STC8580-2022<\/p>\n
<\/p>\n
ANOTACI\u00d3N PRELIMINAR <\/p>\n
De conformidad con el \u00abART\u00cdCULO PRIMERO\u00bb del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el 16 de diciembre de 2020, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situaci\u00f3n jur\u00eddica relacionada con una persona menor de edad, como medida de protecci\u00f3n a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, \u00abcon id\u00e9ntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicaci\u00f3n, para efectos de publicaci\u00f3n en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de b\u00fasqueda virtuales, y otra con la informaci\u00f3n real y completa de las partes, que se utilizar\u00e1 \u00fanicamente para notificaci\u00f3n a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendr\u00e1 con reserva a terceros interesados\u00bb. <\/p>\n
NOTA. Este ejemplar de la decisi\u00f3n corresponde al que contiene \u00abnombres ficticios\u00bb. <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC8580-2022 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 08001-22-13-000-2022-00398-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de seis de julio de dos mil veintid\u00f3s) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintid\u00f3s (2022). <\/p>\n
Decide la Corte la impugnaci\u00f3n formulada frente al fallo proferido el 13 de junio de 2022 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Ana Torres, en nombre propio y en representaci\u00f3n de los menores Sandra y Rafael S\u00e1nchez, contra el Juzgado S\u00e9ptimo de Familia de esa ciudad, El\u00edas Ariza -Notario S\u00e9ptimo de Bucaramanga-, Milena Gamboa -Notaria S\u00e9ptima Encargada de Bucaramanga-, Gloria Garz\u00f3n y Ner\u00f3n S\u00e1nchez, a cuyo tr\u00e1mite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La accionante, en nombre propio y en de sus menores hijos, reclam\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos al debido proceso, defensa, igualdad, buen nombre, \u00abintimidad personal y familiar\u00bb, salud, dignidad humana y \u00abprotecci\u00f3n integral a la familia\u00bb, presuntamente conculcados por la sede judicial acusada. <\/p>\n
Solicit\u00f3, entonces, \u00abordenar la nulidad de todos los actos expedidos por\u2026 ELIAS ARIZA\u2026 en calidad de NOTAR\u00cdO S\u00c9PTIMO DE BUCARAMANGA y \u2026 MILENA GAMBOA, dentro del proceso de conciliaci\u00f3n extrajudicial iniciado por el se\u00f1or NER\u00d3N S\u00c1CHEZ contra\u2026 ANA TORRES\u2026 por no haber cumplido dicho notario con el control de legalidad exigido por la Ley y por no cumplir la disposici\u00f3n normativa que dispone que cuando la conciliaci\u00f3n verse sobre asuntos de menores, dicha conciliaci\u00f3n debe adelantarse en el domicilio de los menores\u00bb. <\/p>\n
Asimismo, se ordene al estrado encausado \u00abREVOCAR EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA DE MODIFICACI\u00d3N DEL R\u00c9GIMEN DE VISITAS Y DE LA MEDIDA PROVISIONAL\u2026 por cuanto dicha demanda no cumple el requisito de procedibilidad\u2026 pues dicha demanda no cumple con el requisito del art\u00edculo 40 contenido en la Ley 640 de 2001, esto es, la conciliaci\u00f3n extrajudicial como requisito de procedibilidad previo a demandar en el proceso de modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas\u00bb. <\/p>\n
2. La situaci\u00f3n f\u00e1ctica relevante para la definici\u00f3n de este caso es la que as\u00ed se sintetiza: <\/p>\n
2.1. Ner\u00f3n S\u00e1nchez, en calidad de padre de los menores Sandra y Rafael S\u00e1nchez, promovi\u00f3 juicio de modificaci\u00f3n de r\u00e9gimen de visitas contra Ana Torres, en calidad de progenitora de \u00e9stos, cuyo conocimiento le correspondi\u00f3 al Juzgado S\u00e9ptimo de Familia de Barranquilla. <\/p>\n
2.2. El 19 de abril de 2022 el despacho admiti\u00f3 a tr\u00e1mite la acci\u00f3n, al tiempo que, decret\u00f3 como medida cautelar que los menores \u00abpermanezcan con su padre cada quince d\u00edas desde el d\u00eda viernes a la salida de la jornada escolar de la semana -viernes- hasta el d\u00eda domingo a las seis de la tarde (6:00 pm); s\u00ed, el lunes es festivo la permanencia se extender\u00e1 hasta ese d\u00eda a la misma hora seis de la tarde (6:00 pm). En punto de las visitas, el padre podr\u00e1 visitar a sus hijos dos (2) veces a la semana los d\u00edas martes y jueves en el horario comprendido entre las cinco de la tarde (5:00 pm) y las siete de la noche (7:00 pm) ser\u00e1 de cargo del padre la consecuci\u00f3n de los deberes escolares\u00bb; determinaci\u00f3n recurrida por la accionante. <\/p>\n
2.3. Refiri\u00f3 la quejosa que la demanda no pod\u00eda ser admitida, comoquiera que, no cumple con el requisito de procedibilidad de la conciliaci\u00f3n, pues dichos actos son nulos en la medida en que se adelantaron en la Notar\u00eda S\u00e9ptima de Bucaramanga, desconociendo el domicilio de los menores, situaci\u00f3n que le puso de presente en su momento, empero, no atendi\u00f3; adem\u00e1s, el demandante adeuda cuotas alimentarias, raz\u00f3n por la que actualmente cursa un juicio ejecutivo de alimentos a favor de los infantes ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Sahag\u00fan. <\/p>\n
2.4. Anot\u00f3 que el domicilio de los menores nunca ha sido la ciudad de Bucaramanga, situaci\u00f3n de la que tiene conocimiento Ner\u00f3n S\u00e1nchez, sin embargo, el 26 de octubre de 2021 recibi\u00f3 citaci\u00f3n a audiencia de conciliaci\u00f3n del ente notarial querellado, la que, entre otras cosas, desconoc\u00eda el art\u00edculo 20 de la ley 640 de 2001, pues no indicaba sucintamente el objeto de la conciliaci\u00f3n; que el 2 de noviembre siguiente, recibi\u00f3 una nueva citaci\u00f3n indic\u00e1ndole que la misma hab\u00eda sido aplazada para el d\u00eda 16 del mismo mes y a\u00f1o; que el 5 de noviembre de 2021 remiti\u00f3 petici\u00f3n al notario \u00abpara hacerlo caer en cuenta de su falta de competencia\u00bb, ya que \u00ablos menores ten\u00edan su domicilio en Sahag\u00fan\u00bb; empero, llegado el d\u00eda de la citaci\u00f3n, el notario \u00abcelebr\u00f3 sin [su] presencia\u00bb la conciliaci\u00f3n, raz\u00f3n por la que el 25 de febrero de 2022 la notaria encargada \u00abexpi[dio] de manera ilegal y err\u00f3nea constancia notarial de no comparecencia 01943\/22, radicado 3055\/21, motivando de manera falsa la no comparecencia\u00bb, pues all\u00ed indic\u00f3 que ella hab\u00eda manifestado que no asistir\u00eda. <\/p>\n
2.5. Agreg\u00f3 que tales irregularidades quebrantan las garant\u00edas de primer grado, adem\u00e1s, porque el 9 de mayo de 2022 la Trabajadora Social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le comunic\u00f3 que Ner\u00f3n S\u00e1nchez instaur\u00f3 una solicitud de restablecimiento de derechos \u00absituaci\u00f3n que [le] pare[ce] extra\u00f1a porque el demandante\u2026 hab\u00eda instaurado la demandan de modificaci\u00f3n de r\u00e9gimen de visitas\u00bb. <\/p>\n
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS <\/p>\n
<\/p>\n
1. Ner\u00f3n S\u00e1nchez se refiri\u00f3 a los hechos de la salvaguarda; indic\u00f3 que la progenitora de los menores ha cambiado de domicilio y de ciudad en diversas ocasiones, lo que ha llevado a que desconozca el lugar de residencia de sus hijos, quebrantando, incluso, la patria potestad; que la comunicaci\u00f3n con los menores cada vez es menos, pues Ana Torres pas\u00f3 a no contestar las llamadas por semanas enteras; que pr\u00e1cticamente desde la separaci\u00f3n, ha tenido inconvenientes con las visitas; que el actuar de la promotora est\u00e1 llevando a la eliminaci\u00f3n de la figura paterna; inst\u00f3 la improcedencia del resguardo, al considerar que incumple los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, toda vez que, contra el auto admisorio de la demanda, la accionante formul\u00f3 recurso de reposici\u00f3n, que est\u00e1 pendiente de resoluci\u00f3n y, por otra parte, desde que se adelant\u00f3 la audiencia de conciliaci\u00f3n, han transcurrido m\u00e1s de 6 meses. <\/p>\n
<\/p>\n
2. La Notar\u00eda S\u00e9ptima de C\u00edrculo de Bucaramanga inform\u00f3 que el 16 de noviembre de 2021 adelant\u00f3 la audiencia de conciliaci\u00f3n, la cual no culmin\u00f3 por la falta de comparecencia de la accionante, raz\u00f3n por la que, una vez cumplidos los t\u00e9rminos de ley, expidi\u00f3 la respectiva acta; que la petici\u00f3n incoada por Ana Torres fue contestada en tiempo; que ante la falta de pruebas de parte de la peticionaria no pod\u00eda interrumpir un tr\u00e1mite, pues nunca acredit\u00f3 la supuesta falta de competencia; que la modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas y\/o modificaci\u00f3n de cuota alimentaria, a la luz del conocimiento profesional, no necesitan de la conciliaci\u00f3n previa como requisito de procedibilidad, por lo que el demandante pod\u00eda incoar la acci\u00f3n sin agotar ese presupuesto; que no vulner\u00f3 las garant\u00edas incoadas. <\/p>\n
<\/p>\n
3. El Juzgado S\u00e9ptimo de Familia de Barranquilla anot\u00f3 que el 19 de abril de 2022 admiti\u00f3 a tr\u00e1mite la solicitud de modificaci\u00f3n de regulaci\u00f3n de visitas promovida por Ner\u00f3n S\u00e1nchez, al tiempo que, decret\u00f3 la regulaci\u00f3n provisional de visitas y permanencias, determinaci\u00f3n que fue recurrida por la accionante y est\u00e1 pendiente de decisi\u00f3n; que no ha quebrantado los derechos implorados. <\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA <\/p>\n
El a-quo constitucional deneg\u00f3 el resguardo al encontrar insatisfecho los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, pues, de un lado, la diligencia de conciliaci\u00f3n que adelant\u00f3 el Notario S\u00e9ptimo de Bucaramanga data de 16 de noviembre de 2021, de la que se enter\u00f3 la gestora al d\u00eda siguiente con la respuesta de la petici\u00f3n, y la formulaci\u00f3n de la salvaguarda el 2 de junio de 2022, esto es, m\u00e1s de seis meses despu\u00e9s. <\/p>\n
Por otra parte, porque contra el auto admisorio de la demanda, la promotora formul\u00f3 recurso de reposici\u00f3n, remedio que est\u00e1 pendiente de decisi\u00f3n, raz\u00f3n por la que el resguardo se torna prematuro. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que la accionante no ha iniciado ninguna acci\u00f3n con mira a atacar la validez sustancial del acta de no conciliaci\u00f3n, por lo que cuenta con otros mecanismos de defensa. <\/p>\n
LA IMPUGNACI\u00d3N <\/p>\n
La present\u00f3 la actora reiterando los argumentos tra\u00eddos en la demanda de amparo, a los que adicion\u00f3 que \u00abla inmediatez no debe contabilizarse desde la realizaci\u00f3n de la audiencia de conciliaci\u00f3n de fecha 17 de noviembre de 2021, sino desde el momento de materializaci\u00f3n de la violaci\u00f3n del debido, hecho que se configur\u00f3 cuando fue admitida una demanda de modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen de vistas (19 de mayo de 2022) sin haberse agotado en debida forma el requisito de procedibilidad\u00bb, adem\u00e1s, que dicho presupuesto tampoco se puede atender desde la respuesta a la petici\u00f3n que dio la Notar\u00eda, toda vez que, no hubo una respuesta de fondo, pues all\u00ed \u00abnunca especific\u00f3 que se hab\u00eda expedido un acta de no comparecencia en [su] contra\u00bb. <\/p>\n
Pidi\u00f3 \u00abestudiar y decidir en esta tutela si el Notario S\u00e9ptimo de Bucaramanga con su respuesta viol\u00f3 el derecho de petici\u00f3n de la suscrita accionante, as\u00ed inclusive no haya alegado este derecho en la acci\u00f3n de tutela, por lo tanto, le solicito que estudie lo referente a este aspecto, con el objeto de valida que el requisito de la inmediatez s\u00ed se cumple en la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la suscrita, por lo tanto, dicha acci\u00f3n de tutela no debi\u00f3 declararse improcedente\u00bb. <\/p>\n
Destac\u00f3 que en su condici\u00f3n de madre cabeza de familia y por su estado de debilidad manifiesta, no se debe atender el presupuesto de subsidiariedad, a m\u00e1s que, la acci\u00f3n de tutela se formul\u00f3 como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras agota los mecanismos ordinarios. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo jur\u00eddico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades p\u00fablicas y, en determinadas hip\u00f3tesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial. <\/p>\n
Por lineamiento jurisprudencial, en trat\u00e1ndose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable v\u00eda de hecho, cuando \u00abel proceder ileg\u00edtimo no es dable removerlo a trav\u00e9s de los medios ordinarios previstos en la ley\u00bb (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. <\/p>\n
2. Del examen de la demanda de amparo y del escrito de impugnaci\u00f3n se establece que a trav\u00e9s de ella se cuestiona el prove\u00eddo de 19 de abril de 2022 con el cual el Juzgado S\u00e9ptimo de Familia de Barranquilla admiti\u00f3 a tr\u00e1mite la demanda de modificaci\u00f3n de r\u00e9gimen de visitas y decret\u00f3 medida provisional que pretendi\u00f3 Ner\u00f3n S\u00e1nchez respecto de sus menores hijos, comoquiera que, no tuvo en cuenta que el acta de no comparecencia a la audiencia de conciliaci\u00f3n expedida por la Notar\u00eda S\u00e9ptima de C\u00edrculo de Bucaramanga no satisface los presupuestos como requisito de procedibilidad para interponer el libelo inicial, toda vez que, fue adelantada por una autoridad sin competencia, pues desconoci\u00f3 el domicilio de los menores, raz\u00f3n por la que dicho acto es nulo. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, observa la Corte que, muy a pesar de las alegaciones de la reclamante, el amparo rogado deviene improcedente, en la medida en que toda discusi\u00f3n para cuando se plante\u00f3 la acci\u00f3n de tutela se tornaba prematura, pues, como qued\u00f3 visto, Ana Torres formul\u00f3 recurso de reposici\u00f3n contra el auto de 19 de abril de 2022 ac\u00e1 censurado, sin que para su interposici\u00f3n el fallador natural haya tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de dichos reparos -hoy expuestos en la salvaguarda-, de donde deviene presurosa la interposici\u00f3n de este excepcional medio de protecci\u00f3n judicial, circunstancia por la que la solicitud de amparo incoada inobserva el car\u00e1cter subsidiario y residual que la gobierna, al pretenderse que se usurpen funciones propias del funcionario judicial com\u00fan encargado. <\/p>\n
Esta Sala ha sido enf\u00e1tica al sostener que: <\/p>\n
\u2026no resulta admisible que el accionante \u00aben apresurado actuar, haya instaurado la presente acci\u00f3n sin siquiera conocer cu\u00e1l era la postura jur\u00eddica del examinador (\u2026), desatendi\u00e9ndola de antemano, am\u00e9n de soslayar el car\u00e1cter residual y subsidiario que la presente v\u00eda alberga [dado que el] juzgador enjuiciado es quien est\u00e1 encargado de revisar lo concerniente al tema aqu\u00ed planteado, conforme as\u00ed lo determinan las reglas de competencia. Luego, resulta prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, que le est\u00e1 vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que ata\u00f1e resolver al funcionario competente, am\u00e9n que, it\u00e9rase, la acci\u00f3n de tutela no fue concebida como un escenario paralelo a las actuaciones judiciales, dado su apuntado car\u00e1cter y, mucho menos, fue prevista como una tercera instancia mediante la cual se pueda, sin que medien razones para as\u00ed proceder, antelar y suplantar las decisiones que han de emerger, como no, dentro de cada litigio, y por intermedio del funcionario judicial que est\u00e1 investido legalmente para lo propio\u00bb (CSJ STC, 1\u00b0 feb. 2011, rad. 2010-00958-01). <\/p>\n
De manera que esta herramienta extraordinaria impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposici\u00f3n de los interesados, dado su car\u00e1cter eminentemente residual, pues de otra manera terminar\u00eda cercenando los principios nodales que edifican este mecanismo, por lo que el amparo no pod\u00eda prosperar. <\/p>\n
3. Ahora, no desconoce la Sala que el pasado 28 de junio (en curso de la presente impugnaci\u00f3n), el estrado judicial resolvi\u00f3 el referido remedio horizontal, sin embargo, esta Corporaci\u00f3n no puede pronunciarse, pues se trata de hechos nuevos, no expuestos en el libelo inicial, situaciones que, por lo tanto, no pudieron ser controvertidas por los convocados, por lo que un pronunciamiento de la Corte implicar\u00eda la vulneraci\u00f3n del debido proceso y del derecho de defensa de los intervinientes en el rito constitucional; no obstante, lo all\u00ed decidido, esto es, la revocatoria de dicho prove\u00eddo, para en su lugar inadmitirlo, se extracta que, de momento, no se evidencia un perjuicio irremediable que imponga la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n. <\/p>\n
Con relaci\u00f3n a los aspectos in\u00e9ditos que se presentan en el curso de la tutela, se ha dicho que: <\/p>\n
\u2026Es cierto que en sede de tutela, est\u00e1 establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el tr\u00e1mite ante \u00e9l ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresi\u00f3n o amenaza de los bienes jur\u00eddicos superiores\u2026 Tambi\u00e9n lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que \u00e9sta tampoco es extra\u00f1a a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ STC, 15 mar. 2011, rad. 2011-00003-01; reiterada en STC, 10 may. 2011, rad. 2011-00416-01; y STC, 3 oct. 2013, rad. 2013-01090-01). <\/p>\n
<\/p>\n
4. Finalmente, si la quejosa considera que existen irregularidades de los accionados que, en su sentir, requieren ser investigados penal o disciplinariamente, es menester precisar que si considera que existe alguna actuaci\u00f3n irregular en el tr\u00e1mite que fustiga, est\u00e1 a su alcance ponerla en conocimiento de las autoridades respectivas, asumiendo su responsabilidad por la denuncia y las consecuencias derivadas de ello. <\/p>\n
Frente a dicho punto, esta Corporaci\u00f3n ha expresado: <\/p>\n
5. Lo anterior se considera suficiente para denegar la protecci\u00f3n pedida. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado. <\/p>\n
Comun\u00edquese mediante telegrama a los interesados y rem\u00edtase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Presidenta de Sala <\/p>\n
Comisi\u00f3n de servicios <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Ausencia justificada <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1 <\/p>\n
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