AC5845-2021 (2018-14463-01)<\/p>\n
<\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
AC5845-2021 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00ba 11001-31-99-001-2018-14463-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de dos de diciembre de dos mil veintiuno) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintid\u00f3s (2022). <\/p>\n
Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casaci\u00f3n que interpuso la demandante frente a la sentencia de 17 de febrero de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso declarativo que promovi\u00f3 Datacontrol Portuario S.A. contra la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. (en adelante, SPBUN). <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
La sociedad actora pidi\u00f3 que se declare que su contraparte incurri\u00f3 en las conductas de competencia desleal que describen los art\u00edculos 7, 8, 11, 17 y 18 de la ley 256 de 1996. En consecuencia, solicit\u00f3 que se le ordene a la demandada \u00abremover los efectos producidos por dichos actos\u00bb, as\u00ed como resarcir los perjuicios irrogados, que fueron tasados en $9.917.931.749. <\/p>\n
2. Fundamento f\u00e1ctico. <\/p>\n
2.1. El puerto mar\u00edtimo de Buenaventura es dirigido por la sociedad convocada, quien se encarga de \u00abadministrar la infraestructura y suministrar a todos los usuarios de la terminal los servicios de muelles, almacenaje y uso de instalaciones\u00bb. Adem\u00e1s, esa persona jur\u00eddica act\u00faa como operador portuario desde finales del a\u00f1o 2015, fecha en la que se fusion\u00f3 con Tecsa S.A., que para entonces era un \u00aboperador portuario con posici\u00f3n de dominio en los servicios mar\u00edtimos y terrestres\u00bb. <\/p>\n
2.2. Hasta el a\u00f1o 2017, cuando fue definitivamente desplazada por las conductas desleales de la opositora, Datacontrol Portuario S.A. tambi\u00e9n ejerci\u00f3 como operador, siendo sus principales actividades la prestaci\u00f3n de \u00abservicios de cargue, descargue, embalaje, desembalaje y almacenamiento de contenedores\u00bb, compitiendo con la demandada en lo atinente a \u00ablos servicios de operaci\u00f3n terrestre para inspecciones y preinspecciones ICA, DIAN, INVIMA y antinarc\u00f3ticos y en los de cargue a cami\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
2.3. Debido al riesgo que representaba la fusi\u00f3n entre SPBUN y Tecsa S.A. para la libre competencia en el puerto de Buenaventura, el Ministerio de Transporte, la ANI y la Superintendencia de Industria y Comercio supeditaron la autorizaci\u00f3n de esa operaci\u00f3n a que las actividades de operaci\u00f3n portuaria de la nueva sociedad se ci\u00f1eran al \u00abmovimiento de contenedores\u00bb. Adem\u00e1s, la demandada se comprometi\u00f3 a desarrollar e implementar un \u00abmodelo de integraci\u00f3n operativa (MIO)\u00bb, con miras a que \u00ablos operadores portuarios no socios de TECSA\u00bb tuvieran la oportunidad de formar parte del nuevo esquema bajo el cual operar\u00eda el puerto a trav\u00e9s de la adquisici\u00f3n de acciones. <\/p>\n
2.4. La demandada incumpli\u00f3 esas exigencias, entre otras cosas, porque permiti\u00f3 que el 14,993% de las acciones de Tecsa S.A., que se hab\u00edan reservado para que otros operadores se integraran al nuevo modelo societario, fueran adquiridas por \u00absocios de TECSA\u00bb, dando lugar a que \u00abDatacontrol quedara por fuera del Modelo de Integraci\u00f3n Operativa\u00bb. <\/p>\n
2.5. La convocada, \u00abdespu\u00e9s de fusionarse con Tecsa, comenz\u00f3 a estructurar y ejecutar una estrategia de actos a partir de los meses de enero y febrero de 2016, donde se apoder\u00f3 de los clientes de Datacontrol en los servicios de operaci\u00f3n portuaria terrestre, correspondientes a las inspecciones DIAN, ICA, INVIMA y antinarc\u00f3ticos, y fue reduciendo el n\u00famero de otros servicios de operaci\u00f3n correspondientes a las pre inspecciones y los cargues de carga suelta que ten\u00eda en el mercado\u00bb. <\/p>\n
2.6. Para lograr ese cometido, la opositora se ampar\u00f3 en el art\u00edculo 72 del Decreto Ley 2682 de 1999, el cual, seg\u00fan su opini\u00f3n, le otorgar\u00eda la facultad exclusiva de operar los traslados de todos los contendedores a las zonas donde se llevan a cabo las inspecciones. Esto, sin reparar en que dicho precepto \u00abno tiene aplicaci\u00f3n (\u2026), porque para poder llevar a cabo movimiento de contenedores, SPBUN deb\u00eda estar habilitada como operador portuario, requisito que no cumpl\u00eda para ese momento y que, valga aclarar, sigue sin cumplir\u00bb. <\/p>\n
2.7. Tras hacerse al monopolio de la prestaci\u00f3n del referido servicio, la demandada ofreci\u00f3 a la actora la posibilidad de trabajar como subcontratista en el traslado de los contenedores a las zonas de inspecci\u00f3n, exigi\u00e9ndole una rebaja en los precios de hasta un 40%. Y aun cuando ella se vio obligada a aceptar dicha propuesta, en consideraci\u00f3n a que para ese entonces su participaci\u00f3n en las actividades operativas del puerto se hab\u00eda visto significativamente reducida, solo le asign\u00f3 un poco m\u00e1s de 40 operaciones, despu\u00e9s de las cuales no volvi\u00f3 a valerse de sus servicios. <\/p>\n
2.8. Por esa v\u00eda, \u00abya la SPBUN no solo se estaba tomando los clientes por la fuerza y obligando como monopolista a sus subcontratistas a bajar las tarifas, sino que adem\u00e1s estaba tomando una represalia contra [Datacontrol, pues] el 24 de febrero de 2016 le suprimi\u00f3 el acceso a una porci\u00f3n del sistema de software \u201cCosmos\u201d\u00bb, que tiene como prop\u00f3sito principal \u00abidentificar con facilidad las inspecciones que se est\u00e1n realizando; ubicar la posici\u00f3n de los contenedores en el terminal y, por ende, la naturaleza de la carga que transportaba, y si se trataba de una carga IMO, maquinaria regular o de proyectos\u00bb. <\/p>\n
2.9. En virtud de tales conductas, Datacontrol Portuario S.A. \u00abfue excluida definitivamente del mercado de las operaciones portuarias terrestres, consistentes en las inspecciones DIAN, ANTINARCOTICOS, ICA E INVIMA y no las prest\u00f3 m\u00e1s, desde el mes de marzo de 2016. Las dem\u00e1s operaciones, tales como pre inspecciones y cargues de carga suelta, se fueron extinguiendo tambi\u00e9n como consecuencia, hasta realizarse la \u00faltima en el mes de junio de 2017, lo cual implic\u00f3 que Datacontrol quedara excluida de la prestaci\u00f3n de estos servicios a partir de julio de 2017\u00bb. <\/p>\n
2.10. En aras de \u00abcerrar su estrategia exclusoria\u00bb, la demandada solicit\u00f3 ante la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) una modificaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n bajo el cual se le otorg\u00f3 inicialmente la administraci\u00f3n del puerto, con miras a obtener \u00abuna posici\u00f3n a\u00fan m\u00e1s privilegiada en el mercado de carga contenedorizada (sic)\u00bb, a trav\u00e9s de la imposici\u00f3n de \u00abbarreras de entrada a los operadores que se encuentran prestando sus servicios en el terminal mar\u00edtimo\u00bb. <\/p>\n
2.11. Ese tr\u00e1mite culmin\u00f3 el 2 de agosto de 2017, con una decisi\u00f3n desestimatoria del ente p\u00fablico, tras considerar que \u00abla modificaci\u00f3n solicitada \u201cpodr\u00e1 afectar derechos de los actuales operadores portuarios, y de adelantarse sin las precauciones y actuaciones debidas, podr\u00eda generar pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia en el mercado de operadores portuarios que funcionan en la concesi\u00f3n\u201d. Y, adem\u00e1s, precis\u00f3 que para \u201cla modificaci\u00f3n solicitada debe tenerse en consideraci\u00f3n el mercado de operadores portuarios, para lo cual resulta necesario que la SPBUN adelante el tr\u00e1mite de modificaci\u00f3n a que refiere el art\u00edculo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015, de tal manera que pueda garantizarse los prop\u00f3sitos de publicidad y competencia que inspira la Ley 1 de 1991\u00bb. <\/p>\n
2.12. La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, \u00aben el marco del tr\u00e1mite de prueba extraprocesal n.\u00b0 16-0360966 entre la sociedad OPP Graneles y la SPBUN, mediante autos 96537 de 18 de octubre de 2017 y 2042 del 9 de enero de 2018, al estudiar los mismos hechos en relaci\u00f3n con la imposibilidad de la SPBUN de ser operador portuario en el terminal de Buenaventura, decidi\u00f3 decretar medidas cautelares en contra de la SPBUN consistentes en ordenarle abstenerse de \u201cofertar y prestar el servicio de carga granel en el Puerto de Buenaventura, hasta que la ANI autorice la modificaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 12, numeral 12.19 del contrato de concesi\u00f3n n.\u00b0 009 de 1994, y adem\u00e1s se suscriba el respectivo otro s\u00ed al mencionado contrato de concesi\u00f3n, en virtud del cual la SPRBUN pueda ejercer actividades como operador portuario\u201d\u00bb. <\/p>\n
3. Actuaci\u00f3n procesal <\/p>\n
3.1. Del auto admisorio de la demanda (de 7 de febrero de 2018), se notific\u00f3 personalmente a la convocada el 14 de marzo de ese mismo a\u00f1o. En su oportunidad, formul\u00f3 las excepciones que denomin\u00f3 \u00abno existe legitimaci\u00f3n en la causa para exigir derecho en virtud del MIO, del CONTRATO DE CONCESI\u00d3N, de las aprobaciones de integraci\u00f3n de la SIC\u00bb; \u00abla actividad de inspecciones se realiza en calidad de administrador del dep\u00f3sito p\u00fablico habilitado\u00bb; \u00abel \u00e1rea donde se realizan las inspecciones de carga de importaci\u00f3n no es un \u00e1rea otorgada en concesi\u00f3n\u00bb; \u00abel numeral 12.19 de la cl\u00e1usula del contrato de concesi\u00f3n es ineficaz, inexistente o nula\u00bb; \u00abel numeral 12.19 exige que la SPRBUN opere al menos el 40% del \u00e1rea cubierta y el 40% del \u00e1rea descubierta\u00bb; \u00abel esquema de operaciones adoptado en SPRBUN est\u00e1 amparado en la Ley y en actos administrativos\u00bb; \u00abcumplimiento de un deber y la responsabilidad como dep\u00f3sito\u00bb; \u00abla SPRBUN ha prestado servicios de operaci\u00f3n portuaria desde la declaratoria de nulidad del Decreto 838 de 1992\u00bb; \u00abla SPRBUN ha prestado servicios de operaci\u00f3n portuaria desde la declaratoria de nulidad del Decreto 838 de 1992\u00bb; \u00abla SPRBUN ha prestado servicios de operaci\u00f3n portuaria desde la declaratoria de nulidad del Decreto 838 de 1992\u00bb; y \u00abla SPRBUN no ha violado [los] art\u00edculo[s] 11, 17 y 18, 17 de la Ley 256 de 1996\u00bb. <\/p>\n
3.2. Mediante fallo de 3 de julio de 2020, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio deneg\u00f3 las pretensiones. <\/p>\n
4. Sentencia impugnada <\/p>\n
Al resolver la alzada propuesta por ambas partes, el tribunal modific\u00f3 lo definido en primera instancia, para \u00abdeclarar probada la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n alegada por la pasiva en el escrito de contestaci\u00f3n de la demanda, \u00fanicamente frente a los actos de actos de desviaci\u00f3n de clientela, sustentados en la restricci\u00f3n de compra de las acciones con las que pod\u00eda vincularse al MIO y el incumplimiento del compromiso de vinculaci\u00f3n; de inducci\u00f3n a la ruptura contractual y enga\u00f1o resguardados en la publicidad que, aparentemente, hac\u00eda la pasiva desde 1994 ofertando servicios de operadora portuaria; y, de violaci\u00f3n de normas, concretamente del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994, al desatender su cl\u00e1usula 12.19\u00bb. En lo dem\u00e1s, mantuvo inc\u00f3lume el fallo apelado. <\/p>\n
Para arribar a esas conclusiones, se finc\u00f3 en los argumentos que seguidamente se compendian. <\/p>\n
(i) Contrario a lo que sostuvieron la convocante y el fallador a quo, la convocada s\u00ed esgrimi\u00f3 la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n extintiva, pues si bien \u00abno rotul\u00f3 en su escrito opositor un ac\u00e1pite de prescripci\u00f3n, lo cierto es que no puede desconocerse que s\u00ed se refiri\u00f3 a lo largo del citado legajo a su configuraci\u00f3n, alusi\u00f3n que tambi\u00e9n hizo por v\u00eda de excepci\u00f3n previa y, aunque no fue resuelta por no tratarse de uno de los defectos procesales que habilita el art\u00edculo 100 C.G.P. para ser debatidos por esa senda, da cuenta de que su presencia fue advertida y reclamada por la pasiva\u00bb. <\/p>\n
(ii) Como el art\u00edculo 23 de la Ley 256 de 1996 prev\u00e9 dos tipos distintos de prescripci\u00f3n, uno subjetivo y otro objetivo, \u00abpara dilucidar el asunto, debe empezar la Sala por establecer, cu\u00e1les son esos comportamientos que, seg\u00fan el legislador, pueden constituir una conducta desleal entre competidores\u00bb. <\/p>\n
(iii) Una vez analizado \u00abel reclamo hecho frente a cada una de las situaciones que, a juicio de la convocante, constituyen conductas de competencia desleal, deviene que oper\u00f3 el fen\u00f3meno prescriptivo respecto de los actos de desviaci\u00f3n de clientela, sustentados en la restricci\u00f3n de compra de las acciones con las que pod\u00eda vincularse al MIO y el incumplimiento del compromiso de vinculaci\u00f3n; de inducci\u00f3n a la ruptura contractual y enga\u00f1o resguardados en la publicidad que, aparentemente, hac\u00eda la pasiva desde 1994 ofertando servicios de operadora portuaria; y, de violaci\u00f3n de normas, concretamente del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994, al desatender su cl\u00e1usula 12.19\u00bb. <\/p>\n
(iv) La estructuraci\u00f3n del fen\u00f3meno prescriptivo conlleva que el debate judicial quede reducido a \u00abla alegada implementaci\u00f3n de una estrategia encaminada al apoderamiento de los clientes de Datacontrol, del condicionamiento tarifario para la asignaci\u00f3n de 18 operaciones de traslado, y la restricci\u00f3n del acceso parcial al software \u201cCosmos\u201d, de frente a los reparos correspondientes a la interpretaci\u00f3n de los conceptos de eficiencia, buena fe comercial y a la valoraci\u00f3n de las pruebas que, seg\u00fan el inconforme, dan cuenta de la posici\u00f3n de dominio de la demandada\u00bb. <\/p>\n
(v) Por esa v\u00eda, debe resaltarse que \u00abno existe duda de que la demandada SPRBUN presta servicios de operaci\u00f3n portuaria desde el a\u00f1o 1994, fecha en que le fue entregado el Terminal Mar\u00edtimo de Buenaventura \u2013TMB\u2013 seg\u00fan contrato de concesi\u00f3n no. 009 de 21 de febrero, y que desde el a\u00f1o 2016, act\u00faa como operadora del servicio de traslado de contenedores para inspecci\u00f3n, pues coincidieron los representantes legales de los extremos procesales al afirmarlo en sus interrogatorios de parte, tarea que despliega, en virtud del modelo de integraci\u00f3n operativa implementado entre SPRBUN y las operadoras Maritrans S.A., Granportuaria Buenaventura Ltda., Terminal Especializado de Contenedores de Buenaventura S.A., Elequip S.A. y Nautiservicios S.A., debidamente aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la resoluci\u00f3n No. 255 de 2010, por lo que no se trata de un servicio clandestino en los t\u00e9rminos de la competencia desleal alegada, que es lo que en realidad ata\u00f1e resolver a esta Corporaci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
(vi) De hecho, \u00abla demandada emiti\u00f3 distintos comunicados de prensa informando al p\u00fablico en general, incluidos los operadores portuarios no integrantes del MIO, la fecha en que asumir\u00eda la realizaci\u00f3n de dichas actividades, decisi\u00f3n que, contrario al creer de la convocante, no tuvo como fin atentar contra la estabilidad de sus competidores, sino cumplir con el objeto de esa integraci\u00f3n, que al decir de varios de los testigos llamados a juicio, quienes ostentaban la misma condici\u00f3n de la activante de operadores no integrantes del MIO, consist\u00eda en crear una \u201ctorre de control\u201d que organizara y dirigiera la prestaci\u00f3n de los distintos servicios en el puerto de Buenaventura\u00bb. <\/p>\n
(vii) Adem\u00e1s, esa estructura de integraci\u00f3n \u00abestaba al alcance de la convocante, pues ten\u00eda \u201ccomo principio fundamental que la SPRBUN, los OPERADORES SOCIOS DE TECSA y los TERCEROS OPERADORES NO SOCIOS DE TECSA, a\u00fanen conocimientos, esfuerzos, recursos y equipos en torno a TECSA de forma tal que sea \u00e9sta la que agrupe las actividades que hasta la fecha desarrollan de manera individual e independiente\u201d, raz\u00f3n por la cual se dispuso un porcentaje de acciones para que \u00e9stos \u00faltimos, pudieran hacer parte de la integraci\u00f3n, adquisici\u00f3n cuyo estudio no es de resorte en este momento, dado el desinter\u00e9s de los interesados (sic) para demandar la presunta abstenci\u00f3n en dicha venta accionaria en el a\u00f1o 2014 que, como en oportunidad se se\u00f1al\u00f3, dio paso a la extinci\u00f3n de la acci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
(viii) A la convocada no le era vedado efectuar labores de operador, simplemente por ser la administradora del Puerto de Buenaventura. Aun cuando \u00abla Agencia Nacional de Infraestructura dej\u00f3 el asunto decantado cuando se pronunci\u00f3 sobre la modificaci\u00f3n del numeral 12.19 del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994, al indicar que, pese a que la cl\u00e1usula en cita, acordada en virtud del numeral 13 del art\u00edculo 23 del Decreto 838 de 1992, prohib\u00eda a la aqu\u00ed convocada la prestaci\u00f3n directa de la operaci\u00f3n en comento, cierto es tambi\u00e9n que la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de julio de 1997, declar\u00f3 la nulidad de dicha disposici\u00f3n \u201cal considerar que el gobierno nacional se excedi\u00f3 en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al impedir que las sociedades portuarias operaran el puerto, siendo que esta es una facultad que la propia Ley 1 de 1991 reconoce abiertamente y permite desarrollar dentro del objeto de este tipo de sociedades\u201d\u00bb. <\/p>\n
(ix) A lo anterior se suma que \u00ablas comunicaciones adosadas con la demanda, provenientes de los clientes de Datacontrol, permiten advertir con facilidad, que aun cuando no contin\u00faan contratando con esa sociedad el servicio de traslado de contenedores, si manten\u00edan la relaci\u00f3n negocial frente a los dem\u00e1s ofertados por la aqu\u00ed demandante (\u2026). Lo anterior, refleja que no deviene veraz la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual, la convocada, efectu\u00f3 actos que excluyeron del mercado a sus competidores, los que, como se avista, continuaron desarrollando actividades propias de los operadores portuarios, incluso propias del traslado terrestre\u00bb. <\/p>\n
(x) En ese escenario, aun cuando \u00abresulta cierto que, como lo insin\u00faa la inconforme, debe existir un equilibrio entre la eficiencia y la competitividad, tal proporci\u00f3n, para esta Colegiatura, se halla presente, ya que, a m\u00e1s de los distintos beneficios que representa, tanto para el puerto, como para los consumidores la integraci\u00f3n a que se ha hecho m\u00e9rito, aspecto frente al cual ahond\u00f3 con suficiencia el a quo, de ella no se desprende un acto restrictivo de la competencia y, justamente, as\u00ed lo determinaron las autoridades en la materia cuando dieron el visto bueno a dicho modelo, de ah\u00ed que, como no fue desvirtuada la presunci\u00f3n de buena fe que opera frente al acto cuestionado, que en cambio s\u00ed revela eficiencia en el mercado portuario, no puede salir avante el reparo planteado frente a \u00e9l por la sociedad demandante, siendo innecesaria la profundizaci\u00f3n del contenido de las actas 307 de 2013, 330 de 2014 y 340 de 2016, pues ya qued\u00f3 establecido que el hecho que se pretende acreditar con ellas no contraviene los par\u00e1metros de la leal competencia\u00bb. <\/p>\n
(xi) La misma suerte deben correr las pretensiones fincadas en la \u00abemisi\u00f3n de comunicados en los que, seg\u00fan sostuvo el apelante, la demandada neg\u00f3 p\u00fablicamente las restricciones que supuestamente ten\u00eda para operar en el puerto, pues, como qued\u00f3 plenamente establecido en l\u00edneas precedentes, dichas limitaciones dejaron de existir desde la declaratoria de nulidad del numeral 13 del art\u00edculo 23 del Decreto 838 de 1992 y, por tanto, no eran aplicables al contrato de concesi\u00f3n por disposici\u00f3n legal, lo que igualmente torna inviable la prosperidad del recurso en este sentido, m\u00e1xime cuando revisada la documental aludida por el recurrente, de ellas no se advierte negaci\u00f3n alguna, sencillamente la SPRBUN expres\u00f3 en ella la sujeci\u00f3n y respeto a los preceptos normativos en la estrategia de competitividad implementada, dirigida al mejoramiento de los indicadores de servicio, propendiendo adem\u00e1s, por garantizar \u201cel acceso al trabajo [y] permiti\u00e9ndole a cerca de 500 operadores salir de la informalidad que prepondera en este gremio\u201d\u00bb. <\/p>\n
(xii) En lo que concierne al reparo relativo al \u00abaparente condicionamiento tarifario para la asignaci\u00f3n de operaciones de traslado desplegado por la SPRBUN, debe decirse que, si bien la demandante aport\u00f3 con el escrito genitor distintos correos intercambiados entre el Gestor de Operaciones de Datacontrol y el Jefe de Servicios Terrestres de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura en los que se trat\u00f3 el tema tarifario, tales documentos no revelan el condicionamiento a que aqu\u00ed se refiere la promotora de la acci\u00f3n, de ellos tan solo se puede advertir una negociaci\u00f3n en cuanto a los precios de cada uno de los servicios, en donde \u00e9sta present\u00f3 una oferta, frente a la cual, aquella pidi\u00f3 un descuento, cuya aceptaci\u00f3n se desconoce, pues no hay prueba al respecto, as\u00ed como tampoco de la manipulaci\u00f3n o coacci\u00f3n por la SPRBUN para que cediera a prestar sus servicios por un monto alejado de la competitividad\u00bb. <\/p>\n
(xiii) En cuanto a la denunciada \u00abrestricci\u00f3n del acceso parcial al software \u201cCosmos\u201d, no puede esta Sala arribar a ninguna conclusi\u00f3n distinta a la expuesta por el a quo, habida cuenta que, ning\u00fan sentido tendr\u00eda que los operadores portuarios tuvieran acceso al sistema que asignaba los traslados para inspecci\u00f3n, cuando dicha tarea qued\u00f3 en cabeza de la SPRBUN\u00bb. <\/p>\n
(xiv) La convocante tambi\u00e9n ech\u00f3 de menos un estudio concienzudo por parte del juez a quo sobre la buena fe en materia contractual. Pero \u00abaun partiendo del supuesto de que el acuerdo de integraci\u00f3n y el contrato de concesi\u00f3n son normas de car\u00e1cter privado y por ello pudiera ser analizado su cumplimiento a la luz del art\u00edculo 18 de la ley de competencia desleal, lo cierto es que del examen exhaustivo dado a las probanzas recaudadas, qued\u00f3 plenamente claro que la sociedad demandante no hizo parte de alguna de esas relaciones, raz\u00f3n por la cual, se encuentra imposibilitada para alegar cualquier desapego en que haya incurrido alguno de los contratantes\u00bb. <\/p>\n
(xv) Finalmente, en lo que ata\u00f1e a \u00abla falta de observancia sobre los dict\u00e1menes periciales de la que se duele la censurante para acreditar la posici\u00f3n de dominio de la convocada, cabe acotar que no deviene necesario detenerse en ella, dado que no existe duda sobre la posici\u00f3n de dominio de SPRBUN frente a los dem\u00e1s operadores; sin embargo, esa sola circunstancia no denota per se un desacato de las normas de competencia, el que evidentemente qued\u00f3 desvirtuado tanto en primera como en segunda instancia\u00bb. <\/p>\n
4. La demanda de casaci\u00f3n <\/p>\n
Contra la providencia del tribunal, la parte actora interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casaci\u00f3n. Al sustentarlo, enarbol\u00f3 ocho cargos; el primero y tercero, con fundamento en la causal tercera del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso. En el segundo, quinto y sexto (este \u00faltimo fue err\u00f3neamente rotulado como \u201cquinto\u201d) se esgrimi\u00f3 la causal primera; y los cargos cuarto, s\u00e9ptimo y octavo (titulados \u201csexto\u201d y \u201cs\u00e9ptimo\u201d), encontraron apoyo en el segundo motivo de casaci\u00f3n. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. R\u00e9gimen del recurso extraordinario. <\/p>\n
Es pertinente advertir que el remedio en estudio se interpuso en vigencia del C\u00f3digo General del Proceso, raz\u00f3n por la cual todo lo concerniente al mismo se ha de regir por esa normativa. <\/p>\n
2. Fundamentaci\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n. <\/p>\n
La fundamentaci\u00f3n t\u00e9cnica de las causales de casaci\u00f3n exige que el impugnante demuestre la presencia de yerros que comprometan la legalidad de la decisi\u00f3n cuestionada, tanto en la aplicaci\u00f3n de las normas de derecho sustancial (yerros in iudicando), como en la actividad procesal connatural al juicio (errores in procedendo). <\/p>\n
Para atender ese cometido, el inconforme deber\u00e1 observar, invariablemente, los requerimientos se\u00f1alados por la ley procesal y por la jurisprudencia para la apropiada sustentaci\u00f3n del remedio extraordinario, dentro de los cuales cabe destacar: <\/p>\n
(i) La formulaci\u00f3n, por separado, de los respectivos cargos, con la especificaci\u00f3n, de forma clara, precisa y completa, de los fundamentos de cada acusaci\u00f3n, que deben armonizar con alguno de los cinco motivos de casaci\u00f3n previstos en el precepto 336 del estatuto adjetivo. <\/p>\n
(ii) En caso de denunciar la infracci\u00f3n de normas de derecho sustancial, como consecuencia de errores meramente jur\u00eddicos (v\u00eda directa), o yerros f\u00e1cticos o de derecho (v\u00eda indirecta), es necesario incluir la disposici\u00f3n legal que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido transgredida, sin que sea necesario integrar una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa. <\/p>\n
(iii) Si se elige la v\u00eda directa, \u00abel cargo se circunscribir\u00e1 a la cuesti\u00f3n jur\u00eddica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria\u00bb. <\/p>\n
(iv) Ahora, si se afirma que la violaci\u00f3n ocurri\u00f3 por la v\u00eda indirecta, por desaciertos de hecho y de derecho, es decir, los comprendidos en los supuestos de la causal segunda del precepto 336 del estatuto procesal, no es admisible referirse a aspectos f\u00e1cticos no debatidos en las instancias. <\/p>\n
(v) En lo que tiene que ver con el \u00aberror de derecho\u00bb, que se materializa cuando, en la actividad de valoraci\u00f3n jur\u00eddica de los medios de convicci\u00f3n \u2013aducci\u00f3n, incorporaci\u00f3n y apreciaci\u00f3n\u2013 se contrar\u00edan las reglas legales que gobiernan el r\u00e9gimen probatorio1, es menester se\u00f1alar las normas probatorias que se consideran quebrantadas y hacer una explicaci\u00f3n sucinta de la manera en que lo fueron. <\/p>\n
(vi) A su turno, si se denuncia un \u00aberror de hecho\u00bb, esto es, el que se exterioriza en la valoraci\u00f3n del contenido material de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio2, deber\u00e1 manifestarse en qu\u00e9 consiste y cu\u00e1les son, en concreto, las pruebas o piezas procesales sobre las que recay\u00f3 el desacierto en la actividad de apreciaci\u00f3n. <\/p>\n
Asimismo, a fin de probar la pifia f\u00e1ctica, habr\u00e1 de evidenciarse que, respecto del escrito introductorio del proceso, su contestaci\u00f3n o los medios de prueba, hubo pretermisi\u00f3n o suposici\u00f3n total o parcial, o que su materialidad fue alterada, ya por adici\u00f3n o cercenamiento de expresiones o frases, o tergiversaci\u00f3n arbitraria o il\u00f3gica de su contenido. Igualmente se debe especificar lo inferido por el juzgador de cada medio de conocimiento, y se\u00f1alar su tenor material, con el fin de exteriorizar en qu\u00e9 consisti\u00f3 la alteraci\u00f3n de la prueba. <\/p>\n
(vii) El cargo por error de hecho, adem\u00e1s, debe comprender la totalidad de las deducciones probatorias sobre las cuales se apoy\u00f3 la providencia discutida (completitud), enfilarse con precisi\u00f3n absoluta hacia dichas conclusiones (enfoque), y demostrar la dimensi\u00f3n del error, de modo que se muestre tan grave y notorio que su sola exhibici\u00f3n sugiera que las tesis del tribunal son contraevidentes 3. <\/p>\n
Igualmente, en el evento de soportarse la acusaci\u00f3n en la preterici\u00f3n u omisi\u00f3n de apreciaci\u00f3n de pruebas incorporadas al plenario, se requiere identificar esos medios de convicci\u00f3n, as\u00ed como su contenido, en aquello que guarde relaci\u00f3n con los hechos referidos como no probados en el fallo impugnado, y que tengan incidencia en la resoluci\u00f3n que haya sido adoptada. <\/p>\n
(viii) Los cargos por incongruencia de la sentencia con los hechos o las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (causal tercera) y por transgresi\u00f3n a la prohibici\u00f3n de la reformatio in pejus (causal cuarta), no pueden gravitar alrededor de apreciaciones probatorias. <\/p>\n
(ix) Si se fustiga la decisi\u00f3n del tribunal por haber sido proferida en un juicio viciado nulidad, ha de tenerse en cuenta que el motivo de invalidaci\u00f3n no puede haberse saneado, en los t\u00e9rminos que prev\u00e9n los art\u00edculos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente vigente. <\/p>\n
(x) El censor tiene la carga de evidenciar el alcance del desacierto esgrimido en el sentido decisorio (trascendencia), para lo cual, acreditado alguno de los motivos aducidos como sustento de la casaci\u00f3n, debe explicarse por qu\u00e9 el fallo definitivo habr\u00eda de ser distinto del cuestionado, adem\u00e1s de favorable a los intereses del recurrente. <\/p>\n
En resumen, como lo ha sostenido la Sala: <\/p>\n
\u00ab[P]ara que la casaci\u00f3n pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de conclusi\u00f3n, ya que se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisi\u00f3n total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisi\u00f3n de la que ha sido defectuosamente aducida\u00bb (CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2010-00089-01). <\/p>\n
3. Estudio de la demanda de casaci\u00f3n. <\/p>\n
3.1. Formulaci\u00f3n de los cargos. <\/p>\n
3.1.1. Cargo primero. <\/p>\n
Invocando la causal tercera del canon 336 del C\u00f3digo General del Proceso, el demandante censur\u00f3 al tribunal por acoger una excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n extintiva que no fue formalmente invocada por su contraparte. Los argumentos esgrimidos en esta censura admiten el siguiente compendio: <\/p>\n
(i) la Magistratura de segunda instancia, \u00abtom\u00f3 medidas contrarias a las excepciones propuestas por la convocada, al declarar probada la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n frente a los \u201cactos de desviaci\u00f3n de clientela, sustentados en la restricci\u00f3n de compra de las acciones con las que pod\u00eda vincularse al MIO y el incumplimiento del compromiso de vinculaci\u00f3n; de inducci\u00f3n a la ruptura contractual y enga\u00f1o resguardados en la publicidad que, aparentemente, hac\u00eda la pasiva desde 1994 ofertando servicios de operadora portuaria; y, de violaci\u00f3n de normas, concretamente del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994, al desatender su cl\u00e1usula 12.19.\u201d10, sin que esta excepci\u00f3n hubiera sido propuesta por la Convocada\u00bb. <\/p>\n
(ii) Para el tribunal, \u00abel hecho de que la convocada no hubiera propuesto en la contestaci\u00f3n una excepci\u00f3n bajo la denominaci\u00f3n de prescripci\u00f3n no implica que no se pueda considerar que la excepci\u00f3n s\u00ed fue presentada, teniendo en cuenta que la demandada la interpuso como excepci\u00f3n previa y que hizo algunas alusiones generales sobre este aspecto al contestar ciertos hechos de la demanda\u00bb. <\/p>\n
(iii) Sin embargo, \u00abtal como fue expuesto cuando se descorri\u00f3 el traslado del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la convocada, en la contestaci\u00f3n de la demanda es dable apreciar que la sociedad demandada no aleg\u00f3 la prescripci\u00f3n como una excepci\u00f3n de m\u00e9rito. En esa medida, es importante aclarar al despacho del honorable magistrado, que la figura procesal que emple\u00f3 el apoderado de la SPRBUN fue la de la excepci\u00f3n previa, la cual fue resuelta por el despacho de la SIC considerando que seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 100 del C\u00f3digo General del Proceso, ese medio de defensa no est\u00e1 consagrado en el cat\u00e1logo de excepciones previas, raz\u00f3n por la cual su decisi\u00f3n a trav\u00e9s de excepci\u00f3n previa ser\u00eda improcedente\u00bb. <\/p>\n
(iv) En tal medida, \u00aba trav\u00e9s de lo que el Tribunal describi\u00f3 como la \u201cinterpretaci\u00f3n del querer de la convocada\u201d, se supli\u00f3 de oficio el incumplimiento de la carga en cabeza de la convocada de alegar la prescripci\u00f3n, lo cual excede los l\u00edmites del litigo que fueron sentados por las partes y, en consecuencia, las posibilidades de contradicci\u00f3n y defensa de mi poderdante. En efecto, esta nunca tuvo la oportunidad de oponerse a una excepci\u00f3n de m\u00e9rito de prescripci\u00f3n, y de pedir las pruebas pertinentes en el traslado de las excepciones de m\u00e9rito de acuerdo con el art\u00edculo 370 del C\u00f3digo General del Proceso\u00bb. <\/p>\n
(v) Adem\u00e1s, \u00abel art\u00edculo 2513 del C\u00f3digo Civil, en concordancia con el 281 del C\u00f3digo General del Proceso, proh\u00edbe que la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n sea declarada de forma oficiosa, como ocurri\u00f3 en el presente caso. Esto deriva en que la sentencia proferida por el Tribunal constituye un fallo ultra petita, pues el juzgador otorg\u00f3 m\u00e1s de lo pedido (la prescripci\u00f3n) sin estar facultado para ello. De este modo, la sentencia no est\u00e1 en consonancia con las excepciones propuestas por la convocada, pues el contenido de esta responde a la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n que en realidad nunca fue propuesta, configur\u00e1ndose as\u00ed la causal tercera de casaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso\u00bb. <\/p>\n
3.1.2. Cargo segundo. <\/p>\n
Al abrigo de la causal primera del canon 336 del citado estatuto procedimental, la actora reproch\u00f3 la violaci\u00f3n directa del art\u00edculo 2513 del C\u00f3digo Civil, con un fundamento muy similar al del cargo anterior. En apoyo de esa acusaci\u00f3n, aleg\u00f3: <\/p>\n
(i) El tribunal, \u00abdeclar\u00f3 probada la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n frente a los \u201cactos de desviaci\u00f3n de clientela, sustentados en la restricci\u00f3n de compra de las acciones con las que pod\u00eda vincularse al MIO y el incumplimiento del compromiso de vinculaci\u00f3n; de inducci\u00f3n a la ruptura contractual y enga\u00f1o resguardados en la publicidad que, aparentemente, hac\u00eda la pasiva desde 1994 ofertando servicios de operadora portuaria; y, de violaci\u00f3n de normas, concretamente del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994, al desatender su cl\u00e1usula 12.19.\u201d11, sin que esta excepci\u00f3n hubiera sido propuesta por la Convocada\u00bb. <\/p>\n
(ii) V\u00e9ase que, \u00abal observarse la contestaci\u00f3n de la demanda, es claro que la convocada no la propuso en la contestaci\u00f3n. Contrario a lo estipulado por el Tribunal, no existe ninguna excepci\u00f3n de m\u00e9rito en la contestaci\u00f3n de la demanda en la que la convocada haya alegado la prescripci\u00f3n de los actos desleales que el Tribunal declar\u00f3 prescritos, y en tal sentido, la demandante no desarroll\u00f3 una argumentaci\u00f3n o alegaci\u00f3n en tal sentido en la contestaci\u00f3n, demostrando de forma inequ\u00edvoca y expresa su intenci\u00f3n de que se reconociera esta figura en los t\u00e9rminos en los que fue reconocida\u00bb. <\/p>\n
3.1.3. Cargo tercero. <\/p>\n
Nuevamente con apoyo en la causal tercera de casaci\u00f3n, la querellante reproch\u00f3 del tribunal una declaraci\u00f3n de \u00abla prescripci\u00f3n a partir de una causa petendi distinta a la propuesta en la demanda\u00bb. En resumen, manifest\u00f3: <\/p>\n
(i) El juez colegiado de segunda instancia, \u00abafirm\u00f3 que [la demandante] le hab\u00eda atribuido a la convocada la comisi\u00f3n de los actos desleales dispuestos en los art\u00edculos 8 (desviaci\u00f3n de clientela), 11 (enga\u00f1o), 17 (inducci\u00f3n a la ruptura contractual) y 18 (violaci\u00f3n de normas) de la Ley 256 de 1992 (sic) por: \u201cHaberse apoderado de la prestaci\u00f3n exclusiva de la operaci\u00f3n terrestre de inspecci\u00f3n y preinscripci\u00f3n en contenedores, y restringir la venta del 14.993% a los terceros operadores que no integraron la primera fase del MIO \u2013modelo de integraci\u00f3n operativa\u2013 (\u2026)\u00bb. Con base en ello, coligi\u00f3 que \u00aboperaba el fen\u00f3meno prescriptivo (\u2026), toda vez que, a su juicio, mi poderdante ten\u00eda conocimiento de este desde el 2014, cuando se opuso a la fusi\u00f3n de TECSA y la SPRBUN por el incumplimiento de la venta de las acciones a los operadores no socios de TECSA\u00bb. <\/p>\n
(ii) Asimismo, entendi\u00f3 que la actora \u00abhab\u00eda atribuido a la convocada la comisi\u00f3n de los actos desleales dispuestos en los art\u00edculos 8 (desviaci\u00f3n de clientela), 11 (enga\u00f1o), 17 (inducci\u00f3n a la ruptura contractual) y 18 (violaci\u00f3n de normas) de la Ley 256 de 1992 (sic): \u201cPor haber incumplido el compromiso adquirido con el Ministerio de Transporte, la ANI, la SIC y los operadores no socios de TECSA tendientes a vincular a \u00e9stos \u00faltimos al modelo de integraci\u00f3n operativa\u201d. Bajo esta interpretaci\u00f3n de la causa petendi, concluy\u00f3 que operaba el fen\u00f3meno prescriptivo frente los actos censurados bajo el supuesto de hecho descrito, toda vez que, a su juicio, mi poderdante tuvo conocimiento de este desde el 2014, cuando se materializ\u00f3 la fusi\u00f3n de la convocada y TECSA a trav\u00e9s de la venta de las acciones con las que se iba a vincular a los operadores no socios de TECSA, proceso al cual se opuso DATACONTROL\u00bb. <\/p>\n
(iii) Sin embargo, \u00abel acto de desviaci\u00f3n de clientela que se declar\u00f3 prescrito nunca se sustent\u00f3 en los hechos en los que para el Tribunal se sustentaba la pretensi\u00f3n, y en base a los cuales cont\u00f3 el t\u00e9rmino de la prescripci\u00f3n y declar\u00f3 dicha figura (la restricci\u00f3n de la compra de acciones para vincularse al MIO y el incumplimiento del compromiso de vinculaci\u00f3n). Si bien en los hechos de la demanda se expone la estructuraci\u00f3n, creaci\u00f3n e incumplimiento del MIO por parte de la SPRBUN en el mercado de movimiento de contenedores y carga terrestre, ello se hizo a forma descriptiva de los antecedentes de la estrategia desleal desplegada por la demandada, y no como sustento f\u00e1ctico de las pretensiones declarativas\u00bb. <\/p>\n
(iv) En estricto sentido, \u00ablos hechos con base en los cuales el Tribunal declar\u00f3 la prescripci\u00f3n del acto desleal previsto en el art\u00edculo 8 de la Ley 256 de 199621 no corresponden al fundamento f\u00e1ctico en los que se basaba esta pretensi\u00f3n, que nunca estuvo basada en hechos asociados al MIO. Por el contrario, es claro que la pretensi\u00f3n declarativa del acto de desviaci\u00f3n de la clientela se basaba en los hechos referenciados por el Tribunal en los literales iii y siguientes del numeral 4.2 de la sentencia de segunda instancia, en los que se describe la estrategia desleal implementada por la SPRBUN desde el 2016\u00bb. <\/p>\n
(v) As\u00ed las cosas, resulta claro que \u00abel Tribunal alter\u00f3 objetivamente la causa petendi de la demanda y declar\u00f3 la prescripci\u00f3n del acto desleal tipificado en el art\u00edculo 8 de la Ley 256 de 1992 (sic) con fundamento y en raz\u00f3n a dicha alteraci\u00f3n y distorsi\u00f3n, que tuvo como consecuencia inmediata la declaratoria de la prescripci\u00f3n descrita\u00bb. <\/p>\n
3.1.4. Cargo cuarto. <\/p>\n
Finc\u00e1ndose en el numeral segundo del art\u00edculo 336 del estatuto procedimental, se denunci\u00f3 la transgresi\u00f3n indirecta del art\u00edculo 23 de la Ley 256 de 1996, por haberse declarado \u00abindebidamente la prescripci\u00f3n de los actos desleales previstos en los art\u00edculos 17 (inducci\u00f3n a la ruptura contractual); 18 (violaci\u00f3n de normas) y 11 (enga\u00f1o), como consecuencia de un error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciaci\u00f3n del Contrato de Concesi\u00f3n y de las declaraciones de parte\u00bb. Sobre el particular, adujo la censura: <\/p>\n
(i) El ad quem \u00abdeclar\u00f3 probado el supuesto de hecho del art\u00edculo 23 de la Ley 256 de 1992 (sic), y, en consecuencia, declar\u00f3 la prescripci\u00f3n de los actos desleales previstos en los art\u00edculos 17 (inducci\u00f3n a la ruptura contractual); 18 (violaci\u00f3n de normas) y 11 (enga\u00f1o) afirmando que estos se basaban en una estrategia que parte del hecho de que la SPRBUN haya actuado como operador portuario sin tener autorizaci\u00f3n para ello, conforme la cl\u00e1usula 12.19 del contrato de concesi\u00f3n No. 009, y que ello ocurri\u00f3 desde el a\u00f1o 1994\u00bb. <\/p>\n
(ii) As\u00ed mismo, en el fallo impugnado se sostuvo que \u00abdesde 1994, fecha de suscripci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n No. 009 de 1994, la SPRBUN se encontraba ofertando, publicitando y ejecutando los servicios de operaci\u00f3n portuaria para los cuales se encontraba limitado, y que desde entonces mi poderdante ten\u00eda conocimiento de tal situaci\u00f3n, configur\u00e1ndose la prescripci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 23 de la Ley 256 de 1992 (sic)\u00bb. <\/p>\n
(iii) Para arribar a esas dos conclusiones, el tribunal se bas\u00f3 en dos elementos de juicio: \u00ablas declaraciones de parte de los representantes legales de mi poderdante y de la convocada, y el contrato de concesi\u00f3n No. 009 de 1994. Ahora bien, ninguno de los dos medios de prueba citados corrobora la conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 el Tribunal, bajo ning\u00fan tipo de interpretaci\u00f3n o an\u00e1lisis\u00bb. <\/p>\n
(iv) V\u00e9ase, en cuanto a los interrogatorios, que \u00ablos representantes legales de ninguna de las dos partes afirmaron en sus declaraciones que desde el a\u00f1o 1994 la SPRBUN prestaba servicios de operaci\u00f3n portuaria o publicitaba dichos servicios ante terceros. Esto se observa con absoluta claridad en el minuto del interrogatorio de parte de mi representada citado por el Tribunal en el pie de p\u00e1gina n\u00famero 23, donde se aprecia no solo que el representante legal de DATA CONTROL nunca afirm\u00f3 la conclusi\u00f3n del Tribunal, sino, de hecho, todo lo contrario: que fue solo hasta 2016 que la SPRBUN empez\u00f3 a anunciar su actividad como operador portuario, siendo este el comienzo de la estrategia desleal demandada\u00bb. <\/p>\n
(v) Por su parte, \u00abel contrato de concesi\u00f3n No. 009 de 1994 (el otro medio de prueba en el que el Tribunal bas\u00f3 su conclusi\u00f3n) no permite concluir en ninguno de sus apartes que desde 1994 la demandante estuviera anunciando, publicitando o ejecutando servicios de operaci\u00f3n portuaria. De hecho, el mencionado contrato establece todo lo contrario, pues en la cl\u00e1usula 12.19 proh\u00edbe expresamente a la SPRBUN realizar actividades de operaci\u00f3n portuaria en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c12.19 El concesionario debe permitir que terceros presten servicios de operaci\u00f3n portuaria dentro sus instalaciones y el concesionario no operar\u00e1 el puerto a menos que ello sea estrictamente necesario por razones t\u00e9cnicas o porque no existe otra alternativa, casos en los cuales debe mediar previa autorizaci\u00f3n de LA Superintendencia. No obstante, el concesionario podr\u00e1 prestar el servicio de almacenamiento y ser\u00e1 responsable de operar hasta el 40% del total del \u00e1rea de almacenamiento cubierta y hasta el 40% del \u00e1rea descubierta, con el fin de garantizar un nivel significativo de instalaciones de almacenamiento accesibles y de servicios a todos los usuarios del puerto; este servicio de almacenamiento ser\u00e1 prestado directamente por el concesionario, por sus propios medios o subcontratando para su operaci\u00f3n los servicios de un operador portuario, bajo su responsabilidad\u201d\u00bb. <\/p>\n
(vi) En esa medida, \u00abes claro que el Tribunal distorsion\u00f3 los interrogatorios de parte y el contrato de concesi\u00f3n No. 009 de 1994 para concluir que desde 1994 la SPRBUN ofertaba, promocionaba y ejecutaba servicios de operaci\u00f3n portuaria y que mi poderdante ten\u00eda conocimiento de ellos, cuando es evidente, ante el m\u00e1s simple an\u00e1lisis, que ninguno de los medios de pruebas en menci\u00f3n permite llegar a tal conclusi\u00f3n. De esta manera, se trata de un error protuberante abiertamente contrario al buen juicio, pues como se mencion\u00f3, el Tribunal deriv\u00f3 una conclusi\u00f3n de los interrogatorios de parte y del contrato de concesi\u00f3n No. 009 de 1994 que no solo es extra\u00f1a a ambos, sino contradictoria\u00bb. <\/p>\n
(vii) De no haberse incurrido en ese yerro de valoraci\u00f3n, el ad quem \u00abno habr\u00eda llegado a la conclusi\u00f3n de que la SPRBUN estaba ejecutando desde 1994 los actos de competencia desleal que ten\u00edan como fundamento f\u00e1ctico la prestaci\u00f3n de servicios de operaci\u00f3n portuaria (la cual carece de cualquier sustento probatorio), y no habr\u00eda podido aplicar la consecuencia jur\u00eddica de la prescripci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 23 de la Ley 256 de 1992 (sic)\u00bb. <\/p>\n
3.1.5. Formulaci\u00f3n cargo quinto. <\/p>\n
Invocando la causal primera, la querellante denunci\u00f3 trasgredidos los art\u00edculos 1 y 7 de la Ley 256 de 1996. <\/p>\n
Como sustento de este embate, arguy\u00f3: <\/p>\n
(i) El fallador a quo \u00abconcluy\u00f3 que no pod\u00eda pronunciarse sobre los actos desleales cuyo fundamento fuera la violaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 12.19 del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994, pues en el sentir del juez lo reclamado corresponde a un tema de buena fe contractual ajena a las competencias que tiene la SIC en materia de competencia desleal\u00bb. <\/p>\n
(ii) Con tal entendimiento, la Superintendencia \u00abdej\u00f3 de aplicar al asunto una disposici\u00f3n que era pertinente, y bajo la cual estaba obligado a estudiar bajo el r\u00e9gimen de competencia desleal los actos desplegados por la SPRBUN consistentes en prestar los servicios de operador portuario sin tener autorizaci\u00f3n para ello, indistintamente de si esta conducta comportaba, adem\u00e1s, un incumplimiento contractual\u00bb. <\/p>\n
(iii) Ante tal yerro, \u00aben el recurso de apelaci\u00f3n se reiter\u00f3 que en la demanda no se pretend\u00eda que el Juez de competencia desleal declarara el incumplimiento del contrato de concesi\u00f3n No. 009 de 1994, sino la declaratoria de deslealtad sobre los actos concurrenciales contrarios a la buena fe que despleg\u00f3 la convocada a partir del incumplimiento de dicho contrato (\u2026). Es decir, es en este evento donde los comportamientos de la SPRBUN debieron ser juzgados bajo las reglas previstas en la Ley 256 de 1996 conforme lo prev\u00e9 el art\u00edculo 1\u00b0 de esta ley, y donde la infracci\u00f3n contractual debe ser estudiada como una falta al actuar honesto, leal y contrario a la buena fe que se debe profesar al momento de competir sanamente en un mercado, pues la infracci\u00f3n comporta una ventaja en el mercado que sumada a varios comportamientos puede comportar estrategias desleales como las que se comprobaron en el presente caso\u00bb. <\/p>\n
(iv) No obstante, \u00absi bien el juez de primera instancia analiz\u00f3 las dem\u00e1s situaciones de hecho denunciadas, lo hizo sin analizarlas a la luz de violaci\u00f3n a la prohibici\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n por su inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 256 de 1992 (sic), lo que diluy\u00f3 el componente desleal de las otras situaciones de hecho. Por lo anterior, solicito a esta honorable Corporaci\u00f3n se sirva CASAR la sentencia impugnada, y en su lugar, se sirva declarar que se encuentra probado un incumplimiento a la buena fe prevista en la Ley 256 de 1992 (sic) por parte de la SPRBUN que comporta el acto desleal de violaci\u00f3n a la prohibici\u00f3n general\u00bb. <\/p>\n
3.1.6. Formulaci\u00f3n cargo sexto. <\/p>\n
Con apoyo en la causal primera, la convocante estim\u00f3 infringidos los art\u00edculos 7 y 8 de la Ley 256 de 1996. En s\u00edntesis, sostuvo lo siguiente: <\/p>\n
(i) El \u00abjuez de primera instancia consider\u00f3 que el concepto de buena fe a la que refieren los art\u00edculos 7 (prohibici\u00f3n general) y 8 (desviaci\u00f3n de la clientela) de la Ley 256 de 1992 (sic), y que sirve como par\u00e1metro de deslealtad, debe entenderse desde la eficiencia econ\u00f3mica y el bienestar de los consumidores. De esta manera, conforme la sentencia impugnada, un acto no se considera como desleal si a pesar de causar un perjuicio en alguno de los competidores, genera un beneficio estructural al mercado\u00bb. <\/p>\n
(ii) Esa aplicaci\u00f3n \u00abdel concepto de buena fe de la sentencia impugnada va en contra de la doctrina de las Cortes acerca de qu\u00e9 es jur\u00eddicamente la buena fe, cu\u00e1l es su contenido y cu\u00e1l su alcance, pues dado que los dos conceptos tienen rasgos comunes que los unen, lo dicho respecto de la buena fe, aplica por igual al concepto y a la noci\u00f3n de lealtad. Asimismo, desconoce que la noci\u00f3n de lealtad equiparada a la buena fe que impera en la sociedad, concuerda los par\u00e1metros que establecen los diferentes modelos para valorar la lealtad de la conducta, pues seg\u00fan el modelo social de competencia desleal una conducta es desleal cuando es contraria a la buena fe simple, entendida como la racionalidad del mercado, y seg\u00fan el modelo profesional ser\u00e1 desleal cuando es contraria a la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial o comercial\u00bb. <\/p>\n
(iii) As\u00ed las cosas, \u00aben la sentencia impugnada se negaron las pretensiones basadas en los supuestos con los que [se] puso de presente la vulneraci\u00f3n de un inter\u00e9s particular que lo lleva a perder sus clientes y mermar su capacidad de competencia en el mercado de operaciones de traslado de contenedores para inspecciones y pre inspecciones DIAN, ANTINARC\u00d3TICOS, ICA e INVIMA en las instalaciones de la terminal de Buenaventura por una estrategia contraria a las normas de competencia por parte de la SPRBUN, dando prevalencia a un supuesto inter\u00e9s general del mercado, que baso en la existencia de una eficiencia otorgada a esta \u00faltima por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en el a\u00f1o 2010, el cual enmarco bajo una interpretaci\u00f3n del concepto de buena fe que contrar\u00eda su verdadero significado\u00bb. <\/p>\n
(iv) Bajo esta distorsi\u00f3n, \u00abel fallador de primera instancia olvid\u00f3 que la eficiencia no es un permiso que permite a un agente hacer lo que quiera en el mercado y mucho menos actos de competencia desleal, y que los efectos de exclusi\u00f3n de un agente de mercado, en principio frente a un modelo pro competitivo, no est\u00e1n avalados ni por la libre ni la leal competencia\u00bb. <\/p>\n
3.1.7. Formulaci\u00f3n cargo s\u00e9ptimo. <\/p>\n
Con sustento en el numeral 2 del citado canon 336, la impugnante denunci\u00f3 la trasgresi\u00f3n de los mismos art\u00edculos 7 y 8 de la Ley 256 de 1996, \u00abpor error de hecho manifiesto y trascendente de una determinada prueba\u00bb. En resumen, aleg\u00f3: <\/p>\n
(i) La Superintendencia, actuando como juez de primer grado, \u00abdeclar\u00f3 la inexistencia de los actos desleales demandados contenidos en los art\u00edculos 7 y 8 de la Ley 256 de 1992 (sic), argumentando que la eficiencia del El MIO permiti\u00f3 a la SPRBUN realizar una mejor planeaci\u00f3n asociada al movimiento de contenedores, y a partir de tal eficiencia, no se configuraban los actos desleales descritos\u00bb. <\/p>\n
(ii) Sin embargo, \u00abpara arribar a la anterior conclusi\u00f3n, en la sentencia impugnada se omiti\u00f3 por completo valorar las comunicaciones enviadas por la SPRBUN a la comunidad portuaria en el mes de febrero de 2016 aportados con la demanda como \u201cPrueba 9\u201d\u00bb. <\/p>\n
(iii) Esos elementos de prueba \u00abno valorados en la sentencia impugnada, demuestran que a) la SPRBUN indic\u00f3 que era el \u00fanico que podr\u00eda realizar las operaciones de traslado de contenedores para inspecciones; b) reconoci\u00f3 que DATACONTROL junto con otros 4 operadores son los \u00fanicos que tienen equipos; c) en los comunicados la SPRBUN no pone de presente a la comunidad portuaria su imposibilidad de realizar operaci\u00f3n portuaria debido a las limitaciones del contrato de concesi\u00f3n (cl\u00e1usula 12.19) y a los acuerdo del MIO que no le permit\u00edan realizar las operaciones que TECSA realizaba en el mercado para comienzos del a\u00f1o 2016\u00bb. <\/p>\n
(iv) Igualmente, \u00aben la sentencia impugnada se ignor\u00f3 analizar la prueba documental No. 10 aportada con la demanda conformada por las (\u2026) comunicaciones de los clientes que perdi\u00f3 DATACONTROL\u00bb, probanza que demostrar\u00eda \u00aba) que los clientes que enviaron las comunicaciones eran clientes que ten\u00eda DATACONTROL desde a\u00f1os atr\u00e1s, b) que les prestaba el servicio de traslado para inspecciones en el puerto de Buenaventura, c) que el servicio era excelente y no ten\u00edan ninguna queja en contra de DATACONTROL; que la comunicaciones de la SPRBUN los llevaron a no poder seguir contratando con DATACONTROL pues la \u00fanica que realizaba este servicio era la SPRBUN directamente o a trav\u00e9s de los operadores que ella contratar\u00e1; que la perdida de los clientes no obedeci\u00f3 a la disputa del libre juego de oferta y demanda\u00bb. <\/p>\n
(iv) Si se hubieran valorado esos elementos de juicio, se \u00abhabr\u00eda concluido que en efecto la SPRBUN por medio de sus comunicados, contrarios a la buena fe comercial, hab\u00eda promocionado servicios para los que no estaba autorizado y que, en raz\u00f3n a dicha promoci\u00f3n, los clientes de mi poderdante hab\u00edan trasladado su demanda a la convocada. Esto comporta una violaci\u00f3n directa a las normas citadas pues si el juez hubiera valorado los documentos, habr\u00eda tenido por probado el supuesto de hecho de ambas normas. En cuanto al art\u00edculo 7 de la Ley 256 de 1996, se habr\u00eda tenido por probado que la demandada incurri\u00f3 en un acto con fines concurrenciales contrario a las sanas costumbres mercantiles y al principio de buena fe comercial; y en cuanto al art\u00edculo 8 de la Ley 256 de 1996, se habr\u00eda tenido por probada la existencia de un acto ejecutado por la convocada que tuvo como efecto desviar la clientela de mi poderdante. Esto habr\u00eda derivado en que se declarara la comisi\u00f3n de ambas conductas\u00bb. <\/p>\n
3.1.8. Formulaci\u00f3n cargo octavo. <\/p>\n
Con apoyo en la causal segunda de casaci\u00f3n, la querellante estim\u00f3 infringido el art\u00edculo 11 de la Ley 256 de 1996 \u00abal declarar que no se hab\u00eda configurado la conducta descrita en esta disposici\u00f3n, como consecuencia de un error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994 y el oficio de la ANI del 2 de agosto de 2017 dirigido a la sociedad portuaria\u00bb. Como sustrato f\u00e1ctico de la acusaci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
(i) El juez a quo \u00abdeclar\u00f3 la inexistencia del acto desleal de enga\u00f1o bajo la consideraci\u00f3n de que los servicios que se promocionaron en las comunicaciones eran servicios que la SPBRUN s\u00ed prestaba dentro del puerto, de manera que no era algo que no correspondiera con la realidad. Agreg\u00f3 que la convocada no incurri\u00f3 en enga\u00f1o por que la informaci\u00f3n divulgada no ten\u00eda siquiera la capacidad de inducir en error a los destinatarios en la medida en que estuvo ajustada a la realidad, pues se hab\u00eda limitado a replicar lo que dijo la ANI en el oficio del 2 de agosto de 2017 cambiando solo algunas palabras que en ning\u00fan sentido modificaba lo que la ANI afirm\u00f3\u00bb. <\/p>\n
(ii) Tal conclusi\u00f3n se bas\u00f3 en una tergiversaci\u00f3n \u00abdel comunicado enviado por la ANI y el del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994, que eran el par\u00e1metro para analizar la veracidad de las comunicaciones enviadas por la SPRBUN a la comunidad portuaria promocionando sus servicios como operador\u00bb, pues \u00abno es cierto que la SPRBUN estuviera autorizada para realizar los servicios de operador portuario en los t\u00e9rminos en los que lo anunci\u00f3 y promocion\u00f3 en las comunicaciones enviadas a la comunidad portuaria\u00bb. <\/p>\n
(iv) No obstante, \u00abel juez de primera instancia y el Tribunal omitieron el contenido \u00edntegro del documento citado, particularmente los siguientes apartes: \u201cLa modificaci\u00f3n solicitada en los t\u00e9rminos plantados podr\u00eda afectar derechos de los actuales operadores portuarios, y de adelantarse sin las precauciones y actuaciones debidas, podr\u00eda generar pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia en el mercado de operadores portuarios que funcionan en la concesi\u00f3n\u201d\u00bb. <\/p>\n
(v) En el fallo de segunda instancia \u00abel Tribunal manifest\u00f3 que la cl\u00e1usula citada hab\u00eda sido declarada nula por el Consejo de Estado. La anterior afirmaci\u00f3n no corresponde a la verdad pues, como se observa en la sentencia proferida por esta corporaci\u00f3n, se concluy\u00f3 que las partes eran libres de pactar las limitaciones como la contenida en la cl\u00e1usula mencionada, y que cuando as\u00ed lo hubieran hechos en ejercicio de la autonom\u00eda de su voluntad, la limitaci\u00f3n ser\u00eda v\u00e1lida\u00bb. <\/p>\n
(vi) Los yerros \u00aben la valoraci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994 en el oficio de la ANI llevaron a que en la sentencia impugnada se negar\u00e1 la existencia del acto desleal de enga\u00f1o. Si hubiera valorado los documentos enunciados de forma correcta se habr\u00eda tenido por probado que los comunicados enviados por la SPRBUN, aportados en la prueba documental No. 9 de la demanda, conten\u00edan aseveraciones falsas u omisivas de la verdad que induc\u00edan a error a los consumidores\u00bb. <\/p>\n
3.2. Examen de los cargos. <\/p>\n
3.2.1. En sus tres primeras acusaciones, la impugnante censur\u00f3 al tribunal por haber fincado parte de la desestimaci\u00f3n de sus pretensiones en el \u00e9xito de la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n extintiva. En las dos primeras, aleg\u00f3 que ese medio de defensa no fue formalmente esgrimido por la demandada, lo cual constitu\u00eda una incongruencia (cargo primero) o una violaci\u00f3n directa del art\u00edculo 2513 del C\u00f3digo Civil (cargo segundo). En la tercer censura, se acus\u00f3 igualmente al fallo de segundo grado de contener una inconsonancia, pero esta vez por cuanto all\u00ed se habr\u00eda declarado el fen\u00f3meno extintivo, \u00aba partir de una causa petendi distinta a la propuesta en la demanda\u00bb. <\/p>\n
Ninguno de esos cuestionamientos satisface las exigencias de orden formal que rigen al remedio extraordinario en estudio, principalmente porque, en estricto sentido, todos ellos se orientan a discutir aspectos del litigio que son por entero ajenos a los supuestos de casaci\u00f3n sobre cuya base se formularon. <\/p>\n
V\u00e9ase que, en sus dos primeros embates, la misma recurrente reconoci\u00f3 que el tribunal analiz\u00f3 lo atinente a la formulaci\u00f3n de la referida defensa perentoria y tambi\u00e9n que, fruto de esa labor, concluy\u00f3 que \u00absi bien (\u2026) no rotul\u00f3 la pasiva en su escrito opositor un ac\u00e1pite de prescripci\u00f3n, lo cierto es que no puede desconocerse que s\u00ed se refiri\u00f3 a lo largo del citado legajo a su configuraci\u00f3n, alusi\u00f3n que tambi\u00e9n hizo por v\u00eda de excepci\u00f3n previa y, aunque no fue resuelta por no tratarse de uno de los defectos procesales que habilita el art\u00edculo 100 C.G.P. para ser debatidos por esa senda, da cuenta de que su presencia fue advertida y reclamada por la pasiva, actuar que corresponde al concepto gen\u00e9rico de defensa\u00bb. <\/p>\n
En tales condiciones, los eventuales yerros en los que hubiera podido incurrir el tribunal sobre este aspecto, se encontrar\u00edan en el campo f\u00e1ctico, puntualmente en la labor hermen\u00e9utica que despleg\u00f3 sobre la contestaci\u00f3n de la demanda, de manera que la acusaci\u00f3n que se hubiera querido fincar en esos eventuales desatinos, debi\u00f3 ser reconducida a trav\u00e9s de la causal segunda de casaci\u00f3n, ocup\u00e1ndose de explicar por qu\u00e9 el entendimiento que dio el tribunal al referido escrito de excepciones era contraevidente. <\/p>\n
Nada distinto cabe predicar sobre el tercer cargo, en el cual la impugnante se limit\u00f3 a reprochar que el tribunal hubiera entendido que los actos de competencia desleal previstos en los art\u00edculos 8, 11, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996 le fueron atribuidos a la convocada por \u00abhaberse apoderado de la prestaci\u00f3n exclusiva de la operaci\u00f3n terrestre de inspecci\u00f3n y preinscripci\u00f3n en contenedores, y restringir la venta del 14.993% a los terceros operadores que no integraron la primera fase del MIO\u00bb, pese a que, seg\u00fan ella misma lo dijo, la alusi\u00f3n hecha en la demanda a \u00abla estructuraci\u00f3n, creaci\u00f3n e incumplimiento del MIO por parte de la SPRBUN en el mercado de movimiento de contenedores y carga terrestre (\u2026) se hizo a forma descriptiva de los antecedentes de la estrategia desleal desplegada por la demandada, y no como sustento f\u00e1ctico de las pretensiones declarativas de los actos de competencia desleal\u00bb. <\/p>\n
El citado racionamiento desconoce, por igual, que <\/p>\n
\u00ab(…) la incongruencia (que como se ha visto es un defecto in procedendo) no puede confundirse con el error de hecho que, por indebida valoraci\u00f3n de la demanda, trasgrede indirectamente disposiciones sustanciales (equivocaci\u00f3n in iudicando), pues la primera se constata por medio de una comparaci\u00f3n objetiva entre el contenido de las pretensiones y el resuelve del fallo, mientras que el segundo se verifica estableciendo si la interpretaci\u00f3n que el fallador hizo del libelo es contraevidente\u00bb (CSJ AC3346 de 2020, rad. 2017-00597). <\/p>\n
3.2.2. En su cuarto embate (por la senda de la causal segunda), la impugnante sostuvo que, al declarar la prescripci\u00f3n de las conductas de competencia desleal previstas en los numerales 11, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996, el tribunal tergivers\u00f3 los interrogatorios de parte absueltos por las partes y el contrato de concesi\u00f3n mediante el cual la convocada obtuvo la administraci\u00f3n del Puerto de Buenaventura, en la medida en que ninguna de esas probanzas refleja realmente que la demandada ejerce labores de operador portuario desde el a\u00f1o de 1994. Por el contrario, indicar\u00edan con toda claridad que esa eventual irregularidad inici\u00f3 apenas en el a\u00f1o 2016. <\/p>\n
Tal acusaci\u00f3n resulta incompleta y desenfocada. Lo primero, porque uno de los principales elementos de juicio en que se apoy\u00f3 el tribunal para sostener que desde 1994 la convocada presta servicios de operaci\u00f3n, fue la misma demanda4, valoraci\u00f3n que no le mereci\u00f3 ning\u00fan reparo a la impugnante. Lo segundo, en tanto que el fallador colegiado no sostuvo que el contrato de concesi\u00f3n portuaria n.\u00b0 009 de 1994 fuera prueba de la comisi\u00f3n de los referidos actos anti concurrenciales; la referencia que se hizo a esa negociaci\u00f3n \u2013espec\u00edficamente en lo que concierne a la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n extintiva\u2013 tuvo como \u00fanico prop\u00f3sito recordar que all\u00ed se encontraba la prohibici\u00f3n que, seg\u00fan la accionante, ten\u00eda en su contra la convocada para ofrecer servicios operativos. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, colige la Corte que las denuncias contenidas en el cargo sub examine recaen sobre aspectos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que realmente no est\u00e1n contenidos en la sentencia objeto de censura, proceder que resulta inadmisible, en tanto que, como lo tiene sentado la Sala, <\/p>\n
\u00ab(…) el censor tiene la ineludible carga de combatir todas las apreciaciones de fondo que conforman la base jur\u00eddica esencial del fallo impugnado, sin que sea posible desatender y separarse de la l\u00ednea argumental contenida en aquel prove\u00eddo, principios estos que, de vieja data, han llevado a la Corte a sostener que los cargos operantes en un recurso de casaci\u00f3n no son otros sino aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas. Por eso, cuando los cargos hechos en un recurso no se relacionan con esos fundamentos son inoperantes. El recurso (\u2026) se encamina a demostrar que la sentencia acusada quebranta la ley, dados los fundamentos de hecho y de derecho en que ella se apoya y esto es as\u00ed porque en casaci\u00f3n se contraponen dos factores: el fallo acusado y la ley, pero sin que el sentenciador pueda salirse de los motivos o causales que alega el recurrente, y sin que \u00e9ste, a su turno, pueda alegar con \u00e9xito razones, o aducir argumentos en que no se apoya el fallo recurrido\u00bb (CSJ AC, 29 oct. 2013, rad. 2008-00576-01). <\/p>\n
3.2.3. Tampoco es viable admitir los cargos quinto sexto y s\u00e9ptimo que enarbol\u00f3 la recurrente, puesto que tales censuras se circunscribieron a cuestionar los fundamentos de la sentencia de primera instancia emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Frente al fallo del tribunal, ning\u00fan cuestionamiento all\u00ed se hizo. <\/p>\n
Ciertamente, en el quinto embate, la actora se limit\u00f3 a denunciar que: (i) \u00abel juez de primera instancia concluy\u00f3 que no pod\u00eda pronunciarse sobre los actos desleales cuyo fundamento fuera la violaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 12.19 del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994, pues en el sentir del juez lo reclamado corresponde a un tema de buena fe contractual ajena a las competencias que tiene la SIC en materia de competencia desleal\u00bb; (ii) \u00abel Juez de primera instancia dej\u00f3 de aplicar al asunto una disposici\u00f3n que era pertinente, y bajo la cual estaba obligado a estudiar bajo el r\u00e9gimen de competencia desleal los actos desplegados por la SPRBUN consistentes en prestar los servicios de operador portuario sin tener autorizaci\u00f3n para ello, indistintamente de si esta conducta comportaba, adem\u00e1s, un incumplimiento contractual\u00bb; y (iii) \u00absi bien el juez de primera instancia analiz\u00f3 las dem\u00e1s situaciones de hecho denunciadas, lo hizo sin analizarlas a la luz de violaci\u00f3n a la prohibici\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n por su inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 256 de 1992 (sic), lo que diluy\u00f3 el componente desleal de las otras situaciones de hecho\u00bb. <\/p>\n
Y aunque tambi\u00e9n manifest\u00f3 la censora que \u00aben el recurso de apelaci\u00f3n se reiter\u00f3 que en la demanda no se pretend\u00eda que el Juez de competencia desleal declarara el incumplimiento del contrato de concesi\u00f3n No. 009 de 1994, sino la declaratoria de deslealtad sobre los actos concurrenciales contrarios a la buena fe que despleg\u00f3 la convocada a partir del incumplimiento de dicho contrato\u00bb, finalmente no lleg\u00f3 a indicar los eventuales yerros que el tribunal habr\u00eda cometido sobre ese particular. <\/p>\n
De igual manera, en el sexto cargo la actora solamente critic\u00f3 que \u00abel juez de primera instancia consider\u00f3 que el concepto de buena fe a la que refieren los art\u00edculos 7 (prohibici\u00f3n general) y 8 (desviaci\u00f3n de la clientela) de la Ley 256 de 1992 (sic), y que sirve como par\u00e1metro de deslealtad, debe entenderse desde la eficiencia econ\u00f3mica y el bienestar de los consumidores. De esta manera, conforme la sentencia impugnada, un acto no se considera como desleal si a pesar de causar un perjuicio en alguno de los competidores, genera un beneficio estructural al mercado\u00bb. <\/p>\n
Y lo mismo ocurri\u00f3 en la s\u00e9ptima acusaci\u00f3n, en la cual la libelista dedic\u00f3 sus argumentos, en forma exclusiva, a cuestionar que \u00abel Juez de primera instancia declar\u00f3 la inexistencia de los actos desleales demandados contenidos en los art\u00edculos 7 y 8 de la Ley 256 de 1992 (sic), argumentando que la eficiencia del El MIO permiti\u00f3 a la SPRBUN realizar una mejor planeaci\u00f3n asociada al movimiento de contenedores, y a partir de tal eficiencia, no se configuraban los actos desleales descritos. No obstante, para arribar a la anterior conclusi\u00f3n, en la sentencia impugnada se omiti\u00f3 por completo valorar las comunicaciones enviadas por la SPRBUN a la comunidad portuaria en el mes de febrero de 2016 aportados con la demanda como \u201cPrueba 9\u201d (\u2026). De igual forma, en la sentencia impugnada se ignor\u00f3 analizar la prueba documental No. 10 aportada con la demanda conformada por las siguientes comunicaciones de los clientes que perdi\u00f3 DATACONTROL\u00bb. <\/p>\n
3.2.4. Un desatino similar se observa en el \u00faltimo de los cargos en estudio, puesto que la primera parte de esa censura se orient\u00f3 a sostener que \u00abel juez de primera instancia declar\u00f3 la inexistencia del acto desleal de enga\u00f1o bajo la consideraci\u00f3n de que los servicios que se promocionaron en las comunicaciones eran servicios que la SPBRUN s\u00ed prestaba dentro del puerto, de manera que no era algo que no correspondiera con la realidad. Agreg\u00f3 que la convocada no incurri\u00f3 en enga\u00f1o por que la informaci\u00f3n divulgada no ten\u00eda siquiera la capacidad de inducir en error a los destinatarios en la medida en que estuvo ajustada a la realidad, pues se hab\u00eda limitado a replicar lo que dijo la ANI en el oficio del 2 de agosto de 2017 cambiando solo algunas palabras que en ning\u00fan sentido modificaba lo que la ANI afirm\u00f3. No obstante, para arribar a la anterior conclusi\u00f3n, en la sentencia impugnada se alter\u00f3 el contenido del comunicado enviado por la ANI y el del contrato de concesi\u00f3n 009 de 1994, que eran el par\u00e1metro para analizar la veracidad de las comunicaciones enviadas por la SPRBUN a la comunidad portuaria promocionando sus servicios como operador\u00bb. <\/p>\n
Sin embargo, adem\u00e1s de ese ataque inicial (el que tampoco es apto para habilitar la admisi\u00f3n del remedio extraordinario, por ser ajeno a las consideraciones de la sentencia de segunda instancia), la recurrente formul\u00f3 dos reparos frente al tribunal, espec\u00edficamente en lo concerniente a la conducta de enga\u00f1o, a saber: (i) haber afirmado, equivocadamente, que el Consejo de Estado declar\u00f3 nula la cl\u00e1usula 12.19 del contrato de concesi\u00f3n, que prohib\u00eda a la convocada adelantar actividades de operador portuario; y (ii) haber sostenido que en el \u00aboficio de la ANI del 2 de agosto de 2017 dirigido a la sociedad portuaria\u00bb, dicha entidad \u00abhab\u00eda reconocido la habilitaci\u00f3n de la convocada para actuar como operador portuario\u00bb, pasando por alto que lo que all\u00ed se indic\u00f3 fue que \u00abLa modificaci\u00f3n solicitada en los t\u00e9rminos plantados podr\u00eda afectar derechos de los actuales operadores portuarios, y de adelantarse sin las precauciones y actuaciones debidas, podr\u00eda generar pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia en el mercado de operadores portuarios que funcionan en la concesi\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
Contrastadas esas dos censuras con el contenido del fallo del tribunal, es evidente la imprecisi\u00f3n e insuficiencia de la acusaci\u00f3n en estudio, puesto que, de un lado, el precepto cuya anulaci\u00f3n se le atribuy\u00f3 al Consejo de Estado no fue la cl\u00e1usula 12.19 del contrato de concesi\u00f3n, sino el numeral 13 del art\u00edculo 23 del Decreto 838 de 1992. <\/p>\n
Y de otro, el tribunal s\u00ed repar\u00f3 frontalmente en la advertencia hecha por la ANI, en cuanto al riesgo que, para la libre competencia, podr\u00eda representar el hecho de que un administrador portuario prestara servicios de operaci\u00f3n, solo que concluy\u00f3, con fundamento en razonamientos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos a los que la impugnante ni siquiera hizo alusi\u00f3n, que tal potencialidad no se hab\u00eda materializado en este asunto, entre otras cosas, porque \u00ablos competidores [entre ellos la aqu\u00ed actora] continuaron desarrollando actividades propias de los operadores portuarios, incluso propias del traslado terrestre\u00bb, y porque \u00ablas comunicaciones adosadas con la demanda, provenientes de los clientes de Datacontrol, permiten advertir con facilidad, que aun cuando no contin\u00faan contratando con esa sociedad el servicio de traslado de contenedores, si manten\u00edan la relaci\u00f3n negocial frente a los dem\u00e1s ofertados por la aqu\u00ed demandante\u00bb. <\/p>\n
En ese escenario, conviene recordar que el precedente inalterado de esta Corporaci\u00f3n tiene decantado que la demanda de casaci\u00f3n debe desandar los pasos del tribunal para derruir todos y cada uno de los pilares que sirven de apoyo a su sentencia, porque en la medida en que alguno de sus argumentos basilares se mantenga inc\u00f3lume, la presunci\u00f3n de legalidad y acierto que ampara la labor de esa colegiatura deviene inquebrantable. <\/p>\n
Al respecto, se ha sostenido que <\/p>\n
\u00ab[l]a competencia que el recurso de casaci\u00f3n otorga a la Corte, no abre un debate sin l\u00edmite como si fuera un thema decidendum, todo lo contrario, el fallo del Tribunal atrae sobre s\u00ed la censura, como thema decisum. La demanda de casaci\u00f3n delinea estrictamente los confines de la actividad de la Corte, la que desarrolla su tarea de velar por la cabal aplicaci\u00f3n del derecho objetivo y la preservaci\u00f3n de las garant\u00edas procesales, seg\u00fan sea la causal alegada. <\/p>\n
S\u00edguese de ello, que no puede la Corte abordar un examen exhaustivo de todo el litigio, sino que su misi\u00f3n termina donde la acusaci\u00f3n acaba, y si tal impugnaci\u00f3n es deficitaria, porque algunos argumentos o elementos probatorios invocados por el Tribunal quedaron al margen de la censura, porque fueron omitidos por el casacionista, que respecto de ellos dej\u00f3 de explicar en qu\u00e9 consiste la infracci\u00f3n a la ley, cu\u00e1l su incidencia en el dispositivo de la sentencia y en qu\u00e9 direcci\u00f3n debe buscarse el restablecimiento de la normatividad sustancial vulnerada, no puede la Corte completar la impugnaci\u00f3n. En suma, el ataque en casaci\u00f3n supone el arrasamiento de todos los pilares del fallo, pues mientras subsistan algunos, suficientes para soportar el fallo, este pasar\u00e1 indemne\u00bb (CSJ SC, 2 abr. 2004, rad. 6985 reiterada en CSJ SC, 29 jun. 2012, rad. 2001-00044-01). <\/p>\n
M\u00e1s recientemente se reiter\u00f3 este criterio, as\u00ed: <\/p>\n
\u00ab(…) el recurso de casaci\u00f3n debe contar con la fundamentaci\u00f3n adecuada para lograr los prop\u00f3sitos que en concreto le son inherentes y, por disponerlo as\u00ed la ley, es a la propia parte recurrente a la que le toca demostrar el cabal cumplimiento de este requisito, lo que supone, adem\u00e1s de la concurrencia de un gravamen a ella ocasionado por la providencia en cuesti\u00f3n, acreditar que tal perjuicio se produjo por efecto de alguno de los motivos espec\u00edficos que la ley expresa, no por otros, y que entre el vicio denunciado en la censura y aquella providencia se da una precisa relaci\u00f3n de causalidad, teniendo en cuenta que, cual lo ha reiterado con ah\u00ednco la doctrina cient\u00edfica, si la declaraci\u00f3n del vicio de contenido o de forma sometido a la consideraci\u00f3n del Tribunal de Casaci\u00f3n no tiene injerencia esencial en la resoluci\u00f3n jurisdiccional y \u00e9sta pudiera apoyarse en premisas no censuradas eficazmente, el recurso interpuesto carecer\u00e1 entonces de la necesaria consistencia infirmatoria y tendr\u00e1 que ser desechado. <\/p>\n
(\u2026) para cumplir con la exigencia de suficiente sustentaci\u00f3n de la que se viene hablando, el recurrente tiene que atacar id\u00f3neamente todos los elementos que fundan el proveimiento, explicando con vista en este \u00faltimo y no en otro distinto, en qu\u00e9 ha consistido la infracci\u00f3n a la ley que se le atribuye, cu\u00e1l su influencia en lo dispositivo y c\u00f3mo este aspecto debe variar en orden al restablecimiento de la normatividad sustancial vulnerada, lo que impone entre otras cosas de no menor importancia por cierto, que la cr\u00edtica a las conclusiones decisorias de la sentencia sea completa. <\/p>\n
Ello significa que el censor tiene la ineludible carga de combatir todas las apreciaciones de fondo que conforman la base jur\u00eddica esencial del fallo impugnado, sin que sea posible desatender y separarse de la l\u00ednea argumental contenida en aquel prove\u00eddo\u00bb (CSJ SC15211-2017, 26 sep.). <\/p>\n
3.3. Conclusi\u00f3n. <\/p>\n
Comoquiera que los ataques planteados en la demanda de casaci\u00f3n no resultan completos, enfocados, claros o suficientes, es imperativa la inadmisi\u00f3n de la demanda en referencia, con apoyo en el numeral 1 del art\u00edculo 346 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
PRIMERO. DECLARAR INADMISIBLE la demanda de casaci\u00f3n presentada por la demandante, frente a la sentencia proferida el 17 de febrero de 2021 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, dentro del proceso declarativo que promovi\u00f3 Datacontrol Portuario S.A. contra Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. <\/p>\n
SEGUNDO. Por secretar\u00eda rem\u00edtase el expediente al tribunal de origen. <\/p>\n
Notif\u00edquese y c\u00famplase <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
1\u0002 Cfr. CSJ AC8716-2017, 18 dic., entre otros. <\/p>\n
2\u0002 Cfr. CSJ SC8702-2017, 20 jun., entre otras. <\/p>\n
3\u0002 Cfr. CSJ SC, 9 ago. 2010, rad. 2004-00524-01, entre otras. <\/p>\n
4\u0002 En la materia, dijo el tribunal \u00abseg\u00fan lo expuso en su demanda (\u2026), no es una novedad para dicha sociedad, al ser una operadora portuaria debidamente reconocida por la Superintendencia desde el a\u00f1o 2004 y conocedora del contrato de concesi\u00f3n que cita, y las normas que regulan tal actividad, que la demandada presta servicios de operaci\u00f3n portuaria desde el a\u00f1o 1994, por lo que resulta tard\u00edo el reproche que sobre esta circunstancia hace a trav\u00e9s de esta acci\u00f3n, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 23 de la Ley 256 de 1996\u00bb. <\/p>\n
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AC5845-2021 (2018-14463-01) LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente AC5845-2021 Radicaci\u00f3n n.\u00ba 11001-31-99-001-2018-14463-01 (Aprobado en sesi\u00f3n de dos de diciembre de dos mil veintiuno) Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintid\u00f3s (2022). Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casaci\u00f3n que […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[45],"tags":[],"class_list":["post-60443","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-enero-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/60443","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=60443"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/60443\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=60443"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=60443"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=60443"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}