio de local comercial que hace parte del proyecto Soler Gardens\u00bb suscritos en forma individual por los demandantes como \u00abbeneficiarios de \u00e1rea\u00bb (fls. 168 \u2013 241, c. 1), y Fajardo Williamson S.A. y Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, como \u00abpromitentes vendedores\u00bb, \u00e9stos solo se comprometieron a que Fiduciaria Corficolombiana les transfiriera a los primeros los locales comerciales \u00aba t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio\u00bb, lo que supon\u00eda solemnizar la promesa por escritura p\u00fablica tal y como qued\u00f3 consignado en la cl\u00e1usula quinta de ese contrato, y en la s\u00e9ptima de los de \u00abencargo fiduciario\u00bb, lo que corresponde a una t\u00edpica obligaci\u00f3n de hacer, y no de dar como es la que se cumple mediante la tradici\u00f3n que al ser un modo derivado, solo surge de un t\u00edtulo con potencialidad para transferir el derecho real de dominio, como compraventa, permuta, aporte a sociedad, donaci\u00f3n, etc., y en ning\u00fan caso de una \u00abpromesa\u00bb de celebrar un negocio jur\u00eddico. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el cargo primero tampoco se abre paso. <\/p>\n
3.- De la fiducia mercantil, su modalidad inmobiliaria y responsabilidad civil de las fiduciarias. <\/p>\n
3.1.- La fiducia mercantil en Colombia, tiene su marco normativo general en el Libro Cuarto, T\u00edtulo XI del C\u00f3digo de Comercio6, que la define como un negocio jur\u00eddico en virtud del cual \u00abuna persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o m\u00e1s bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de \u00e9ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario\u00bb (art. 1226). Por su naturaleza, los negocios fiduciarios tradicionalmente se han calificado como de confianza, pues \u00ab[l]a expresi\u00f3n fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado gen\u00e9rico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido m\u00e1s t\u00e9cnico, designa a la atribuci\u00f3n de un derecho con un fin fiduciario espec\u00edfico en inter\u00e9s de otro\u00bb (CSJ SC 30-07-2008. Exp. 1999-01458-01). <\/p>\n
Es a partir de la confianza generada que el fideicomitente opta por esta modalidad contractual tomando en consideraci\u00f3n la calidad profesional del fiduciario a quien le transmite los bienes que entrar\u00e1n a integrar un patrimonio aut\u00f3nomo destinado al cumplimiento del objeto contractual; quien, a su vez, adquiere algunos deberes indelegables (art. 1234 ib.) y solo puede renunciar a la gesti\u00f3n encomendada por los motivos expresamente indicados en el acto de constituci\u00f3n, o en su defecto, por las causales justificativas que presume el art\u00edculo 1232 del C\u00f3digo de Comercio, y en todo caso, con previa autorizaci\u00f3n del Superintendente Financiero. <\/p>\n
Por otra parte, el legislador, consciente del entramado f\u00e1ctico y jur\u00eddico que supone el agenciamiento de esta particular tipolog\u00eda negocial y de la pluralidad de contratos que pueden surgir a partir de su constituci\u00f3n, propugn\u00f3 por exigir la calificaci\u00f3n profesional de quienes pretendan participar en esas actividades como fiduciarios, restringi\u00e9ndola a los establecimientos de cr\u00e9dito y a las sociedades de esa naturaleza que deben estar especialmente autorizados para el efecto por la Superintendencia Financiera (art. 1226 ib.). <\/p>\n
3.2.- La fiducia mercantil para el desarrollo de proyectos inmobiliarios, de considerable auge en los \u00faltimos tiempos en la esfera de la negociaci\u00f3n anticipada o \u00absobre planos\u00bb de las unidades a construir, no tiene regulaci\u00f3n legal espec\u00edfica en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, por lo que se rige por las disposiciones generales del C\u00f3digo de Comercio, y dada la condici\u00f3n de entidades vigiladas que ostentan las prestadoras de esos servicios, est\u00e1n sujetas tambi\u00e9n al Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y a la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica de la Superintendencia Financiera7, que contiene disposiciones especiales en esa materia. <\/p>\n
Se trata de una clase de los denominados negocios fiduciarios de administraci\u00f3n (fiducia cum amico), por virtud del cual un constructor o promotor de un proyecto constructivo, actuando como fiduciante o fideicomitente, le transfiere la propiedad del inmueble en que se desarrollar\u00e1 dicho proyecto, a una sociedad fiduciaria, para que administre y realice las gestiones necesarias para su ejecuci\u00f3n, y una vez concluida, le transmita las unidades inmobiliarias edificadas al mismo fiduciante o a quienes hubieren llegado a vincularse como beneficiarios. La Circular externa 046 de 2008 que subrog\u00f3 el Cap\u00edtulo Primero del T\u00edtulo V de la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica contentivo de las disposiciones aplicables a los negocios fiduciarios, la incluy\u00f3 en su numeral 8.2 como el \u00abnegocio fiduciario que, en t\u00e9rminos generales, tiene como finalidad la administraci\u00f3n de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administraci\u00f3n de los recursos asociados al desarrollo y ejecuci\u00f3n de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones se\u00f1aladas en el contrato\u00bb, e indica que se puede presentar en tres modalidades: de administraci\u00f3n y pagos; de tesorer\u00eda y de preventas8. <\/p>\n
Tal modalidad de fideicomiso en sus diferentes expresiones, se sustenta principalmente en la confianza que la presencia de una entidad fiduciaria especialista en la gesti\u00f3n de negocios de esa \u00edndole y adem\u00e1s autorizada, controlada y vigilada por el Estado, genera en todas aquellas personas que entran a formar parte del mismo, bien sea en calidad de propietarios de los inmuebles destinados para la construcci\u00f3n del proyecto, ejecutores, acreedores, proveedores, beneficiarios, etc., al punto de convertirse, en gran medida, en el factor determinante al momento de definir la efectiva participaci\u00f3n de \u00e9stos en el plan ofertado. <\/p>\n
En otras palabras, la doble exigencia legal que recae en las entidades fiduciarias, esto es, ser profesionales altamente especializadas en el ramo y vigiladas por la Superintendencia Financiera como sociedades de servicios financieros9, no es de poca relevancia para quienes pretendan vincularse a un proyecto inmobiliario en desarrollo, pues su intervenci\u00f3n les suscita el convencimiento de que el mismo en sus distintas fases ser\u00e1 administrado por un experto, que vigilar\u00e1 con seriedad, diligencia y probidad su viabilidad jur\u00eddica, t\u00e9cnica, financiera y comercial, desde la fase precontractual, durante su ejecuci\u00f3n y hasta la consolidaci\u00f3n de sus expectativas frente a las unidades inmobiliarias. <\/p>\n
3.3.- Para abordar el tema de la responsabilidad civil de las compa\u00f1\u00edas fiduciarias, es preciso indagar, ab initio, cu\u00e1les son las fuentes y la naturaleza de las obligacionales que asumen. <\/p>\n
3.3.1.- De acuerdo con el principio de normatividad del negocio jur\u00eddico, las obligaciones de la sociedad fiduciaria emergen, en primer lugar, de las cl\u00e1usulas contenidas en el acto constitutivo celebrado en virtud del principio de autonom\u00eda privada que es ley para las partes (art. 1602 C.C. y 1234 C. de Co.), y en complemento, de las normas que regulan esa tipolog\u00eda negocial, y de la buena fe que tambi\u00e9n es \u00abfuente de creaci\u00f3n de especiales deberes de conducta exigibles entre las partes contratantes, de acuerdo con el tipo de contrato y con la finalidad perseguida a trav\u00e9s de \u00e9l por las propias partes\u00bb10, como expresi\u00f3n de la funci\u00f3n integradora que le confieren los art\u00edculos 1603 del C\u00f3digo Civil y 871 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
Desde el punto de vista legal, el art\u00edculo 1234 del estatuto mercantil dispone que son deberes indelegables del fiduciario, adem\u00e1s de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: <\/p>\n
1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n de la finalidad de la fiducia; <\/p>\n
2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; <\/p>\n
3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que m\u00e1s conveniente le parezca; <\/p>\n
4) llevar la personer\u00eda para la protecci\u00f3n y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y a\u00fan del mismo constituyente; <\/p>\n
5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando as\u00ed lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citar\u00e1 previamente al fiduciante y al beneficiario; <\/p>\n
6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposici\u00f3n que realice ser\u00e1 siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinaci\u00f3n contraria del acto constitutivo; <\/p>\n
7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y <\/p>\n
8) Rendir cuentas comprobadas de su gesti\u00f3n al beneficiario cada seis meses. <\/p>\n
De dicha norma se desprende que la fuente primigenia de las obligaciones a cargo de la fiduciaria se halla en los acuerdos plasmados en el negocio jur\u00eddico, y desde el punto de vista legal se nutre, adem\u00e1s, con unos deberes indelegables encaminados al cumplimiento de su buena gesti\u00f3n bajo un alto est\u00e1ndar de diligencia, lealtad, profesionalismo y transparencia. <\/p>\n
3.3.2.- La fiduciaria debe actuar en las diferentes fases del contrato bajo los lineamientos de la buena fe, pues conforme al art\u00edculo 1603 del C\u00f3digo Civil, los contratos deben ejecutarse de ese modo, y por consiguiente \u00abobligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligaci\u00f3n, o que por ley pertenecen a ella\u00bb, y conforme al canon 871 del C\u00f3digo de Comercio, que igualmente refiere la funci\u00f3n integradora de la buena fe en la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los contratos, \u00e9stos \u00abobligar\u00e1n no s\u00f3lo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, seg\u00fan la ley, la costumbre o la equidad natural\u00bb. <\/p>\n
As\u00ed, teniendo en cuenta que en las distintas fases de formaci\u00f3n, celebraci\u00f3n, desarrollo, y terminaci\u00f3n de esta clase de negocios, la fiduciaria funge como una verdadera depositaria de la confianza otorgada por el constituyente y por los beneficiarios, respecto a que cumplir\u00e1 correctamente el objeto del contrato atendiendo su capacidad administrativa y t\u00e9cnica en la gesti\u00f3n de intereses ajenos, la defraudaci\u00f3n de esa confianza derivada de no honrar sus obligaciones o de acatarlas de manera defectuosa, va en contra tambi\u00e9n del principio de buena fe contractual por alejarse de la norma de conducta que de ella se esperaba. <\/p>\n
A tono con la doctrina nacional, \u201cla buena fe indica que cada cual debe celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, ejercer sus derechos, mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o sea por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable\u201d11, y se manifiesta de manera activa, en tanto cada persona debe usar con quien establece una relaci\u00f3n jur\u00eddica, una conducta sincera y ajustada a las exigencias del decoro social, y pasiva, en la medida que tiene derecho a esperar de la otra esa misma lealtad o fidelidad. <\/p>\n
Del principio de buena fe emergen otras reglas accesorias o agregadas que igualmente tienen fuerza vinculante, conocidas como normas o \u00abdeberes secundarios de conducta\u00bb que hacen parte del contenido de la obligaci\u00f3n as\u00ed no hayan sido pactadas expresamente en la convenci\u00f3n. Para Stiglitz, \u00e9stas se explican en la distinci\u00f3n existente entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan como manifestaciones de ese principio y son \u00abel car\u00e1cter m\u00e1s saliente de la buena fe contractual que se traduce en categor\u00edas gen\u00e9ricas, como ser la cooperaci\u00f3n y lealtad, y en directivas espec\u00edficas que operan como desprendimientos de las anteriores por ejemplo, la informaci\u00f3n, la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, el auxilio a la otra parte, etc\u00e9tera.\u00bb12. <\/p>\n
Por la naturaleza de los negocios fiduciarios, resultan especialmente relevantes los deberes accesorios de informaci\u00f3n, consejo y previsi\u00f3n. <\/p>\n
El deber de informaci\u00f3n se exige en mayor grado al contratante que por sus calidades tiene el conocimiento de las circunstancias relevantes del acto jur\u00eddico, relacionadas con el alcance de las obligaciones, efectos y riesgos asumidos, informaci\u00f3n de la que la otra parte carece; por lo mismo, el primero, se constituye en el \u00abdeudor informado\u00bb y tiene el deber de transmit\u00edrsela al otro, que, a su vez, como profano, se torna \u00abacreedor\u00bb de recibirla de forma completa, veraz y oportuna. De ah\u00ed que el obligado a la informaci\u00f3n, \u00abdebe suministrarla objetivamente\u00bb y solo el \u00abanoticiamiento completo, adecuado y veraz, constituye el contenido de la obligaci\u00f3n al que aspira ver cumplido el acreedor y que debe ser proporcionado desde el periodo precontractual hasta la etapa de ejecuci\u00f3n\u00bb13. <\/p>\n
En la fase contractual, el deber de informaci\u00f3n se mantiene en firme y su finalidad es garantizar al acreedor, la ejecuci\u00f3n satisfactoria del pacto, pues, <\/p>\n
Superada provechosamente la etapa formativa sin vicisitudes que graviten sobre el consentimiento y aun cuando la materia sobre la que se contrate satisfaga las expectativas del cr\u00e9dito de las partes, subsiste el deber informativo sustentado en la cooperaci\u00f3n debida en miras a una correcta ejecuci\u00f3n. Ejemplos de lo expuesto constituyen la obligaci\u00f3n del mandatario de dar cuenta de sus operaciones (\u2026), o la carga de denuncia de la agravaci\u00f3n del riesgo con que se halla gravado el asegurado14. <\/p>\n
El deber de consejo, en palabras del autor citado, \u00abderiva de la obligaci\u00f3n de informaci\u00f3n, de donde aconsejar presupone hallarse informado\u00bb, y comporta un plus frente a aquella, \u00abadicion\u00e1ndole una opini\u00f3n motivada que puede llegar a constituir una advertencia disuasiva (\u2026) en atenci\u00f3n a las eventuales consecuencias que deber\u00eda afrontar el cliente (\u2026) y, por lo dem\u00e1s, porta la incertidumbre propia de todo consejo\u00bb15. Sin embargo, es claro que este deber se agota en su exposici\u00f3n razonada por parte del contratante informado y en modo alguno supedita la voluntad del aconsejado, quien como titular de un derecho subjetivo es el \u00fanico que puede tomar determinaciones sobre \u00e9l, siendo una caracter\u00edstica esencial, la \u00abindependencia y libertad de que goza el informado-aconsejado quien, al cabo, se reserva, como pertenencia personal, la decisi\u00f3n final\u00bb16. <\/p>\n
Y el deber de previsi\u00f3n, en t\u00e9rminos generales, concierne a que el experto tenga la capacidad de advertir con anticipaci\u00f3n los riesgos o inconvenientes a los que pueda quedar expuesto el negocio fiduciario, basado en su profesionalismo y experiencia. <\/p>\n
Ahora bien, dentro de los deberes de las sociedades fiduciarias, la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica en su correspondiente ac\u00e1pite17, refiere los de informaci\u00f3n, asesor\u00eda, protecci\u00f3n de bienes fideicomitidos; lealtad y buena fe; diligencia, profesionalidad y especialidad, as\u00ed como el de previsi\u00f3n. Estos deberes ya hab\u00edan sido consignados en la Circular Externa 46 del 3 de septiembre de 2008 -en vigor para la \u00e9poca de ejecuci\u00f3n de los contratos aqu\u00ed referidos-, por la cual, entre otras cosas, se subrog\u00f3 el \u00abCap\u00edtulo Primero del T\u00edtulo V de la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica contentivo de las disposiciones aplicables a los negocios fiduciarios\u00bb, y en lo que interesa a este an\u00e1lisis, dispuso: <\/p>\n
2.2 Previsiones generales <\/p>\n
2.2.1 Normas y principios a considerar <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
b. En la celebraci\u00f3n de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deber\u00e1 tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 1234 del C\u00f3digo de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: <\/p>\n
i) Deber de informaci\u00f3n. Con base en el car\u00e1cter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones t\u00e9cnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecuci\u00f3n e incluso hasta la liquidaci\u00f3n del contrato. El alcance de esta obligaci\u00f3n deber\u00e1 consultar el car\u00e1cter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligaci\u00f3n de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecuci\u00f3n del contrato. (Subraya intencional). <\/p>\n
ii) Deber de asesor\u00eda. Este es un deber que no debe confundirse con el de la informaci\u00f3n previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversi\u00f3n, solamente ser\u00e1 obligatorio en la medida en que haya una obligaci\u00f3n expresa pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario deber\u00e1 dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y as\u00ed puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoraci\u00f3n que involucra una opini\u00f3n fundamentada e inclusive una recomendaci\u00f3n para el cliente. <\/p>\n
iii) Deber de protecci\u00f3n de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y a\u00fan del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. (\u2026). <\/p>\n
iv) Deber de lealtad y buena fe. La realizaci\u00f3n de los negocios fiduciarios y la ejecuci\u00f3n de los contratos a que \u00e9stos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el inter\u00e9s o utilidad del fideicomitente, absteni\u00e9ndose de desarrollar actos que le ocasionen da\u00f1o o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de inter\u00e9s. <\/p>\n
v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deber\u00e1n tener los conocimientos t\u00e9cnicos y pr\u00e1cticos de la profesi\u00f3n, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecuci\u00f3n del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecuci\u00f3n. (\u2026). <\/p>\n
vi) Deber de previsi\u00f3n. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cu\u00e1les son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual. <\/p>\n
Las anteriores cavilaciones permiten establecer que, en acatamiento de las directrices emanadas del principio de la buena fe, la fiduciaria en cada una de las fases del pacto debe obrar con rectitud, lealtad y sin intenci\u00f3n de causar da\u00f1o a los dem\u00e1s vinculados de una u otra forma al fideicomiso, tanto en cumplimiento de las obligaciones convenidas expresamente, como de todo aquello que por su naturaleza le corresponda al negocio fiduciario y, muy especialmente, observar los deberes accesorios de conducta que cobran especial relevancia en un negocio basado en la confianza. <\/p>\n
3.3.3.- En cuanto a su naturaleza, las obligaciones que contrae el fiduciario mercantil no son de resultado sino de medios, salvo disposici\u00f3n legal en contrario, pues a manera de prohibici\u00f3n general, el art\u00edculo 29.3 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993- dispone que \u00ab[l]os encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podr\u00e1n tener por objeto la asunci\u00f3n por \u00e9stas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que as\u00ed lo prevea la ley\u00bb. <\/p>\n
Que tales obligaciones sean de medios significa, en principio, que la fiduciaria solo se compromete a proporcionar aquellos adecuados para la consecuci\u00f3n del fin del contrato, en esas condiciones, en cualquier controversia derivada de no haberse obtenido el resultado deseado y que ese fracaso se atribuya a su incumplimiento total, parcial o defectuoso, \u00e9sta podr\u00e1 exonerarse de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado. <\/p>\n
No obstante, como m\u00e1s adelante se explicar\u00e1, en estos eventos la acreditaci\u00f3n de la diligencia, supone que \u00e9sta haya sido de un grado m\u00e1ximo, que no es el que se espera de un hombre com\u00fan, sino de un experto en negocios fiduciarios que como actividad de inter\u00e9s p\u00fablico est\u00e1 vigilada y controlada por el Estado, al punto que solo pueden ejercerla los profesionales acreditados y autorizados por la Superintendencia Financiera. <\/p>\n
4.- De la responsabilidad profesional del fiduciario. <\/p>\n
Desde la paradigm\u00e1tica CSJ SC05 mar. 1940, la Corte ha elaborado su jurisprudencia acerca de la responsabilidad de los profesionales, que puede ser de car\u00e1cter contractual o extracontractual, emerge \u00abdel principio universal de derecho nemo laederi y comprende y abarca todas las materias concernientes a la actividad humana\u00bb, e incluye el da\u00f1o causado en el ejercicio de las denominadas profesiones liberales, que va \u00abdesde la negligencia grave hasta el acto doloso18\u00bb, en esa direcci\u00f3n, jurisprudencia y doctrina han referido la responsabilidad en que pueden incurrir m\u00e9dicos, abogados, contadores, arquitectos, administradores de sociedades, etc., por incumplimiento de los deberes de las actividades propias de su oficio en esas disciplinas. <\/p>\n
As\u00ed mismo, la Corte ha reconocido que las sociedades fiduciarias son susceptibles de incurrir en responsabilidad profesional; al efecto, en SC 1\u00ba jul. 2009, exp. 2000-00310-01, puntualiz\u00f3 que, <\/p>\n
(\u2026) el fiduciario es un verdadero profesional autorizado para operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos, experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden a sus servicios por su actividad t\u00e9cnica y pr\u00e1ctica, la reputaci\u00f3n y el prestigio consolidado con sus actuaciones previsivas y diligentes que propician el logro de espec\u00edficos designios y permiten precaver o solucionar de manera expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes. <\/p>\n
Conforme a una difundida opini\u00f3n jurisprudencial, la responsabilidad profesional \u201ces extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso puede derivarse del incumplimiento o violaci\u00f3n de un contrato, o consistir en un acto u omisi\u00f3n que sin emanar de ning\u00fan pacto cause perjuicio a otro\u00bb, impregn\u00e1ndose no solo de la \u201caplicaci\u00f3n de los principios t\u00e9cnicos y cient\u00edficos\u201d exigibles, sino de \u201cnormas protectoras del individuo y de la sociedad\u201d, que a m\u00e1s de conocimientos y experiencia, presuponen especial cuidado y previsi\u00f3n (cas civ. sentencia del 5 de marzo de 1940, XLIX, 177); por regla general, la responsabilidad contractual del profesional, est\u00e1 referida a las obligaciones de medios, resultado, garant\u00eda y seguridad (\u2026) y al conjunto de reglas o directrices expl\u00edcitas e impl\u00edcitas que regulan el ejercicio de las profesiones, incluidos los deberes o compromisos derivados de la lex artis, los de las cl\u00e1usulas generales o est\u00e1ndares de comportamiento, en especial, los de correcci\u00f3n, probidad, lealtad, fides, sagacidad, previsi\u00f3n, advertencia con especificidad, concreci\u00f3n e individuaci\u00f3n a los servicios t\u00e9cnicos, financieros o pr\u00e1cticos y a la concreta relaci\u00f3n o posici\u00f3n de las partes. (\u2026). <\/p>\n
Ahora bien, la responsabilidad profesional no se inscribe en ninguna categor\u00eda especial, sino que se rige por los postulados generales, de ah\u00ed que pueda sostenerse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto. Sin embargo, cuando est\u00e1 de por medio una relaci\u00f3n jur\u00eddica convencional, la nota caracter\u00edstica ata\u00f1e al grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que se exige a quien ostenta esa connotaci\u00f3n en un determinado campo del saber o de la t\u00e9cnica, de quien se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecuci\u00f3n. <\/p>\n
Ello impone un tratamiento m\u00e1s riguroso frente a su eventual desatenci\u00f3n, con independencia de que tales obligaciones se cataloguen como de medios o de resultado, por cuanto en esas circunstancias es dable aplicar un patr\u00f3n de reproche m\u00e1s estricto, de modo que al efectuar el juicio de culpabilidad no se examina c\u00f3mo obr\u00f3 o debi\u00f3 obrar una persona del com\u00fan siendo diligente, sino lo que se espera de un experto en la gesti\u00f3n espec\u00edfica en el asunto que dio origen al acaecimiento del da\u00f1o, en otras palabras, la especialidad del profesional en una determinada relaci\u00f3n jur\u00eddica aumenta el grado de diligencia exigible frente a \u00e9l. <\/p>\n
Ya en el campo de la fiducia mercantil, lo discurrido no significa soslayar que el C\u00f3digo de Comercio en su art\u00edculo 1243 dispone que el fiduciario responder\u00e1 \u00abhasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gesti\u00f3n\u00bb, norma que armoniza con el art\u00edculo 1604 del C\u00f3digo Civil, conforme al cual, el deudor es responsable de la culpa leve \u00aben los contratos que se hacen para beneficio rec\u00edproco de las partes\u00bb, como es el de fiducia. <\/p>\n
Que el fiduciario asuma obligaciones de medios y solo responda hasta por la culpa leve19, no es \u00f3bice para que, en su condici\u00f3n de profesional en el agenciamiento de negocios ajenos, asuma con especial esmero el primer deber indelegable que le impone el art\u00edculo 1234 del C\u00f3digo de Comercio referente a \u00abrealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n de la finalidad de la fiducia\u00bb. <\/p>\n
En ese orden, el grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre com\u00fan emplear\u00eda ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un \u00abbuen hombre de negocios\u00bb, comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligaci\u00f3n de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempe\u00f1o de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si act\u00faa de manera negligente y con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n genera perjuicios al otro contratante. <\/p>\n
Lo dicho, porque si es precisamente por la confianza que ese profesionalismo despierta que el constituyente acuda a la intervenci\u00f3n de la fiduciaria para transferirle sus bienes destinados a una espec\u00edfica finalidad, y esa misma confianza en gran medida motiva a otros sujetos a celebrar contratos asociados que los vinculan al fideicomiso, es apenas de esperar que la sociedad especializada honre las cargas que emanan no solo del contrato sino de la ley y del principio de buena fe en cada una de las fases del convenio, desplegando una diligencia extrema encaminada a no defraudar la credibilidad que despert\u00f3 en los dem\u00e1s contratantes. <\/p>\n
La inferencia acerca de esa especial diligencia, es el producto del cotejo entre las reglas que disciplinan la fiducia mercantil y el principio de buena fe. En efecto, si el art\u00edculo 335 de la Carta Pol\u00edtica califica la actividad financiera como de inter\u00e9s p\u00fablico y el legislador restringi\u00f3 el ejercicio de la fiducia mercantil a los establecimientos de cr\u00e9dito y sociedades de esa \u00edndole especialmente autorizados (art. 1226 C. de Co.), es evidente que tal medida proteccionista de los usuarios del sistema financiero se traduce en la confianza de aquellos para invertir en un determinado proyecto al verificar que su administraci\u00f3n fue asumida por una fiduciaria y, por lo mismo, la diligencia en dicha gesti\u00f3n es la que se espera de un experto, o mejor, la que debe observar un buen profesional fiduciario en el desempe\u00f1o de la labor encomendada. <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, la responsabilidad de la fiduciaria est\u00e1 ligada a su calidad de especialista en la gesti\u00f3n de negocios de esa naturaleza y como sus obligaciones emanan tanto de los dictados legales y contractuales pactados como de la buena fe en su funci\u00f3n integradora del contrato, el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de su labor es el de un profesional y puesto que su gesti\u00f3n involucra la obligaci\u00f3n de administrar, el de un \u00abbuen hombre de negocios\u00bb. <\/p>\n
5.- De la acci\u00f3n resolutoria y la legitimaci\u00f3n para promoverla. <\/p>\n
La fuerza obligatoria del contrato se traduce en que cada contratante se encuentra vinculado a los acuerdos privados que celebra como si las obligaciones contra\u00eddas le fueran impuestas por la ley, las que adem\u00e1s deben ejecutarse de buena fe (arts. 1602 y 1603 C.C.), de ah\u00ed que, cuando los contratantes desatienden los compromisos que emanan del acto negocial, deben sujetarse a los mecanismos que el mismo derecho prev\u00e9 para la infracci\u00f3n de la ley del contrato, entre ellos, la resoluci\u00f3n cuyo factor detonante es el incumplimiento de los deberes convencionales. <\/p>\n
Frente a los contratos bilaterales, es decir, aquellos en los que las partes se obligan rec\u00edprocamente (art. 1496 ib.), el canon 1546 del C\u00f3digo Civil prev\u00e9 que en ellos va envuelta la condici\u00f3n resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, lo que habilita al otro para pedir a su arbitrio, la resoluci\u00f3n o el cumplimiento con indemnizaci\u00f3n de perjuicios, y, en sentido similar, la Ley mercantil en su art\u00edculo 870, dispone que \u201c[e]n los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podr\u00e1 la otra pedir su resoluci\u00f3n o terminaci\u00f3n, con indemnizaci\u00f3n de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligaci\u00f3n, con indemnizaci\u00f3n de los perjuicios moratorios\u201d <\/p>\n
Doctrina autorizada sobre la materia afirma que la resoluci\u00f3n tiene su fundamentaci\u00f3n, <\/p>\n
(\u2026) en el mecanismo funcional de los contratos de prestaciones correlativas. En ellos cada parte se compromete en consideraci\u00f3n a la prestaci\u00f3n que la otra le promete, y el incumplimiento de uno de los contratantes repercute, pues, en forma inmediata sobre el sinalagma contractual, comprometiendo su funcionalidad; as\u00ed se entiende, en consecuencia, que se debe autorizar al otro contratante para que se sustraiga del contrato y, por ende, a la obligaci\u00f3n de ejecutar la prestaci\u00f3n delante de quien se coloc\u00f3 como incumplido20. <\/p>\n
La Corte ha sostenido que el buen suceso de la acci\u00f3n resolutoria est\u00e1 sujeto a la concurrencia de ciertas condiciones, a saber: i) que verse sobre contrato bilateral v\u00e1lido; ii) que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo, o se haya allanado a cumplirlas, y iii) que el demandado se haya separado de sus compromisos contractuales total o parcialmente21. La segunda exigencia, referente a que la legitimaci\u00f3n para promover la acci\u00f3n como condici\u00f3n necesaria para que pueda salir avante, solo radica en quien ostente la calidad de contratante cumplido o dispuesto a cumplir, fue reiterada por la Sala en m\u00faltiples ocasiones22. <\/p>\n
3.3.6. As\u00ed las cosas, son premisas para la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica que se busca, en primer lugar, que el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, regulativo del caso m\u00e1s pr\u00f3ximo al incumplimiento rec\u00edproco de las obligaciones de un contrato bilateral, esto es, la insatisfacci\u00f3n proveniente de una sola de las partes, prev\u00e9 como soluci\u00f3n, al lado del cumplimiento forzado, la resoluci\u00f3n del respectivo contrato; y, en segundo lugar, que en el precitado ordenamiento jur\u00eddico, subyace la idea de que frente a toda sustracci\u00f3n de atender los deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, se impone la extinci\u00f3n del correspondiente v\u00ednculo jur\u00eddico. <\/p>\n
3.3.7. De esos presupuestos se concluye que en la hip\u00f3tesis que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte, se reitera, la insatisfacci\u00f3n de las obligaciones establecidas en un contrato bilateral por parte de los dos extremos de la convenci\u00f3n, tambi\u00e9n es aplicable la resoluci\u00f3n del contrato, sin perjuicio, claro est\u00e1, de su cumplimiento forzado, seg\u00fan lo reclame una cualquiera de las partes. <\/p>\n
3.4. Esa visi\u00f3n, tanto del reducido marco de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, como del r\u00e9gimen disciplinante del incumplimiento rec\u00edproco de las obligaciones sinalagm\u00e1ticas, exige modificar el criterio actual de la Sala, conforme al cual, en la referida hip\u00f3tesis f\u00e1ctica, no hay lugar a la acci\u00f3n resolutoria del contrato. <\/p>\n
Tal aserto, no puede mantenerse en p\u00ede, en tanto que est\u00e1 soportado, precisamente, en la referida norma y en que ella \u00fanicamente otorga el camino de la resoluci\u00f3n, al contratante cumplido o que se allan\u00f3 a atender sus deberes, mandato que al no comprender el supuesto del incumplimiento bilateral, no es utilizable para solucionarlo. <\/p>\n
Dicho planteamiento, como igualmente ya se puntualiz\u00f3, s\u00f3lo es predicable en cuanto hace a la acci\u00f3n resolutoria propuesta en virtud del incumplimiento unilateral, caso en el cual la legitimidad del accionante est\u00e1 dada \u00fanicamente al contratante diligente que honr\u00f3 sus compromisos negociales o que se allan\u00f3 a ello, toda vez que ese es el alcance que ostenta el ya tantas veces citado art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Empero, si del incumplimiento bilateral se trata, no cabe tal reparo, habida cuenta que la acci\u00f3n resolutoria que en esa situaci\u00f3n procede, seg\u00fan viene de averiguarse, no es la prevista en la anotada norma, sino la que se deriva de un supuesto completamente diferente, como es la desatenci\u00f3n de ambos contratantes, hip\u00f3tesis en la que mal podr\u00eda exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno cualquiera de ellos, es decir, uno de los incumplidores, no se encuentre en estado de inejecuci\u00f3n contractual. <\/p>\n
No est\u00e1 dem\u00e1s, pese a la diversa interpretaci\u00f3n normativa que all\u00ed se hace, recordar las razones que, por mayor\u00eda, adujo la Sala en la sentencia del 7 de diciembre de 1982, para reprochar la tesis que entonces, como ahora, ven\u00eda sosteniendo la Corporaci\u00f3n, de que trat\u00e1ndose del incumplimiento rec\u00edproco de las obligaciones surgidas de un contrato bilateral, no hab\u00eda lugar a la resoluci\u00f3n del mismo, ocasi\u00f3n en la que observ\u00f3: <\/p>\n
a) Si el acreedor que a su turno ha incumplido no tiene derecho a pedir la resoluci\u00f3n ni la ejecuci\u00f3n, quiere ello decir que su derecho subjetivo carece de acci\u00f3n. Cr\u00e9dito sin acci\u00f3n no es cr\u00e9dito. Es \u00ednsito de la calidad de acreedor poder perseguir al deudor a trav\u00e9s de las acciones. <\/p>\n
b) Como se supone, seg\u00fan la interpretaci\u00f3n cuestionada que el acreedor que s\u00ed ha cumplido tiene todas las acciones a su alcance, en particular las alternativas del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, fuerza es concluir que el incumplimiento fue elevado a la categor\u00eda de modo de extinci\u00f3n de las obligaciones, o modo de extinci\u00f3n de las acciones, o causal de conversi\u00f3n de la obligaci\u00f3n inicialmente civil en obligaci\u00f3n natural, que por definici\u00f3n es aquella que carece de acci\u00f3n. Y es lo cierto que el art\u00edculo 1625 no consagra el mutuo incumplimiento como modo de extinci\u00f3n de las obligaciones, ni norma alguna le da a ese fen\u00f3meno la calidad de extintor de acciones, ni mucho menos de causa para convertir una obligaci\u00f3n civil en natural. <\/p>\n
Tras precisar que el verdadero significado del art\u00edculo 1609 del C\u00f3digo Civil es que \u201cen los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cl\u00e1usula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias espec\u00edficas sobre el riesgo sobreviniente\u201d, la Corte, adicionalmente, se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno est\u00e1 en mora. Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligaci\u00f3n principal, sin cl\u00e1usula penal y sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resoluci\u00f3n, tambi\u00e9n sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios. Ese es el verdadero y \u00fanico sentido del art\u00edculo 1609. Se evita, con la interpretaci\u00f3n de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llev\u00f3 a la Corte, con ese sano prop\u00f3sito, a crear la figura de la resoluci\u00f3n por mutuo disenso t\u00e1cito, que como qued\u00f3 anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resoluci\u00f3n deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso. <\/p>\n
Y m\u00e1s adelante, concluy\u00f3: <\/p>\n
Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resoluci\u00f3n o ejecuci\u00f3n de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro s\u00ed cumple. En tal evento hay lugar a la resoluci\u00f3n o ejecuci\u00f3n con indemnizaci\u00f3n de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual tambi\u00e9n hay lugar a la resoluci\u00f3n o ejecuci\u00f3n, pero sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cl\u00e1usula penal\u201d24. <\/p>\n
4. Incumplimiento unilateral, bilateral y mutuo disenso. Conclusiones. <\/p>\n
4.1. En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagm\u00e1tico provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procur\u00f3 la realizaci\u00f3n de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resoluci\u00f3n o cumplimiento forzado que la norma prev\u00e9, en ambos supuestos con indemnizaci\u00f3n de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepci\u00f3n de contrato no cumplido. <\/p>\n
4.2. En la hip\u00f3tesis del incumplimiento rec\u00edproco de dichas convenciones, por ser esa una situaci\u00f3n no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del referido precepto y de los dem\u00e1s que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que est\u00e1 al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resoluci\u00f3n o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y mucho menos, a reconocer, indemnizaci\u00f3n de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitaci\u00f3n el cobro de la cl\u00e1usula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del art\u00edculo 1609 del C\u00f3digo Civil, ninguna de las partes del negocio jur\u00eddico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, seg\u00fan las voces del art\u00edculo 1615 ib\u00eddem. <\/p>\n
La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el rec\u00edproco incumplimiento de la convenci\u00f3n, descarta toda posibilidad de \u00e9xito para la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habr\u00e1 sustra\u00eddo de atender sus deberes negociales. <\/p>\n
4.3. Ahora bien, cuando a m\u00e1s del incumplimiento rec\u00edproco del contrato, sus celebrantes han asumido una conducta claramente indicativa de querer abandonar o desistir del contrato, cualquiera de ellos, sin perjuicio de las acciones alternativas atr\u00e1s examinadas, podr\u00e1, si lo desea, demandar la disoluci\u00f3n del pacto por mutuo disenso t\u00e1cito, tem\u00e1tica en relaci\u00f3n con la cual basta aqu\u00ed con refrendar toda la elaboraci\u00f3n jurisprudencial desarrollada por la Corte a trav\u00e9s de los a\u00f1os. <\/p>\n
Con posterioridad, en SC3666-2021, la sala al ratificar la tesis que se acaba de rese\u00f1ar, en v\u00eda de su consolidaci\u00f3n como doctrina probable, acot\u00f3, <\/p>\n
Establecido como qued\u00f3 con el correspondiente recorrido cronol\u00f3gico jurisprudencial, que en el ordenamiento jur\u00eddico patrio es de recibo, al d\u00eda de hoy, la figura iuris de la simple resoluci\u00f3n contractual en situaci\u00f3n de rec\u00edproco incumplimiento de las partes, resta por precisar algo mas y que es trascendental a la hora de evaluar cualquier caso con pretensiones de encuadrar en el criterio doctrinal vigente de la Corte; esto es, que no basta un incumplimiento en cada uno de los extremes (sic) contractuales para propiciar una resoluci\u00f3n, sino que se requiere que ese desconocimiento de las obligaciones sea rec\u00edproco y simult\u00e1neo, porque si contractualmente los interesados establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracci\u00f3n contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este \u00faltimo ejercite las acciones alternativas previstas en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil: ejecutar o resolver, con indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
Lo anterior se revalid\u00f3 expresamente en el muy reciente fallo de casaci\u00f3n de 7 de diciembre de 2020 (SC4801), donde a manera de s\u00edntesis se dijo sobre la resoluci\u00f3n del contrato, lo siguiente: <\/p>\n
\u201cEn resumen, puede deprecar la resoluci\u00f3n de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendi\u00e9ndose por tal aquel que ejecut\u00f3 las obligaciones que adquiri\u00f3; as\u00ed como el que no lo hizo justificado en la omisi\u00f3n previa de su contendor respecto de una prestaci\u00f3n que este deb\u00eda acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato reciproco y simult\u00e1neo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC1662 de 2019) …\u201d (se subraya). <\/p>\n
Como corolario, hasta aqu\u00ed es posible decir que, conforme al criterio actual de la Sala, la procedencia de la resoluci\u00f3n del contrato por mutua desatenci\u00f3n de sus obligaciones, presupone la hip\u00f3tesis de dos contratantes puestos en el mismo plano de incumplimiento (habida cuenta la naturaleza de la prestaci\u00f3n desatendida y el tiempo para acatarla), con lo que ninguno de ellos est\u00e1 en mora, y por lo mismo, sin posibilidad de reclamar del otro nada diferente a la restituci\u00f3n de las cosas al estado anterior del respectivo convenio. <\/p>\n
6.- Ante el fracaso de los embates estudiados en precedencia, qued\u00f3 enhiesta la interpretaci\u00f3n de la demanda como acci\u00f3n resolutoria, por lo que desde esa perspectiva se estudiar\u00e1 el cargo enfilado a demostrar error de hecho manifiesto y trascendente derivado de la indebida apreciaci\u00f3n de los elementos persuasivos. <\/p>\n
6.1.1.- El 1\u00b0 de septiembre de 2007 Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A., actuando como fideicomitentes y beneficiarios, celebraron con Fiduciaria Corficolombiana S.A., un contrato de \u00abFiducia Mercantil Irrevocable de Administraci\u00f3n\u00bb, en virtud del cual se constituy\u00f3 el patrimonio aut\u00f3nomo denominado Fideicomiso Soler Gardens, para la construcci\u00f3n del proyecto inmobiliario Soler Gardens. En la cl\u00e1usula tercera se expuso con nitidez que los inmuebles que formar\u00edan el fideicomiso eran los de folios 001-555872, 001-555873, 001-555866, 001-555874 y 001-555867, y en las definiciones contenidas en el par\u00e1grafo de la primera cl\u00e1usula, se indic\u00f3 que \u00ablos inmuebles: son los lotes que se transferir\u00e1n a la Fiduciaria por medio de escritura p\u00fablica que suscriba con los propietarios\u00bb. Y en la vig\u00e9sima, se plasmaron las instrucciones que la fiduciaria deb\u00eda seguir para el desarrollo del objeto del proyecto, la primera concern\u00eda a \u00absuscribir, como vocera y administradora de El Fideicomiso, la escritura p\u00fablica por medio de la cual se transfiere a ella, la propiedad sobre los inmuebles\u00bb, y en el numeral 4 \u00abadministrar los valores recaudados y los recursos financieros obtenidos, destin\u00e1ndolos a girar las sumas correspondientes a costos y gastos de El Proyecto (\u2026)\u00bb <\/p>\n
6.1.2.- Los contratos de \u00abEncargo fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb, fueron suscritos por Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, en nombre propio y como apoderado de Fajardo Williamson S.A. en calidad de \u00abbeneficiarios\u00bb, con cada uno de los aqu\u00ed demandantes, como \u00abbeneficiarios de \u00e1rea\u00bb, y la Representante Legal de Fiduciaria Corficolombiana como \u00abLa Fiduciaria\u00bb. En el ac\u00e1pite de \u00abantecedentes\u00bb se anot\u00f3 que los Beneficiarios \u00abadelantan un proyecto denominado Soler Gardens (\u2026) ubicado en la ciudad de Medell\u00edn, Fracci\u00f3n Poblado, Urbanizaci\u00f3n Villa Luc\u00eda, en los lotes de terreno identificados con los folios de matr\u00edcula inmobiliaria n\u00fameros 001-555872\/ 555873\/ 555866\/555874 y 555867\u00bb; y se desarrollar\u00eda a trav\u00e9s de un esquema fiduciario; de \u00abresponsabilidad \u00fanica y exclusiva de los beneficiarios\u00bb, y que los \u00abbeneficiarios de \u00e1rea\u00bb ten\u00edan la intenci\u00f3n de vincularse a ese fideicomiso \u00abcon miras a que a la terminaci\u00f3n del proyecto, los beneficiarios le hagan entrega material de la (s) unidad (es) que m\u00e1s adelante se identifica (n), y que la Fiduciaria le efect\u00fae la transferencia de la (s) misma (s) en los t\u00e9rminos y condiciones previstas en el presente contrato\u00bb. A continuaci\u00f3n, se indic\u00f3: <\/p>\n
4. Para los anteriores efectos, el Beneficiario de \u00c1rea suscribe el presente contrato, el cual reglamenta el actuar de las partes en el presente negocio, bajo el entendido que las funciones de La Fiduciaria est\u00e1n circunscritas al cumplimiento de las instrucciones que en el presente contrato se establecen, con total independencia del desarrollo del proyecto, el cual es responsabilidad \u00fanica y exclusiva de los beneficiarios. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
9. En raz\u00f3n a que Los Beneficiarios contraen para con el beneficiario de \u00e1rea las obligaciones propias relacionadas con el proyecto, y \u00e9ste contrae para con \u00e9l una obligaci\u00f3n de entregar a La Fiduciaria las sumas de dinero acordadas con Los Beneficiarios por la vinculaci\u00f3n, \u00e9ste y aqu\u00e9llos suscriben tambi\u00e9n el presente contrato en el cual adem\u00e1s de instruir a La Fiduciaria sobre la vinculaci\u00f3n, se reglamenta el rec\u00edproco cumplimiento de sus mutuas obligaciones. <\/p>\n
10. El Proyecto se encuentra en la fase preoperativa, en la cual deber\u00e1n cumplirse los requisitos establecidos por la Fiduciaria para la obtenci\u00f3n del punto de equilibrio de El Proyecto. <\/p>\n
Adem\u00e1s, en los distintos \u00abencargos fiduciarios\u00bb, su primer canon refiere que \u00abEl constituyente se obliga irrevocablemente a entregar a la Fiduciaria la siguiente suma de dinero (valor total del negocio)\u00bb, as\u00ed: <\/p>\n
<\/p>\n
Precio convenido <\/p>\n
Beneficiario de \u00e1rea <\/p>\n
Inmueble <\/p>\n
Fecha <\/p>\n
Folios <\/p>\n
$742.848.660 <\/p>\n
Cresibienes S.A. <\/p>\n
local 102 <\/p>\n
20-11-07 <\/p>\n
86- 91 <\/p>\n
$707.259.840 <\/p>\n
Cresibienes S.A. <\/p>\n
local 103 <\/p>\n
20-11-07 <\/p>\n
92-97 <\/p>\n
$634.827.600 <\/p>\n
Altabienes S.A. <\/p>\n
local 125 <\/p>\n
14-04-08 <\/p>\n
123-128 <\/p>\n
$549.514.800 <\/p>\n
Altabienes S.A. <\/p>\n
local 109 <\/p>\n
14-04-08 <\/p>\n
129-134 <\/p>\n
$302.139.168 <\/p>\n
Altabienes S.A. <\/p>\n
local 206 <\/p>\n
14-04-08 <\/p>\n
135-140 <\/p>\n
$524.715.540 <\/p>\n
Altabienes S.A. <\/p>\n
local 129 <\/p>\n
14-04-08 <\/p>\n
141-146 <\/p>\n
Seguidamente, se indica que dicha suma \u00abser\u00e1 pagada de acuerdo a documento anexo n\u00famero 1 que hace parte integrante del presente encargo\u00bb y se precisa que los pagos deber\u00e1n ser entregados a la Fiduciaria directamente o en las oficinas de Fajardo Williamson en la forma all\u00ed indicada, y que el beneficiario de \u00e1rea debe \u00abreportar cada pago que realice y entregar el original de la consignaci\u00f3n o transferencia\u00bb en las mismas oficinas o en la sala de negocios del proyecto. <\/p>\n
6.1.3.- En los contratos de \u00abPromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n beneficio de local comercial u oficina que hace parte del Proyecto Soler Gardens\u00bb, actuaron como \u00abpromitente uno\u00bb: Fajardo Williamson S.A. y Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, y como \u00abpromitente dos\u00bb cada uno de los beneficiarios de \u00e1rea. En la cl\u00e1usula primera, se describe su objeto: \u00abEl Promitente Uno se compromete a que la Fiduciaria Corficolombiana, en su calidad de vocera y titular jur\u00eddica del patrimonio aut\u00f3nomo denominado Soler Gardens, transfiera a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio en favor del Promitente Dos, quien a su vez se obliga a adquirir por el mismo t\u00edtulo y modo, el local No. (\u2026)\u00bb. <\/p>\n
El par\u00e1grafo 2\u00b0 del mismo canon, precisa que \u00abEl proyecto de que hace parte el local que se pretende transferir a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio se denomina \u201cSoler Gardens\u201d; se construye sobre los lotes de terreno identificados con los folios de matr\u00edcula inmobiliaria n\u00fameros 001-555872\/555873\/555866\/555874 y 555867\u00bb. Y en su par\u00e1grafo 5\u00b0, \u00abEl proyecto Soler Gardens consta de una torre de hotel, una torre de oficinas y un \u00e1rea destinada a comercio y se desarrollar\u00e1 en (4) cuatro etapas, cada una de dichas etapas tendr\u00e1 un periodo de preventas de seis (6) meses, contado a partir del 1\u00b0 de septiembre de 2007, para la primera etapa; terminado este, empezar\u00e1n a correr los seis meses de la segunda etapa y as\u00ed sucesivamente. El punto de equilibrio de cada una de las etapas se alcanzar\u00e1 con preventas que representen el 60% del \u00e1rea vendible de cada etapa (\u2026).\u00bb <\/p>\n
En la cl\u00e1usula s\u00e9ptima se convino el precio y la forma de pago, que comprend\u00eda un valor total distribuido en dos partes de 60% en la forma establecida en el encargo fiduciario, y el 40% \u00abdirectamente al promitente uno\u00bb, as\u00ed: <\/p>\n
<\/p>\n
Precio convenido <\/p>\n
Beneficiario de \u00e1rea <\/p>\n
Inmueble <\/p>\n
Fecha <\/p>\n
Total: $1.238.081.100 <\/p>\n
60%: $742.848.660 <\/p>\n
40%: $495.232.440 <\/p>\n
Cresibienes S.A. <\/p>\n
local 102 <\/p>\n
(fls.168-173) <\/p>\n
20-11-07 <\/p>\n
Total: $1.178.788.400 <\/p>\n
60%: $707.259.840 <\/p>\n
40%: $471.506.560 <\/p>\n
<\/p>\n
Cresibienes S.A. <\/p>\n
local 103 <\/p>\n
(fls.174-179) <\/p>\n
20-11-07 <\/p>\n
Total: $1.058.046.000 <\/p>\n
60%: $634.827.600 <\/p>\n
40%: $423.218.400 <\/p>\n
Altabienes S.A. <\/p>\n
local 125 <\/p>\n
(fls.199-205) <\/p>\n
14-04-08 <\/p>\n
Total: $915.858.000 <\/p>\n
60%: $549.514.800 <\/p>\n
40%: $366.343.200 <\/p>\n
<\/p>\n
Altabienes S.A. <\/p>\n
local 109 <\/p>\n
(fls.206-212) <\/p>\n
14-04-08 <\/p>\n
Total: $503.565.280 <\/p>\n
60%: $302.139.168 <\/p>\n
40%: $201.426.112 <\/p>\n
Altabienes S.A. <\/p>\n
local 206 <\/p>\n
(fls.213-219) <\/p>\n
Total: $874.525.900 <\/p>\n
60%: $524.715.540 <\/p>\n
40%: $349.810.360 <\/p>\n
<\/p>\n
Altabienes S.A. <\/p>\n
local 129 <\/p>\n
(fls.220-226) <\/p>\n
14-04-08 <\/p>\n
Espec\u00edficamente, se pact\u00f3 que el equivalente al 60% \u00abser\u00e1 pagado por el promitente dos en la forma establecida en el encargo fiduciario que suscribe con Fiduciaria Corficolombiana S.A., seg\u00fan el plan de pagos que se incorpora a este documento como Anexo 1 y que hace parte de \u00e9l\u00bb y el equivalente al 40%, \u00abser\u00e1 pagado por el promitente dos directamente a El Promitente Uno, seg\u00fan el plan de pagos que se incorpora a este documento como Anexo 1\u00bb. Y, en su primer par\u00e1grafo, indic\u00f3 que los pagos del 60% deber\u00edan ser entregados a la Fiduciaria directamente, o en las oficinas de Fajardo Williamson con cheque girado a favor de Fiduciaria Corficolombiana o en sus cuentas bancarias all\u00ed indicadas, y el 40% restante, \u00aben cheque con cruce sencillo a nombre del promitente dos (sic) y deber\u00e1n ser entregados en las oficinas de Fajardo Williamson\u00bb. <\/p>\n
6.1.4.- De los mencionados contratos, se extrae que la obligaci\u00f3n principal de los beneficiarios de \u00e1rea, consist\u00eda en efectuar los pagos en la forma acordada con los fideicomitentes y con la Fiduciaria. Y, al cotejarlos, es claro que el monto de la negociaci\u00f3n plasmado en los encargos fiduciarios correspond\u00eda solamente al 60% del valor real acordado en los contratos de promesa de transferencia del derecho de dominio, cuyo recaudo le corresponder\u00eda a la Fiduciaria; mientras el 40% restante, de acuerdo con las mismas promesas, deber\u00eda ser entregado directamente al Fiduciante, de acuerdo a un plan de pagos que se incorporar\u00eda como anexo 1 en cada uno de los convenios. Es por eso, que, en principio, no resultaba extra\u00f1o que en las contabilidades de ambas empresas quedaran consignados los abonos realizados por los beneficiarios de \u00e1rea y as\u00ed se evidenci\u00f3 en el proceso con las versiones de los testigos Sandra Patricia Salazar y Juan Jos\u00e9 Carvajal. <\/p>\n
Respecto a los abonos efectuados, en el hecho octavo de la demanda se asever\u00f3 que los gestores \u00abse encontraban realizando los pagos a la Fiduciaria y\/o a la Promotora Soler Gardens (\u2026) por los dineros que les correspond\u00eda por su inversi\u00f3n inmobiliaria de acuerdo al plan de pagos generado por la promotora (\u2026) hasta el momento en el cual tuvieron que cesar en sus pagos por la evidente interrupci\u00f3n inicial de la obra\u00bb, y en el hecho 10.1 en forma puntual indicaron la suma que cada uno sufrag\u00f3 \u00aba t\u00edtulo de precio y\/o por descuentos financieros a ellos reconocidos por pronto pago de las unidades inmobiliarias\u00bb as\u00ed: Cresibienes S.A. $541.054.302 por los locales 102 y 103 y Formabienes S.A.S. $835.250.929 por los locales 125, 109, 206, 129 y 208. <\/p>\n
Pese a que en los contratos de encargo fiduciario y promesa de transferencia de dominio se estipul\u00f3 que el \u00abplan de pagos\u00bb se incorporaba a ellos como \u00abanexo 1\u00bb, lo cierto es que los suplicantes no aportaron tales documentos con su escrito incoativo; Corficolombiana con su r\u00e9plica solo adjunt\u00f3 algunos relacionados con los encargos fiduciarios, mientras que ni los Fideicomitentes iniciales, ni la Promotora Soler Gardens allegaron los que se debieron haber adjuntado a los contratos de promesa. <\/p>\n
En respuesta al octavo supuesto f\u00e1ctico en menci\u00f3n, Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, Promotora Soler Gardens y Patrimonio Aut\u00f3nomo Soler Gardens, manifestaron que correspond\u00eda a los convocantes probar sus afirmaciones; y frente al d\u00e9cimo, que por tratarse de una tasaci\u00f3n de perjuicios se pronunciar\u00edan m\u00e1s adelante. No obstante, ninguno de ellos aleg\u00f3 excepciones dirigidas a cuestionar esas aspiraciones econ\u00f3micas, a controvertir la oportunidad o monto de los pagos afirmados, ni mora o retardo en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo; es m\u00e1s, en la defensa que denominaron \u00abImposibilidad jur\u00eddica para ejercer la acci\u00f3n resolutoria de contrato\u00bb apenas se\u00f1alaron que en la demanda no qued\u00f3 claro \u00abcu\u00e1les eran las obligaciones de las partes, mucho menos si la parte demandante [las] cumpli\u00f3\u00bb, y que al estar vigente un mecanismo alternativo de soluci\u00f3n de conflictos los actores ser\u00edan incumplidos por no someterse a \u00e9l (fls. 529 \u2013 539 y 622-623, c.1). <\/p>\n
Fiduciaria Corficolombiana de manera enf\u00e1tica neg\u00f3 el hecho octavo; adujo que los actores \u00abno cumplieron con las obligaciones de pago o aporte en dinero de acuerdo a lo estipulado en el contrato\u00bb, se encontraban en mora de pagar, y que los abonos realizados no estuvieron conforme a lo planificado; adem\u00e1s, especific\u00f3 que recibi\u00f3 de Cresibienes $125.092.594 y de Altabienes S.A. (absorbida por Formabienes S.A.) $43.058.789. En cuanto al hecho 10, lo calific\u00f3 como una \u00abtasaci\u00f3n excesiva de los supuestos perjuicios\u00bb, reiter\u00f3 cu\u00e1les fueron las sumas recibidas, y recalc\u00f3 que cualquier valor adicional pagado por los demandantes de manera directa al Fideicomitente, iba en contra de lo acordado y la Fiduciaria no podr\u00eda responder por \u00e9l. Sin embargo, omiti\u00f3 indicar el monto de los abonos pactados y su regularidad, as\u00ed como las fechas exactas en que cada deudor dej\u00f3 de efectuarlos, pese a que deb\u00eda tener en su poder los contratos de encargo fiduciario, sus anexos y un seguimiento sobre las fechas en que recibi\u00f3 las sumas admitidas. <\/p>\n
6.1.5.- Es claro que la prueba de los pagos afirmados y su oportunidad radicaba en quien los adujo, pues al tenor del art\u00edculo 1757 del C\u00f3digo Civil, \u00abincumbe probar las obligaciones o su extinci\u00f3n al que alega aquellas o \u00e9sta\u00bb, y esa carga qued\u00f3 sujeta a lo que se demostrara en el proceso, dado que con la demanda no se aportaron suficientes elementos de juicio al respecto. <\/p>\n
Lo anterior, por cuanto tal omisi\u00f3n no era \u00f3bice para que, al amparo del principio de libertad probatoria y las reglas de la sana cr\u00edtica, el Juzgador analizara los dem\u00e1s elementos de convicci\u00f3n allegados, pues no existe ninguna raz\u00f3n para predicar que los abonos necesariamente ten\u00edan que acreditarse conforme a lo que se hubiese consignado en los \u00abplanes de pago\u00bb, cuando de las pruebas emerge que, ante las vicisitudes que present\u00f3 la ejecuci\u00f3n del proyecto, en cierta forma, los acreedores relativizaron su exigencia en la forma inicialmente pactada, otorgando prerrogativas a los acreedores, al admitir que ten\u00edan razones para haber perdido la confianza. <\/p>\n
En ese sentido, Andr\u00e9s Fajardo Valderrama en su interrogatorio de parte, al ser indagado sobre los motivos por los cuales no se llev\u00f3 a cabo el proyecto, expuso: <\/p>\n
El proyecto no continu\u00f3, pese a ser muy exitoso en ventas. Por la aparici\u00f3n de un inversionista extranjero, que paramos las ventas, por el incumplimiento de algunos de los beneficiarios de \u00e1rea, principalmente grupo promotora 21, y eso fue digamos que con el tiempo, a la medida que se gener\u00f3 una expectativa a los beneficiarios de \u00e1rea con ese inversionista de completar el proyecto, desarrollarlo completo de una vez y todas esas cosas, pues fue pasando el tiempo, la gente a perder credibilidad y a partir de un momento dejaron de aportar, pues todos coincidimos, hay que dejar de aportar, no cierto, fue por eso b\u00e1sicamente, yo no creo que haya habido ninguna otra raz\u00f3n de peso, para m\u00ed lo b\u00e1sico y lo he dicho muchas veces, fue lastimosamente, la aparici\u00f3n de una persona que enviaba cartas, nos dio pues las muestras de credibilidad que, finalmente, no apareci\u00f3 durante mucho tiempo, eso gener\u00f3, pues una desconfianza general en los beneficiarios de \u00e1rea25. <\/p>\n
Y en forma similar se pronunci\u00f3 la Gerente de la Promotora Soler Gardens, Sandra Patricia Salazar Arango: <\/p>\n
PREGUNTA: Usted sabe qu\u00e9 gesti\u00f3n cumpli\u00f3 la fiduciaria como vocera del fideicomiso, o el propio promotor, en este caso Promotora Soler Gardens o el propio Andr\u00e9s Fajardo o Fajardo Williamson, para conducir a esos beneficiarios o esos compradores a que regularan los pagos, volvieran sobre el camino y no cesara el proyecto. RESPUESTA: dentro de la contrataci\u00f3n con la fiducia no est\u00e1 la administraci\u00f3n de la cartera, en realidad, el fideicomitente en este caso, el promotor, es quien le da la instrucci\u00f3n a la fiduciaria de hacer el cobro, en caso de requerirse, entonces hab\u00edan unos esquemas de cobro para nosotros que era enviar una carta, solicitarle una cita, hacerle un arreglo, sino llegaba al \u00e1rea jur\u00eddica nuestra, que en ese entonces la llevaba una persona de Fajardo Williamson, y ya la fiduciaria interven\u00eda siempre y cuando nosotros le inform\u00e1ramos a ellos que por favor le enviaran una carta. En este caso en particular de Soler Garden no se le envi\u00f3 solicitud a la fiduciaria de enviarle a ning\u00fan cliente cobro, porque la mora que se fue dando, que era la m\u00e1s grande la de promotora 21 y con los dem\u00e1s clientes, pues fuimos yendo arreglando nosotros mismos. PREGUNTA: Si era tan marcada la mora o el incumplimiento por parte de los beneficiarios de \u00e1rea, por qu\u00e9 ustedes como promotores y encargados de la regulaci\u00f3n y el cobro de cartera, no le reportaron a la fiduciaria, o iniciaron acciones judiciales para forzar el cumplimiento de esos contratos de vinculaci\u00f3n. RESPUESTA: Porque en ese momento ya hab\u00eda un retraso para la entrega, entonces casi era un com\u00fan acuerdo entre las personas. PREGUNTA: Cuando usted llega y encuentra al proyecto, por qu\u00e9 no regulan una demanda, por qu\u00e9 no la dirigen. RESPUESTA: Porque siempre comunicaci\u00f3n con las personas, la asistente de Manuel, por ejemplo, siempre nos dec\u00eda: \u201csi ya vamos a conversar ya vamos a mirar\u201d y digamos que nunca puedo decir que Manuel correa se escondi\u00f3 por no pagar, siempre estuvo ah\u00ed, digamos que se fue dilatando siempre en el tiempo para llegar a un acuerdo y no tener que llegar a las instancias que dec\u00eda. <\/p>\n
Se deduce de lo expuesto, que el ad quem pas\u00f3 por alto: i) que de acuerdo con lo plasmado en los \u00abplanes de pago\u00bb allegados por la Fiduciaria con algunos de los contratos (fls. 838, 852, c. 1.1), \u00e9stos pod\u00edan obedecer no solo a la aceptaci\u00f3n del sugerido por el proyecto, sino tambi\u00e9n al propuesto por el comprador, por lo mismo, no pod\u00eda exigirse un par\u00e1metro de regularidad estandarizado para todos los vinculados; ii) conforme al devenir de los acontecimientos evidenciado en el juicio, al parecer dichos planes se fueron extendiendo t\u00e1citamente ante los retrasos de las obras, iii) los demandantes hicieron pagos tanto a la Fiduciaria como a la Promotora Soler Gardens, y \u00e9stos fueron acreditados con prueba documental y testimonial; iv) los beneficiarios de \u00e1rea no fueron reconvenidos para el pago de los instalamentos acordados pese a que era esa una facultad de los acreedores, y v) los contradictores no efectuaron ninguna afirmaci\u00f3n puntual sobre el momento en que cada uno de los actores dej\u00f3 de atender sus obligaciones de cara a lo acordado en un plan de pagos preestablecido. <\/p>\n
En esas circunstancias, el sentenciador incurri\u00f3 en un manifiesto y trascendente error de hecho al limitar su an\u00e1lisis acerca del cumplimiento del presupuesto de la acci\u00f3n relacionado con la calidad de contratantes cumplidos de los promotores, al acatamiento de unos planes de pago cuya relevancia qued\u00f3 disminuida a partir de la conducta procesal de los accionados y los dem\u00e1s medios de prueba practicados, los cuales pretermiti\u00f3, analiz\u00f3 de manera fragmentada o dej\u00f3 de apreciar a partir de un estudio panor\u00e1mico del caso. As\u00ed como al haber dado por establecido que los \u00fanicos pagos realizados por ellos eran los reconocidos por la Fiduciaria, con evidente desconocimiento de otras probanzas, en especial, de los testimonios de Juan Jos\u00e9 Carvajal Berr\u00edo \u2013 Gerente Reestructurador del Proyecto Soler Gardens y Sandra Patricia Salazar, gerente de Promotora Soler Gardens desde 2009, quienes aludieron a la conciliaci\u00f3n efectuada entre la fiduciaria, la gerencia del proyecto Soler Gardens y los contadores que llevaban la totalidad de los registros contables, para aclarar y obtener certeza acerca del monto de los pagos efectuados por los beneficiarios de \u00e1rea, que igualmente concurrieron con esa finalidad. <\/p>\n
6.2.- Para el casacionista el Tribunal tambi\u00e9n cometi\u00f3 error de hecho al dar por demostrado el cumplimiento contractual de las demandadas, bajo el entendido que la falta de adquisici\u00f3n del quinto inmueble no fue la causa de la par\u00e1lisis del proyecto, yerro derivado de la err\u00f3nea interpretaci\u00f3n de los contratos y el cercenamiento u omisi\u00f3n de prueba documental y testimonial. <\/p>\n
Sobre estos aspectos tambi\u00e9n le asiste raz\u00f3n a la censura, dado que, al margen de que se demostrara o no que la cesaci\u00f3n de pagos de los demandantes obedeci\u00f3 a un acto voluntario de rebeld\u00eda por la falta de integraci\u00f3n completa del patrimonio aut\u00f3nomo Soler Gardens con los cinco lotes anunciados expl\u00edcitamente en los tres contratos, como aquellos inmuebles fideicomitidos sobre los cuales se edificar\u00eda el complejo, de todas maneras esa situaci\u00f3n s\u00ed develaba una desatenci\u00f3n de las obligaciones asumidas por los fiduciarios en el \u00abContrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administraci\u00f3n\u00bb, celebrado con Corficolombiana, cuyos efectos se extend\u00edan a sus relaciones comerciales con los beneficiarios de \u00e1rea, quienes fijaron sus expectativas en el desarrollo completo y no fraccionado del proyecto, en los t\u00e9rminos que se defini\u00f3 el objeto del mismo en el numeral 6\u00b0 de los antecedentes de los negocios de \u00abencargo fiduciario\u00bb y en la cl\u00e1usula primera de los contratos de \u00abpromesa de transferencia de dominio\u00bb, estipulaciones que, a su vez, dimanaban de lo convenido en la Fiducia Mercantil. <\/p>\n
La imputaci\u00f3n de incumplimiento a las convocadas realizada en la demanda, se centr\u00f3 en dos aspectos: i) al fideicomiso solo ingresaron cuatro (4) predios, pese a que el proyecto \u00abse vendi\u00f3, promocion\u00f3 y promovi\u00f3\u00bb para ser desarrollado en cinco (5) lotes, sin la integraci\u00f3n de todos los inmuebles la fase preoperativa no estaba concluida y por ello no era factible dar paso a la operativa (hecho sexto); ii) para el mes de mayo de 2010 programado para la entrega material de los bienes, no era posible realizar la escritura de transferencia porque la obra se encontraba interrumpida en forma definitiva, seg\u00fan se afirm\u00f3 en el hecho noveno que fue admitido por todos los accionados. <\/p>\n
Pese a lo anterior, el Tribunal solo se detuvo en el primer incumplimiento endilgado a los impulsores, en orden a verificar su justificaci\u00f3n en la cesaci\u00f3n de pagos, para concluir que la falta de adquisici\u00f3n del quinto lote no afect\u00f3 el avance de la primera etapa del proyecto, porque no ten\u00eda la \u00abmagnitud de romper la ecuaci\u00f3n sinalagm\u00e1tica\u00bb, dado que el \u00abincumplimiento resolutorio no puede ser insustancial, pues debe generar una frustraci\u00f3n definitiva del inter\u00e9s del acreedor en la preservaci\u00f3n del negocio jur\u00eddico\u00bb. <\/p>\n
Tal inferencia es contraevidente y da cuenta de pretermisi\u00f3n de las pruebas documentales y de un estudio fragmentado de la testimonial, en la medida que le resta importancia al acervo probatorio del que se deduc\u00eda el desconocimiento de una obligaci\u00f3n preponderante a cargo de los fideicomitentes en su calidad de constituyentes beneficiarios del fideicomiso, constructores del proyecto y promitentes vendedores de las unidades inmobiliarias, como lo era la completa integraci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo que deb\u00eda estar conformado por todos los inmuebles en los que habr\u00eda de construirse el complejo inmobiliario en las cuatro etapas planeadas y rese\u00f1adas en los distintos negocios jur\u00eddicos. <\/p>\n
As\u00ed mismo, el ad quem desconoci\u00f3 medios persuasivos reveladores de que el proyecto no fue concluido ni siquiera en la primera de sus fases y que para la fecha en que se profirieron las sentencias de instancia estaba truncado definitivamente, al punto que ya ni siquiera contaba con licencia de construcci\u00f3n. <\/p>\n
En efecto, el sentenciador colegiado para arribar a su conclusi\u00f3n no tom\u00f3 en consideraci\u00f3n el contenido de los tres negocios jur\u00eddicos que estaban concatenados entre s\u00ed, ni la relevancia que para su buen suceso ten\u00eda la completa integraci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo destinado a su ejecuci\u00f3n en la forma programada y comercializada. Por ejemplo, le rest\u00f3 importancia a que en el contrato de \u00abFiducia Mercantil Irrevocable de Administraci\u00f3n\u00bb se hubiera concertado que el Fideicomitente, planeaba adelantar por su cuenta y riesgo, un proyecto denominado Soler Gardens, consistente en \u00abuna torre de hotel, una torre de oficinas, una torre de consultorios y zona de comercio sobre el corredor tur\u00edstico V\u00eda Las Palmas de Medell\u00edn (\u2026) en cuatro etapas, la primera para la zona de comercio, la segunda para los consultorios, la tercera para las oficinas y la \u00faltima para el hotel\u00bb, y que el proyecto as\u00ed concebido solo pod\u00eda llevarse a efecto si se ajustaba a lo que all\u00ed mismo se convino sobre los inmuebles donde \u00e9ste se desarrollar\u00eda, que se aviene a lo que se estipul\u00f3 en los pactos de \u00abPromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n beneficio de local comercial u oficina que hace parte del Proyecto Soler Gardens\u00bb, cuya cl\u00e1usula primera describe su objeto y en el par\u00e1grafo 2\u00b0, se\u00f1ala \u00abEl proyecto de que hace parte el local que se pretende transferir a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio se denomina \u201cSoler Gardens\u201d; se construye sobre los lotes de terreno identificados con los folios de matr\u00edcula inmobiliaria n\u00fameros 001-555872\/555873\/555866\/555874 y 555867\u00bb. (Se subraya). <\/p>\n
Tampoco tuvo en cuenta que el testigo Juan Jos\u00e9 Carvajal Berr\u00edo, al ser interrogado acerca de las \u00e1reas comunes planeadas para efectuar en el lote 5, se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
(\u2026) con riesgo a equivocarme un poco porque en realidad eso fue hace mucho tiempo, pero inclusive porque ese 5 lote tiene una forma irregular y parcialmente, repito, parcialmente afectaba el proyecto, en \u00e1reas que para m\u00ed eran circulaciones o zonas comunes de esa primera etapa. (…) PREGUNTA: en cuanto a los retiros, un proyecto integrado por 5 lotes, que se le excluye uno de los lotes, \u00bfse afectar\u00edan los retiros del proyecto, por esa exclusi\u00f3n? RESPUESTA: si la exclusi\u00f3n es definitiva, s\u00ed se\u00f1or. PREGUNTA: conoci\u00f3 usted, si en este caso la exclusi\u00f3n de ese lote fue definitiva?. RESPUESTA: no, siempre fue tenido en cuenta, el quinto lote, porque para esta consultor\u00eda, el lote form\u00f3 parte del proyecto como una garant\u00eda directa al propietario original y no se hab\u00eda ingresado al patrimonio, para efectos de darle una mayor garant\u00eda real al propietario original del lote. PREGUNTA. Y los beneficiarios de \u00e1rea, \u00bfconoci\u00f3 usted si se les inform\u00f3 este tema de la exclusi\u00f3n de este quinto lote, y que iba a servir de garant\u00eda para el due\u00f1o del lote inicial? RESPUESTA: No estoy enterado si los beneficiarios de \u00e1rea conoc\u00edan de esta situaci\u00f3n, para m\u00ed siempre fueron 5 lotes y era un compromiso el que el 5 lote, en su momento, ingresar\u00eda al patrimonio aut\u00f3nomo, no solamente como una intenci\u00f3n, sino como una obligaci\u00f3n, porque si el proyecto fuese a ser completado en su totalidad, requer\u00eda de que ese lote fuera ingresado al patrimonio aut\u00f3nomo, que en su momento, lo requerir\u00eda as\u00ed la Fiduciaria Corficolombiana26. <\/p>\n
No obstante, en el proceso qued\u00f3 demostrado que el inmueble de matr\u00edcula 001-555872 relacionado como \u201cquinto lote\u201d, nunca ingres\u00f3 al patrimonio aut\u00f3nomo Soler Gardens, as\u00ed se desprende llanamente de las respuestas al libelo ofrecidas por los demandados y del certificado de tradici\u00f3n visible a folio 756 \u2013 758, c. 1.1. <\/p>\n
En resumen, si el Proyecto Soler Gardens se concibi\u00f3 y promocion\u00f3 como un complejo inmobiliario integrado por cinco predios, para la construcci\u00f3n en cuatro etapas conformadas por comercio, torre de consultorios, torre de oficinas y una torre de Hotel, es incontrastable que, con independencia de la etapa en que se efectuara la vinculaci\u00f3n, la motivaci\u00f3n de los beneficiarios de \u00e1rea para adquirir locales comerciales en aquel estaba alentada por la expectativa de un significativo n\u00famero de habitantes o visitantes de las distintas edificaciones que har\u00edan parte de \u00e9l y que se convertir\u00edan en sus clientes potenciales; naturalmente, ese anhelo no era ajeno a la existencia de las zonas comunes o de circulaci\u00f3n pensadas en el beneficio de sus futuros propietarios. Por lo mismo, es f\u00e1cil deducir que si el proyecto fue dise\u00f1ado para realizarse en cinco lotes de terreno, todos ellos eran necesarios para la completa conformaci\u00f3n del fideicomiso. <\/p>\n
En tal virtud, el tribunal err\u00f3 en forma manifiesta al concluir que la falta de adquisici\u00f3n de ese bien era insustancial y que esa omisi\u00f3n no romp\u00eda la \u00abecuaci\u00f3n sinalagm\u00e1tica\u00bb, pues en este proceso no se acredit\u00f3 ninguna circunstancia objetiva o razonable de la que pueda inferirse que para los demandantes era indiferente o irrelevante la completa integraci\u00f3n del predio previsto para la construcci\u00f3n del proyecto; tampoco se acredit\u00f3 que del dise\u00f1o o comercializaci\u00f3n del complejo constructivo, se dedujera sin lugar a equ\u00edvocos que pod\u00eda prescindirse de esa \u00e1rea sin menoscabo de su completa ejecuci\u00f3n, siendo claro que esa omisi\u00f3n s\u00ed repercut\u00eda en los derechos de los futuros adquirentes conforme a las expectativas creadas y a las estipulaciones contractuales pactadas. <\/p>\n
Emerge de lo expuesto, que el Fideicomitente desatendi\u00f3 sus obligaciones contractuales por no haber constituido el patrimonio aut\u00f3nomo de la magnitud se\u00f1alada en los distintos negocios fiduciarios, y porque dentro del plazo m\u00e1ximo establecido para entregar y escriturar las unidades individuales (cl\u00e1usulas cuarta y quinta de los contratos de promesa de transferencia del derecho de dominio) ni siquiera concluy\u00f3 la construcci\u00f3n de la etapa uno, y mucho menos constituy\u00f3 el reglamento de propiedad horizontal como condiciones necesarias para ordenar a Fiduciaria Corficolombiana que procediera con los tr\u00e1mites de escrituraci\u00f3n. <\/p>\n
Igual incumplimiento puede predicarse respecto de la sociedad fiduciaria en lo que ata\u00f1e a los contratos de encargo fiduciario. En efecto, si al tenor del numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 1226 del C\u00f3digo de Comercio, una de sus obligaciones indelegables y quiz\u00e1s la m\u00e1s importante porque, en esencia, comprende todas las dem\u00e1s, ata\u00f1e a \u00ab[r]ealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n de la finalidad de la fiducia\u00bb, \u00e9sta ten\u00eda el deber de verificar no solo la existencia material y jur\u00eddica de los bienes que har\u00edan parte del fideicomiso, sino tambi\u00e9n su ingreso real y definitivo al patrimonio aut\u00f3nomo cuya administraci\u00f3n se le confi\u00f3, pues siendo de la esencia del contrato de fiducia mercantil la transferencia de uno o m\u00e1s bienes por parte del fiduciante al fiduciario, para que los administre o enajene en cumplimiento de una \u00abfinalidad determinada por el constituyente\u00bb, la efectividad de ese hecho es lo m\u00ednimo que debi\u00f3 corroborar la fiduciaria en el ejercicio diligente de su labor profesional. <\/p>\n
7.- En conclusi\u00f3n, en esta parte el cargo resulta fundado, raz\u00f3n por la cual habr\u00e1 de casarse la sentencia censurada, sin lugar a condena en costas dada la prosperidad del recurso y se proceder\u00e1 en este mismo acto a emitir la sentencia de reemplazo. <\/p>\n
VII.- SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
1.- No es menester agregar elucubraciones acerca de la viabilidad de la acci\u00f3n resolutoria en este asunto, d\u00e1ndose por reproducidas las que quedaron plasmadas en precedencia; adem\u00e1s, no existe controversia acerca de la validez de los contratos que vinculan a las partes. En tal sentido, le corresponde ahora a la Corte, en sede de instancia, analizar si los recurrentes cumplieron la carga de acreditar que honraron o estuvieron prestos a cumplir las obligaciones contra\u00eddas con los convocados, para que pudiera salir airosa su pretensi\u00f3n resolutoria con la consecuente indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
Lo primero que debe advertirse es que, conforme a lo evidenciado, una cosa era demostrar la veracidad de las afirmaciones en cuanto al monto real de los pagos realizados, lo que se logr\u00f3 con la confesi\u00f3n parcial de Fiduciaria Corficolombiana, as\u00ed como con las certificaciones emitidas por el contador de Promotora Soler Gardens (fls. 1038 a 1063, c. 1.2) y las respuestas que sobre ese aspecto brind\u00f3 Sandra Salazar Arango27, y otra muy distinta, acreditar su calidad de contratantes cumplidos o que se allanaron a acatar sus obligaciones en la forma y tiempo debidos. <\/p>\n
Les correspond\u00eda entonces a los accionantes acreditar, por lo menos, que para la fecha en que tuvieron conocimiento de la frustraci\u00f3n del proyecto, hab\u00edan ejecutado las prestaciones a su cargo; o que la desatenci\u00f3n en el pago de los abonos acordados estaba justificada ya fuera por el otorgamiento de nuevos plazos o por un previo incumplimiento de los demandados, lo que no ocurri\u00f3, como pasa a verse. <\/p>\n
Es cierto que la prueba de los pagos no pod\u00eda menguarse por el hecho de no haberse allegado los respectivos cronogramas acordados entre las partes, dado que para el efecto no se requer\u00eda ninguna probanza especial o solemne, sino que reg\u00eda el principio de libertad probatoria, no obstante, a\u00fan desde esa perspectiva es claro que los demandantes no cumplieron con la carga de su incumbencia para ejercer la acci\u00f3n resolutoria con resarcimiento de perjuicios; fue tal su descuido en ese cometido, que con la demanda omitieron aportar los acuerdos que daban cuenta de la forma en que cada uno de ellos se comprometi\u00f3 a saldar el precio convenido, y tampoco aportaron pruebas de pago por sumas diferentes a las reconocidas por la Fiduciaria, ni copias de los recibos, consignaciones o transacciones bancarias efectuadas a favor de la Promotora Soler Gardens, pese a que en los contratos se estipul\u00f3 con minuciosidad c\u00f3mo deb\u00edan hacerse los aportes. De modo que la demostraci\u00f3n de los abonos qued\u00f3 limitada a los admitidos por la Fiduciaria, las certificaciones del contador de la Promotora en el labor\u00edo de conciliaci\u00f3n de cuentas referido por algunos testigos, y al dicho de Sandra Salazar Arango, medios de los cuales solo se deduce el monto de lo pagado, mas no su oportunidad ni la calidad de contratantes cumplidos de los gestores. <\/p>\n
2.- Por tratarse de un litisconsorcio facultativo por activa, el an\u00e1lisis probatorio debe ce\u00f1irse a lo que cada uno de sus integrantes, recurrentes en casaci\u00f3n, logr\u00f3 probar dado que su suerte en las resultas del proceso puede ser diferente. Al efecto se analizar\u00e1 cada caso en orden a determinar si los pagos acreditados corresponden al monto de las obligaciones contra\u00eddas por los promitentes compradores durante la ejecuci\u00f3n del contrato, teniendo en cuenta que los demandantes hicieron abonos tanto a favor de La Fiduciaria como de la Promotora. <\/p>\n
En lo relacionado con el reconocimiento de los pagos efectuados por los beneficiarios de \u00e1rea, revisten especial importancia las respuestas ofrecidas por el testigo Juan Jos\u00e9 Carvajal Berr\u00edo \u2013 Gerente Reestructurador del Proyecto Soler Gardens28: <\/p>\n
PREGUNTA: En la reestructuraci\u00f3n o estructuraci\u00f3n para la reactivaci\u00f3n de este proyecto, \u00bfusted tuvo en cuenta los pagos que hicieron los beneficiarios de \u00e1rea directamente a la promotora y los pagos realizados directamente a la fiduciaria para hacer los c\u00e1lculos de lo pagado por ellos? RESPUESTA: S\u00ed se\u00f1or. Siempre se tuvo en cuenta los valores entregados por los beneficiarios de \u00e1rea, tanto directamente al proyecto como a La Fiduciaria, en absoluto y fue verificado con los beneficiarios de \u00e1rea, conciliados los valores correctamente para que siempre fueran a recibir no solamente lo que hab\u00edan pagado, sino que se comprometieran a pagar los saldos de cartera en el caso de que el proyecto continuara. PREGUNTA: usted manifest\u00f3 que fueron conciliados, fueron conciliados contra que o contra quien, quien los autoriz\u00f3 esos saldos o esos valores?. RESPUESTA: Esa conciliaci\u00f3n se hizo con la gerencia del proyecto a cargo de la Dra. Sandra Salazar, con La Fiduciaria Corficolombiana y con los contadores del proyecto que llevaban la totalidad de los registros contables. En esa conciliaci\u00f3n fueron requeridos los beneficiarios de \u00e1rea (\u2026) yo dir\u00eda que en un 90% se presentaron, aclararon los valores que hab\u00edan entregado para el pago de sus inmuebles, y en su momento tuvimos una certeza bastante alta de los valores que hab\u00edan entregado los beneficiarios de \u00e1rea. PREGUNTA: Quiere decir ello entonces que los inversionistas que usted estaba tratando de conseguir, part\u00edan de esas cifras conciliadas, para saber cu\u00e1nto hab\u00edan pagado los beneficiarios de \u00e1rea (\u2026) RESPUESTA: S\u00ed se\u00f1or. Siempre fue una informaci\u00f3n p\u00fablica, en el sentido de que fue abierta y transparente, y fue de conocimiento, tanto de la fiduciaria, como de los posibles promotores, como de beneficiarios de \u00e1rea que participaban en el estudio de cualquier operaci\u00f3n, siempre y fue algo de lo que personalmente me ocup\u00e9, de que las cifras reflejaran lo m\u00e1s fielmente posible todos los acreedores (\u2026) tratamos de hacer el mejor y juicioso trabajo de consolidar todo el pasivo del proyecto, a trav\u00e9s de la contabilidad y la verificaci\u00f3n muy juiciosa de todas las obligaciones que ten\u00eda el proyecto frente a terceros. <\/p>\n
La testigo Sandra Patricia Salazar Arango, quien se desempe\u00f1\u00f3 como Gerente de la Promotora Soler Gardens desde 200929, fue m\u00e1s espec\u00edfica con relaci\u00f3n al monto de los pagos efectuados tanto a la fiduciaria como de manera directa a la promotora. Al efecto, se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
CRESIBIENES tiene $125.092.000 en la fiducia, un aporte de $74.000.000 y otro de $51.000.000. Para un local se le destinaron $74.284.000 y para el otro $50.807.000. (\u2026) en la promotora $415.961.000, uno de $199.801.000 y otro de $216.160.000, en total pues, no te sabr\u00eda decir en cuantos pagos. (\u2026) el total recaudado fue $541.054.000. (\u2026) PREGUNTA: Y finalmente de la sociedad Formabienes S.A.S. RESPUESTA: Ay, esa es cual. (\u2026) yo tengo una de ALTABIENES que es $14.000.000 a la fiduciaria y otra de $119.604.000 a la promotora, y tengo otro que me imagino que es la de Valent\u00edn, de $19.392.000 y a la promotora $406.000.00030. <\/p>\n
Estas respuestas guardan correspondencia con lo plasmado en las comunicaciones de Humberto Cadavid como contador del proyecto Soler Gardens, que el juez orden\u00f3 tener en cuenta al decretarlas como prueba de oficio en la tercera parte de la audiencia (hora: 00.50.10). <\/p>\n
A partir de los supuestos f\u00e1cticos de la demanda y los medios de convicci\u00f3n referidos, se acomete el estudio individual respecto de las suplicantes: <\/p>\n
a) Cresibienes S.A., suscribi\u00f3 contratos de encargo fiduciario sobre los locales 102 y 103, por un valor de $742.848.660 y $707.259.840, respectivamente (fls. 86 \u2013 97, c. 1) y en la demanda adujo que por aquellos pag\u00f3 un capital de $541.054.302. La Fiduciaria admiti\u00f3 haber recibido $125.092.594; y la Gerente del Proyecto Soler Gardens reconoci\u00f3 $415.961.000. A folios 824 y 831 obran los \u00abanexos 1\u00bb de los dos contratos de encargo fiduciario, que dan cuenta de los planes de pago respecto a esos inmuebles. Dichos documentos tienen 3 columnas que refieren: mes, d\u00eda y \u00abvalor Corficolombiana inversi\u00f3n local\u00bb, sin especificar el a\u00f1o, por ello, debe entenderse que esas fechas ata\u00f1en a las posteriores a la firma de los contratos que acaeci\u00f3 el 20 de febrero de 200831. <\/p>\n
De ese modo, para pagar el precio de $742.848.660 del local 102, Cresibienes S.A., se comprometi\u00f3 as\u00ed: <\/p>\n
<\/p>\n
A\u00d1O <\/p>\n
MES <\/p>\n
D\u00cdA <\/p>\n
VALOR CUOTA <\/p>\n
2008 <\/p>\n
Febrero <\/p>\n
Diciembre <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
2009 <\/p>\n
Enero <\/p>\n
Junio <\/p>\n
Julio <\/p>\n
agosto <\/p>\n
Septiembre <\/p>\n
octubre <\/p>\n
noviembre diciembre <\/p>\n
<\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
<\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$396.185.952 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
2010 <\/p>\n
Enero <\/p>\n
Febrero <\/p>\n
Marzo <\/p>\n
Abril <\/p>\n
Mayo <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
$24.761.622 <\/p>\n
Y en cuanto al local 103 cuyo precio total era $707.259.840, con las mismas precisiones respecto a la fecha de los pagos, se tiene: <\/p>\n
<\/p>\n
A\u00d1O <\/p>\n
MES <\/p>\n
D\u00cdA <\/p>\n
VALOR CUOTA <\/p>\n
2008 <\/p>\n
Febrero <\/p>\n
Diciembre <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
2009 <\/p>\n
Enero <\/p>\n
Junio <\/p>\n
Julio <\/p>\n
agosto <\/p>\n
septiembre <\/p>\n
octubre <\/p>\n
noviembre diciembre <\/p>\n
<\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
2010 <\/p>\n
Enero <\/p>\n
Febrero <\/p>\n
Marzo <\/p>\n
Abril <\/p>\n
Mayo <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
20 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
$23.575.328 <\/p>\n
As\u00ed, esta accionante se comprometi\u00f3 a pagar a la Fiduciaria entre febrero de 2008 y mayo de 2010, la totalidad del precio acordado en los encargos fiduciarios, de manera que, para esa \u00faltima anualidad, cuando seg\u00fan se constat\u00f3 ya estaban sucediendo los retrasos de la obra, deb\u00eda haber pagado todo el precio. De ah\u00ed, que los $541.054.302 acreditados como abonos, ni siquiera alcanzaron a cubrir el precio de uno de los locales. <\/p>\n
b.) Altabienes S.A. (absorbida por Formabienes S.A.) celebr\u00f3 contratos de encargo fiduciario respecto de los locales 109, 125, 129 y 206, que ten\u00edan un precio total de $2.011.197.108. La Fiduciaria dijo que recibi\u00f3 de esta compa\u00f1\u00eda $43.058.789, mientras que la Gerente de la Promotora Soler Gardens relacion\u00f3 las sumas de $119.604.000 y $406.000.000, esto es, $525.604.000 a nombre del proyecto. Por cuanto no existe ning\u00fan elemento demostrativo del cual pueda inferirse que con esa suma se satisfac\u00edan los pagos peri\u00f3dicos por los cuatro inmuebles en la forma pactada con los acreedores, solo puede concluirse que esta demandante no demostr\u00f3 ser contratante cumplida o dispuesta a cumplir. <\/p>\n
En s\u00edntesis, ninguno de los recurrentes acredit\u00f3 la calidad de contratante cumplido o dispuesto a cumplir, como requisito para demandar con probabilidades de \u00e9xito la resoluci\u00f3n del contrato con indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
3.- El Juez de primera instancia sin otros miramientos descart\u00f3 la legitimaci\u00f3n de los convocantes para sacar avante la acci\u00f3n resolutoria, sin tener en cuenta que las accionadas tambi\u00e9n incumplieron las obligaciones de su incumbencia. <\/p>\n
A prop\u00f3sito de la oportunidad en la que los contratantes deb\u00edan cumplir sus compromisos contractuales, aunque se dilucid\u00f3 que en principio las prestaciones deb\u00edan ejecutarse de manera gradual, en definitiva y de frente a la satisfacci\u00f3n de sus rec\u00edprocas obligaciones y expectativas, \u00e9stos resultaban simult\u00e1neos. Ciertamente, de acuerdo a la literalidad de los tres contratos coligados, los fideicomitentes se comprometieron a desarrollar su proyecto inmobiliario en cuatro etapas y sobre cinco lotes de terreno que entrar\u00edan a conformar el patrimonio aut\u00f3nomo destinado para tal fin, as\u00ed como a ordenarle a la Fiduciaria que procediera a la escrituraci\u00f3n de los bienes prometidos a los beneficiarios de \u00e1rea; a su turno, en los negocios de encargo fiduciario y de promesa de transferencia del dominio, estos \u00faltimos asumieron la obligaci\u00f3n de pagar por cuotas el precio de los inmuebles prometidos desde la etapa preoperativa en la que se encontraba el proyecto, de tal manera que para la fecha en que se proyectaba concluir la construcci\u00f3n hubiesen terminado de sufragar la totalidad del precio de las unidades inmobiliarias de su inter\u00e9s. <\/p>\n
En ese sentido, en la cl\u00e1usula s\u00e9ptima de los contratos de \u00abEncargo Fiduciario de vinculaci\u00f3n al fideicomiso Soler Gardens\u00bb se consign\u00f3, <\/p>\n
(\u2026) la escritura p\u00fablica mediante la cual se transfiera el derecho de dominio y la posesi\u00f3n de las unidades (\u2026) ser\u00e1 otorgada por La Fiduciaria, como vocera de El Fideicomiso, y por los Beneficiarios de \u00c1rea o por sus cesionarios (\u2026) una vez se haya cumplido por El Beneficiario de \u00c1rea con la entrega de los recursos a los cuales se obliga en virtud del presente contrato, y una vez haya sido terminada la obra por parte de Los Beneficiarios, se encuentre registrado el reglamento de propiedad horizontal de El Proyecto y sus aclaraciones, en caso de que las haya, lo cual deber\u00e1 darse en un plazo m\u00e1ximo de treinta meses contado a partir de la firma del presente contrato. (subraya intencional). <\/p>\n
Y en la cl\u00e1usula cuarta de las \u00abPromesas de transferencia de dominio\u00bb se indic\u00f3 que el promitente uno har\u00e1 entrega al promitente dos del inmueble que se pretende transmitir a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio, \u00abveinte meses despu\u00e9s de la obtenci\u00f3n del punto de equilibrio de cada etapa. Esta fecha est\u00e1 supeditada al cumplimiento por parte del promitente dos (\u2026) en el cumplimiento de los pagos de las cuotas a que se obliga (\u2026)\u00bb. <\/p>\n
Desde la perspectiva de los contratos bilaterales, salta a la vista el incumplimiento de los fiduciantes derivado de la omisi\u00f3n de traspasar al patrimonio aut\u00f3nomo los cinco lotes descritos en los tres negocios jur\u00eddicos mencionados, obligaci\u00f3n que era inherente a la naturaleza del contrato genitor de fiducia mercantil, pues al tenor del art\u00edculo 1226 del C\u00f3digo de Comercio, \u00e9ste consiste, precisamente, en la transferencia del bien o de los bienes que hace el fiduciante al fiduciario para cumplir una finalidad determinada, en este caso, la construcci\u00f3n de un complejo inmobiliario, el cual solo pod\u00eda materializarse en la forma acordada con los vinculados, con la aportaci\u00f3n de la totalidad de los inmuebles requeridos para ese efecto. <\/p>\n
De ah\u00ed, que sin importar en cuantas etapas se pretend\u00eda concluir el proyecto y mucho menos si expresamente en el acto de constituci\u00f3n de la fiducia no se condicion\u00f3 la iniciaci\u00f3n de la obra a la transferencia de todos los bienes al patrimonio aut\u00f3nomo que administrar\u00eda la fiduciaria, lo cierto es que la desatenci\u00f3n de ese deber por parte de los fideicomitentes, dada la naturaleza del contrato, es contraria a las exigencias de la buena fe que hace parte integrante de aquel conforme al art\u00edculo 1603 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el cual, \u00ab[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligaci\u00f3n, o que por ley pertenecen a ella\u00bb, en armon\u00eda con el 871 del C\u00f3digo de Comercio, que extiende esa conformidad a \u00abla ley, la costumbre o la equidad natural\u00bb. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, si como qued\u00f3 visto los demandantes no efectuaron todos los pagos durante la ejecuci\u00f3n del proyecto, y al no acreditar en el juicio que honraron en forma debida esos convenios faltaron a la carga que los habilitaba para pedir la resoluci\u00f3n del contrato con indemnizaci\u00f3n de perjuicios, esa situaci\u00f3n no impide que, de cara al incumplimiento de las prestaciones correlativas de sus contradictores, puedan considerarse en un plano de mutua inobservancia pues aquellos tampoco acreditaron la satisfacci\u00f3n de sus deberes en la forma y tiempo fijados. <\/p>\n
En consecuencia, como los beneficiarios de \u00e1rea no terminaron de pagar el precio durante el plazo y los Fideicomitentes no integraron a cabalidad el patrimonio aut\u00f3nomo antes de dar inicio a las obras materiales que ni siquiera concluyeron, tampoco constituyeron reglamento de propiedad horizontal, y mucho menos le ordenaron a la Fiduciaria proceder a la escrituraci\u00f3n de los bienes prometidos, no llama a duda que el incumplimiento de los contratantes fue rec\u00edproco, simult\u00e1neo y sustancial. <\/p>\n
4.- Las anteriores apreciaciones ponen de relieve el mutuo e injustificado incumplimiento de los contratantes, y que aun as\u00ed el fallo opugnado los mantuvo vinculados a una relaci\u00f3n jur\u00eddica que de hecho ya estaba definitivamente frustrada, sin otorgarle soluci\u00f3n a la controversia que los enfrent\u00f3. <\/p>\n
Lo discurrido, permite deducir la concurrencia de los supuestos que viabilizan aplicar el criterio recientemente acu\u00f1ado por la Corte en SC1662-2019, reiterado en SC3666-2021, respecto a la posibilidad de acceder a la resoluci\u00f3n del contrato en los eventos de rec\u00edproco incumplimiento, pero sin indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
5.- De la responsabilidad de las accionadas <\/p>\n
Las s\u00faplicas de la demanda se dirigieron de manera principal a que se declarara que los convocados son responsables en forma solidaria, por el incumplimiento grave de dos obligaciones principales: i) traditar o transferir a los demandantes el dominio de los locales comerciales ofrecidos y, ii) no realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n del objeto Fiduciario, conforme a lo pactado en los contratos de \u00abEncargo fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb y \u00abPromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio\u00bb, que suscribieron con los accionantes. <\/p>\n
5.1.- Responsabilidad de los Fideicomitentes. <\/p>\n
Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Promotora Soler Gardens, formularon la defensa que denominaron \u00abimposibilidad jur\u00eddica para ejercer la acci\u00f3n resolutoria\u00bb, frente a la cual bastan las apreciaciones efectuadas en precedencia para hallarla infundada, con la precisi\u00f3n referente al mutuo incumplimiento advertido en esta causa. Por lo dem\u00e1s, el incumplimiento endilgado a los impulsores porque \u00abse sometieron con su vinculaci\u00f3n a un mecanismo alternativo de soluci\u00f3n de conflictos\u00bb, tampoco tiene sustento, toda vez que en el plenario obra respuesta de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1, referente a que el tr\u00e1mite de \u00abamigable composici\u00f3n\u00bb invocado, concluy\u00f3 el 27 de junio de 2014, cuyo informe final da cuenta de que \u00e9ste termin\u00f3 \u00absin f\u00f3rmulas de transacci\u00f3n entre las partes\u00bb (fls. 1085-1090, c.1) <\/p>\n
Tambi\u00e9n alegaron \u00abausencia de solidaridad\u00bb, sustentada en que \u00abbajo ning\u00fan entendido puede predicarse la existencia de solidaridad entre las demandadas\u00bb, porque cada una de ellas desempe\u00f1\u00f3 un rol espec\u00edfico en el fideicomiso Soler Gardens. Adem\u00e1s, porque el 31 de julio de 2009 entre Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A como cedentes, a favor de Promotora Soler Gardens S.A. como cesionaria, se suscribi\u00f3 el contrato de \u00abcesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual y participaci\u00f3n en el Fideicomiso Soler Gardens\u00bb, por virtud del cual, la cesionaria adquiri\u00f3 el 100% de los derechos y obligaciones que se derivaban del contrato de Fiducia Mercantil, negocio aceptado expresamente por la Fiduciaria y conocido por todos los beneficiarios de \u00e1rea, quienes al suscribir los documentos de vinculaci\u00f3n adhirieron a las estipulaciones del contrato fiduciario, que inclu\u00eda la cesi\u00f3n del fideicomitente. <\/p>\n
En orden a demostrar sus aseveraciones, aportaron copia del referido contrato (fls. 573 \u2013 575 c.1), que da cuenta del acuerdo entre cedentes y cesionaria, con la firma de la representante de Corficolombiana en se\u00f1al de notificaci\u00f3n. Tal documento cumple los requisitos previstos en la cl\u00e1usula vig\u00e9sima sexta del Contrato de Fiducia Mercantil y as\u00ed se concret\u00f3 su objeto: \u00abEl cedente mediante el presente documento cede a t\u00edtulo gratuito a los cesionarios, el ciento por ciento (100%) de la posici\u00f3n contractual como Fideicomitentes y participaci\u00f3n en el Fideicomiso Soler Gardens\u00bb, y en la sexta se indic\u00f3 que \u00ablos cesionarios al momento de la presente cesi\u00f3n, manifiestan conocer y aceptar en su integridad el contrato de Fiducia Mercantil denominado Soler Gardens (\u2026)\u00bb <\/p>\n
El acto jur\u00eddico cedido fue el de Fiducia Mercantil, y aunque no existe constancia de que los beneficiarios de \u00e1rea hayan aceptado expresamente la cesi\u00f3n que a t\u00edtulo gratuito hicieron los fiduciantes con quienes suscribieron los respectivos negocios, se resalta que el apoderado de los demandantes en el traslado de las excepciones manifest\u00f3 que era cierto que dicha cesi\u00f3n \u00abfue de conocimiento tanto de mis apoderados como de los dem\u00e1s beneficiarios de \u00e1rea\u00bb, pero que aquella oper\u00f3 solamente respecto de la calidad de fideicomitentes de los demandados, y que de ah\u00ed en adelante, por lo menos, Andr\u00e9s Fajardo Valderrama sigui\u00f3 ejerciendo su funci\u00f3n de gerente, promotor y vendedor del proyecto inmobiliario. <\/p>\n
Al efecto, debe tenerse en cuenta que a la luz del art\u00edculo 894 del C\u00f3digo de Comercio, \u00abLa cesi\u00f3n de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, s\u00f3lo produce efectos desde la notificaci\u00f3n o aceptaci\u00f3n, salvo lo previsto en el inciso tercero del art\u00edculo 888\u00bb (subraya intencional). <\/p>\n
En ese caso, aunque no se prob\u00f3 que a los demandantes se les hubiera notificado la cesi\u00f3n, la respuesta que frente a esa defensa present\u00f3 su apoderado tiene efectos de confesi\u00f3n conforme al art\u00edculo 197 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil -vigente para la \u00e9poca de integraci\u00f3n del contradictorio-, adem\u00e1s, la conducta que ellos observaron en la ejecuci\u00f3n del contrato tambi\u00e9n da cuenta de la aceptaci\u00f3n t\u00e1cita de la cesi\u00f3n, dado que efectuaron pagos directamente a la Promotora, tal y como lo reconoci\u00f3 su representante legal al absolver interrogatorio, cuando admiti\u00f3 que ellos hac\u00edan pagos tanto a favor del Fideicomiso como de la Promotora32. <\/p>\n
Aunado a lo anterior, no puede pasar inadvertido que Andr\u00e9s Fajardo Valderrama en los contratos de \u00abpromesa de transferencia de dominio\u00bb, manifest\u00f3 actuar en nombre propio, y como representante legal de Fajardo Williamson S.A., de ah\u00ed que la primera condici\u00f3n lo mantiene atado a esta causa de manera personal; en cuanto a la segunda, comoquiera que esta \u00faltima cedi\u00f3 a t\u00edtulo gratuito su posici\u00f3n y participaci\u00f3n en el Fideicomiso Soler Gardens, ello constituy\u00f3 una donaci\u00f3n, que al tenor del art\u00edculo 1476 del C\u00f3digo Civil, no priva a sus acreedores de la acci\u00f3n que contra ella tuvieran. <\/p>\n
Puestas de ese modo las cosas, resulta palmario que tanto Promotora Soler Gardens S.A., en su papel de \u00abcesionaria de la posici\u00f3n contractual como Fideicomitentes y participaci\u00f3n en el Fideicomiso Soler Gardens\u00bb; como Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A., son obligadas solidarias frente a los demandantes, raz\u00f3n por la cual es infundada la excepci\u00f3n propuesta. <\/p>\n
5.2.- Responsabilidad de la Fiduciaria. <\/p>\n
Corficolombiana S.A. fue demandada como vocera y administradora del Patrimonio Aut\u00f3nomo Soler Gardens y en su propio nombre. La imputaci\u00f3n se presenta en dos vertientes que guardan relaci\u00f3n con las dos formas en que fue vinculada al juicio, en primer lugar, se le acusa de no haber cumplido la obligaci\u00f3n de escriturar a los accionantes las unidades inmobiliarias prometidas y, en segundo, por falta de diligencia en su gesti\u00f3n al no velar por la integraci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo con los cinco lotes necesarios para la construcci\u00f3n del proyecto y pese a ello, haber transferido dineros al constructor. <\/p>\n
5.2.1.- Responsabilidad de la fiduciaria como vocera del patrimonio aut\u00f3nomo Soler Gardens. <\/p>\n
El 1\u00b0 de septiembre de 2007 Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A., como fideicomitentes y beneficiarios, celebraron con Fiduciaria Corficolombiana S.A., un contrato de \u00abFiducia Mercantil Irrevocable de Administraci\u00f3n\u00bb, en virtud del cual se constituy\u00f3 el patrimonio aut\u00f3nomo \u00abFideicomiso Soler Gardens\u00bb, y entre las instrucciones dadas a la Fiduciaria en la cl\u00e1usula 20, se plasm\u00f3, \u00ab9. Otorgar\u00e1 las escrituras mediante las cuales se transferir\u00e1n a los beneficiarios de \u00e1rea, los bienes inmuebles en cabeza del patrimonio aut\u00f3nomo, respecto de los cuales, de acuerdo con los contratos celebrados, tengan derecho cada uno de ellos (\u2026)\u00bb. <\/p>\n
Como contratos coligados a este, se suscribieron los de \u00abEncargo Fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb en los que, adem\u00e1s de los involucrados en la Fiducia Mercantil, fueron parte los ahora demandantes en calidad de \u00abbeneficiarios de \u00e1rea\u00bb; as\u00ed como los de \u00abPromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio\u00bb, que fueron firmados por estos \u00faltimos y por los fiduciantes, sin participaci\u00f3n de la fiduciaria. <\/p>\n
Dentro de ese entramado negocial, es claro que la finalidad \u00faltima de los Fideicomitentes era conseguir la vinculaci\u00f3n a su proyecto constructivo de terceros que hicieran aportes econ\u00f3micos para su realizaci\u00f3n, quienes, a su vez, ten\u00edan inter\u00e9s en participar en \u00e9l para adquirir la propiedad de algunas de las unidades inmobiliarias que har\u00edan parte de su estructura. Siendo esa la causa y fin \u00faltimo de la relaci\u00f3n contractual, su conclusi\u00f3n se orientaba a la transferencia que a t\u00edtulo de \u00abrestituci\u00f3n de beneficio\u201d, recibir\u00edan los beneficiarios de \u00e1rea, a trav\u00e9s de la Fiduciaria, tal y como qued\u00f3 plasmado en los contratos. <\/p>\n
En esas condiciones, Corficolombiana como vocera del patrimonio aut\u00f3nomo, para efectuar dicha transferencia a los \u00abpromitentes compradores\u00bb, estaba condicionada a recibir la instrucci\u00f3n de los \u00abBeneficiarios del Fideicomiso\u00bb, de acuerdo con lo indicado en la cl\u00e1usula 1\u00b0 contrato de promesa de transferencia de dominio; adem\u00e1s, para obrar de ese modo, era menester verificar que se dieran los supuestos previstos en el canon s\u00e9ptimo de los encargos fiduciarios, esto es, que el beneficiario de \u00e1rea hubiera cumplido \u00abcon la entrega de los recursos a los cuales se oblig\u00f3\u00bb, y que los beneficiarios hubiesen terminado la obra y registrado el reglamento de propiedad horizontal. <\/p>\n
Si como qued\u00f3 dicho, los negocios de encargo fiduciario y de promesa de transferencia del dominio, fueron incumplidos tanto por los beneficiarios de \u00e1rea como por el fideicomitente, y adem\u00e1s, la obra constructiva del Proyecto Soler Gardens qued\u00f3 paralizada de manera definitiva antes de que se finiquitara la ejecuci\u00f3n de su primera etapa, ning\u00fan incumplimiento puede derivarse para la vocera del patrimonio aut\u00f3nomo por el hecho de que la escrituraci\u00f3n de las unidades inmobiliarias no se hubiese llevado a efecto, comoquiera que esa gesti\u00f3n estaba necesariamente condicionada al previo cumplimiento de los deberes de aquellos contratantes. <\/p>\n
5.2.2.- Responsabilidad de Fiduciaria Corficolombiana S.A. <\/p>\n
La atribuci\u00f3n de responsabilidad a la fiduciaria en nombre propio se centr\u00f3 en el incumplimiento de los deberes previstos en los numerales 1\u00b0, 4\u00b0 y 7\u00b0 del art\u00edculo 1234 del C\u00f3digo de Comercio, con sustento en que no vel\u00f3 para que al Fideicomiso ingresaran los cinco predios en los que deb\u00eda edificarse el proyecto y, pasando por alto esa situaci\u00f3n, sigui\u00f3 adelante sin advertirle a los beneficiarios de \u00e1rea el riesgo de no estar completa la titularidad de los lotes a nombre del patrimonio aut\u00f3nomo. <\/p>\n
Escrutado el contrato de Fiducia Mercantil, en el ordinal segundo de las consideraciones iniciales, se refiri\u00f3 que el fideicomitente \u00abinstruye a La Fiduciaria para que \u00e9sta como vocera y administradora del Fideicomiso suscriba con los propietarios, la escritura p\u00fablica por medio de la cual \u00e9stos transfieran la propiedad de Los Inmuebles\u00bb, que correspond\u00edan a los predios de matr\u00edculas 001-555872, 001-555873, 001-555866, 001-555874 y 001-555867 (cl\u00e1usula 3\u00b0); adem\u00e1s, entre las definiciones adoptadas en la cl\u00e1usula primera, se incluy\u00f3: \u00ab7. Los inmuebles: Son los lotes que se transferir\u00e1n a la Fiduciaria por medio de escritura p\u00fablica que suscriba con Los Propietarios\u00bb, y en la cl\u00e1usula tercera, \u00abLos Inmuebles que formar\u00e1n parte de El Fideicomiso son los identificados con los folios 001-555872, 001-555873, 001-555866, 001-555874, y 001-555867\u00bb <\/p>\n
Posteriormente, en la cl\u00e1usula vig\u00e9sima, se plasmaron las instrucciones que la fiduciaria deb\u00eda seguir para el desarrollo del objeto del proyecto, siendo la primera, \u00absuscribir, como vocera y administradora de El Fideicomiso, la escritura p\u00fablica por medio de la cual se transfiere a ella, la propiedad sobre los inmuebles\u00bb, y en el numeral 4 \u00abadministrar los valores recaudados y los recursos financieros obtenidos, destin\u00e1ndolos a girar las sumas correspondientes a costos y gastos de El Proyecto (\u2026)\u00bb <\/p>\n
Ahora bien, como no existe discusi\u00f3n respecto a que de los referidos bienes el identificado con matr\u00edcula 001-555872 no ingres\u00f3 al fideicomiso, as\u00ed se afirm\u00f3 en el libelo y lo admitieron los convocados, corresponde analizar si la Fiduciaria desatendi\u00f3 sin justificaci\u00f3n su obligaci\u00f3n legal de \u00abrealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n de la finalidad de la fiducia\u00bb, o su deber de defender los bienes del fideicomiso (num. 1 y 4, art. 1234 C. de Co.), por el hecho de haber dado por superada la fase preoperativa de la primera etapa permitiendo la iniciaci\u00f3n y avance de la ejecuci\u00f3n de la obra sin la adquisici\u00f3n del denominado \u00abquinto lote\u00bb, que a la postre nunca ingres\u00f3 al patrimonio aut\u00f3nomo. <\/p>\n
Aunque por virtud del referido contrato de fiducia mercantil Fiduciaria Corficolombiana S.A. asumi\u00f3 la obligaci\u00f3n de suscribir las escrituras por medio de las cuales los propietarios de los 5 predios destinados para la ejecuci\u00f3n del proyecto se los transferir\u00edan al Fideicomiso, lo cierto es que los fideicomitentes no honraron a cabalidad ese compromiso atinente, nada m\u00e1s ni nada menos, que a la completa conformaci\u00f3n del fideicomiso en que se construir\u00eda el conjunto inmobiliario. No obstante, la fiduciaria no demostr\u00f3 que diligentemente hubiese desarrollado actividades encaminadas a defender los bienes destinados a ese prop\u00f3sito, orientadas a verificar y a exigir que estuvieran incluidos todos aquellos necesarios para lograr su cometido en la forma estipulada desde su constituci\u00f3n. <\/p>\n
Resulta adem\u00e1s incuestionable que siendo esa una de las principales obligaciones asumidas por los fiduciantes, su omisi\u00f3n compromet\u00eda la debida conformaci\u00f3n del fideicomiso y, de contera, la satisfacci\u00f3n de las obligaciones contra\u00eddas con los terceros vinculados como beneficiarios de \u00e1rea por sus expectativas frente a lo que ser\u00eda el complejo inmobiliario en su conjunto; de ah\u00ed lo infundada que resulta la tesis referente a que al haberse planteado la construcci\u00f3n del proyecto en cuatro etapas, no era indispensable contar con la titularidad de los cinco predios en cabeza del fideicomiso Soler Gardens, para iniciar la fase operativa de la primera, pues, conforme al acervo probatorio, la voluntad de los accionantes al vincularse a ese proyecto no era solo adquirir alguno de los locales comerciales que all\u00ed se construir\u00edan, sino hacer parte de lo que representaban todas esas edificaciones concentradas en un mismo lugar, dadas las bondades y beneficios econ\u00f3micos que ofrec\u00edan. <\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, es claro que la fiduciaria no era una convidada de piedra en punto a la verificaci\u00f3n de que el patrimonio aut\u00f3nomo estuviese integrado en su totalidad antes de que se iniciara la fase operativa del proyecto, pues con independencia de que en las cl\u00e1usulas contractuales no se le haya impuesto de manera espec\u00edfica esa obligaci\u00f3n, es evidente que en su calidad de administradora profesional en ese tipo de negocios, estaba compelida a realizar con diligencia todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n de la finalidad de la fiducia, que, naturalmente, inclu\u00edan la completa composici\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo, como garant\u00eda de seriedad frente a todos los vinculados al proyecto inmobiliario. <\/p>\n
A ese respecto, cobra especial relevancia lo acotado en segmentos anteriores acerca de la funci\u00f3n integradora del contrato que ostenta la buena fe y las reglas secundarias de conducta que emanan de ella, como informaci\u00f3n, consejo y previsi\u00f3n, de mayor exigencia dado el car\u00e1cter de negocio basado en la confianza propio del celebrado con los ahora demandantes, quienes se duelen de no haber sido informados sobre la falta de adquisici\u00f3n de ese predio ni de las consecuencias adversas que para su inversi\u00f3n podr\u00edan derivarse de los paulatinos retrasos en que fueron incurriendo los constructores de la obra. <\/p>\n
Es claro que en la fiducia inmobiliaria, el deber de informaci\u00f3n se concreta en la comunicaci\u00f3n que la fiduciaria, actuando como administradora de los recursos de los inversionistas y vocera del patrimonio aut\u00f3nomo, debe mantener con los beneficiarios interesados en el buen suceso de las obras, quienes com\u00fanmente constituyen la parte d\u00e9bil de la relaci\u00f3n contractual y centran sus expectativas respecto al conocimiento de la informaci\u00f3n de lo que all\u00ed acontezca, en la seriedad, probidad y diligencia de la fiduciaria, que como se indic\u00f3 en precedencia, funge como depositaria de la confianza de que cumplir\u00e1 correctamente el objeto del contrato atendiendo su capacidad administrativa y t\u00e9cnica en la gesti\u00f3n de intereses ajenos, por lo que la defraudaci\u00f3n de esa confianza va en contra tambi\u00e9n del principio de buena fe en su funci\u00f3n integradora del negocio jur\u00eddico. <\/p>\n
Obs\u00e9rvese que en su defensa Corficolombiana ni siquiera adujo que al tener conocimiento de la falta de tradici\u00f3n del lote Nro. 5 al fideicomiso les hubiera informado a los beneficiarios de \u00e1rea esa circunstancia o su opini\u00f3n acerca de las consecuencias que esa omisi\u00f3n pudiera llegar a generar, o las prerrogativas de las que gozaban los contratantes de no integrarse debidamente el terreno destinado a la finalidad de la fiducia. Tampoco mencion\u00f3, y mucho menos prob\u00f3, que hubiera tomado medidas encaminadas a exigir a los fiduciantes que, previo al adelantamiento de las obras, se consolidara el patrimonio aut\u00f3nomo con todos los inmuebles necesarios para su cometido, lo que deja al descubierto una absoluta falta de previsi\u00f3n de cara a los efectos que esa desatenci\u00f3n pod\u00eda generar en el desarrollo inmobiliario y en la garant\u00eda de su \u00edntegra ejecuci\u00f3n, lo que resulta intolerable respecto de una profesional autorizada para celebrar y administrar negocios fiduciarios mercantiles. <\/p>\n
Y no se diga que la mencionada sociedad acredit\u00f3 la debida diligencia que se espera de una profesional en esos menesteres, con la copia de la escritura 5061 del 28 de julio de 2008, por la cual Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A., celebraron contrato de \u00abcompraventa de gananciales y derechos hereditarios vinculados\u00bb con Mar\u00eda Luzmila Arias de Chica, sobre el inmueble de matr\u00edcula 001-555872 (fls. 809 \u2013 813, c. 1), por cuanto ese acto no era id\u00f3neo para transferirlo al patrimonio aut\u00f3nomo Soler Gardens; es m\u00e1s, el mismo Andr\u00e9s Fajardo Valderrama al rendir interrogatorio manifest\u00f3 que le restituy\u00f3 el referido bien a su propietario, ante la inminencia de la paralizaci\u00f3n del proyecto, a manera de garant\u00eda para aquel, lo que, de suyo, iba en contra de los intereses del fideicomiso y de los dem\u00e1s beneficiarios. <\/p>\n
Las anteriores apreciaciones son suficientes para concluir que Fiduciaria Corficolombiana, desatendi\u00f3 sus obligaciones legales y convencionales en los aspectos que le endilgaron los gestores de la Litis, al tiempo que inobserv\u00f3 la buena fe y los deberes secundarios de informaci\u00f3n, previsi\u00f3n y consejo inherentes a la modalidad contractual que la vincul\u00f3 con los accionantes, los cuales entraron a integrar el contrato de conformidad con los art\u00edculos 1603 del C\u00f3digo Civil y 871 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
En consecuencia, se procede a analizar las defensas formuladas en aras de enervar las pretensiones. <\/p>\n
a).- \u00abDiligencia y cuidado. Ausencia de culpa\u00bb, sustentada en que cumpli\u00f3 todas sus obligaciones, en la medida que administr\u00f3 los recursos de forma adecuada y les dio la destinaci\u00f3n pactada, por lo que no puede asumir las consecuencias de un eventual incumplimiento de las dem\u00e1s demandadas en la ejecuci\u00f3n del proyecto y la fecha de entrega a los accionantes. <\/p>\n
Al respecto, en la parte expositiva de esta providencia, se elabor\u00f3 la pertinente disertaci\u00f3n concerniente a que la carga de diligencia que deben acreditar estas sociedades no es la propia de un hombre com\u00fan por el hecho de que al tenor del art\u00edculo 1243 del C\u00f3digo de Comercio solo est\u00e9n obligadas a responder por culpa leve, sino que obedece a un est\u00e1ndar mayor exigible a un profesional especializado en administrar fiducias mercantiles, esto es, la de \u00abun buen hombre de negocios\u00bb, que le impone acreditar extrema diligencia en la gesti\u00f3n encomendada. <\/p>\n
N\u00edtidamente se advierte que el actuar de la fiduciaria en el evento examinado al no velar por la debida integraci\u00f3n del fideicomiso cuya administraci\u00f3n le fue confiada, no se aviene a la especial diligencia exigible a una profesional en su especialidad, de cara a las consecuencias que esa situaci\u00f3n pod\u00eda llegar a generar en el desarrollo del proyecto, sin que sea menester reproducir el an\u00e1lisis efectuado al deducir su incumplimiento. Por lo anterior, la excepci\u00f3n resulta frustr\u00e1nea. <\/p>\n
b).- \u00abContrato no cumplido. Incumplimiento contractual de los demandantes\u00bb frente a esta defensa bastan las consideraciones efectuadas al analizar la viabilidad de la acci\u00f3n resolutoria, pues advertida la situaci\u00f3n de mutuo incumplimiento, se descarta la posibilidad de \u00e9xito de la excepci\u00f3n que le endilga esa desatenci\u00f3n solo a los accionantes o a los dem\u00e1s demandados; y en cuanto a la denominada \u00abesquema fiduciario de beneficiarios de \u00e1rea para el desarrollo de proyectos inmobiliarios\u00bb, es apenas ilustrativa del modelo negocial pero no contiene ning\u00fan argumento defensivo concreto, por lo que no amerita pronunciamiento, y la denominada \u00abausencia de nexo causal\u00bb, tampoco tiene asidero, dado que, tal y como se estudi\u00f3 en ac\u00e1pite anterior, la responsabilidad de la fiduciaria es directa derivada de su falta de diligencia y no de los retrasos y paralizaci\u00f3n del proyecto. <\/p>\n
c).- \u00abAusencia absoluta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa en relaci\u00f3n con de Formabienes S.A.S.\u00bb. Al respecto, cabe precisar que en la demanda se afirm\u00f3 que esta sociedad se vincul\u00f3 al fideicomiso tambi\u00e9n por el local 208, sin embargo, en los documentos adosados aparece \u00c1lamos Antioquia S.A. como el beneficiario de \u00e1rea de ese local (fls. 147 \u2013 158 y 227-233), adem\u00e1s, se alleg\u00f3 documento denominado \u00abcesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual en el encargo de vinculaci\u00f3n al fideicomiso soler grandes (local comercial)\u00bb, fechado 19 de mayo de 2010, suscrito por Hugo Pineda G\u00f3mez en representaci\u00f3n de \u00c1lamos Antioquia y el representante de Formabienes Promotora de Bienes 21 S.A., y se anuncia que aquella fue aceptada por Fiduciaria Corficolombiana (fls. 159 -161, c. 1), sin embargo, la comunicaci\u00f3n obrante a folio 161 carece de constancia de recibido y como puede verse en su escrito de r\u00e9plica la fiduciaria cuestion\u00f3 la legitimaci\u00f3n por activa en lo que respecta a ese local. <\/p>\n
En esas condiciones, comoquiera que al tenor del art\u00edculo 894 del C\u00f3digo de Comercio \u00ab[l]a cesi\u00f3n de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, s\u00f3lo produce efectos desde la notificaci\u00f3n o aceptaci\u00f3n, salvo lo previsto en el inciso tercero del art\u00edculo 888\u00bb, no queda otro camino que declarar probada la mencionada excepci\u00f3n. <\/p>\n
d).- \u00abAusencia de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva de Fiduciaria Corficolombiana S.A. en posici\u00f3n propia\u00bb, por cuanto esa sociedad \u00abparticip\u00f3 en el contrato cuya declaratoria de incumplimiento se pretende en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso Soler Gardens, pero en forma alguna particip\u00f3 en posici\u00f3n propia\u00bb, y al no ser parte en el contrato, mal podr\u00eda incumplir las obligaciones plasmadas en \u00e9l. <\/p>\n
Es del caso se\u00f1alar que esa compa\u00f1\u00eda se le imput\u00f3 negligencia en el cumplimiento de su gesti\u00f3n y desatenci\u00f3n de algunos de sus deberes legales e indelegables consagrados en el art\u00edculo 1234 del estatuto mercantil, esto es, de obligaciones propias contra\u00eddas por virtud del contrato de fiducia mercantil y los conexos de encargo fiduciario, de ah\u00ed que, en la forma como se plantearon los hechos y pretensiones de la demanda, s\u00ed estaba llamada a resistir de manera directa las pretensiones. <\/p>\n
En pasadas oportunidades la Sala se ha pronunciado acerca de la factibilidad de demandar la responsabilidad directa de la fiduciaria cuando cause da\u00f1o a consecuencia de sus propias acciones u omisiones y no en calidad de vocera del patrimonio aut\u00f3nomo que administra33. As\u00ed, por ejemplo, en SC 1\u00ba jul. 2009, exp. 2000-00310-01, puntualiz\u00f3 que, si bien el fiduciario no compromete su responsabilidad patrimonial directa y personal en la ejecuci\u00f3n del contrato por los actos o negocios de desarrollo, ejecuci\u00f3n o aplicaci\u00f3n del encargo, los que recaen directa y exclusivamente en el patrimonio aut\u00f3nomo, de todas maneras, <\/p>\n
(\u2026) esa sola circunstancia no autoriza excluir in radice la responsabilidad personal del fiduciario por sus actos, conducta o comportamiento, acciones u omisiones en detrimento de la finalidad fiduciaria o de los intereses del constituyente y de terceros, por inobservancia de sus deberes profesionales de diligencia, lealtad, correcci\u00f3n, buena fe, imparcialidad, secreto, informaci\u00f3n, o por extralimitaci\u00f3n de funciones, ausencia de adopci\u00f3n oportuna de las medidas id\u00f3neas exigibles, entre otras hip\u00f3tesis, en las cuales es responsable con su patrimonio \u201cdirectamente por situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitaci\u00f3n, por culpa o por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hip\u00f3tesis en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio aut\u00f3nomo\u201d (Cas.civ. agosto 3\/2005 [SC-200-2005], exp.1909). <\/p>\n
Sobre este aspecto, la Corte reiterando su doctrina, puntualiz\u00f3 por regla general \u201cque las obligaciones que adquiera el fiduciario en la cabal ejecuci\u00f3n del encargo recaen sobre ese patrimonio aut\u00f3nomo, no sobre el suyo propio, por manera que su responsabilidad no se ve comprometida. Ahora, cosa distinta es, como ya se puso de presente, que por razones de otra \u00edndole, verbi gratia., las derivadas de un obrar excesivo o contrario a las estipulaciones negociales o a los fines de la fiducia, entre otras posibles hip\u00f3tesis que no es del caso escrutar en toda su extensi\u00f3n, el fiduciario comprometa su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar il\u00edcito, responsabilidad que en el ordenamiento jur\u00eddico patrio no es extra\u00f1a, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un da\u00f1o est\u00e1 llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jur\u00eddico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario (art. 2341 del C. Civil)\u201d. (Cas.civ. mayo 31\/2006 [SC-065-2006], exp.0293). <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Naturalmente, la responsabilidad del fiduciario en el manejo del patrimonio aut\u00f3nomo est\u00e1 indisociablemente vinculada a su car\u00e1cter de profesional especializado y a la confianza rectora de estos actos, conforme a la regulaci\u00f3n normativa de su profesi\u00f3n y de este negocio jur\u00eddico. <\/p>\n
Por ello, la inobservancia de los c\u00e1nones rectores inherentes a su condici\u00f3n de profesional experto, la ruptura de la confianza otorgada, el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, la inobservancia de la diligencia exigible, los c\u00e1nones expl\u00edcitos e impl\u00edcitos rectores de su profesi\u00f3n, de las instrucciones impartidas, su extralimitaci\u00f3n o sustracci\u00f3n inmotivada, compromete su responsabilidad directa, personal y su patrimonio por los da\u00f1os causados a las partes o terceros, sin extenderla, por supuesto, a los resultados exitosos del negocio fiduciario, o sea, a sus resultados. (subraya intencional). <\/p>\n
En suma, como tuvo oportunidad de precisarlo en \u00e9poca pret\u00e9rita la Corte, las caracter\u00edsticas y peculiaridades de la fiducia mercantil y, en particular, la conformaci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo, la escisi\u00f3n patrimonial y la personalidad jur\u00eddica del fiduciario, no excluyen en determinadas hip\u00f3tesis su responsabilidad personal, tal como lo consider\u00f3 el tribunal al imponerla a la demandada recurrente por su conducta lesiva de los derechos de la demandante al rehusarse a devolverle los dineros entregados en parte del precio si el proyecto se frustraba, no obstante, comprometerse y encontrarse autorizada expresa e irrevocablemente por la fideicomitente promitente vendedora en el contrato de promesa y en el contrato de fiducia, por un acto inherente a su gesti\u00f3n, pues con tal conducta se apart\u00f3 de las instrucciones impartidas al respecto. <\/p>\n
Deviene de lo expuesto, la infertilidad del medio exceptivo y del titulado \u00abtasaci\u00f3n excesiva de los eventuales perjuicios\u00bb, soportado en que no era posible pedir indemnizaci\u00f3n a la fiduciaria en posici\u00f3n propia. <\/p>\n
d).- \u00abInexistencia de solidaridad entre Fiduciaria Corficolombiana S.A. como vocera y administradora del Fideicomiso Soler Gardens y Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, Fajardo Williamson S.A. y Promotora Soler Gardens\u00bb, como quiera que las obligaciones a cargo de cada una de las demandadas eran distintas y perfectamente diferenciadas. Ning\u00fan pronunciamiento se har\u00e1 sobre esta excepci\u00f3n, por cuanto si el apoderado de Fiduciaria Corficolombiana S.A. en toda la extensi\u00f3n de su escrito de r\u00e9plica recalc\u00f3 que solo actuaba en representaci\u00f3n de esa compa\u00f1\u00eda en \u00abposici\u00f3n propia\u00bb (fls. 714 \u2013 749, c.1.1.), carec\u00eda de legitimidad para proponer medios enervantes en favorecimiento de la fiduciaria como vocera del patrimonio aut\u00f3nomo, que, a su vez, acudi\u00f3 al juicio confiriendo poder a otro togado. <\/p>\n
6.- De la responsabilidad in solidum endilgada a los demandados. <\/p>\n
Teniendo en cuenta que en el libelo se pidi\u00f3 declarar a los convocados solidariamente responsables frente a los accionantes, es menester analizar si, de acuerdo con la ley o lo concertado en los mencionados negocios jur\u00eddicos, es factible predicar una responsabilidad de esa \u00edndole. <\/p>\n
Se memora que las obligaciones solidarias son aquellas que, a pesar de tener objeto divisible y pluralidad de sujetos, colocan a cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda o facultan al acreedor para exigir la integridad del cr\u00e9dito34, siendo su fuente la convenci\u00f3n, el testamento o la ley (art. 1568 C\u00f3digo Civil); en cuanto a la caracter\u00edstica de unidad de la prestaci\u00f3n, dispone el art\u00edculo 1569 del C\u00f3digo Civil \u00ab[l]a cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condici\u00f3n o a plazo respecto de otros\u00bb, identidad que ata\u00f1e a la prestaci\u00f3n en s\u00ed, pues \u00ab(\u2026) de lo contrario habr\u00eda pluralidad de obligaciones, tantas como sujetos hubiera. En verdad, m\u00e1s que unidad del objeto se necesita identidad de la prestaci\u00f3n, es decir, unidad de causa jur\u00eddica\u00bb35. <\/p>\n
Trat\u00e1ndose de negocios mercantiles, la solidaridad por pasiva emana de la ley, pues al tenor del art\u00edculo 825 del C\u00f3digo de Comercio, \u00abcuando fueren varios los deudores se presumir\u00e1 que se han obligado solidariamente\u00bb, ello sugerir\u00eda, en principio, que habi\u00e9ndose edificado la causa petendi sobre contratos de ese talante, el incumplimiento contractual de los demandados los convertir\u00eda en obligados solidarios, naturalmente, siempre que confluyan los elementos de ese tipo de obligaciones, lo que no ocurre en el caso examinado seg\u00fan pasa a explicarse. <\/p>\n
Al margen de la conexidad existente entre el primigenio contrato de fiducia mercantil con aquellos cuestionados por los promotores, lo cierto es que en estos \u00faltimos no intervinieron las mismas partes; espec\u00edficamente, Fiduciaria Corficolombiana S.A. solo particip\u00f3 en los de \u00abencargo fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb, no as\u00ed en los de \u00abpromesa de transferencia del dominio\u00bb. En tal virtud, en atenci\u00f3n al principio de relatividad, conforme al cual los contratos solo obligan a quienes intervinieron en ellos, la solidaridad pregonada por los accionantes \u00fanicamente puede revisarse frente a los primeros. <\/p>\n
Al efecto, se tiene que los referidos \u00abEncargos fiduciarios\u00bb, fueron suscritos por Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, actuando en nombre propio y como apoderado de Fajardo Williamson S.A. en calidad de \u00abBeneficiarios\u00bb, con Cresibienes S.A. y Altabienes S.A., como \u00abBeneficiarios de \u00c1rea\u00bb, y la Representante Legal de Fiduciaria Corficolombiana como \u00abLa Fiduciaria\u00bb (fls. 86-97 y 123 \u2013 146, c. 1) y, en el numeral 9 de los antecedentes de aquellos, se plasm\u00f3, <\/p>\n
De acuerdo con esa premisa, en la cl\u00e1usula primera de los mismos se estipul\u00f3 la suma de dinero que cada \u00abconstituyente\u00bb se oblig\u00f3 a entregar a la fiduciaria como \u00abvalor total del negocio\u00bb, de acuerdo con un plan de pagos que har\u00eda parte del encargo, y en la segunda cl\u00e1usula, se indic\u00f3, <\/p>\n
Objeto. La fiduciaria administrar\u00e1 los bienes entregados manteni\u00e9ndolos invertidos en su fondo com\u00fan ordinario, de conformidad con lo previsto en las normas legales y reglamentarias sobre esa materia. La fiduciaria, utilizar\u00e1 los dineros entregados para vincularlos al fideicomiso que se constituir\u00e1 con la transferencia de los predios sobre los cuales los beneficiarios desarrollar\u00e1n, por su cuenta y riesgo, el proyecto. Los recursos as\u00ed entregados ser\u00e1n recibidos por el mencionado patrimonio por cuenta del beneficiario de \u00e1rea y se imputar\u00e1n al valor de el (los) inmueble (s) a el (los) cual (es) \u00e9ste se vincula (\u2026). <\/p>\n
Por otra parte, los contratos de \u00abPromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n beneficio de local comercial que hace parte del Proyecto Soler Gardens\u00bb, fueron celebrados entre Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A. como \u00abpromitente uno\u00bb y cada uno de los impulsores como \u00abpromitente dos\u00bb, all\u00ed se pactaron las respectivas obligaciones, siendo las principales: i) el promitente uno se comprometi\u00f3 a que la Fiduciaria como vocera del patrimonio aut\u00f3nomo, le transfiriera al promitente dos \u00aba t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio\u00bb los locales comerciales discriminados (cl\u00e1usula primera); ii) a su vez, los promitentes dos, se comprometieron a pagar el precio (cl\u00e1usula 7\u00b0), de la siguiente manera: El equivalente al 60% ser\u00e1 pagado por el promitente dos \u00aben la forma establecida en el encargo fiduciario que suscribe con Fiduciaria Corficolombiana S.A., seg\u00fan el plan de pagos que se incorpora a este documento como Anexo 1 y que hace parte de \u00e9l\u00bb, y el 40% \u00abser\u00e1 pagado por el promitente dos directamente a El Promitente Uno, seg\u00fan el plan de pagos que se incorpora a este documento como Anexo 1\u00bb. A continuaci\u00f3n, en su primer par\u00e1grafo, se indic\u00f3 que los pagos del 60% deber\u00edan ser entregados a la Fiduciaria directamente, o en las oficinas de Fajardo Williamson con cheque girado a favor de Fiduciaria Corficolombiana o en cuentas bancarias, y el 40% restante, \u00aben cheque con cruce sencillo a nombre del promitente dos (sic) y deber\u00e1n ser entregados en las oficinas de Fajardo Williamson\u00bb. <\/p>\n
Emerge de esos medios de persuasi\u00f3n, que respecto de la obligaci\u00f3n de restituirle a los accionantes la parte del precio que pagaron con ocasi\u00f3n de tales negocios, no puede predicarse solidaridad por pasiva entre todos los accionados, por cuanto si la facultad de recaudo de los dineros entregados por los beneficiarios de \u00e1rea se confiri\u00f3 tanto a la Fiduciaria como a Promotora Soler Gardens, en forma bien discriminada y en proporciones distintas, tal y como se defini\u00f3 en estipulaciones contractuales separadas, ello significa que las prestaciones a favor de cada una de ellas era aut\u00f3noma, de donde queda excluido el requisito consistente en la \u00abunidad de prestaci\u00f3n\u00bb, propio de las obligaciones in solidum. <\/p>\n
En suma, no se advierte la configuraci\u00f3n de ninguno de los supuestos consagrados en el art\u00edculo 1568 del C\u00f3digo Civil para declarar la reclamada solidaridad, ni est\u00e1n dados los necesarios para predicarla con soporte en el art\u00edculo 825 del C\u00f3digo de Comercio. En consecuencia, en las restituciones a cargo de las enjuiciadas, se tendr\u00e1 en cuenta el monto de los aportes que efectivamente recibi\u00f3 cada una de ellas. <\/p>\n
7.- Definici\u00f3n de los llamamientos en garant\u00eda <\/p>\n
Fiduciaria Corficolombiana S.A., llam\u00f3 en garant\u00eda a Promotora Soler Gardens, Fajardo Williamson S.A. y Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, con pretensiones consistentes en que, en el evento de que le sea impuesta alguna condena, se ordene su reembolso a cargo de las citadas en garant\u00eda. <\/p>\n
En sustento, esgrimi\u00f3 que en el contrato de fiducia mercantil, el desarrollo del proyecto inmobiliario Soler Gardens, ser\u00eda por cuenta y riesgo de los fideicomitentes, de manera que la fiduciaria no ten\u00eda ninguna injerencia y cualquier perjuicio causado a los demandantes debe ser resarcido por los llamados en garant\u00eda, por lo siguiente: i) la Promotora, toda vez que al constituirse en cesionaria de la posici\u00f3n contractual de los fideicomitentes asumi\u00f3 todos los derechos y obligaciones que se derivaban del contrato de fiducia, \u00absometi\u00e9ndose as\u00ed a todo privilegio o acci\u00f3n que recaiga en su contra\u00bb; ii) Fajardo Williamson S.A., porque a pesar de haber cedido su posici\u00f3n contractual a la mentada promotora, continu\u00f3 con el cargo de constructora del proyecto; y iii) Andr\u00e9s Fajardo Valderrama aunque tambi\u00e9n realiz\u00f3 una id\u00e9ntica cesi\u00f3n a la promotora, permaneci\u00f3 como gerente del proyecto. <\/p>\n
Lo primero que se advierte es que en los contratos de encargo fiduciario en los cuales intervinieron Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A., como beneficiarios, Fiduciaria Corficolombiana S.A. en esa calidad, y cada uno de los demandantes como beneficiarios de \u00e1rea, las obligaciones de la fiduciaria y los beneficiarios quedaron bien diferenciadas. Tambi\u00e9n es cierto que en varias oportunidades se indic\u00f3 que el desarrollo del proyecto era de \u00abresponsabilidad \u00fanica y exclusiva\u00bb de los beneficiarios; que las funciones de la fiduciaria estaban circunscritas a las instrucciones contenidas en el contrato; que el proyecto se desarrollar\u00eda a trav\u00e9s de un esquema fiduciario \u00abtransfiri\u00e9ndose los predios en los cuales los beneficiarios, por su cuenta y riesgo desarrollar\u00e1n el mencionado proyecto\u00bb, y que dicho fideicomiso ten\u00eda por objeto \u00abque la fiduciaria permita el desarrollo, por cuenta y riesgo de los beneficiarios de un proyecto inmobiliario\u00bb, que a continuaci\u00f3n all\u00ed se describe. <\/p>\n
Como puede apreciarse, la expresi\u00f3n reiterada de que la ejecuci\u00f3n de las obras era por cuenta y riesgo de los fiduciantes, en modo alguno tiene la trascendencia de despojar a la fiduciaria de sus obligaciones convencionales y legales frente a los beneficiarios de \u00e1rea que intervinieron en esos mismos actos jur\u00eddicos y, menos a\u00fan, cuando, como ya se refiri\u00f3 en extenso, en los desarrollos inmobiliarios la intervenci\u00f3n de esa clase de sociedades se erige en elemento determinante para atraer a las personas interesadas en vincularse al fideicomiso para la adquisici\u00f3n de las unidades resultantes, con la convicci\u00f3n de que estas le imprimen seriedad a su ejecuci\u00f3n, de manera que si la fiduciaria incumpli\u00f3 obligaciones propias y es en virtud de ello que resulta condenada en este juicio, al margen de que sus litisconsortes no hayan honrado sus acuerdos, mal podr\u00eda decirse que a la primera le asiste un derecho legal o contractual para exigirle a \u00e9stos indemnizaci\u00f3n o reembolso de lo que llegare a sufragar con ocasi\u00f3n de este fallo. <\/p>\n
En s\u00edntesis, evidenciado como qued\u00f3 que tanto los fideicomitentes como la fiduciaria incurrieron en incumplimiento contractual de sus respectivas obligaciones, carecen de sustento los llamamientos en garant\u00eda. <\/p>\n
8.- Conclusi\u00f3n. <\/p>\n
Por incumplimiento rec\u00edproco, se declarar\u00e1 la Resoluci\u00f3n de los contratos de \u00abEncargo fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb y de \u00abPromesa de Transferencia del derecho de dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio de local comercial u oficina que hace parte del proyecto Soler Gardens\u00bb, celebrados entre las accionadas y los recurrentes, sin reconocimiento de los intereses moratorios que a t\u00edtulo de perjuicios reclamaron los accionantes. <\/p>\n
8.1.- A manera de restituciones mutas se ordenar\u00e1 la devoluci\u00f3n de las sumas pagadas por los demandantes tanto a la Fiduciaria Corficolombiana como a la Promotora Soler Gardens, debidamente indexadas a la fecha m\u00e1s pr\u00f3xima a este fallo, aplicando la f\u00f3rmula: <\/p>\n
VH: IPC actual <\/p>\n
IPC inicial <\/p>\n
Como l\u00edmite inicial se tendr\u00e1 en cuenta el 22 de agosto de 2012, fecha de las certificaciones que dan cuenta de la conciliaci\u00f3n de los aportes entregados por los beneficiarios de \u00e1rea (fls. 1038 \u2013 1063, c. 1), que corresponde a 77.73; y como IPC final: 110.04, \u00faltimo certificado para septiembre de 202136. Al aplicar el factor 1,415669625627171, por las sumas pagadas por los demandantes a Corficolombiana S.A., se obtiene lo siguiente: <\/p>\n
<\/p>\n
Demandante <\/p>\n
Suma pagada <\/p>\n
Valor actualizado <\/p>\n
Cresibienes S.A. <\/p>\n
$125.092.594 <\/p>\n
$177.089.785 <\/p>\n
Formabienes S.A.S <\/p>\n
$43.058.789 <\/p>\n
$60.957.020 <\/p>\n
Y por lo que ata\u00f1e a los pagos efectuados a favor de Promotora Soler Gardens: <\/p>\n
<\/p>\n
Demandante <\/p>\n
Suma pagada <\/p>\n
Valor actualizado <\/p>\n
Cresibienes S.A. <\/p>\n
$415.961.000 <\/p>\n
$588.863.353 <\/p>\n
$525.604.000 <\/p>\n
$744.081.618 <\/p>\n
8.2.- Finalmente, conforme a los numerales 5 y 8 del art\u00edculo 365 del C\u00f3digo General del Proceso, dadas las resultas del proceso, y la condici\u00f3n de mutuo incumplimiento, no se impondr\u00e1 condena en costas por el tr\u00e1mite de las instancias ordinarias, como tampoco por la desestimaci\u00f3n de los llamamientos en garant\u00eda por cuanto frente a estos no existe constancia de que se hayan causado. <\/p>\n
VIII.- DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 7 de junio de 2018 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn, y, en sede de instancia, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
Primero: Revocar la sentencia proferida el 16 de junio de 2017, por el Juzgado D\u00e9cimo Civil del Circuito de Medell\u00edn, en su lugar: <\/p>\n
Segundo: Declarar probada la excepci\u00f3n de falta de legitimaci\u00f3n por activa de Formabienes S.A. en relaci\u00f3n con la unidad inmobiliaria 208, alegada por Fiduciaria Corficolombiana S.A. Las dem\u00e1s defensas propuestas por todas las convocadas, se declaran no probadas. <\/p>\n
Tercero: Declarar la resoluci\u00f3n de los contratos de \u00abEncargo fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb celebrados por Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A. como beneficiarios, Fiduciaria Corficolombiana S.A. como fiduciaria y Cresibienes S.A. como beneficiario de \u00e1rea, respecto de los locales comerciales 102 y 103 del Proyecto Soler Gardens, as\u00ed como de los contratos de \u00abPromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio de local comercial que hace parte del proyecto Soler Gardens\u00bb de los mismos locales, suscritos entre Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A., como \u00abpromitente uno\u00bb y Cresibienes S.A. como \u00abpromitente dos\u00bb. <\/p>\n
Cuarto: Declarar la resoluci\u00f3n de los contratos de \u00abEncargo fiduciario de vinculaci\u00f3n al Fideicomiso Soler Gardens\u00bb celebrados por Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A. como beneficiarios, Fiduciaria Corficolombiana S.A. como fiduciaria y Altabienes S.A. (absorbida por Formabienes S.A.S), como beneficiario de \u00e1rea, respecto de los locales comerciales 109, 125, 129 y 206 del Proyecto Soler Gardens, as\u00ed como de los contratos de \u00abPromesa de transferencia del dominio a t\u00edtulo de restituci\u00f3n de beneficio de local comercial u oficina que hace parte del proyecto Soler Gardens\u00bb de los mismos locales, suscritos entre Andr\u00e9s Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A., como \u00abpromitente uno\u00bb y Altabienes S.A. \u2013 hoy Formabienes S.A.S- como \u00abpromitente dos\u00bb. <\/p>\n
Quinto: Condenar solidariamente a Andr\u00e9s Fajardo Valderrama, Fajardo Williamson S.A. y Promotora Soler Gardens S.A., a restituir a los accionantes las sumas pagadas como parte del precio de los bienes prometidos, por su valor actualizado a la fecha de esta providencia, as\u00ed: a Cresibienes S.A. $588.863.353, y a Formabienes S.A.S. $744.081.618. El pago deber\u00e1 realizarse dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la ejecutoria del presente fallo, vencidos, se generar\u00e1n intereses comerciales moratorios sobre dichas sumas. <\/p>\n
Sexto: Condenar a Fiduciaria Corficolombiana S.A., en forma directa, a restituir a los accionantes las sumas pagadas como parte del precio de los bienes prometidos, por su valor actualizado a la fecha de esta providencia, as\u00ed: a Cresibienes S.A.: $177.089.785 y a Formabienes S.A.S. $60.957.020. El pago deber\u00e1 realizarse dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la ejecutoria del presente fallo, vencidos, se generar\u00e1n intereses comerciales moratorios sobre dichas sumas. <\/p>\n
S\u00e9ptimo: Desestimar los llamamientos en garant\u00eda efectuados por Fiduciaria Corficolombiana S.A. en contra de los dem\u00e1s demandados. <\/p>\n
Octavo: No imponer condena en costas por el recurso de casaci\u00f3n dada su prosperidad. <\/p>\n
Noveno: Sin condena en costas por las instancias ordinarias, ni por la desestimaci\u00f3n de los llamamientos en garant\u00eda. <\/p>\n
Notif\u00edquese y devu\u00e9lvase <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 05001 31 03 010 2014 01068 01 <\/p>\n
Con el respeto acostumbrado, expongo las razones por las que me separo de la providencia aprobada por la Sala en cuanto (1) reiter\u00f3 la tesis sostenida en CSJ SC1662 5 jul. 2019 rad. 1991-05099 y CSJ SC3666 25 ago. 2021 rad. 2012-00061 e (2) insisti\u00f3 en la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil para sustentar la viabilidad de la pretensi\u00f3n de resoluci\u00f3n contractual en casos de incumplimiento rec\u00edproco. <\/p>\n
1. Inicialmente el derecho romano s\u00f3lo conoci\u00f3 la acci\u00f3n de cumplimiento como forma de satisfacer el inter\u00e9s negocial del acreedor, quien pod\u00eda acudir incluso a la persona del deudor para lograr el cumplimiento de la prestaci\u00f3n debida. As\u00ed, por medio de la legis actio per manus iniectionem, era dable acudir al juez para que el accipiens aprehendiera f\u00edsicamente al sujeto pasivo y obtuviera el pago de su cr\u00e9dito. <\/p>\n
La lex comisoria dio cabida a la acci\u00f3n resolutoria en los casos en que se incumpliera el deber de pagar el precio en la compraventa, para permitir deshacer el negocio celebrado e impedir la entrega de la cosa; as\u00ed se extrae de la siguiente redacci\u00f3n: \u00abCuando el vendedor de un fundo se hubiere expresado de este modo en un pacto: \u2018si no se hubiera pagado el precio hasta tal d\u00eda, quede como no comprado el fundo\u2019, en este caso, si el vendedor quisiera que quedase como no comprado, porque esto se habr\u00eda expresado por causa del vendedor\u00bb (Digesto, libro XVIII, t\u00edtulo III)37. <\/p>\n
Dicho de otra manera, \u00abpor medio de aquella instituci\u00f3n, se obten\u00eda que el vendedor se liberara de permanecer indefinidamente vinculado al contrato y recobrara, debido a la falta oportuna del pago del precio, su libertad de acci\u00f3n\u00bb (SC, 19 jun. 1936). \u00abEn principio, la jurisprudencia entend\u00eda que se trataba de una condici\u00f3n suspensiva aplicada a la compraventa, respecto de la obligaci\u00f3n de entregar la cosa. Con el tiempo, se estim\u00f3 que se estaba ante un pacto de resoluci\u00f3n, adjunto a la compraventa, pacto que, a su vez, estaba suspensivamente condicionado al incumplimiento en el precio\u00bb38. <\/p>\n
En el derecho medieval \u00ab[l]a legislaci\u00f3n de las Partidas en la Ley 38, t\u00edt. 5.\u00b0 de la Part. 5.a acept\u00f3 esta teor\u00eda y all\u00ed se estableci\u00f3 que pagar debe el comprador al vendedor el precio que prometi\u00f3, por lo cual se pod\u00eda resistir la entrega de la cosa hasta que el precio se pagara. La Ley 28 del mismo t\u00edtulo y Partida, envolv\u00eda la idea el pacto comisorio, tal cual hab\u00eda sido creado en Roma\u00bb39. <\/p>\n
El derecho franc\u00e9s coopt\u00f3 esta figura bajo la exigencia de que fuera una estipulaci\u00f3n contractual, lo cual permit\u00eda la rescisi\u00f3n del contrato en caso de que un negociante no cumpliera las obligaciones adquiridas para con el otro; en otras palabras, \u00ab[e]n los\u2026 contratos sinalagm\u00e1ticos que contienen rec\u00edprocos compromisos entre cada uno de los contratantes, se pone con frecuencia la condici\u00f3n resolutoria de la obligaci\u00f3n que contrate uno de los contratantes, la inejecuci\u00f3n de alguno de los compromisos de otro\u00bb40. <\/p>\n
En el C\u00f3digo Civil napole\u00f3nico este pacto resolutorio se sobreentendi\u00f3 en todos los contratos sinalagm\u00e1ticos, en el evento \u00aben que una de las dos partes no cumpla su obligaci\u00f3n\u2026 En ese caso, el contrato no se resolver\u00e1 de pleno derecho. La parte con respecto a la cual no se hubiera cumplido la obligaci\u00f3n, podr\u00e1 elegir entre exigir a la otra al cumplimiento de la obligaci\u00f3n si ello fuera posible, o pedir la resoluci\u00f3n con indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicios\u00bb (art\u00edculo 1184). <\/p>\n
El C\u00f3digo Civil chileno de 1855 mantuvo la misma regla: \u00abEn los contratos bilaterales va envuelta la condici\u00f3n resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado\u2026 Pero en tal caso podr\u00e1 el otro contratante pedir a su arbitrio o la resoluci\u00f3n o el cumplimiento del contrato, con indemnizaci\u00f3n de perjuicios\u00bb (art\u00edculo 1489). <\/p>\n
Esa m\u00e1xima fue recogida en los c\u00e1nones 1555 del C\u00f3digo cundinamarqu\u00e9s y 1544 del antioque\u00f1o, que consagraron que \u00ab[e]n los contratos bilaterales va envuelta la condici\u00f3n resolutoria, o de extinci\u00f3n del contrato, al no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado\u00bb. <\/p>\n
El C\u00f3digo Civil patrio sigui\u00f3 esta tendencia y, en su art\u00edculo 1546, reiter\u00f3 la preceptiva chilena con unos peque\u00f1os cambios de puntuaci\u00f3n que no afectan su contenido: \u00abEn los contratos bilaterales va envuelta la condici\u00f3n resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr\u00e1 el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resoluci\u00f3n o el cumplimiento del contrato con indemnizaci\u00f3n de perjuicios\u00bb. <\/p>\n
2. Esta Corporaci\u00f3n, en sentencia de 7 de diciembre de 1897, fij\u00f3 como derrotero que el canon en menci\u00f3n debe interpretarse en armon\u00eda con el 1609, el cual prescribe que \u00ab[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est\u00e1 en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplir en la forma y tiempo debidos\u00bb. <\/p>\n
En consecuencia, \u00abla resoluci\u00f3n de los contratos bilaterales, por la falta de cumplimiento de las obligaciones de una de las partes, s\u00f3lo puede pedirla el contratante que pruebe esa falta de cumplimiento, y que \u00e9l ha cumplido \u00f3 se ha allanado a cumplir sus obligaciones\u00bb (G.J. a\u00f1os XIII, n.\u00b0 625, p. 200). <\/p>\n
Esa tesis fue reiterada en multitud de pronunciamientos41, incluso de reciente data, que insisten en la necesidad de que el demandante sea un contratante cumplido o haya desplegado todas las acciones para hacerlo, como condici\u00f3n sine qua non para la prosperidad de la acci\u00f3n resolutoria (SC2307, 25 jun. 2018, rad. n.\u00b0 2003-00690-01). <\/p>\n
3. Algunas voces de disidencia se han alzado en el trasegar jurisprudencial, porque la estricta aplicaci\u00f3n de esta interpretaci\u00f3n condujo a situaciones de indefinici\u00f3n jur\u00eddica cuando ambos contratantes son incumplidos, pues ninguno de ellos estar\u00eda legitimado para pretender la extinci\u00f3n del v\u00ednculo jur\u00eddico. <\/p>\n
La primera postura que se plante\u00f3 fue la del mutuo disenso t\u00e1cito, en el sentido de que el rec\u00edproco incumplimiento es equivalente a la decisi\u00f3n de extinguir el v\u00ednculo jur\u00eddico negocial por su abandono: \u00abla voluntad de las partes no s\u00f3lo es susceptible de manifestarse a trav\u00e9s de declaraci\u00f3n expresa, sino tambi\u00e9n puede serlo mediante actos que impl\u00edcitamente la dan a conocer\u2026 preciso [es] darle a la rec\u00edproca inejecuci\u00f3n de las obligaciones contractuales la significaci\u00f3n exacta de la desistencia t\u00e1cita, a la manera como podr\u00eda producirse mediante el mutuo disenso expreso\u00bb (SC, 23 sep. 1974, G.J. CXLVIII, n.\u00b0 2378 a 2389, p. 246). <\/p>\n
Aunque con el pasar de los a\u00f1os se precis\u00f3 que, adem\u00e1s de la mutua desatenci\u00f3n convencional, debe quedar fuera de duda la intenci\u00f3n de destratarse (SC, 20 sep. 1978, G.J. CLVIII n.\u00b0 2399). <\/p>\n
La segunda posici\u00f3n se expuso en el prove\u00eddo de 29 de noviembre de 1978, en el que se asegur\u00f3 que \u00aben los contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse simult\u00e1neamente, o sea a un mismo tiempo, si una parte se allan\u00f3 a cumplir en la forma y tiempo debidos y la otra no, aqu\u00e9lla tiene tanto la acci\u00f3n de cumplimiento como la resolutoria, m\u00e1s si ninguna de las partes cumpli\u00f3 ni se allana a hacerlo, una y otra meramente pueden demandar la resoluci\u00f3n del contrato\u00bb. <\/p>\n
Como sustento, se diferenci\u00f3 el incumplimiento de la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, a fin de acotar la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1609 a este \u00faltimo, sin afectar la procedencia de la acci\u00f3n resolutoria. <\/p>\n
4. Mediante CSJ SC1662 5 jul. 2019 rad. 1991-05099 (reiterada en CSJ SC3666 25 ago. 2021 rad. 2012-00061 y en la providencia mayoritaria de cuyas consideraciones me separo), la Sala abandon\u00f3 la tesis de la improcedencia de la pretensi\u00f3n resolutoria frente a incumplimientos mutuos y se propugn\u00f3 por el acogimiento de los planteamientos centrales del fallo de 1978. <\/p>\n
Esta comprensi\u00f3n, valga la pena mencionarlo, que comparto en su integridad, es la que mejor se aviene con los criterios de interpretaci\u00f3n literal, hist\u00f3rico y sistem\u00e1tico del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, de que tratan los art\u00edculos 27 y 30 del C\u00f3digo Civil, como se explicar\u00e1 en lo subsiguiente: <\/p>\n
(i) La condici\u00f3n resolutoria t\u00e1cita, a que se refiere el canon 1546, \u00fanicamente exige para su procedencia que se trate de un contrato bilateral y que uno de los contratantes no cumpla con lo pactado, sin imponer al demandante cargas diferentes a la de ser contraparte negocial. <\/p>\n
Y es que el inciso segundo establece que \u00abel otro contratante [podr\u00e1] pedir a su arbitrario, o la resoluci\u00f3n o el cumplimiento del contrato\u00bb (negrilla fuera de texto), sin m\u00e1s requerimientos, de all\u00ed que no sea dable ponerle sobre sus hombros el deber de acreditar el cumplimiento el allanamiento a hacerlo, como inexactamente lo ha asegurado la jurisprudencia. <\/p>\n
(ii) El art\u00edculo 1609, en puridad, impide la mora en los negocios bilaterales con prestaciones sucesivas, hasta tanto el otro contratante no cumpla lo pactado o realice las gestiones para el efecto, tem\u00e1tica que concierne a la reparaci\u00f3n de perjuicios, sin implicaciones directas sobre la prosperidad de la acci\u00f3n resolutoria. <\/p>\n
La norma es clara en acotar su objeto a la mora, figura jur\u00eddica que sirve para definir el hito inicial del cobro de dem\u00e9ritos patrimoniales -canon 1615-, que no puede confundirse con el incumplimiento que constituye la base de la resoluci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 1546 del estatuto civil. <\/p>\n
Recu\u00e9rdese que <\/p>\n
\u2026el factor determinante para que haya lugar al resarcimiento de los perjuicios provocados por no atenderse las obligaciones derivadas de uno de tales contratos es la \u201cmora\u201d en que haya incurrido el incumplido, la que, como ya lo tiene dicho esta Corporaci\u00f3n, es \u201cun incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jur\u00eddicas\u201d (negrillas fuera del texto), no pudi\u00e9ndosele confundir con cualquier clase de incumplimiento, ya que \u201cNo todo incumplimiento produce mora; pero s\u00ed toda mora supone un incumplimiento\u201d (Sent. de 7 de diciembre de 1982). A voces del art\u00edculo 1608 del C\u00f3digo Civil, el deudor est\u00e1 en \u201cmora\u201d, en trat\u00e1ndose de obligaciones positivas, cuando \u201cno ha cumplido la obligaci\u00f3n dentro del t\u00e9rmino estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora\u201d, o \u201cCuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla\u201d, o \u201cEn los dem\u00e1s casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor\u201d (SC, 9 mar. 2001, exp. n.\u00b0 5659). <\/p>\n
(iii) La ubicaci\u00f3n del art\u00edculo 1609 en el c\u00f3digo privado, a rengl\u00f3n seguido de los casos en que el deudor est\u00e1 en mora y antes de la mora en las prestaciones de hacer, ratifica que su campo de aplicaci\u00f3n est\u00e1 acotado a esta materia jur\u00eddica. <\/p>\n
(iv) Los antecedentes hist\u00f3ricos del pacto comisorio, antes rememorados, muestran que su consagraci\u00f3n gravit\u00f3 bajo la idea de que el enajenante pudiera deshacer el contrato con ocasi\u00f3n del impago del precio del adquirente, sin impon\u00e9rsele condiciones especiales para accionar. <\/p>\n
(v) El acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia no se satisface por el hecho de que los administrados puedan acudir al aparato judicial, sino que reclama una decisi\u00f3n definitiva de las controversias sometidas a su componenda, lo que no suced\u00eda en los casos de mutuo incumplimiento, pues los contratantes perd\u00edan la legitimaci\u00f3n para proponer las acciones de ejecuci\u00f3n, resoluci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n de perjuicios, quedando en manos del restringido campo del mutuo disenso t\u00e1cito. <\/p>\n
Luego, la interpretaci\u00f3n que ahora se defiende restituye a las partes contractuales la posibilidad de hacer uso de la resoluci\u00f3n, como forma de desvincularse del negocio jur\u00eddico incumplido, claro est\u00e1, sin el pago de perjuicios por mandato del art\u00edculo 1609 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, m\u00e1s que una aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del canon 1546 al mutuo incumplimiento, como se razon\u00f3 en las providencias reiteradas, lo cierto es que esta regla fue dise\u00f1ada para gobernar todos los casos de desatenci\u00f3n negocial, sin que pueda reducirse su aplicaci\u00f3n por el reconocimiento normativo que se hizo de la excepci\u00f3n de inexistencia mora por no cumplimiento. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
1\u0002 Al respecto, el art\u00edculo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislaci\u00f3n permanente, art. 162, Ley 446 de 1998 y luego derogado por el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012, dispon\u00eda: Casaci\u00f3n: Sin perjuicio de lo dispuesto en los respectivos c\u00f3digos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casaci\u00f3n, cuando mediante ellas se invoque la infracci\u00f3n de normas de derecho sustancial se observar\u00e1n las siguientes reglas: <\/p>\n
(\u2026) 2. Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse separadamente, deber\u00e1 decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos. <\/p>\n
3. Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a trav\u00e9s de uno solo, de oficio los integrar\u00e1 y resolver\u00e1 sobre el conjunto seg\u00fan corresponda. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
2\u0002 En ese sentido se puede consultar SC563-2021. <\/p>\n
3\u0002 Cfr. arts. 75 y 85 C. de P. C., para la fecha de iniciaci\u00f3n de este proceso, actualmente, art. 90 C.G.P. <\/p>\n
4\u0002 Cfr. Minuto 04.30 sentencia de segunda instancia. Fl.1172 <\/p>\n
5\u0002 Cfr. Minuto 12.00 ib. <\/p>\n
6\u0002 Cfr. art\u00edculos 1226 a 1244 <\/p>\n
7\u0002 CE.029\/14: PARTE II. Mercado Intermediado. T\u00edtulo II. Instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios financieros. Cap\u00edtulo I: Disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios. <\/p>\n
8\u0002 8.2.1 De administraci\u00f3n y pagos Es el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efect\u00fae los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones se\u00f1aladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligaci\u00f3n de efectuar la escrituraci\u00f3n de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario. 8.2.2 De tesorer\u00eda Es el negocio fiduciario que tiene como finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversi\u00f3n y administraci\u00f3n de los recursos en efectivo destinados a la ejecuci\u00f3n de un proyecto inmobiliario. 8.2.3 De preventas Es el negocio fiduciario que conlleva para la sociedad fiduciaria como obligaci\u00f3n principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoci\u00f3n y consecuci\u00f3n de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculaci\u00f3n a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario. <\/p>\n
9\u0002 Categor\u00eda prevista en el art\u00edculo 3\u00b0 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. <\/p>\n
10\u0002 Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen I, 5\u00b0. Ed. Civitas, Madrid, 1996, p\u00e1g. 362. <\/p>\n
11\u0002 Valencia Zea, Arturo y Monsalve Ortiz, \u00c1lvaro, Derecho Civil, Tomo I, Parte General y Personas. 17 ed. Temis, 2011, p\u00e1g. 233. <\/p>\n
12\u0002 STIGLITZ, Rub\u00e9n S. Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, Tomo I. 2\u00b0 ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, p\u00e1gs. 181-182. <\/p>\n
13\u0002 Ib\u00eddem. P\u00e1g. 189. <\/p>\n
14\u0002 Ib\u00eddem. P\u00e1g. 191 <\/p>\n
15\u0002 Ib\u00eddem. P\u00e1g. 201 <\/p>\n
16\u0002 Ib\u00eddem. P\u00e1g. 201 <\/p>\n
18\u0002 Cfr. Antolog\u00eda Jurisprudencial. Corte Suprema de Justicia. Tomo I. p\u00e1g. 296 \u2013 297. <\/p>\n
19\u0002 C\u00f3digo Civil. Art\u00edculo 63: (\u2026) Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificaci\u00f3n, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. (\u2026) El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. <\/p>\n
20\u0002 Scognamiglio, Renato. Teor\u00eda General del Contrato. 1\u00b0 ed. 1983. P\u00e1g. 350. <\/p>\n
21\u0002 Cfr. CSJ, SC 11 mar. 2004, exp. 7582 <\/p>\n
22\u0002 Cfr. Entre otras: SC2307-2018; SC6906-2014; SC 8045-2014; SC 28 feb. 2012, exp. 2007-00131-01; SC 7 mar. 2000, exp. n.\u00b0 5319; SC 16 jun. 2006, exp. 7786. <\/p>\n
23\u0002 ARTICULO 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est\u00e1 en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. <\/p>\n
24\u0002 CSJ, SC del 7 de diciembre de 1982, proceso ordinario de Luis Guillermo Aconcha contra Antonio Escobar. G.J. t. CLXV, p\u00e1gs. 345 a 347. <\/p>\n
25\u0002 Prueba trasladada exp. 2014-01067, 2\u00b0 parte audiencia hora: 00.27.50 <\/p>\n
26\u0002 Cfr. Prueba trasladada expediente 2014-1067 audio prueba testimonial, hora: 1:18:46. <\/p>\n
27\u0002 Cfr. Audiencia, hora: 1:31:50. <\/p>\n
28\u0002 Prueba traslada del proceso 2014-01067 del Juzgado 10 Civil del Circuito de Medell\u00edn. Hora: 1:15:25 y ss. <\/p>\n
29\u0002 inscrita en la C\u00e1mara de Comercio de Medell\u00edn el 11 de junio de 2009 (fls. 40-43, c. 1). <\/p>\n
30\u0002 Cfr. Audiencia hora: 1:31.50 y ss. <\/p>\n
31\u0002 Aunque en los contratos qued\u00f3 escrita como fecha 20 de febrero de 2007, es claro que la relaci\u00f3n del a\u00f1o no corresponde puesto que si la fiducia mercantil se celebr\u00f3 el 1\u00b0 de septiembre de 2017, los contratos de encargo fiduciario tuvieron que ser posteriores, por lo tanto, se infiere que la fecha corresponde al a\u00f1o inmediatamente siguiente. <\/p>\n
32\u0002 Cfr. 2\u00b0 parte audiencia. Hora: 00:29:08. <\/p>\n
33\u0002 Cfr. CSJ SC 3 AGO. 2005 exp. 1909; CSJ SC 31 may. 2006, exp. 0293 y CSJ SC5438-2014. <\/p>\n
34\u0002 Cfr. Ospina Fern\u00e1ndez, Guillermo. R\u00e9gimen General de las Obligaciones. Temis, Bogot\u00e1, 6\u00b0 ed. 1998, p\u00e1g. 234. <\/p>\n
35\u0002 Alessandri, Arturo y otros. Tratado de las Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases. Tomo I. Editorial Jur\u00eddica de Chile. Santiago. 2\u00b0 ed., reimpresi\u00f3n 2009, p\u00e1g. 133. <\/p>\n
36\u0002 Datos tomados p\u00e1gina web del DANE. \u00cdndices – Serie de empalme – total \u00edndices de Precios al Consumidor. <\/p>\n
37\u0002 D. Iustiniani, Los Cincuenta Libro del Digesto, Tomo I, Ed. Taureliana, Barcelona, p. 911. <\/p>\n