STC9699-2022<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC9699-2022 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00ba11001-02-04-000-2022-00939-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de veintisiete de julio dos mil veintid\u00f3s) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintid\u00f3s (2022). <\/p>\n
Se resuelve la impugnaci\u00f3n del fallo proferido el 31 de mayo de 2022 por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la acci\u00f3n de tutela promovida por Jorge Alexander P\u00e9rez Torres contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, ambos de Ibagu\u00e9, extensiva a las partes, autoridades y dem\u00e1s intervinientes en el proceso 73001600000020180000700. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El promotor pidi\u00f3 dejar sin efectos los autos dictados por los servidores acusados el 11 de noviembre de 2021 y 16 de febrero del a\u00f1o que avanza. <\/p>\n
De los medios de convicci\u00f3n aportados y el escrito inaugural se extrae que contra el actor se adelanta la causa penal de la referencia por los presuntos injustos de enriquecimiento il\u00edcito de particulares en concurso con peculado por apropiaci\u00f3n, cohecho por dar u ofrecer, inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la audiencia preparatoria el juez de conocimiento le rechaz\u00f3 4 testimonios, inadmiti\u00f3 la atestaci\u00f3n del abogado Jorge Pino Ricci y neg\u00f3 la exclusi\u00f3n de los elementos probatorios que enunci\u00f3 en el libelo (11 nov. 2021), apel\u00f3 dicha determinaci\u00f3n y el Tribunal confirm\u00f3 (16 feb. 2022). <\/p>\n
Se doli\u00f3 de que las determinaciones objeto de escrutinio trasgreden sus prerrogativas superiores. <\/p>\n
2. Las autoridades convocadas defendieron la legalidad de sus prove\u00eddos, el Ministerio P\u00fablico resisti\u00f3 los anhelos. La Alcald\u00eda de Ibagu\u00e9 esgrimi\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. <\/p>\n
3. La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia neg\u00f3 el ruego por subsidiariedad porque mientras el proceso est\u00e9 en curso cualquier solicitud de protecci\u00f3n de garant\u00edas fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario (\u2026). <\/p>\n
4. Recurri\u00f3 el gestor sin expresar las razones de disentimiento. Al momento de la elaboraci\u00f3n del proyecto no se hab\u00edan recibido manifestaciones adicionales. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
Al confrontar los reproches puntuales del promotor con lo sucedido en la causa penal que se adelanta en su contra, se advierte que el desenlace opugnado debe respaldarse comoquiera que los raciocinios de las autoridades judiciales accionadas no lucen arbitrarios ni caprichosos. <\/p>\n
Para dirimir el ruego, la Sala circunscribir\u00e1 su atenci\u00f3n en la providencia del tribunal, toda vez que, al confirmar el interlocutorio del juez de conocimiento, defini\u00f3 la suerte de las aspiraciones del recurrente (CSJ STC9101-2019, memorada en STC7649-2022). <\/p>\n
Una vez examinada dicha determinaci\u00f3n, se descarta la existencia de un yerro que amerite ser conjurado en esta senda, pues al convalidar el prove\u00eddo de primero grado, el juez colegiado de la alzada preliminarmente expuso que <\/p>\n
La audiencia preparatoria tiene una serie de pasos que deben cumplirse en estricto orden, y que contrario a lo considerado por la defensa del se\u00f1or Jorge Alexander P\u00e9rez Torres, son preclusivos, por lo que en dicha sesi\u00f3n y en el momento correspondiente, la citada parte deb\u00eda descubrir no solo los elementos materiales probatorios, evidencia f\u00edsica e informaci\u00f3n legalmente obtenida que pretend\u00eda incorporar o que se tuviera en cuenta durante el juicio oral, sino tambi\u00e9n los testimonios, no siendo suficiente con la posterior solicitud. <\/p>\n
Es as\u00ed como cimentado en una decisi\u00f3n emanada de la hom\u00f3loga en lo penal del 17 de octubre de 2018 puntualiz\u00f3: <\/p>\n
En la sesi\u00f3n de audiencia preparatoria celebrada el 29 de agosto de 2019, la defensa del se\u00f1or Jorge Alexander P\u00e9rez Torres, se\u00f1al\u00f3 que la fiscal\u00eda hab\u00eda realizado completamente el descubrimiento probatorio, por lo que procedi\u00f3 hacer el suyo, habiendo relacionado inicialmente 21 elementos materiales probatorios y luego hizo menci\u00f3n a 82 testimonios, dentro de los cuales no se encontraban los de Julio C\u00e9sar Torres Pab\u00f3n, Martha Yaneth Hern\u00e1ndez y Juan Antonio Carpintero L\u00f3pez, pero si relacion\u00f3 a Juan Luis Dom\u00ednguez Civera. <\/p>\n
Sin embargo, en la audiencia del 18 de febrero de 2021, la Fiscal Segunda Especializada adujo que inicialmente la defensa hab\u00eda descubierto 21 elementos materiales probatorios y que luego le corri\u00f3 traslado de un listado de 68, y el 17 del mismo mes y a\u00f1o, le suministr\u00f3 una nueva relaci\u00f3n con 104, precisando posteriormente que en esta \u00faltima cifra se inclu\u00edan elementos y testigos (84), raz\u00f3n por la que el juez solicit\u00f3 que le allegaran el \u00faltimo listado, y el apoderado del procesado verbaliz\u00f3 nuevamente las pruebas, entre ellos, los testimonios, pero no se incluy\u00f3 a Juan Luis Dom\u00ednguez Civera, Julio C\u00e9sar Torres Pab\u00f3n, Martha Yaneth Hern\u00e1ndez y Juan Antonio Carpintero L\u00f3pez, lo que tampoco ocurri\u00f3 durante la enunciaci\u00f3n. <\/p>\n
El 17 de marzo de 2021, contin\u00fao la audiencia con la manifestaci\u00f3n sobre las estipulaciones y la fiscal\u00eda inici\u00f3 la solicitud probatoria, tr\u00e1mite que contin\u00fao respecto de la citada parte el 11 de mayo, 9 y 19 de agosto y 8 de septiembre del mismo a\u00f1o, en tanto que, el 9 siguiente, la defensa solicit\u00f3 24 testimonios, diligencia que continu\u00f3 el 10 y 24 del mismo mes, cuando hizo menci\u00f3n a 63 testigos, entre ellos, Juan Luis Dom\u00ednguez Civera, Julio C\u00e9sar Torres Pab\u00f3n, Mar\u00eda Yaneth Hern\u00e1ndez Daza y Juan Antonio Carpintero L\u00f3pez, de los que acept\u00f3 que se omiti\u00f3 descubrirlos. <\/p>\n
Y en esa l\u00ednea argumentativa infiri\u00f3 que, <\/p>\n
(\u2026) la defensa no hizo menci\u00f3n, ni demostr\u00f3 que en la sesi\u00f3n del 19 de febrero de 2021, descubri\u00f3 los testimonios de Juan Luis Dom\u00ednguez Civera, Julio C\u00e9sar Torres Pab\u00f3n, Mar\u00eda Yaneth Hern\u00e1ndez Daza y Juan Antonio Carpintero L\u00f3pez, ni en la citada audiencia dio a conocer alguna circunstancia que hubiera impedido en ese momento enunciarlos, lo que necesariamente generaba su rechazo conforme a lo establecido en el art\u00edculo 346 de la Ley 906 de 2004. <\/p>\n
En efecto, para considerar que la defensa cumpli\u00f3 con su obligaci\u00f3n procesal de descubrir la anterior prueba testimonial, era necesario que los relacionara en el documento referido el 18 de febrero de 2021 y las enunciara en la citada audiencia, lo que no hizo, siendo tan solo cuando se le concedi\u00f3 la palabra para que pidiera las pruebas y sustentara pertinencia, conducencia y utilidad, que se refiri\u00f3 a las mismas, tres de las cuales eran totalmente desconocidas para la contraparte e intervinientes. <\/p>\n
Adem\u00e1s, para garantizar el derecho a la contradicci\u00f3n no es suficiente con la solicitud de la prueba por parte de la defensa as\u00ed ello ocurra en la misma audiencia, pero en etapa diferente, sino que es necesario que la citada parte cumpla en el momento establecido para ello con el descubrimiento no solo de los elementos materiales probatorios, evidencia f\u00edsica e informaci\u00f3n legalmente obtenida, sino de los testimonios, lo que es m\u00e1s notorio en casos como el presente, en los que la audiencia preparatoria dur\u00f3 m\u00e1s de 2 a\u00f1os, lapso en que se celebraron m\u00e1s de 10 sesiones, en raz\u00f3n a la complejidad y el volumen de la prueba. <\/p>\n
Adicionalmente, a pesar de que en la sesi\u00f3n del 29 de agosto de 2019, el defensor del se\u00f1or Jorge Alexander P\u00e9rez Torres en el minuto 00:32:13, hizo referencia al testimonio del se\u00f1or Juan Luis Dom\u00ednguez Civera, lo cierto es que, 16 meses despu\u00e9s, al retomar nuevamente la celebraci\u00f3n de la preparatoria y realizar el descubrimiento definitivo, la citada parte no se refiri\u00f3 al mencionado testigo, por lo que era f\u00e1cil concluir que no iba a solicitar su pr\u00e1ctica. <\/p>\n
Ahora bien, la omisi\u00f3n en la que incurri\u00f3 la defensa al no relacionar en la audiencia preparatoria los testimonios de Juan Luis Dom\u00ednguez Civera, Julio C\u00e9sar Torres Pab\u00f3n, Mar\u00eda Yaneth Hern\u00e1ndez Daza y Juan Antonio Carpintero L\u00f3pez, no tiene justificaci\u00f3n, pues, se reitera para el 29 de agosto de 2019, la citada parte en su primera verbalizaci\u00f3n se refiri\u00f3 a uno de ellos, lo que descarta que hubiera existido alguna circunstancia que le impidiera mencionarlos el 18 de febrero de 2021, cuando hizo referencia al descubrimiento definitivo o que se tratara de una prueba sobreviniente. <\/p>\n
A su vez, la omisi\u00f3n del descubrimiento probatorio de los testimonios, no corresponde a una actitud de la fiscal\u00eda o de alguno de los intervinientes, sino a la falta de cuidado de la defensa, haci\u00e9ndose acreedora a la sanci\u00f3n impuesta en el art\u00edculo 346 de la Ley 906 de 2004, esto es, el rechazo de los mismos, lo que lleva a confirmar el auto apelado en cuanto a ese aspecto. <\/p>\n
Ahora al ocuparse del segundo de los reparos relacionados con el testimonio de Jorge Pino Ricci rese\u00f1\u00f3 que <\/p>\n
(\u2026) lo que pretende la defensa con el citado testigo es que, a pesar de que no tuvo ninguna participaci\u00f3n en los acontecimientos, emita una serie de consideraciones y conclusiones respecto de los hechos jur\u00eddicamente relevantes, en los que la fiscal\u00eda sustent\u00f3 los delitos de peculado por apropiaci\u00f3n y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero como consecuencia de un estudio posterior de las normas aplicables al caso en particular, tema que es de competencia exclusiva y excluyente del juez de conocimiento, al momento de establecer si se logr\u00f3 demostrar los presupuestos para emitir sentencia condenatoria por los citados punibles en contra del se\u00f1or Jorge Alexander P\u00e9rez Torres, o si por el contrario no se desvirt\u00fao la presunci\u00f3n de inocencia del prenombrado. <\/p>\n
Ahora bien, lo que no puede pretender la defensa es que se decrete el testimonio del abogado Jorge Pino Ricci y la incorporaci\u00f3n de su base de opini\u00f3n, a pesar de ser evidentemente impertinente e inconducente, con el argumento de que al parecer la primera instancia en favor de la fiscal\u00eda decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de una prueba similar \u2013 informes-, m\u00e1xime, cuando la Sala no se puede pronunciar sobre la admisi\u00f3n de pruebas, ya que esa decisi\u00f3n no es susceptible del recurso de apelaci\u00f3n. <\/p>\n
Adicionalmente, a pesar de que el juez no indic\u00f3 de manera expresa que inadmit\u00eda el testimonio de Jorge Pino Ricci porque era abogado, lo cierto es que se\u00f1al\u00f3 \u201cviene a relatar el an\u00e1lisis de la situaci\u00f3n jur\u00eddica del asunto objeto de juzgamiento, empero en calidad de persona externa a la actividad\u201d, incluso expuso que realizar\u00eda una an\u00e1lisis ex post del caso, y que era un especialista en derecho administrativo y en contrataci\u00f3n estatal, por lo que no existe duda que uno de los argumentos para inadmitir la prueba, fue precisamente que de acuerdo a la sustentaci\u00f3n del peticionario realizar\u00eda un estudio que es exclusivo y excluyente del funcionario judicial. <\/p>\n
En consecuencia, como el testimonio del abogado Jorge Pino Ricci resulta impertinente e inconducente, se confirmar\u00e1 igualmente el auto en cuanto a dicho aspecto. <\/p>\n
Finalmente, en lo atinente a la no exclusi\u00f3n de elementos materiales probatorios y evidencia relacionada con la defensa, luego de relacionarlas (fls. 26 a 30) y de realizar el correspondiente an\u00e1lisis sobre cada una de ellas arguy\u00f3 que en desarrollo de la investigaci\u00f3n se hallaban ajustados a la constituci\u00f3n y la ley y, en ese evento, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo. <\/p>\n
As\u00ed, el hecho de que se hayan rechazado los 4 testimonios, inadmitido la atestaci\u00f3n del profesional el derecho y la negativa de exclusi\u00f3n de varios elementos materiales probatorios (14), no luce irrazonable ni antojadizo al ser evidente que la parte actora, en esencia, pretende a trav\u00e9s de esta acci\u00f3n censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, y en ese campo de acci\u00f3n resulta abiertamente improcedente el amparo solicitado, porque el Constituyente no le otorg\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela el car\u00e1cter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma. <\/p>\n
En suma, la protecci\u00f3n invocada debe negarse y en ese evento convalidar lo opugnado porque no encuentra esta Sala configurada la conculcaci\u00f3n aducida por el inconforme, sin que devenga propio que por esta v\u00eda subsidiaria se realice un pronunciamiento alterno. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
Inf\u00f3rmese a las partes e intervinientes por el medio m\u00e1s expedito y rem\u00edtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Presidenta de Sala <\/p>\n
Ausencia justificada <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
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