SC1690-2022 (2017-00111-02)_1<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 08001-31-03-004-2017-00111-02 <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
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SC1690-2022 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 08001-31-03-004-2017-00111-02 <\/p>\n
(Aprobada en sesi\u00f3n virtual de veintiocho de abril de dos mil veintid\u00f3s) <\/p>\n
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Bogot\u00e1 D.C., dos (02) de junio del dos mil veintid\u00f3s (2022). <\/p>\n
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Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Ingenieros Constructores y Asociados Inka S.A.S., y Solari Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios S.A.S., frente a la sentencia de 2 de octubre de 2019, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso verbal de resoluci\u00f3n de contrato de promesa de fiducia mercantil que promovieron contra Almacenes \u00c9xito S.A. <\/p>\n
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a.-)EL LITIGIO <\/p>\n
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1. Las demandantes pidieron declarar que la contraparte incumpli\u00f3 un contrato de \u00abPromesa de constituci\u00f3n de fiducia mercantil de parqueo y cesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual de fideicomitente\u00bb, que debe ser resuelto con las consecuentes condenas a imponer a Almacenes \u00c9xito S.A. (en adelante \u00c9xito) de pagar a Solari Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. (en adelante Solari), a t\u00edtulo de reembolso, $1.394\u2019800.000 \u00abpor concepto del 50% del precio pagado con ocasi\u00f3n al contrato\u00bb y $161\u2019335.943,75 por \u00abda\u00f1o emergente\u00bb, as\u00ed como el \u00abda\u00f1o emergente futuro\u00bb estimado en $24\u2019000.000 por \u00ablas comisiones de administraci\u00f3n fiduciaria\u00bb que se llegaren a causar y $95\u2019000.000 por \u00abel pago de los impuestos prediales anuales\u00bb, todas esas sumas indexadas y con intereses, algunos de estos como \u00ablucro cesante\u00bb. En cuanto a Ingenieros Constructores y Asociados Inka S.A.S. (en adelante Inka), solicitaron reconocerle $67\u2019000.000 de \u00abda\u00f1o emergente\u00bb y $110\u2019000.000 de \u00abda\u00f1o emergente futuro\u00bb, actualizadas y con r\u00e9ditos a manera de \u00ablucro cesante\u00bb. Complementariamente, para ambas, $557\u2019920.000 a manera de cl\u00e1usula penal y, en adici\u00f3n, ordenarle \u00abrecibir la tenencia material de los lotes\u00bb y restituir \u00abla posici\u00f3n contractual de fideicomitente del contrato de fiducia suscrito con Alianza Fiduciaria S.A., como vocera del fideicomiso lote cale 77\u00bb. <\/p>\n
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En sustento de sus reclamaciones expusieron que entre \u00c9xito, en calidad de \u00abpromitente vendedor\u00bb, e Inka celebraron el referido convenio el 1\u00b0 de octubre de 2015 y reca\u00eda sobre los bienes con folios de matr\u00edcula inmobiliaria 040-235253, 040-50859, 040-81275, 040-57956, 040-81271, 040-82879, 040-77105, 040-103179 y 040-190396, ubicados en Barranquilla y estimados en $2.789\u2019600.000, a ser cubiertos en un 20% al d\u00eda siguiente, el 30% con la firma de la escritura de constituci\u00f3n del fideicomiso el 10 de noviembre siguiente y el restante 50% al momento de la cesi\u00f3n de derechos fiduciarios el 9 de septiembre de 2016. <\/p>\n
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Conforme a la cl\u00e1usula cuarta el fundo de matr\u00edcula 040-50859 estaba afectado por dos hipotecas, un gravamen de valorizaci\u00f3n y condici\u00f3n resolutoria, mientras que el 040-81271 presentaba una anotaci\u00f3n de contrato de concesi\u00f3n \u00absuscrito con la Sociedad Grupo La Jaula S.A.\u00bb, todo lo cual ser\u00eda saneado, conviniendo adem\u00e1s una cl\u00e1usula penal del 20% de los aval\u00faos totales, esto es, $557\u2019920.000. <\/p>\n
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Mediante otros\u00ed de 15 de octubre de 2015 se vincul\u00f3 a Solari \u00abcon los mismos derechos y obligaciones de Inka\u00bb, lo que requiri\u00f3 para aquella de dos capitalizaciones por $875\u2019400.000 el 27 de abril de 2015 y $598\u2019500.000 el 20 de octubre pr\u00f3ximo. El 26 de noviembre de la misma anualidad suscribieron un nuevo otros\u00ed modificando el precio y la forma de pago, pero reiterando la carga de liberar los inmuebles que tuvieran limitaciones. <\/p>\n
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Solari desembols\u00f3 a \u00c9xito en 2015, para cumplir lo convenido, $557\u2019920.000 el 16 de octubre y $836\u2019880.000 el 11 de diciembre, por lo que el 31 del mismo mes se otorg\u00f3 la Escritura 2049 de la Notar\u00eda Sexta de Barranquilla de constituci\u00f3n del \u00abFideicomiso Lote Calle 77\u00bb, en la cual se insisti\u00f3 en el deber de saneamiento de los bienes, cuya tenencia recibieron en esa misma fecha por entrega en comodato precario que les hizo Alianza. <\/p>\n
Cumplido el pago del 50% del precio convenido, \u00c9xito cedi\u00f3 a Solari el \u00ab50% de la posici\u00f3n contractual del Fideicomiso Lote 77\u00bb, pero al acercarse la data para cubrir el porcentaje restante advirtieron con preocupaci\u00f3n que segu\u00edan vigentes \u00ablos grav\u00e1menes y las limitaciones de dominio por parte de \u00c9xito\u00bb y as\u00ed se lo hicieron saber, situaci\u00f3n que permanec\u00eda al 9 de septiembre de 2016 cuando comparecieron a la Notar\u00eda Sexta de Barranquilla a atender el compromiso con la prueba de disponibilidad de recursos para pagar ese saldo, de lo que se levant\u00f3 acta. <\/p>\n
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El 4 de noviembre postrero solicitaron a la incumplida la devoluci\u00f3n de los dineros entregados, con \u00ablos reajustes, intereses, costos e indemnizaciones\u00bb que se establecieran en un acuerdo de transacci\u00f3n, pero obtuvieron respuesta negativa el 13 del mes siguiente con el argumento de que los motivos de reparo \u00abno afectan la operaci\u00f3n contractual, ni impiden o ponen en peligro el cr\u00e9dito bancario y la comercializaci\u00f3n del proyecto inmobiliario\u00bb. <\/p>\n
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Desde que se recibieron los predios, Inka afront\u00f3 lo correspondiente a su \u00abtenencia y conservaci\u00f3n\u00bb, con un costo de $67\u2019000.000 en vigilancia; mientras que Solari debi\u00f3 asumir $12\u2019692.605 de gastos notariales y de registro relacionados con la negociaci\u00f3n, fuera de $115\u2019504.166 por la \u00abadministraci\u00f3n fiduciaria, asesor\u00eda legal, gastos notariales, pagos de impuesto predial\u00bb y otros por los que debe responder en virtud del contrato de fiducia inmobiliaria (fls. 1 a 23 cno.1). <\/p>\n
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2. La demandada se opuso y excepcion\u00f3 la \u00abinexistencia de los presupuestos para declarar la resoluci\u00f3n solicitada\u00bb y \u00abejercicio abusivo de la facultad para resolver un contrato por incumplimiento\u00bb (fls. 155 a 173 cno. 3). <\/p>\n
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3. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla, en sentencia de 7 de febrero de 2019, estim\u00f3 que la \u00abobligaci\u00f3n de sanear grav\u00e1menes de inmuebles como pre requisito para la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual de Almacenes \u00c9xito S.A. en favor de Ingenieros Constructores y Asociados Inka S.A.S. y Solari Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios S.A.\u00bb es principal, por lo que su cumplimiento daba lugar a la resoluci\u00f3n del contrato de \u00abpromesa de constituci\u00f3n de fiducia mercantil de parqueo y cesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual\u00bb con la consecuente indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
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En consecuencia, desestim\u00f3 las defensas de la opositora y conden\u00f3 a \u00c9xito a pagar: (i) El reembolso a Solari de $1.591\u2019840.939 por valor presente de la parte del precio satisfecho, lo que implica la devoluci\u00f3n a la vencida, por medio de cesi\u00f3n, de la posici\u00f3n contractual en el Fideicomiso Lote Calle 77; (ii) $557.920.000 a t\u00edtulo de cl\u00e1usula penal en favor de Inka y Solari; y (iii) $220\u2019422.562 para Solari y $64\u2019557.987 a Inka, por perjuicios materiales a t\u00edtulo de da\u00f1o emergente y lucro cesante (fls. 256 a 264 cno. 4). <\/p>\n
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4. El 25 de febrero de 2019, el a quo accedi\u00f3 a la petici\u00f3n de adici\u00f3n de la providencia en el sentido de que sobre los $1.591\u2019840.939 se causar\u00edan intereses de mora desde el 23 de agosto de 2017 \u00aba la tasa de mora de que trata el art\u00edculo 884 del C\u00f3digo de Comercio\u00bb (fl. 289 cno. 4). <\/p>\n
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5. Apel\u00f3 la contradictora con base en que las gestoras carec\u00edan de legitimaci\u00f3n para pedir la resoluci\u00f3n ya que nada obstaba para que pudieran adelantar el proyecto inmobiliario, del cual no eran los \u00fanicos interesados; \u00abel incumplimiento de \u00c9xito no era grave ni afectaba la operaci\u00f3n econ\u00f3mica y contractual\u00bb; la cl\u00e1usula penal solo se pact\u00f3 para sancionar el incumplimiento de las accionantes, sin que fuera abusiva; fue indebida la cuantificaci\u00f3n de los perjuicios; y resultan improcedentes los intereses de mora sobre el valor a restituir (fls. 290 a 315 cno. 4). <\/p>\n
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6. El superior revoc\u00f3 las determinaciones de primer grado, por lo que deneg\u00f3 las pretensiones y declar\u00f3 probadas las excepciones de m\u00e9rito (fls. 19 a 41 cno. 7). <\/p>\n
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b.-)FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO <\/p>\n
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El estudio del caso remite al art\u00edculo 161 del C\u00f3digo Civil, subrogado por el 89 de la Ley 153 de 1887, a fin de hacer la valoraci\u00f3n de existencia y validez del nexo. <\/p>\n
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De la revisi\u00f3n del \u00abcontrato de promesa de constituci\u00f3n de fiducia mercantil de parqueo, cesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual de fideicomitente\u00bb celebrado entre los litigantes y los cuatro otros\u00edes que le son inmanentes, se extrae que el \u00abobjeto no era otro que una de las partes -\u00c9xito S.A.- se obligaba a transferir nueve inmuebles a una fiduciaria comercial de administraci\u00f3n para el desarrollo de un proyecto urban\u00edstico\u00bb y esos bienes ingresar\u00edan a un patrimonio aut\u00f3nomo administrado por una entidad fiduciaria, obrando \u00c9xito como fideicomitente tradente que ceder\u00eda su posici\u00f3n contractual \u00aba favor de Inca\u00bb, que a su vez se compromet\u00eda a pagar el precio en la forma y el plazo convenidos. <\/p>\n
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De ah\u00ed que la obligaci\u00f3n principal de la contradictora era \u00abla transferencia de los referidos inmuebles a la sociedad fiduciaria\u00bb, la que se cumpli\u00f3 con firma de la escritura 2049 de 2015 de la Notar\u00eda Sexta de Barranquilla, al conformar el fideicomiso Lote Calle 77, operaci\u00f3n en la que tanto \u00c9xito como Solari \u00abadquirieron un 50% de participaci\u00f3n en los derechos y beneficios y las obligaciones del fideicomiso\u00bb, lo que est\u00e1 acorde con el art\u00edculo 1226 del C\u00f3digo de Comercio y la esencia del \u00abcontrato de fiducia mercantil\u00bb, por lo que \u00ablos elementos de existencia y validez de la referida promesa contractual est\u00e1n plenamente colmados\u00bb. <\/p>\n
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Cuando los compromisos asumidos por todos los intervinientes en esa clase de acuerdos se satisfacen, \u00abpropio es predicar que el v\u00ednculo jur\u00eddico surgido del respectivo acuerdo de voluntades se extingui\u00f3 por pago de las obligaciones\u00bb, pero en caso de incumplimiento unilateral o rec\u00edproco el v\u00ednculo subsiste y para su extinci\u00f3n debe acudirse a \u00abla regla del art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil, esto es, \u201cpor causas legales\u201d\u00bb. <\/p>\n
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Si uno de los contratantes desatiende sus compromisos, mientras el otro los satisface \u00abo se allana a ello\u00bb resulta viable hacer efectiva la condici\u00f3n resolutoria del art\u00edculo 1546 ib\u00eddem, en el que no se distingue si a ella da lugar cualquier incumplimiento independientemente de su gravedad o trascendencia, aunque jurisprudencialmente se ha decantado que \u00abno es procedente cuando el incumplimiento en el que se funda la pretensi\u00f3n resolutoria tiene escasa importancia en atenci\u00f3n a los intereses de la parte que tal cosa solicita\u00bb, lo que debe evaluarse caso por caso para \u00abdeterminar si se est\u00e1 frente a un incumplimiento nimio, o por el contrario tiene la suficiente trascendencia como para proceder a destruir el contrato\u00bb, independientemente de la indemnizaci\u00f3n de perjuicios a que hubiere lugar y en aras del \u00abprincipio de conservaci\u00f3n del contrato\u00bb. <\/p>\n
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Para el caso, luego de la conformaci\u00f3n del fideicomiso solo faltaba \u00abel pago del 50% restante del precio acordado por los inmuebles a efectos de que la parte demandante quedara con el 100% de los derechos fiduciarios, al hacerse la debida cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual por parte de la Sociedad \u00c9xito\u00bb, para lo cual se contaba hasta el 9 de septiembre de 2016 pero que no se perfeccion\u00f3 seg\u00fan los gestores, a pesar de que acreditaron la disponibilidad de fondos y de eso se levant\u00f3 la respectiva acta notarial, \u00aben atenci\u00f3n al incumplimiento de la obligaci\u00f3n de transferencia de los inmuebles libre de grav\u00e1menes a cargo de la parte demandada\u00bb ya que para ese momento perviv\u00edan \u00abdos hipotecas y un gravamen de valorizaci\u00f3n sobre el inmueble con folio de matr\u00edcula inmobiliaria n\u00famero 040-50859\u00bb. <\/p>\n
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Sabedores como eran las partes de la existencia de los grav\u00e1menes, que \u00abdesde la invitaci\u00f3n de la oferta hasta la firma de la promesa, incluso la suscripci\u00f3n del contrato de fiducia\u00bb implicaban un riesgo nimio, eso no logra socavar el acuerdo preparatorio, m\u00e1s si se tiene en cuenta \u00abla calidad de los contratantes, profesionales en el desarrollo de proyectos inmobiliarios\u00bb, pues \u00aben nada imped\u00eda el desarrollo a feliz t\u00e9rmino de la operaci\u00f3n querida\u00bb en la que ambas ten\u00edan inter\u00e9s y as\u00ed se evidencia del \u00abcamino contractual recorrido\u00bb en el que \u00abcada situaci\u00f3n an\u00f3mala era corregida por las partes con las suscripciones de otros s\u00ed, que buscaban la preservaci\u00f3n de la operaci\u00f3n contractual\u00bb. <\/p>\n
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c.-)DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
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Inka y Solari recurrieron en casaci\u00f3n y plantean dos cargos, con base en las dos primeras causales del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, que se conjuntaran para su estudio. <\/p>\n
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PRIMER CARGO <\/p>\n
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Denuncia la vulneraci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 1546, 1544 y 1599 del C\u00f3digo Civil, \u00abpor falta de aplicaci\u00f3n\u00bb y como producto de errores de apreciaci\u00f3n probatoria. <\/p>\n
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Para desarrollar su descontento expone que en CSJ SC de 18 de diciembre de 2019 se precis\u00f3 como \u00abla acci\u00f3n resolutoria no puede obedecer a un proceder oportunista del acreedor, o sea, en otros t\u00e9rminos, no debe ser un acto abusivo de \u00e9ste\u00bb, de ah\u00ed que \u00abel juzgador no puede adoptar apreciaciones simplistas del incumplimiento aducido por el demandante, pues le incumbe apreciar aspectos subjetivos relativos a la finalidad que persigue y a los intereses que le asisten en el negocio, as\u00ed como el quebrantamiento del sinalagma contractual\u00bb, que fue precisamente lo que hizo el Tribunal. <\/p>\n
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Es as\u00ed como se equivoc\u00f3 al apreciar el contrato de promesa de fiducia, ya que lo cercen\u00f3 al inadvertir las manifestaciones quinta y s\u00e9ptima de sus antecedentes y consideraciones, el \u00abpar\u00e1grafo tercero de la cl\u00e1usula primera\u00bb y la \u00abestipulaci\u00f3n d\u00e9cima primera\u00bb; igual desfase ocurri\u00f3 al analizar el \u00abotros\u00ed n\u00famero dos\u00bb y sopesar el dicho de Mar\u00eda Casta\u00f1o y Alejandro Escobar Casas. <\/p>\n
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De no presentarse tal desacierto \u00abhabr\u00eda inferido que el inter\u00e9s de Inca y de Solari, no se agotaba con obtener la cesi\u00f3n de los derechos fiduciarios que le permitir\u00edan hacerse con la propiedad de los nueve (9) lotes\u00bb, puesto que el prop\u00f3sito era \u00abadquirir unos inmuebles con una tradici\u00f3n sana y pac\u00edfica, adem\u00e1s, sin contratiempos que les permitiera desarrollar un proyecto inmobiliario enderezado a construir algunas edificaciones que iban a ser enajenadas a terceras personas, entre ellas al mismo \u00c9xito\u00bb, con quien exist\u00eda pacto de preferencia, por lo que era insuficiente \u00abaportar los predios a una fiducia de parqueo\u00bb y, por ende, el incumplimiento de la contradictora deja de verse como \u00abnimio o irrelevante\u00bb, puesto que \u00abpara efectos de construir ese proyecto inmobiliario era necesario que ninguno de los lotes tuviese un gravamen que entorpeciera su ulterior venta a terceros de buena fe, pues de no ser as\u00ed, se obstar\u00eda (sic) la realizaci\u00f3n de todo el proyecto\u00bb. <\/p>\n
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Dej\u00f3 de ver el ad quem que era imprescindible englobar todos los predios y resultaba grave que \u00abuno o m\u00e1s lotes tuviesen grav\u00e1menes que limitaran el dominio, toda vez que por igual estos se trasmitir\u00edan a los futuros compradores, a la par que dificultar\u00edan el apalancamiento financiero del constructor y empecer\u00edan la constituci\u00f3n de una ulterior fiducia inmobiliaria\u00bb, m\u00e1xime cuando la construcci\u00f3n del proyecto era inminente y no un \u00abplan a mediano o largo plazo\u00bb. <\/p>\n
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Tambi\u00e9n desacert\u00f3 al sopesar el contrato de fiducia que mutil\u00f3, ya que de haberlo contemplado en forma id\u00f3nea hubiera inferido que \u00abuna vez se hiciera la cesi\u00f3n total de los derechos prometidos, \u00c9xito se habr\u00eda liberado de sus obligaciones, incluyendo, por supuesto, la de levantar los grav\u00e1menes\u00bb, pues en dicho contrato, firmado nueve meses antes del pazo previsto para cancelar las anotaciones, \u00abse hizo constar que ya se hab\u00edan cancelado esas hipotecas, a pesar de que no fuese as\u00ed\u00bb, con consecuencias gravosas para quien cumpli\u00f3 ya que \u00abno podr\u00edan iniciar una acci\u00f3n resolutoria por el incumplimiento de lo acordado en la fiducia, dado que \u00e9sta era irrevocable y adem\u00e1s hab\u00edan renunciado a esa acci\u00f3n resolutoria\u00bb, sin que siquiera pudieran \u00abiniciar un acci\u00f3n de cumplimiento enderezada a que la fideicomitente tradente cumpliera su obligaci\u00f3n insatisfecha\u00bb, m\u00e1xime sabiendo que \u00abal ajustarse el contrato prometido se extingue la promesa y con ella las obligaciones all\u00ed acordadas\u00bb, como se dijo en CSJ SC de 13 de julio de 2020. <\/p>\n
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Como bien es sabido \u00aben los casos en los que la jurisprudencia niega la acci\u00f3n resolutoria, es porque considera que la finalidad perseguida por el acreedor puede ser satisfecha mediante la acci\u00f3n de cumplimiento\u00bb, a la que si se acudiera en esta oportunidad resultar\u00eda infructuosa por lo dicho, am\u00e9n de que exigir a las gestoras que asumieran los costos de las cancelaciones, como pregona la opositora, \u00abhabr\u00eda quebrado radicalmente el equilibrio del contrato\u00bb, raz\u00f3n por la cual \u00abel Tribunal debi\u00f3 haber inferido que el incumplimiento de la aludida obligaci\u00f3n de la demandada era superlativo y justificaba sobradamente la resoluci\u00f3n del contrato\u00bb, como lo avalan las CSJ SC de 18 de diciembre de 2009 y 2019. <\/p>\n
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Aunque \u00aben el transcurso del proceso una testigo aport\u00f3 (4 a\u00f1os despu\u00e9s) una copia de alguna escritura en la que, al parecer, se tom\u00f3 nota de otra que cancelaba los grav\u00e1menes (la copia no es legible)\u00bb, eso no era conocido con antelaci\u00f3n por lo que los procesos para obtenerla eran perentorios, lo que por dem\u00e1s evidencia \u00abla desidia, incuria y negligencia del \u00c9xito\u00bb. <\/p>\n
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Igualmente, se pretiri\u00f3 la declaraci\u00f3n de Carolina Saldarriaga que expres\u00f3 que se fij\u00f3 el 9 de septiembre como fecha l\u00edmite para el saneamiento, ya que en esa oportunidad \u00c9xito se apartaba del fideicomiso; as\u00ed como las comunicaciones que se cruzaron los contratantes y estos con Alianza Fiduciaria donde se \u00abpone de presente la preocupaci\u00f3n de Inca-Solari, por el incumplimiento de \u00c9xito, la relevancia de \u00e9ste y la apat\u00eda e indiferencia con la que esta \u00faltima empresa manejaba el asunto\u00bb. De haberlos tenido en cuenta dejar\u00eda de ser \u00abnimio el incumplimiento de la demandada y habr\u00eda comprendido realmente su gravedad, am\u00e9n que se habr\u00eda convencido de que los demandantes tendr\u00edan que asumir mayores riesgos, costos, y honorarios para intentar sanear los inmuebles afectados o aguardado resignadamente a que \u00c9xito lo hiciera\u00bb, bajo el riesgo de afectar la viabilidad econ\u00f3mica del proyecto y cuando la posici\u00f3n asumida por la incumplida fue la de \u00abobtener el pago total del precio y cerrar la cesi\u00f3n, pero sin haber levantado el gravamen y porfiando en trocar una obligaci\u00f3n de resultado por una de medios enderezada simplemente a tratar de conseguirla, sin saber cu\u00e1ndo suceder\u00eda\u00bb. <\/p>\n
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Inadvirti\u00f3 la ampliaci\u00f3n del concepto de la abogada Mar\u00eda Teresa Perfetti sobre la necesidad del tr\u00e1mite judicial para el saneamiento del inmueble 040-50859, lo que sab\u00eda \u00c9xito desde el 27 de noviembre de 2015 cuando se recibi\u00f3 el primer concepto, evidenci\u00e1ndose su \u00abactitud negligente y desidiosa (\u2026) en adelantar las actuaciones necesarias para cumplir su obligaci\u00f3n de levantar el gravamen\u00bb, para lo que se tom\u00f3 un a\u00f1o debiendo hacerlo desde un comienzo, lo que tambi\u00e9n aconteci\u00f3 con la solicitud que se elev\u00f3 ante la Superintendencia de Sociedades el 12 de septiembre de 2016, cuando ya hab\u00eda pasado el 9 de septiembre previo, data pactada \u00abpara levantar los grav\u00e1menes\u00bb. Ese mismo desentendimiento ocurri\u00f3 con el mensaje en el que el abogado Andr\u00e9s Montoya conceptu\u00f3 sobre la incertidumbre de la prescripci\u00f3n de las obligaciones que amparaban los grav\u00e1menes, los compromisos asumidos por \u00c9xito y los riesgos que las afectaciones implicaban para la financiaci\u00f3n del proyecto o su encarecimiento, lo que tambi\u00e9n relat\u00f3 Roberto Chain pero no fue apreciado en su verdadera dimensi\u00f3n. <\/p>\n
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Finalmente se distorsionaron los testimonios de Susana Robledo, Mar\u00eda Teresa Perfetti, Mar\u00eda Alejandra Casta\u00f1o G\u00f3mez y Alejandro Escobar Casas, al sustentar en su dicho que la existencia de afectaciones en un solo inmueble de los nueve, que era conocida por los intervinientes, resultaba irrelevante para los fines del negocio jur\u00eddico, lo que ninguno de ellos expres\u00f3 o se constitu\u00edan en meras opiniones revaluadas y por el contrario evidencian la desidia de la contradictora para su saneamiento. <\/p>\n
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SEGUNDO CARGO <\/p>\n
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Acusa la infracci\u00f3n directa de los art\u00edculos 1546 y 1544 del C\u00f3digo Civil por falta de aplicaci\u00f3n, ya que a pesar de anunciarse en el fallo que el primer precepto \u00abno distingue ni clasifica el incumplimiento que da lugar a la resoluci\u00f3n del contrato\u00bb, acudi\u00f3 a la jurisprudencia para pregonar la exigencia de \u00abalgunos requisitos que debe reunir dicho incumplimiento con miras a tener la potencialidad de destruir la relaci\u00f3n contractual\u00bb, correspondientes a \u00abla gravedad, la cuant\u00eda y la trascendencia del incumplimiento\u00bb, pero \u00absin adentrarse a escrutar los fallos (\u2026) de la Corte Suprema en los que dice afincar esa deducci\u00f3n\u00bb, que se refer\u00edan a situaciones concretas en las que se trat\u00f3 el tema con \u00abpuntuales e ineludibles atenuantes\u00bb, como en las CSJ SC de 11 de septiembre de 1984 y 18 de diciembre de 2009. <\/p>\n
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No se trata de endilgar una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de las normas porque lo que ocurri\u00f3 en esta ocasi\u00f3n fue que se dej\u00f3 de lado la regla del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil ante la ausencia de sus supuestos a los que hizo una vaga alusi\u00f3n sin precisarlos. <\/p>\n
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Como dispone el art\u00edculo 27 del C\u00f3digo Civil, para interpretar una norma oscura es necesario \u00abrecurrir a desentra\u00f1ar su intenci\u00f3n o esp\u00edritu o a \u201cla historia fidedigna de su establecimiento\u201d\u00bb, de ah\u00ed que es importante resaltar que la resoluci\u00f3n de los contratos por incumplimiento surge con el derecho can\u00f3nico donde se consagr\u00f3 el \u00abprincipio de la interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales\u00bb, como fue acogido por el C\u00f3digo Civil Colombiano, pero sin que se le concediera al juez la facultad de \u00abaquilatar el incumplimiento y, de ser el caso, conceder plazos de gracia al deudor\u00bb, como acontece en las mismas codificaciones en Francia y Espa\u00f1a. Es m\u00e1s, \u00abpor mandato del art\u00edculo 1551 \u00eddem, le est\u00e1 vedado al juez, salvo autorizaci\u00f3n legal expresa, se\u00f1alar plazos para el cumplimiento de la obligaci\u00f3n\u00bb, lo que evidencia \u00abel recelo del legislador colombiano para que el juez ataje la acci\u00f3n resolutoria del contratante cumplido\u00bb, que cuenta con la opci\u00f3n de exigir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n, sin que opere de forma autom\u00e1tica, quedando liberado de cumplir las obligaciones a su cargo. <\/p>\n
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La instituci\u00f3n de la \u00abresoluci\u00f3n por incumplimiento contractual\u00bb se ha esbozado desde diferentes teor\u00edas como son las de \u00abla condici\u00f3n resolutoria impl\u00edcita\u00bb, con base en una interpretaci\u00f3n exeg\u00e9tica del precepto que la consagra; la \u00abteor\u00eda de la causa\u00bb, seg\u00fan la cual \u00abla causa de la obligaci\u00f3n de una parte es, no solamente la obligaci\u00f3n de la otra parte, sino, tambi\u00e9n, la obtenci\u00f3n efectiva de la prestaci\u00f3n que aquella tuvo para efectos de contratar\u00bb; la \u00abteor\u00eda de la interdependencia y ruptura del equilibrio econ\u00f3mico entre las prestaciones\u00bb y la \u00abteor\u00eda de la equidad\u00bb, basada en que \u00abel cumplimiento forzoso no puede ser la \u00fanica soluci\u00f3n frente al incumplimiento de la otra parte, habida cuenta que esta opci\u00f3n no s\u00f3lo puede ser infructuosa, sino, tambi\u00e9n puede aparejar mayores gastos para el acreedor y una mayor demora en obtener la satisfacci\u00f3n de la prestaci\u00f3n, nada de lo cual est\u00e1 obligado a soportar\u00bb. Frente a esa multiplicidad de criterios \u00abno hay duda de que en nuestro ordenamiento se fund\u00f3, inicialmente, en la teor\u00eda de la causa, aunque con mayor precisi\u00f3n se entendi\u00f3 ulteriormente que lo era en la reciprocidad de las obligaciones de los contratos sinalagm\u00e1ticos y, claro est\u00e1, en la equidad\u00bb. <\/p>\n
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Es necesario puntualizar que, como se plante\u00f3 recientemente en CSJ SC de 20 de febrero de 2019, \u00abel incumplimiento de lo pactado por uno de los contratantes, m\u00e1s que elevarse como una condici\u00f3n resolutoria, es el detonante de una pretensi\u00f3n resolutoria del contrato\u00bb y el tenor literal del art\u00edculo 1546 en cita \u00abno distingui\u00f3 ni calific\u00f3 las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la facultad del contratante cumplidor de resolver el contrato\u00bb, lo que se refuerza en una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica con lo dispuesto en los art\u00edculos 1627 ib\u00eddem, donde se habla sobre la conformidad del pago con lo expresamente convenido, y el 1649 ejusdem por el cual \u00abel acreedor no puede ser obligado a recibir parcialmente lo adeudado u otra cosa distinta a la debida\u00bb. <\/p>\n
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Por eso \u00abno hay lugar a deducir que la resoluci\u00f3n del contrato es excepcional, o que s\u00f3lo procede cuando el incumplimiento es grave o cuando recae sobre determinada especie de obligaciones pues tales exigencias ni est\u00e1n incorporadas en el texto del art\u00edculo 1546 del C.C, ni se avienen con su devenir hist\u00f3rico ni con el fundamento de la instituci\u00f3n\u00bb, yerro en el que incurri\u00f3 el ad quem puesto que al no existir distinciones sobre \u00abla naturaleza o calidad de las obligaciones no cumplidas e, igualmente, al cercenarle al juez la opci\u00f3n de aquilatar el incumplimiento con miras a concederle plazos de gracia al deudor, en el ordenamiento patrio la acci\u00f3n resolutoria del contrato no puede concebirse como excepcional o restringida\u00bb, ni siquiera acudiendo a calificativos \u00abcomo \u201cgrave\u201d, \u201cnimio\u201d y similares\u00bb ya sea para \u00abestimar o entorpecer la pretensi\u00f3n resolutoria\u00bb. <\/p>\n
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Tal situaci\u00f3n se predica incluso en \u00abordenamientos en los que se le permite al juzgador sopesar el incumplimiento al punto de, si lo considera pertinente, concederle plazos de gracia al deudor para que cumpla su obligaci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
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Cosa muy distinta es que los incumplimientos insignificantes malogren la pretensi\u00f3n resolutoria, todo dentro de los par\u00e1metros de la buena fe que impera en los contratos a la luz de los art\u00edculos 83 y 95 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 1603 del C\u00f3digo Civil, en vista de que la misma se podr\u00eda resentir a\u00fan \u00abactuando dentro de los l\u00edmites formales de cada derecho\u00bb si su ejercicio deviene lesivo frente a su contraparte, al resultar \u00ababusivo el ejercicio de un derecho cuanto frente a otro signifique una carga excesiva o desproporcionada\u00bb. De ah\u00ed que el fallador de segundo grado en vez de \u00abhacer vaporosas elucubraciones enderezadas a determinar la trascendencia del incumplimiento de la demandada, calculando al efecto que de nueve inmuebles enajenados solamente uno de ellos ten\u00eda problemas de saneamiento y que esa infracci\u00f3n no era grave porque era \u201cnimio\u201d\u00bb, lo que deb\u00eda hacer era \u00abverificar si en el caso concreto sometido a su escrutinio la pretensi\u00f3n resolutoria es abusiva, es decir, ileg\u00edtima por ser desconsiderada frente al deudor incumplido\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
De haber procedido de esa manera la valoraci\u00f3n redundar\u00eda en \u00absi los demandantes habr\u00edan acordado el contrato de promesa de fiducia y, posteriormente la cesi\u00f3n de los derechos del fideicomitente, a pesar de saber que la promitente contratante no cancelar\u00eda oportunamente los grav\u00e1menes hipotecarios\u00bb, por lo que asumir\u00edan las acciones encaminadas a tal fin \u00abcon las demoras en tiempo, incertidumbres y costos que ello hubiese significado\u00bb, lo que arrojar\u00eda una respuesta negativa ya que en el entretanto \u00abla inversi\u00f3n estar\u00eda inactiva y, lo que es m\u00e1s grave, la oportunidad de ganancia y buena ventura del proyecto se hab\u00eda cerrado\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
En contrav\u00eda de lo anterior se negaron las pretensiones al estimar como nimia la afectaci\u00f3n de 2 de 9 lotes, \u00ab[c]on total desd\u00e9n de las finalidades e intereses perseguidos con el negocio jur\u00eddico por los acreedores, a los que no hizo ninguna menci\u00f3n ni tuvo en consideraci\u00f3n\u00bb, sin averiguar \u00absi esa pretensi\u00f3n resolutoria era abusiva o caprichosa o si, por el contrario, se afincaba en que hab\u00eda de por medio serios intereses y fines perseguidos por los acreedores que resultaban insatisfechos\u00bb, con un resquebrajamiento de la reciprocidad de las obligaciones contractuales si el objeto no se ce\u00f1\u00eda a \u00abconcretar la calidad de fideicomitentes que, a la postre, les permitiera tener la disposici\u00f3n de los inmuebles\u00bb, pues de consuno \u00abcon la demandada que hab\u00eda acordado un derecho de preferencia sobre alguno de los bienes construidos\u00bb lo que quer\u00edan era \u00abconstruir un proyecto inmobiliario, que comprend\u00eda los 9 lotes por igual, para enajenarlo a terceras personas\u00bb y eso se \u00abtruncaba con el incumplimiento de la prometiente fideicomitente de levantar los grav\u00e1menes hipotecarios y la condici\u00f3n resolutoria\u00bb, as\u00ed se tratara de un solo bien, m\u00e1xime si existe una p\u00e9rdida de confianza de que se lograr\u00eda el saneamiento con posterioridad. <\/p>\n
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CONSIDERACIONES <\/p>\n
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1. Toda vez que ambas censuras se refieren a unas mismas normas que se dicen desatendidas, esto es los art\u00edculos 1546 y 1544 del C\u00f3digo Civil, el primer cargo como consecuencia de errores de hecho y el segundo por vulneraci\u00f3n directa, se justifica su estudio conjunto por merecer apreciaciones comunes. <\/p>\n
<\/p>\n
Adicionalmente, ambos cuestionamientos se enfocan en la forma como el Tribunal abord\u00f3 el estudio de la improcedencia de la pretensi\u00f3n resolutoria en vista de las particularidades del negocio, sin discutir la calidad de parte cumplida de las accionantes, pero al advertir una desatenci\u00f3n irrelevante de la oponente en uno de los deberes adquiridos. <\/p>\n
<\/p>\n
2. A criterio del fallador de segundo grado no estaban dados los supuestos de \u00e9xito de la aspiraci\u00f3n resolutoria amparada en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, ya que si bien la norma no distingue sobre grados de insatisfacci\u00f3n, \u00abla jurisprudencia ha sido la encargada de se\u00f1alar que no es procedente cuando el incumplimiento en el que se funda la pretensi\u00f3n resolutoria tiene escasa importancia en atenci\u00f3n a los intereses de la parte que tal cosa solicita, -se resalta- y es una cuesti\u00f3n que debe ser evaluada caso por caso\u00bb, ya que es menester \u00abdeterminar si se est\u00e1 frente a un incumplimiento nimio, o por el contrario tiene la suficiente trascendencia como para proceder a destruir el contrato\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Ese simple postulado es suficiente para descartar el ataque por la senda directa propuesto, ya que en esencia coincide con la elaborada propuesta de las impugnantes, si se tiene en cuenta que el calificativo de \u00abincumplimiento nimio\u00bb estaba atado a la trascendencia del mismo frente a sus intereses y no los de su contraparte. Esto es, no se limit\u00f3 el juzgador a sopesar la gravedad del descuido de la demandada, sino que lo compagin\u00f3 con sus repercusiones frente a las expectativas que ten\u00eda creadas el directamente afectado, lo que concuerda con el discurso de desarrollo del cargo. <\/p>\n
<\/p>\n
Cosa muy distinta es que al examinar los aspectos factuales planteados en el libelo con lo que las pruebas arrojaban, se llegara al convencimiento de que para el caso concreto la \u00abcircunstancia aparentemente impeditiva no tiene la entidad de derruir la complejidad contractual elaborada por los sujetos negociales\u00bb, visto tanto desde la perspectiva de las accionantes como de la contradictora, sin que con ello le restara peso al enunciado inicial de que lo importante era contrastar su relevancia para los fines trazados por quien ven\u00eda atendiendo satisfactoriamente lo convenido. <\/p>\n
<\/p>\n
Esa simple exposici\u00f3n, que no ameritaba los esfuerzos argumentativos may\u00fasculos que extra\u00f1an las opugnadoras, acompasa con los precedentes jurisprudenciales que cit\u00f3, esto es, las CSJ SC 11 sep. 1984, GJ T CLXXVI, n\u00b0 2415, p\u00e1g. 237, y SC 18 dic. 2009, rad. 1996-09616-011, en las cuales se trat\u00f3 en t\u00e9rminos generales el tema y sin circunscribirse a aspectos casu\u00edsticos que pudieran alejarlos de la actual discusi\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Es as\u00ed como en la SC de 11 de sep. 1984, en un asunto de resoluci\u00f3n por no haberse pagado totalmente el precio convenido, en el que fueron negadas las pretensiones en segunda instancia y fracas\u00f3 la v\u00eda extraordinaria, se estim\u00f3 necesario acotar que <\/p>\n
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[p]ara no dejar en inexcusable olvido la tesis que en torno al alcance de los art\u00edculos 1546 y 1930 del C\u00f3digo Civil expone el Tribunal Superior de Medell\u00edn en su sentencia, apenas s\u00ed tendr\u00eda que decir la Corte que la doctrina universal, al determinar los requisitos que debe presentar el incumplimiento parcial para acarrear la resoluci\u00f3n de un contrato, dice que \u00e9sta s\u00f3lo procede en el caso de que el demandante \u00abno tenga un inter\u00e9s apreciable en el cumplimiento parcial\u00bb (Dalmartello, Arturo: Risoluzione del contratto, Edici\u00f3n 1969, p\u00e1g. 103). <\/p>\n
<\/p>\n
En rigor jur\u00eddico es verdad que en los procesos en que se pide la resoluci\u00f3n de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del Juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado d\u00e9 asidero a la pretensi\u00f3n deducida; en justicia el contrato no se podr\u00e1 resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atenci\u00f3n al inter\u00e9s de la otra. <\/p>\n
<\/p>\n
Como lo expresa Jos\u00e9 M\u00e9’ich Orsini en su obra intitulada \u00abLa Resoluci\u00f3n del Contrato por Incumplimiento\u00bb, \u00ab\u2026 el principio de la indivisibilidad del pago entre el acreedor y el deudor, resulta a menudo derogado por la voluntad de las propias partes, quienes han podido pactar el fraccionamiento del pago, ya sea inicialmente <\/p>\n
mediante cl\u00e1usula expresa en el propio contrato, o bien ulteriormente en una forma t\u00e1cita al acceder el acreedor a recibir pagos parciales, casos en los cuales se plantear\u00e1 m\u00e1s netamente la cuesti\u00f3n de si la falta de cumplimiento de unas pocas o de una sola de las fracciones de la prestaci\u00f3n as\u00ed dividida, puede ser estimada como suficiente a los fines de conceder la resoluci\u00f3n\u00bb. Y a\u00f1ade que si bien una soluci\u00f3n que se base \u00fanicamente en el mero criterio \u00abde la mayor proporci\u00f3n de la parte incumplida sobre la parte cumplida:\u00bb es la regla general y adecuada, sin embargo el criterio que debe guiar a los juzgadores \u00abtendr\u00e1 que ser razonado a partir del argumento de que el incumplimiento debe evaluarse objetivamente, teniendo en cuenta el inter\u00e9s del acreedor que se trata de satisfacer con la conducta del deudor, y que tal inter\u00e9s ha sido ya sustancialmente satisfecho, bastando por ello ahora con la v\u00eda del cumplimiento forzoso en especie o por equivalencia, para satisfacer ese residual inter\u00e9s insatisfecho\u00bb (op. cit., Edici\u00f3n Temis, 1979, p\u00e1g. 200). -negrita adrede- <\/p>\n
<\/p>\n
A su vez en la SC 18 dic. 2009, rad. 1996-09616, frente a una petici\u00f3n de resoluci\u00f3n por incumplimiento de la compraventa de un establecimiento industrial y comercial, se llam\u00f3 la atenci\u00f3n a que <\/p>\n
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(\u2026) la facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral v\u00e1lido, el incumplimiento de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposici\u00f3n a cumplir del otro. Igualmente, se ha indicado que en la instituci\u00f3n de que se trata resulta protag\u00f3nica la figura del incumplimiento, como elemento estructural de esta causa de extinci\u00f3n de los contratos, pues, sobre la base del respeto al principio de normatividad de los negocios jur\u00eddicos, se establece una circunstancia excepcional que permite solicitar a la administraci\u00f3n de justicia la aniquilaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual, consistente en que uno de los contratantes -deudor de determinados deberes de prestaci\u00f3n- ha incumplido o desatendido sus compromisos, y dicho incumplimiento es de tales caracter\u00edsticas que puede dar lugar a que se adopte una soluci\u00f3n del mencionado temperamento o rigor. Por lo anterior, cuando se alude al se\u00f1alado requisito se lo denomina como incumplimiento resolutorio, por cuanto no toda separaci\u00f3n del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte para ejercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinci\u00f3n del contrato. <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligaci\u00f3n insatisfecha es una obligaci\u00f3n principal o simplemente accesoria, o tambi\u00e9n si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectaci\u00f3n que se haya presentado en el inter\u00e9s del acreedor en el mantenimiento de la relaci\u00f3n, por la frustraci\u00f3n del fin pr\u00e1ctico perseguido con el contrato -en la que se incluye la inobservancia de un t\u00e9rmino esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la econom\u00eda del contrato. <\/p>\n
<\/p>\n
Dichos pronunciamientos no son aislados ya que en recientes oportunidades la Corporaci\u00f3n reiter\u00f3 lo all\u00ed expuesto, como aconteci\u00f3 en un litigio de responsabilidad contractual derivada de un contrato de suministro desatado en v\u00eda excepcional por la SC4902-2019, al precisar que <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) no todo incumplimiento por parte de uno de los contratantes conduce a la resoluci\u00f3n o a la terminaci\u00f3n del convenio. Pensar lo contrario, ser\u00eda tanto como desconocer el principio de mantenimiento de los contratos, cuyo significado no es otro que tratar de prolongar la vigencia del pacto, por supuesto si es v\u00e1lido, en orden a su ejecuci\u00f3n, con preferencia a la alternativa de finalizarlo. <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
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Deviene de lo precedente, que para la viabilidad de la acci\u00f3n de resoluci\u00f3n de contrato o, en general, para su terminaci\u00f3n anticipada o unilateral, se requiere del incumplimiento de uno de los contratantes de las prestaciones a su cargo, mientras el otro, por su parte, ha observado lo que le correspond\u00eda o, al menos, ha procurado su cumplimiento en la forma y tiempo debidos. <\/p>\n
<\/p>\n
Adem\u00e1s, precisa que la inobservancia por parte del otro contratante sea de aquellas que reducen o eliminan la utilidad de la convenci\u00f3n, o se concentran en el objeto principal del contrato, o se trata de un compromiso que actualmente no se puede satisfacer, puesto que si no hay incumplimiento del objeto primario y esencial del convenio, o no se da al traste con el fin pr\u00e1ctico de la convenci\u00f3n, no es viable su resoluci\u00f3n ni su terminaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
De ese modo, con observancia de las normas, bien del C\u00f3digo Civil o las pautas del C\u00f3digo de Comercio previstas para el suministro, el incumplimiento que permite la resoluci\u00f3n contractual, que autoriza la alegaci\u00f3n de la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, y, que viabiliza la terminaci\u00f3n unilateral de la convenci\u00f3n, debe ser grave, es decir, un aut\u00e9ntico incumplimiento resolutorio que, de suyo, afecte la utilidad del contrato o revista una importancia que merme la confianza del otro contratante. <\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed que, haber decidido la apelaci\u00f3n con base en las normas generales del C\u00f3digo Civil ya citadas, formalmente constituye desconocimiento de las preceptivas especiales mercantiles; pero, con unas u otras, se tendr\u00eda que arribar a la misma conclusi\u00f3n, es decir, que para la resoluci\u00f3n del contrato o para su terminaci\u00f3n anticipada se requiere que una de las partes lo incumpla; pero, adem\u00e1s, que ese incumplimiento revista una importancia tal, que afecte la confianza del contratante cumplido o la utilidad del negocio. \u2013se resalta- <\/p>\n
<\/p>\n
Posteriormente en SC5569-2019, donde se ped\u00eda casar un fallo confirmatorio de la determinaci\u00f3n de resolver una venta por incumplimiento del comprador en el pago de una obligaci\u00f3n hipotecaria asumida para satisfacer parte del precio, al abordar la discusi\u00f3n sobre \u00abla \u201cpoca monta\u201d o \u201cinsignificancia\u201d de la desatenci\u00f3n obligacional\u00bb del convocado a pleito, se expres\u00f3 que <\/p>\n
<\/p>\n
[p]uede resultar contrario a la buena fe que preside los contratos (art. 1603 del C.C.), pedir una medida tan radical y dr\u00e1stica como lo es, la resoluci\u00f3n del contrato, por inejecuciones de la otra parte que desempe\u00f1en un papel secundario dentro de la totalidad del monto de la obligaci\u00f3n bilateral. No es dable patrocinar aspiraciones oportunistas del acreedor, quien podr\u00e1 utilizar en su provecho un incumplimiento cualquiera de la otra parte para escapar de un mal negocio, o de uno que, ya ha dejado de interesarle o para lucrarse de una resoluci\u00f3n que lleva aparejada una jugosa cl\u00e1usula penal, ante incumplimientos pueriles. <\/p>\n
<\/p>\n
En el punto el art. 1546 es silente, esto es, en relaci\u00f3n con los rasgos, las caracter\u00edsticas y la naturaleza del incumplimiento capaz de legitimar la disoluci\u00f3n del negocio. Pero ello no puede verse con un criterio eminentemente subjetivista y mezquino fundado en el exclusivo inter\u00e9s del acreedor, que atente contra el principio de conservaci\u00f3n del contrato. Un criterio as\u00ed ser\u00e1 insuficiente y parcial para establecer cu\u00e1ndo un incumplimiento es resolutorio y cu\u00e1ndo no lo es. Es, como dice Scognamiglio, un elemento de juicio demasiado vago y equ\u00edvoco, al fundarse en la voluntad presunta del interesado-demandante. Adem\u00e1s, no puede pretenderse que el juez efect\u00fae un an\u00e1lisis psicol\u00f3gico en aras de establecerla. <\/p>\n
<\/p>\n
Pero, tampoco puede ser un criterio puramente objetivo fincado en el objeto que est\u00e1 llamado a cumplir el negocio en s\u00ed mismo y en el \u00e1mbito de la econom\u00eda negocial que no tenga en cuenta el perfil subjetivo o los intereses del acreedor, o las circunstancias especiales que se presenten. En consecuencia, han de tenerse en cuenta tanto el perjuicio al inter\u00e9s del acreedor (perfil subjetivo) como si la desatenci\u00f3n, compromete seriamente el sinalagma negocial (perfil objetivo). <\/p>\n
<\/p>\n
Deber\u00e1 verificarse si la infracci\u00f3n incidi\u00f3 gravemente en la econom\u00eda de la relaci\u00f3n (considerada en abstracto, por su entidad; y en concreto, respecto al perjuicio efectivamente causado al otro contrayente), creando un desequilibrio sensible \u2013y apreciable- del equilibrio contractual; an\u00e1logamente, habr\u00e1 de establecerse si la inejecuci\u00f3n lesiona con gravedad el inter\u00e9s del acreedor interesado. <\/p>\n
<\/p>\n
Tal como se ha propuesto en antecedentes de esta Sala, el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia. La infracci\u00f3n debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de car\u00e1cter esencial, que rompa la simetr\u00eda contractual, puesto que la prestaci\u00f3n de un contratante, pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacci\u00f3n de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y espec\u00edfica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecuci\u00f3n del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podr\u00e1 hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendr\u00e1 inter\u00e9s en conservar el negocio; 4) Cuando se transforma en irreversible la econom\u00eda negocial del contratante incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias. <\/p>\n
<\/p>\n
Esas consideraciones se retomaron en SC5312-2021, en un caso similar por insatisfacci\u00f3n en el pago del saldo del precio, a manera de introducci\u00f3n al tema en discordia para memorar que <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) en desarrollo del principio de estabilidad de los contratos, es preciso reconocer que no todo incumplimiento puede dar al traste con el acuerdo de voluntades, pues permitir\u00eda que infracciones menores, que f\u00e1cilmente podr\u00edan remediarse mediante el simple despliegue de la buena fe que los art\u00edculos 1603 civil y 871 mercantil reclaman de las partes en la ejecuci\u00f3n de los contratos, terminaran erigi\u00e9ndose en factores dirimentes, con grave desprecio de un c\u00famulo abrumadoramente mayor de prestaciones satisfechas. <\/p>\n
<\/p>\n
Semejante proceder ser\u00eda manifiestamente injusto al prohijar la utilizaci\u00f3n torticera de peque\u00f1as faltas como pretexto para el logro de fines ajenos al ordenamiento, pues permitir\u00eda que antojadizamente una parte que est\u00e1 arrepentida por otros motivos se prevaliera de ellas para instar el aniquilamiento. <\/p>\n
<\/p>\n
Se trata de nimiedades cuya objetividad no puede determinarse a priori, mediante la fijaci\u00f3n de un porcentaje del valor del contrato o de una prestaci\u00f3n, am\u00e9n de que su an\u00e1lisis tambi\u00e9n involucra la importancia que los extremos de la relaci\u00f3n jur\u00eddica le han conferido, por lo que, en principio, su establecimiento incumbe a la soberana apreciaci\u00f3n del fallador de instancia atendiendo las circunstancias de cada evento concreto. <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
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Se concluye, entonces, que en general la desatenci\u00f3n a las obligaciones contractuales conlleva la resoluci\u00f3n y que solo pueden exceptuarse aquellas que tras un an\u00e1lisis en concreto y comprensivo de sus diversas implicaciones lleve a establecer que en realidad ten\u00edan una importancia m\u00ednima. <\/p>\n
<\/p>\n
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Esos fueron los principios que inspiraron el trabajo asumido por el Tribunal, como de entrada anunci\u00f3, sin que se evidencie de qu\u00e9 manera fueron infringidos rectamente los preceptos que consagran la viabilidad de la resoluci\u00f3n por incumplimiento contractual, ya que la improcedencia de tal aspiraci\u00f3n en el caso concreto fue el producto de sopesar los medios de convicci\u00f3n bajo las pautas de conveniencia y relevancia expuestos, de ah\u00ed que cualquier equivocaci\u00f3n sobre el particular ser\u00eda m\u00e1s propio de la senda indirecta por yerro de facto que se plante\u00f3 por separado y se pasa a analizar en el siguiente punto. <\/p>\n
<\/p>\n
3. La valoraci\u00f3n de los medios de convicci\u00f3n por el Tribunal se dirigi\u00f3 a \u00abaclarar el tipo negocial celebrado y querido por las partes\u00bb y la forma como se fue ejecutando, acto seguido, \u00abverificar si el cumplimiento alegado por la parte demandante es de tal entidad que amerite socavar el principio de conservaci\u00f3n del contrato para dar lugar a la resoluci\u00f3n del mismo\u00bb. <\/p>\n
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Para lo primero acudi\u00f3 a analizar el \u00abcontrato de promesa de constituci\u00f3n de fiducia mercantil de parqueo, cesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual de fideicomitente\u00bb, con \u00e9nfasis en el punto cinco de los antecedentes y consideraciones, as\u00ed como las cl\u00e1usulas primera, tercera a s\u00e9ptima y d\u00e9cima, con alusi\u00f3n tangencial a la novena, d\u00e9cima primera y d\u00e9cima segunda. Complement\u00f3 lo anterior con la revisi\u00f3n de las modificaciones introducidas en los cuatro otros\u00edes firmados con posterioridad y el instrumento de constituci\u00f3n del fideicomiso comprometido. <\/p>\n
<\/p>\n
De esa prueba documental concluy\u00f3 que el objeto de la negociaci\u00f3n consisti\u00f3 en que \u00abuna de las partes -\u00c9xito S.A.- se obligaba a transferir nueve inmuebles a una fiducia comercial de administraci\u00f3n para el desarrollo de un proyecto urban\u00edstico\u00bb, los cuales pasaban a formar parte de \u00abun patrimonio aut\u00f3nomo que ser\u00eda administrado por una entidad fiduciaria, en donde \u00c9xito actuar\u00eda como fideicomitente tradente, luego ceder\u00eda la totalidad de su posici\u00f3n contractual en el fideicomiso del que forman partes los inmuebles a favor de Inca\u00bb, firma que se comprometi\u00f3 \u00abal pago del precio en la forma y el plazo convenidos\u00bb, de ah\u00ed que <\/p>\n
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(\u2026) la obligaci\u00f3n principal asumida por la sociedad demandada era la transferencia de los referidos inmuebles a la sociedad fiduciaria, para su administraci\u00f3n y precisas instrucciones dadas por ella misma. Obligaci\u00f3n cumplida con la suscripci\u00f3n de la escritura p\u00fablica de fecha 2049 del 31 de diciembre de 2015 de la Notar\u00eda Sexta de Barranquilla en la que de manera efectiva se transfirieron los mentados inmuebles a t\u00edtulo de fiducia mercantil a la sociedad fiduciaria Alianza Fiduciaria S.A., con los que se conform\u00f3 el fideicomiso Lote Calle 77. Con esa operaci\u00f3n tanto \u00c9xito S.A. como Solari Inversiones y Desarrollo Inmobiliario S.A.S. adquirieron un 50% de participaci\u00f3n en los derechos, beneficios y las obligaciones del fideicomiso <\/p>\n
<\/p>\n
En cuanto al descontento de los accionantes porque \u00abllegada la fecha para la cesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual perviv\u00eda[n] dos hipotecas y un gravamen de valorizaci\u00f3n sobre el inmueble con folio de matr\u00edcula Inmobiliaria n\u00famero 040-50859\u00bb, luego de esbozar la justificaci\u00f3n para ponderar la \u00abentidad del incumplimiento\u00bb desde las perspectivas del common law, el civil law y la jurisprudencia nacional, dedujo que \u00abno solo con la prueba documental habida en la actuaci\u00f3n sino con las declaraciones de quienes intervinieron de manera directa o indirecta en el complejo contractual elaborado por las partes\u00bb quedaba establecido que dicha \u00abcircunstancia aparentemente impeditiva no tiene la entidad de derruir la complejidad contractual elaborada por los sujetos negociales\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed es porque desde un comienzo los contratantes sab\u00edan de la existencia de grav\u00e1menes sobre dos de nueve inmuebles y solo uno segu\u00eda afectado al llegar el \u00abplazo m\u00e1ximo fijado para consumar la promesa de contrato\u00bb, lo que constitu\u00eda un riesgo \u00abnimio e incapaz de generar alg\u00fan contratiempo en la operaci\u00f3n econ\u00f3mico – jur\u00eddica intentada por las partes\u00bb, quienes por dem\u00e1s son \u00abprofesionales en el desarrollo de proyectos inmobiliarios, lo cual exig\u00eda un comportamiento acorde con ello\u00bb y, por ende <\/p>\n
<\/p>\n
[l]a existencia de las referidas afectaciones en uno de los nueve inmuebles, objeto del contrato de promesa de fiducia y del posterior contrato de fiducia en nada imped\u00eda el desarrollo a feliz t\u00e9rmino de la operaci\u00f3n querida por los contratantes, y en las que ambas ten\u00edan inter\u00e9s mancomunado en que se materializara. Am\u00e9n el camino contractual recorrido por las partes muestra que cada situaci\u00f3n an\u00f3mala era corregida por las partes con la suscripci\u00f3n de otros s\u00ed, que buscaban la preservaci\u00f3n de la operaci\u00f3n contractual\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Quiere decir que el juzgador de segundo grado se percat\u00f3 de la existencia de un deber de saneamiento en cabeza de la opositora y su insatisfacci\u00f3n a la data prevista para perfeccionar los compromisos adquiridos en la promesa, que quedaron pendientes luego de la constituci\u00f3n de la fiducia y la transferencia que se le hizo a dicho patrimonio aut\u00f3nomo de la titularidad sobre los bienes involucrados en la negociaci\u00f3n. No obstante, luego de tomar en cuenta el comportamiento transaccional, esto es, los obst\u00e1culos salvados con la firma de cuatro otros\u00edes y el representativo cumplimiento parcial rec\u00edproco, le rest\u00f3 trascendencia al tropiezo existente, pero salvable, frente a las repercusiones catastr\u00f3ficas que traer\u00eda para los involucrados deshacer todo lo convenido, lo que resulta coherente con el marco conceptual plateado en un comienzo. <\/p>\n
<\/p>\n
Frente a ese escrutinio las opugnadoras le endilgan al ad quem errores de facto en los cuales no incurri\u00f3, como pasa a verse: <\/p>\n
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d.-)Se esgrime una falta de alusi\u00f3n \u00aba la manifestaci\u00f3n quinta de los antecedentes\u00bb, cuando ese apartado pr\u00e1cticamente fue transcrito en el fallo cuando se\u00f1al\u00f3 que del texto de la promesa se destaca que \u00abInca manifiesta su inter\u00e9s de vincularse con \u00c9xito para el desarrollo de un proyecto en los inmuebles, el cual consiste en: i) adquirir los inmuebles; ii) adquirir los dise\u00f1os; y iii) adquirir las dem\u00e1s gestiones adelantadas para materializarlo en un proyecto de vivienda con posibles unidades comerciales\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Si la extra\u00f1eza se refiere al a\u00f1adido de que Inca tendr\u00eda \u00abautonom\u00eda t\u00e9cnica y administrativa para el desarrollo, la comercializaci\u00f3n, y la ejecuci\u00f3n del proyecto. Sin perjuicio del derecho de preferencia a favor de \u00c9xito pactado en la cl\u00e1usula d\u00e9cima primera\u00bb, eso no quiere decir que fuera obviado ya que de forma gen\u00e9rica se resalt\u00f3 en la providencia la \u00abexistencia de cl\u00e1usula penal e indemnidad a favor de \u00c9xito, as\u00ed como un derecho de preferencia\u00bb -se resalta-, lo que tambi\u00e9n demerita cualquier reproche sobre desconocimiento de dicha figura y estipulaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
En cuanto al desde\u00f1o del \u00abpunto s\u00e9ptimo de esas mismas consideraciones\u00bb en el que resaltan las inconformes que \u00abla voluntad real y transparente de las Partes es realizar una transferencia sana y pac\u00edfica del derecho de dominio de los inmuebles a favor de Inca\u00bb, esa manifestaci\u00f3n trasciende el alcance de la promesa que era la materia del estudio y se circunscrib\u00eda a la \u00abconstituci\u00f3n de fiducia mercantil de parqueo\u00bb y la \u00abcesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual de fideicomitente\u00bb, como actos medio para alcanzar ese \u00faltimo prop\u00f3sito que ya no ser\u00eda exigible de la \u00faltima sino de la fiduciaria como vocera del patrimonio aut\u00f3nomo. En otras palabras, la \u00abtransferencia sana\u00bb a que se refiere dicho aparte corresponde a un supuesto muy posterior al cumplimiento de los compromisos principales adquiridos en el pacto que se busca resolver, adem\u00e1s esa obligaci\u00f3n del tradente original, esto es, \u00c9xito, en ning\u00fan momento fue puesta en duda ni se desconoci\u00f3 que deb\u00eda ser cumplida a m\u00e1s tardar el 9 de septiembre de 2016, como se convino en el otros\u00ed n\u00famero dos, solo que ese mero incumplimiento resultaba irrelevante al contrastarlo con los restantes compromisos adquiridos rec\u00edprocamente y que hab\u00edan sido atendidos, as\u00ed como la magnitud de la negociaci\u00f3n que no hac\u00eda tambalear dicha omisi\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Igual de irrelevante para los alcances del pleito resultaba el par\u00e1grafo tercero de la cl\u00e1usula primera, que se refiere a lo que comprenden las \u00abgestiones urban\u00edsticas y normativas para el Proyecto\u00bb, ya que el objeto del contrato prometido ya estaba delimitado por los dos p\u00e1rrafos iniciales y las estipulaciones complementarias no lo desdibujaban, sino que anunciaban un prop\u00f3sito posterior que pod\u00eda ser logrado al superar el \u00abnimio\u00bb incumplimiento de \u00c9xito, raz\u00f3n suficiente para que no se hiciera alguna menci\u00f3n en la sentencia confutada. <\/p>\n
<\/p>\n
e.-)Decantado como tuvo el fallador del an\u00e1lisis de la documental el fin primordial del nexo que se buscaba desbaratar, procedi\u00f3 a sopesar los testimonios para constatar si las afectaciones vigentes al 9 de septiembre de 2016 en uno de los predios, ten\u00edan la \u00abentidad de derruir la complejidad contractual elaborada por los sujetos negociales\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Fue por eso que de la versi\u00f3n de Mar\u00eda Teresa Perfetti de Uribe, profesional a la que se encomend\u00f3 el estudio de t\u00edtulos de los inmuebles involucrados en la negociaci\u00f3n, encontr\u00f3 relevante su concepto sobre el poco riesgo que implicaban las anotaciones pendientes por cancelar y los cr\u00e9ditos que respaldaban, como fue constado con el resultado obtenido ante la Superintendencia; de lo expuesto por Roberto Chain Saiet resalt\u00f3 que \u00abla existencia de una afectaci\u00f3n en los inmuebles no [es] ilegal, ni hace ilegal el negocio, pero comporta un riesgo para la operaci\u00f3n\u00bb; de Mar\u00eda Alejandra Casta\u00f1o G\u00f3mez extrajo lo concerniente a la superaci\u00f3n de varios inconvenientes iniciales con Inca que motivaron la firma de los otros\u00edes y que \u00ab[p]ara las partes los grav\u00e1menes no eran un impedimento para realizar el contrato fiduciario, adem\u00e1s, la tranquilidad estaba dada por el estudio del t\u00edtulo que se realiz\u00f3 por la Dra. Perfetti\u00bb; en similares se consider\u00f3 el dicho de Susana Robledo Betancourt quien anot\u00f3 que \u00abel tema de las hipotecas era irrelevante, tanto as\u00ed que solo se discuti\u00f3 en agosto, y se plasm\u00f3 en la constituci\u00f3n de fiducia que estaba libres de grav\u00e1menes, hipoteca\u00bb y en cuanto Alejandro Escobar Casas solo se cit\u00f3 como concordante con lo expresado por los anteriores. <\/p>\n
<\/p>\n
El llamado de atenci\u00f3n sobre esos hechos puntuales no implica que fueran inobservadas las declaraciones en lo dem\u00e1s, sino que las referencias a otros aspectos de la negociaci\u00f3n eran intrascendentes o carec\u00edan de la connotaci\u00f3n suficiente para modificar el sentido de la determinaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
No fue ajeno para el Tribunal que \u00c9xito, a pesar de que convino ceder sus derechos en la fiducia, seguir\u00eda manteniendo inter\u00e9s en el desarrollo del proyecto inmobiliario derivado del \u00abderecho de preferencia\u00bb reservado al momento en que empezara su ejecuci\u00f3n, por lo que las acusaciones por cercenamiento del dicho de Mar\u00eda Casta\u00f1o y Alejandro Escobar son irrelevantes, puesto que lo que ellos expusieron al respecto no era m\u00e1s que la confirmaci\u00f3n de lo que ya hab\u00eda quedado expuesto al delimitar los alcances del \u00abcontrato de promesa de constituci\u00f3n de fiducia mercantil de administraci\u00f3n y cesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual, cuyo objeto no era otro que una de las partes -\u00c9xito S.A.- se obligaba a transferir nueve inmuebles a una fiducia comercial de administraci\u00f3n para el desarrollo de un proyecto urban\u00edstico\u00bb -se resalta-. <\/p>\n
<\/p>\n
Ahora bien, el discurso de las recurrentes sobre la trascendencia del error porque el sentenciador \u00abno dedujo que, por un lado, las obligaciones a cargo del \u00c9xito estaban igualmente enderezadas a satisfacer esa finalidad que era esencial al negocio que emprend\u00eda; y, por otro, que el levantamiento de los grav\u00e1menes era una obligaci\u00f3n correlativa a cargo de la demandada, pero anterior y condicionante del pago faltante del precio\u00bb, no logra patentizarla puesto que confunde el clausulado de la promesa con el querer postrero una vez se diera pleno cumplimiento a la misma. Tan es as\u00ed que las pretensiones de resoluci\u00f3n seg\u00fan el libelo se cimentaron en el incumplimiento por \u00abno haber efectuado el levantamiento de los grav\u00e1menes y limitaciones de dominio sobre la totalidad de los inmuebles prometidos\u00bb3 y no en la imposibilidad de desarrollar el proyecto constructivo. <\/p>\n
<\/p>\n
f.-)El esbozo de la deficiente apreciaci\u00f3n del instrumento por el cual se constituy\u00f3 el Fideicomiso Lote Calle 77 se enfoca en una lectura ama\u00f1ada del mismo y pasando por alto que ambas demandantes lo suscribieron en se\u00f1al de aceptaci\u00f3n de su contenido, de ah\u00ed que no contiene manifestaciones de voluntad de la contraparte que les resultaran ajenas o fueran desconocidas y en desmedro de sus intereses. <\/p>\n
<\/p>\n
De tal manera que la atestaci\u00f3n sobre que todos los predios \u00abse hallan libres de cualquier gravamen o limitaci\u00f3n de dominio que afecte su utilizaci\u00f3n para los fines propios del presente contrato\u00bb, no hace m\u00e1s que corroborar lo deducido por el juzgador plural en el sentido de que el inter\u00e9s primordial de los contratantes era formalizar el traspaso de los bienes a la fiducia, a pesar de que todos eran conocedores de que uno segu\u00eda afectado y de eso exist\u00eda referencia expresa en la promesa y los otros\u00edes complementarios. <\/p>\n
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Es m\u00e1s, llama la atenci\u00f3n que en la escritura 2049 de 31 de diciembre de 2015, otorgada en la Notar\u00eda Sexta de Barranquilla, participaran \u00c9xito, Inca y Solari, cuando en los t\u00e9rminos de la \u00abPromesa de constituci\u00f3n de fiducia mercantil de parqueo y cesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual de fideicomitente\u00bb, la obligaci\u00f3n de constituir la fiducia y transferirle los nueve inmuebles solo reca\u00eda en la primera sociedad, ya que el compromiso de \u00abceder la totalidad de la posici\u00f3n contractual de fideicomitente\u00bb quedaba diferida al \u00abd\u00eda de la firma de la cesi\u00f3n de derechos fiduciarios\u00bb, seg\u00fan los t\u00e9rminos iniciales y que se previ\u00f3 para el 9 de septiembre de 2016 conforme al primer otros\u00ed, lo que fue corroborado en los tres restantes. <\/p>\n
<\/p>\n
Tal situaci\u00f3n evidencia un cambio en el iter contractual que ni siquiera fue contemplado en un nuevo otros\u00ed, sino que las partes convinieron al momento de la conformaci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo, esto es, anticipar la cesi\u00f3n del 50% de los derechos fiduciarios de \u00c9xito en favor de Inca y Solari4 como garant\u00eda del desembolso que ya hab\u00edan hecho, lo que justificar\u00eda igualmente el silencio de que para ese entonces no era cierto que todos los inmuebles estuvieran libres de grav\u00e1menes, ambas circunstancias como muestra de la buena fe que siempre se les ha reconocido a los concertantes. <\/p>\n
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Bajo los anteriores par\u00e1metros lejos estar\u00eda el ad quem de haber limitado el contenido del citado instrumento p\u00fablico cuando de \u00e9l extrajo que all\u00ed \u00abde manera efectiva se transfirieron los mentados inmuebles a t\u00edtulo de fiducia mercantil a la sociedad fiduciaria Alianza Fiduciaria S.A., con los que se conform\u00f3 el fideicomiso Lote Calle 77\u00bb y que \u00abcon esa operaci\u00f3n tanto \u00c9xito S.A. como Solari Inversiones y Desarrollo Inmobiliario S.A.S. adquirieron un 50% de participaci\u00f3n en los derechos, beneficios y las obligaciones del fideicomiso\u00bb, lo que resulta atinado y sin que se quedara corto, como alegan las opugnadoras, por no inferir que \u00abuna vez se hiciera la cesi\u00f3n total de los derechos prometidos, \u00c9xito se habr\u00eda liberado de sus obligaciones, incluyendo, por supuesto, la de levantar los grav\u00e1menes a los que se hab\u00eda obligado\u00bb, puesto que ese tema era ajeno a la discusi\u00f3n, ya que el desajuste precisamente estaba en que para la fecha en que se deb\u00eda perfeccionar la cesi\u00f3n del 50% restante a\u00fan segu\u00eda un predio afectado, lo que justificaba que no se hiciera el desembolso pendiente por igual proporci\u00f3n del precio convenido. <\/p>\n
<\/p>\n
Por dem\u00e1s es una falacia se\u00f1alar que en dicho contrato \u00abse hizo constar que ya se hab\u00edan cancelado esas hipotecas, a pesar de que no fuese as\u00ed\u00bb, puesto que lo expresado era que los bienes estaban libres de afectaciones, pero a conciencia de todos los otorgantes de que no era as\u00ed. <\/p>\n
<\/p>\n
De todas maneras, la insistencia en que al soslayarse apartes del contrato de fiducia eso impidi\u00f3 \u00abcolegir que si los promitentes contratantes hubiesen suscrito y aceptado la cesi\u00f3n de los derechos fiduciarios faltantes luego de haber pagado la totalidad del precio, se habr\u00edan quedado sin la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligaci\u00f3n correlativa a cargo del \u00c9xito de levantar las hipotecas\u00bb e incluso \u00abel ejercicio de la condici\u00f3n resolutoria, toda vez que en la escritura de constituci\u00f3n de la Fiducia se part\u00eda de la consideraci\u00f3n de que dichos grav\u00e1menes, en acatamiento a lo acordado en la promesa y el otro s\u00ed n\u00famero dos ya habr\u00edan sido levantados, lo que nunca ocurri\u00f3\u00bb, deriva en un defecto de desenfoque puesto que ning\u00fan reproche se hace en el fallo a la abstenci\u00f3n de las accionantes a cubrir el saldo pendiente y la consecuente falta de cesi\u00f3n del 50% de la calidad de fideicomitente de \u00c9xito, que le era reprochable a dicha sociedad. Mucho menos se predic\u00f3 la inexistencia o conclusi\u00f3n del deber de saneamiento a cargo de esta, que indudablemente seguir\u00eda latente durante la vigencia de las anotaciones en el certificado de tradici\u00f3n respectivo. Esos aspectos no fueron determinantes para el fallo absolutorio y las elucubraciones al respecto no pasan de ser suposiciones ajenas al relato factual en el que se plante\u00f3 el debate. <\/p>\n
<\/p>\n
g.-)El aparte de la declaraci\u00f3n de Carolina Saldarriaga en el que indica las razones por las cuales escogi\u00f3 el 9 de septiembre de 2016 como fecha l\u00edmite para levantar los grav\u00e1menes hipotecarios existentes, no tiene la relevancia que le asignan las inconformes en el sentido de que \u00c9xito \u00abten\u00eda claro que posteriormente, en cuanto quedaba desligada de la fiducia, ya no podr\u00eda hacerlo\u00bb, puesto que constituye una conjetura alejada de la realidad jur\u00eddica. <\/p>\n
<\/p>\n
El deber de saneamiento no cesa con la tradici\u00f3n de las cosas, sino que se difiere a futuro, tan es as\u00ed que el art\u00edculo 64 del C\u00f3digo General del Proceso5 contempla la figura del llamamiento en garant\u00eda y el 1897 del C\u00f3digo Civil6 prev\u00e9 la posibilidad de pedir el saneamiento frente al \u00abtercero de quien su vendedor la hubiere adquirido\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Precisamente en la escritura de constituci\u00f3n del fideicomiso se dej\u00f3 constancia en la cl\u00e1usula octava que \u00c9xito, en su condici\u00f3n de Fideicomitente Tradente, se compromet\u00eda al \u00absaneamiento para el caso de evicci\u00f3n y vicios redhibitorios en los t\u00e9rminos de ley, respecto de todos los inmuebles que ingresen al Fideicomiso, obligaci\u00f3n que hacen extensiva no s\u00f3lo hacia Alianza, sino tambi\u00e9n frente a terceros a quienes \u00e9sta transfiera los inmuebles o sus desmembraciones, haciendo, suyas dichas obligaciones\u00bb7 y as\u00ed lo reiter\u00f3 en la d\u00e9cimo cuarta al se\u00f1alar como una de sus obligaciones \u00ab[r]esponder por el saneamiento de los inmuebles en los t\u00e9rminos de Ley, frente a Alianza y frente de terceros\u00bb8. <\/p>\n
<\/p>\n
h.-)Si bien en la providencia confutada no se hace una alusi\u00f3n expresa a los correos electr\u00f3nicos entre los representantes de las personas jur\u00eddicas que intervinieron en la negociaci\u00f3n, eso no quiere decir que fueran preteridos, puesto que su valoraci\u00f3n queda impl\u00edcita cuando concluye que \u00abel camino contractual recorrido por las partes muestra que cada situaci\u00f3n an\u00f3mala era corregida por las partes con la suscripci\u00f3n de otros s\u00ed, que buscaban la preservaci\u00f3n de la operaci\u00f3n contractual\u00bb y eso refleja la correspondencia cruzada desde la g\u00e9nesis de la negociaci\u00f3n hasta el momento en que una de las partes opt\u00f3 por acudir a las instancias judiciales. <\/p>\n
<\/p>\n
Incluso s\u00ed existe alusi\u00f3n tangencial a desacuerdos iniciales que fueron zanjados por ese medio y dieron lugar a la firma del primer otros\u00ed, al resaltar que la deponente Mar\u00eda Alejandra Casta\u00f1o G\u00f3mez expuso como <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) desde el principio hubieron (sic) algunos inconvenientes con Inca, por lo que toc\u00f3 realizar otros s\u00ed, el primero para la inclusi\u00f3n de Solari como parte del contrato, pese a que ya se hab\u00eda presentado otra sociedad para ello. \u00c9xito acept\u00f3 por el inter\u00e9s que ten\u00eda en el negocio, se pretend\u00eda establecer una nueva tienda comercial con otro formato no como la que estaba. En el 2016 se recibe una comunicaci\u00f3n justo antes del vencimiento del plazo en el que Inca informa que \u00c9xito no ha cumplido con la obligaci\u00f3n. Para las partes los grav\u00e1menes no eran un impedimento para realizar el contrato fiduciario, adem\u00e1s, la tranquilidad estaba dada por el estudio del t\u00edtulo que se realiz\u00f3 por la Dra. Perfetti. A \u00c9xito le toc\u00f3 terminar el contrato de concesi\u00f3n que ten\u00eda con el pago de la indemnizaci\u00f3n respectiva por la adecuaci\u00f3n de las canchas de f\u00fatbol de la Jaula; los Inmuebles se entregaron libre (sic) de ocupantes; se pag\u00f3 la valorizaci\u00f3n; que se envi\u00f3 la autorizaci\u00f3n para adelantar la licencia, desconoce porque no fue aportado en el expediente.9 <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
En esas referencias queda compensado todo el entramado negocial que fue discutido por email, como admitieron los litigantes al aportar con sus escritos las impresiones que estimaron pertinentes10 y que revelan la superaci\u00f3n de un impase inicial en el desembolso de la primera cuota por cuenta de Inca que condujo a incluir a Solari como participante y la fijaci\u00f3n, a pedido de \u00c9xito, de fecha l\u00edmite para liberar los inmuebles que aparec\u00edan gravados. Ya con posterioridad a la constituci\u00f3n de la fiducia se insisti\u00f3 por Solari en la liberaci\u00f3n del inmueble que segu\u00eda afectado y \u00c9xito plante\u00f3 soluciones al respecto que requer\u00edan una ampliaci\u00f3n del plazo con ese prop\u00f3sito, as\u00ed como la firma de un quinto otros\u00ed11, lo que segu\u00eda en discusi\u00f3n al 24 de octubre de 201612. <\/p>\n
El contenido de las comunicaciones, a pesar de las inconformidades en ellas expuestas, refuerzan la deducci\u00f3n del sentenciador en el sentido de que la \u00abexistencia de las referidas afectaciones en uno de los nueve inmuebles, objeto del contrato de promesa de fiducia y del posterior contrato de fiducia en nada imped\u00eda el desarrollo a feliz t\u00e9rmino de la operaci\u00f3n querida por los contratantes, y en las que ambas ten\u00edan inter\u00e9s mancomunado en que se materializara\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Por otro lado, las inquietudes sobre la dilaci\u00f3n en la obtenci\u00f3n de los instrumentos de cancelaci\u00f3n, aunque v\u00e1lidas, no eran suficientes para calificar de grave la insatisfacci\u00f3n de la obligaci\u00f3n a cargo de \u00c9xito, ya que no proven\u00edan de situaciones concretas sino de meras especulaciones sobre la imposibilidad de adquirir unos cr\u00e9ditos que no aparecen solicitados o las dificultades para \u00abrealizar la fiducia de preventas\u00bb y que \u00ablos interesados en adquirir las nuevas edificaciones no podr\u00edan obtener que los bancos les otorgaran el cr\u00e9dito que requirieran\u00bb ni se les podr\u00eda escriturar, cuando ni siquiera se preocuparon las accionantes en demostrar alg\u00fan adelanto en el proyecto a llevar a cabo, a pesar de que afirman al sustentar el recurso extraordinario que \u00abestaban prestos a comenzar la construcci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Si bien el correo de la Asistente Junior de Negocios Fiduciarios de Alianza advierte que el saneamiento nunca fue objeto de discusi\u00f3n con ellos y que \u00abpara acreditar el cumplimiento de las condiciones de giro el inmueble debe estar totalmente saneado (N\u00fam. 5.2.1.2 del la (sic) Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica)\u00bb, eso no cambia la situaci\u00f3n porque refiere a un aspecto conocido de antemano por quienes suscribieron la promesa materia de discusi\u00f3n y que insistieron en la constituci\u00f3n de la fiducia inmobiliaria a pesar de que uno de los inmuebles transferidos figuraba gravado. <\/p>\n
<\/p>\n
i.-)Las explicaciones del testigo Roberto Cha\u00edn sobre las \u00abrazones por las cuales no es aceptable realizar la venta de un inmueble sobre el cual reposan grav\u00e1menes sin cancelar\u00bb, no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la \u00abnimiedad\u00bb con la que se categoriz\u00f3 el incumplimiento parcial de las obligaciones de \u00c9xito ya que se refer\u00eda en t\u00e9rminos generales al sector inmobiliario, adem\u00e1s fueron sopesadas sus advertencias con la situaci\u00f3n concreta de que trata la pendencia. <\/p>\n
<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el declarante se resalt\u00f3 de su dicho <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) que en las fiducias deben garantizarse condiciones de seguridad para los terceros adquirentes; normas de fiducia son de obligaciones; es clave para la compra de bienes inmuebles que est\u00e9n libre de grav\u00e1menes, que no tengan medidas; que con el estudio de t\u00edtulo se advierte las posibles situaciones que afecten la transferencia de los inmuebles y que puedan afectar el posible proyecto inmobiliario, inclusive para su apalancamiento financiero; que la existencia de una afectaci\u00f3n en los inmuebles no ilegal (sic), ni hace ilegal el negocio, pero comporta un riesgo para la operaci\u00f3n; y lo que se negocia son los derechos fiduciarios. \u2013se resalta-.13 <\/p>\n
<\/p>\n
Quiere decir que fue apreciado en su integridad, pero sin que fuera relevante profundizar en disquisiciones jur\u00eddicas de las cuales deb\u00edan estar al tanto las personas jur\u00eddicas en contienda cuando la transferencia de inmuebles gravados a la fiduciaria, a pesar de lo riesgoso, no conllevaba la ilicitud de la negociaci\u00f3n y su trascendencia para el caso concreto fue demeritada con el estudio conjunto de los restantes medios de convicci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Ni siquiera ser\u00eda relevante la averiguaci\u00f3n sobre la oportunidad del desarrollo del proyecto pretendido, puesto que se plantea que \u00aben un momento dado (2014 a 2016) era rentable hacerlo porque hab\u00eda buena demanda en Barranquilla, pero despu\u00e9s (a partir de 2017) dej\u00f3 de serlo\u00bb, lo que no repercute para el caso ya que precisamente la proyecci\u00f3n estaba dada para ese \u00faltimo a\u00f1o. El cambio en la situaci\u00f3n no terminar\u00eda siendo determinante de la gravedad del incumplimiento sino una justificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de inter\u00e9s en continuar con una negociaci\u00f3n que ya estaba por concluir. <\/p>\n
<\/p>\n
j.-)Los cuestionamientos que se hacen sobre distorsi\u00f3n de los testimonios de Susana Robledo, Mar\u00eda Teresa Perfetti, Maria Alejandra Casta\u00f1o G\u00f3mez y Alejandro Escobar Casas, porque de sus relatos no pod\u00eda sustraerse que \u00abel incumplimiento imputado a la demandada no ten\u00eda la entidad de derruir la complejidad contractual elaborada por los contratantes\u00bb son irrelevantes, puesto que la conclusi\u00f3n del Tribunal no depend\u00eda de que \u00e9stos calificaran la gravedad o no de la insatisfacci\u00f3n de las cargas asumidas por \u00c9xito, puesto que esa labor le era propia. <\/p>\n
<\/p>\n
Incluso se desacierta al exponer como raz\u00f3n de peso para derruir el fallo que de la versi\u00f3n de Mar\u00eda Teresa Perfetti \u00abdebi\u00f3 colegir la negligencia, desidia e incuria con la que la demandada manej\u00f3 el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los demandantes y el buen juicio que los asisti\u00f3 para colegir que no iba a honrar su obligaci\u00f3n de cancelar los grav\u00e1menes\u00bb, puesto que \u00aben el transcurso de su declaraci\u00f3n aport\u00f3 una copia de una escritura en la que, al parecer, porque no es muy legible en el punto, se toma nota de otro instrumento p\u00fablico en el que se cancela la hipoteca\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Esa situaci\u00f3n que se refiere a la reproducci\u00f3n de las escrituras 3714 de 1971 y 2024 de 1977, ambas de la Notar\u00eda Tercera de Barranquilla, donde constan los grav\u00e1menes que segu\u00edan figurando en el predio con matr\u00edcula inmobiliaria 040-50859 y en las que aparecen sendas notas marginales sobre su cancelaci\u00f3n por medio instrumentos p\u00fablicos que pas\u00f3 por alto la absolvente al elaborar el estudio de t\u00edtulos, a pesar de que no fue objeto de pronunciamiento ya fuera para tomarla en consideraci\u00f3n o desestimarla por deficiencias en su aportaci\u00f3n, no har\u00edan m\u00e1s que redundar en la \u00abnimiedad\u00bb del incumplimiento que se hubiera podido superar por cualquiera de los litigantes atendiendo \u00abla calidad de los contratantes, profesionales en el desarrollo de proyectos inmobiliario\u00bb, lo que les exig\u00eda un alto de grado de exigencia al revisar no solo los certificados de tradici\u00f3n sino las reproducciones de las escrituras sobre las limitaciones que figuraran vigentes, debidamente expedidas por las dependencias donde estuvieran protocolizadas. <\/p>\n
<\/p>\n
Y es que fuera de la antig\u00fcedad de los grav\u00e1menes o la posibilidad de su cancelaci\u00f3n, tambi\u00e9n eran relevantes las cuant\u00edas de las obligaciones que representaban, que aparecen \u00ednfimas14 al compararlas con el monto de las operaciones en desacuerdo. <\/p>\n
<\/p>\n
En otras palabras, las deficiencias de la profesional en la elaboraci\u00f3n del estudio de t\u00edtulos evidenciaban desidia tanto del lado de \u00c9xito, como de Inca y Solari, ya que todas ten\u00edan experiencia en la actividad a desarrollar y era de esperar que no se conformaran con el concepto rendido sin los soportes que deb\u00edan acompa\u00f1arlo. <\/p>\n
<\/p>\n
No quiere decir lo anterior que se relevara a \u00c9xito de un deber que le era propio, sino de que la naturaleza de las transacciones entre las partes requer\u00eda de la mayor diligencia y cuidado en sus etapas precontractuales y contractuales, de tal manera que si alguna de ellas advert\u00eda la existencia de medios m\u00e1s expeditos para sanear los bienes estaba en plena facultad de obtener tal cometido, con cargo de quien estuviera comprometido a lograrlo. <\/p>\n
<\/p>\n
4. Como se dej\u00f3 revelado, la labor del ad quem al verificar la procedencia o no de la resoluci\u00f3n pretendida, que desestim\u00f3 frente a la irrelevancia de la carga de la opositora pendiente por atender frente a la magnitud de la operaci\u00f3n mercantil, no logra ser socavada con las teor\u00edas en que sustenta la violaci\u00f3n directa anunciada, ni mucho menos la propuesta valorativa de los medios de convicci\u00f3n es suficiente para hacer visible la incursi\u00f3n de una equivocaci\u00f3n manifiesta que amerite rectificaci\u00f3n, lo que conduce a su fracaso. <\/p>\n
<\/p>\n
5. Conforme al inciso final del art\u00edculo 349 del C\u00f3digo General del Proceso, habr\u00e1 de imponerse a la accionante el pago de las costas procesales en el tr\u00e1mite de la impugnaci\u00f3n extraordinaria, y para la tasaci\u00f3n de las agencias en derecho, se tomar\u00e1 en cuenta la r\u00e9plica de la opositora. <\/p>\n
<\/p>\n
k.-)DECISI\u00d3N <\/p>\n
<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 2 de octubre de 2019, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso verbal de resoluci\u00f3n de contrato de promesa de fiducia mercantil que promovieron Ingenieros Constructores y Asociados Inka S.A.S., y Solari Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. contra Almacenes \u00c9xito S.A. <\/p>\n
<\/p>\n
Costas a cargo de las impugnantes y a favor de la contradictora. Incl\u00fayase la suma de $6\u2019000.000 por concepto de agencias en derecho que fija el Magistrado Ponente. <\/p>\n
<\/p>\n
En su oportunidad, devu\u00e9lvase el expediente a la Corporaci\u00f3n de origen. <\/p>\n
<\/p>\n
Notif\u00edquese <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
(Comisi\u00f3n de servicios) <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
LU\u00cdS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 Nota al pie 5 fl 36 cno. 7 <\/p>\n
2\u0002 Tanto los extra\u00eddos de los referenciados en la sentencia confutada, como los adicionales que se traen a colaci\u00f3n en este fallo. <\/p>\n
3\u0002 As\u00ed figura en las pretensiones a fl. 5 con. 1. <\/p>\n
5\u0002 Art\u00edculo 64. Llamamiento en garant\u00eda. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnizaci\u00f3n del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicci\u00f3n, podr\u00e1 pedir, en la demanda o dentro del t\u00e9rmino para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relaci\u00f3n. <\/p>\n
6\u0002 Art. 1897. Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr\u00e1 intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acci\u00f3n de saneamiento que contra dicho tercero competir\u00eda al vendedor, si \u00e9ste hubiere permanecido en posesi\u00f3n de la cosa. <\/p>\n
7<\/p>\n
<\/p>\n
Fl. 150 cno. 1. <\/p>\n
8<\/p>\n
<\/p>\n
Fl. 152 cno. 1. <\/p>\n
9<\/p>\n
<\/p>\n
Fl. 39 cno. 7. <\/p>\n
10\u0002 Con la demanda fueron allegados los obrantes a fls 304 a 306 cno. 1; con la contestaci\u00f3n se aportaron los que constan a fls. 176 a 272 cno. 3 y con posterioridad a la audiencia del art\u00edculo 372 del C\u00f3digo General del Proceso se presentaron los que obran a fls. 136 a 242 cno. 4 y fueron tenidos como prueba en prove\u00eddo del 14 de junio de 2018, fl. 247 cno. 4. <\/p>\n
11<\/p>\n
<\/p>\n
Fls. 186 a 190 cno. 4. <\/p>\n
12<\/p>\n
<\/p>\n
Fl. 304 cno. 2. <\/p>\n
13<\/p>\n
<\/p>\n
Fl. 39 cno. 7. <\/p>\n
14\u0002 De d\u00e1rsele valor a las copias referidas el gravamen de la escritura 3714 de 1971 figura por un capital de $36.666,71 y la 2024 de 1977 por $25.000. <\/p>\n
16 <\/p>\n
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