STC10749-2022<\/p>\n
<\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
STC10749-2022 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0. 11001-22-10-000-2022-00589-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n virtual del diecisiete de agosto dos mil veintid\u00f3s). <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintid\u00f3s (2022). <\/p>\n
La Corte decide la impugnaci\u00f3n interpuesta frente a la sentencia proferida el 7 de julio de 2022 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, que neg\u00f3 el amparo reclamado por Luis Felipe, actuando en calidad de agente oficioso de su hija menor de edad, Mar\u00eda Antonia1, contra el Juzgado Segundo de Familia de esta ciudad. Al tr\u00e1mite se dispuso vincular a Olga Luc\u00eda, al Defensor de Familia y al Agente del Ministerio P\u00fablico vinculados al Juzgado accionado, as\u00ed como a los dem\u00e1s intervinientes en el proceso objeto de censura. <\/p>\n
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I. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El gestor demand\u00f3 la salvaguarda de los derechos fundamentales de su hija al debido proceso, integridad f\u00edsica y moral, seguridad y tranquilidad personal, presuntamente conculcados por la autoridad accionada en el juicio de custodia y cuidado personal de radicado 2018-004632. <\/p>\n
2. Del escrito de tutela y las pruebas allegadas se establece que el actor instaur\u00f3 el mencionado proceso contra Olga Luc\u00eda, madre de su hija, para que se le otorgara su custodia, aduciendo que la ni\u00f1a se encontraba viviendo en Estados Unidos con su progenitora, indocumentada y trasgrediendo las normas migratorias de ese pa\u00eds. <\/p>\n
El 13 de enero de 2022, el tutelante solicit\u00f3 la medida cautelar contemplada en el numeral 5, inciso b) del art\u00edculo 598 del CGP, para que se le otorgara la custodia provisional de su hija3. <\/p>\n
Por auto del 17 de febrero de 20224, el Juzgado accionado admiti\u00f3 la demanda y, previo a resolver sobre la medida solicitada, requiri\u00f3 al demandante para que informara \u00abqu\u00e9 actividades ha desplegado para dar con el domicilio o residencia de la menor, adem\u00e1s, si ha tenido alg\u00fan contacto con la familia extensa de la ni\u00f1a\u00bb, con el fin de constatar la situaci\u00f3n en la que se encuentra y ordenar la visita social correspondiente. Tambi\u00e9n pidi\u00f3 informaci\u00f3n a Migraci\u00f3n Colombia sobre la ubicaci\u00f3n de su hija. <\/p>\n
Posteriormente, en auto del 28 de abril de 20225, el accionado decidi\u00f3 no pronunciarse sobre la medida, \u00abcomo quiera que en este momento no se encuentran suficientes elementos de juicio para tomar tan importante decisi\u00f3n, sumado al hecho que el demandante no informa el lugar de domicilio y residencia de la ni\u00f1a para proceder a su ubicaci\u00f3n y visita social\u00bb, por lo cual le pidi\u00f3 allegar los datos referidos y decret\u00f3 de oficio una restricci\u00f3n de salida del pa\u00eds de la menor de edad. <\/p>\n
Frente a esa decisi\u00f3n, la accionada interpuso recurso de reposici\u00f3n y el demandante el de \u00abreposici\u00f3n en subsidio del recurso de apelaci\u00f3n\u00bb; respecto al primero, se dio traslado por secretar\u00eda y, en cuanto a los formulados por el accionante, por auto del 23 de junio de 20226, el Despacho de conocimiento, al advertir que inicialmente la secretar\u00eda hab\u00eda establecido su presentaci\u00f3n extempor\u00e1nea, no obstante, efectuada la revisi\u00f3n pertinente se constat\u00f3 su tempestividad, orden\u00f3 que se surtiera el traslado correspondiente. <\/p>\n
3. La parte actora cuestiona que el Juzgado de conocimiento no ha adoptado la medida cautelar solicitada, seg\u00fan lo aseverado en el auto del 28 de abril de 2021, pese a la situaci\u00f3n de peligro que afronta su hija en otro pa\u00eds, sin tener legalizado \u00absu estatus migratorio, lo que la expone a riesgos de discriminaci\u00f3n e inclusive de deportaci\u00f3n\u00bb. Destac\u00f3 que se ha dilatado la resoluci\u00f3n de la medida, haciendo requerimientos en diferentes autos, desconociendo que en el proceso de divorcio reposa la direcci\u00f3n de la madre de la ni\u00f1a, e incumpliendo el t\u00e9rmino para resolver lo pertinente, de conformidad con lo contemplado en el art\u00edculo 588 del CGP. <\/p>\n
Adicionalmente, reprocha que en el aludido auto se hubiera dictado una medida que impida a la menor de edad salir del pa\u00eds, pues el Juzgado convocado tiene pleno conocimiento de que ella no reside en Colombia desde hace m\u00e1s de 10 a\u00f1os. <\/p>\n
4. Pidi\u00f3, conforme a lo relatado, que \u00abse conceda la medida cautelar solicitada (\u2026), mientras se resuelve de fondo (\u2026), la demanda de custodia y cuidado personal\u00bb y se ordene a la madre \u00abrepatriar a la menor (\u2026) y me sea entregada en mi lugar de domicilio o en el aeropuerto internacional El Dorado\u00bb. <\/p>\n
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II. RESPUESTAS RECIBIDAS <\/p>\n
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1. El Juzgado Segundo de Familia de Bogot\u00e1 inform\u00f3 que en el proceso de divorcio se otorg\u00f3 la custodia y cuidado de la ni\u00f1a a la progenitora, bajo el conocimiento que ten\u00eda el tutelante de que su ni\u00f1a resid\u00eda \u00aben Estados Unidos y as\u00ed lo consinti\u00f3\u00bb, sumado a que, si \u00e9ste considera que no se est\u00e1 cumpliendo el r\u00e9gimen de visitas all\u00ed establecido o pretende la restituci\u00f3n internacional, la tutela no era el mecanismo id\u00f3neo. <\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que, en el auto del 28 de abril de 2022, consider\u00f3 que no hab\u00eda elementos de juicio para tomar la medida de custodia provisional a favor del padre y se le requiri\u00f3 informaci\u00f3n sobre los datos de ubicaci\u00f3n de su hija, porque en la demanda manifest\u00f3 que los desconoc\u00eda, decisi\u00f3n que fue recurrida, asunto que estaba en tr\u00e1mite. <\/p>\n
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2. Quien adujo ser apoderado de Olga Luc\u00eda aleg\u00f3 que fue el accionante quien dej\u00f3 abandonada a su familia en los Estados Unidos y no cumpl\u00eda con la cuota de alimentos fijada. Afirm\u00f3 que la madre provee a la hija con vivienda, salud, alimentaci\u00f3n, educaci\u00f3n y afecto en ese pa\u00eds y solicit\u00f3 que se nieguen las pretensiones de la tutela. <\/p>\n
<\/p>\n
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA <\/p>\n
El a quo neg\u00f3 el amparo, al evidenciar que en la sentencia que puso fin al proceso de divorcio que adelantaron las partes se radic\u00f3 la custodia y cuidado de la menor de edad en cabeza de la progenitora y se dispuso que el padre la visitar\u00eda en su lugar de residencia, oportunidad en la que se evaluaron las condiciones en las que su hija viv\u00eda en Estados Unidos desde que era peque\u00f1a. Precis\u00f3, adem\u00e1s, que en el juicio de custodia rebatido no aparec\u00eda medio probatorio alguno que evidenciara que la madre no era apta para tener la custodia y cuidado personal de su hija o que la ni\u00f1a se encontrara en grave riesgo o peligro, a efectos de habilitar la intervenci\u00f3n constitucional. <\/p>\n
IV. LA IMPUGNACI\u00d3N <\/p>\n
La impuls\u00f3 el gestor, quien se\u00f1al\u00f3 que el Tribunal no tuvo en cuenta que el art\u00edculo 588 del CGP ordena resolver las medidas cautelares solicitas \u00aba m\u00e1s tardar, al d\u00eda siguiente del reparto o a la presentaci\u00f3n de la solicitud\u00bb y no prev\u00e9 justificaci\u00f3n alguna para dilatar su resoluci\u00f3n. Argument\u00f3 que la prueba de que la madre no era apta para tener la custodia, era el hecho de mantener a la hija en Estados Unidos de forma irregular, violando las leyes de migraci\u00f3n, hecho que debe ser censurado por los jueces de la Rep\u00fablica. <\/p>\n
Resalt\u00f3 que le han negado la visa en tres ocasiones, raz\u00f3n por la cual en la tutela solicit\u00f3 la ni\u00f1a fuera repatriada a Colombia, \u00ablo cual no significa que est\u00e9 buscando la Restituci\u00f3n Internacional de Derecho\u00bb, pues el proceso ante el ICBF fue archivado, \u00abpor mi decisi\u00f3n de no continuar el tr\u00e1mite desde hace aproximadamente 3 a\u00f1os\u00bb. <\/p>\n
V. CONSIDERACIONES <\/p>\n
<\/p>\n
1. En el sub examine, el promotor pretende que sean amparados los derechos fundamentales de su hija menor de edad, que considera vulnerados por el Juzgado accionado con ocasi\u00f3n de la omisi\u00f3n de resolver de fondo la solicitud de medida cautelar solicitada, para que se le entregue provisionalmente la custodia de su hija. <\/p>\n
2. Revisadas las actuaciones surtidas en el proceso cuestionado, se advierte que contra el auto del 28 de abril de 2022, mediante el cual el Juzgado accionado determin\u00f3 que \u00abpor ahora\u00bb no se pronunciar\u00eda sobre la medida cautelar solicitada por el accionante, dada la falta de elementos de juicio suficientes y, entre tanto, decret\u00f3 de oficio el impedimento de salida del pa\u00eds de la menor de edad, las partes presentaron recursos, habi\u00e9ndose dado traslado del interpuesto por el tutelante, por auto del pasado 23 de junio, de manera que, si bien se dilat\u00f3 el tr\u00e1mite para resolver las reposiciones formuladas, por el error evidenciado en dicho prove\u00eddo, ya se adoptaron las medidas pertinentes, por lo que el asunto est\u00e1 en curso y debe ser decidido por el competente. <\/p>\n
Y, aunque el gestor alude que ha habido mora en la definici\u00f3n de la medida requerida, pues el art\u00edculo 588 del CGP establece que se debe resolver, a m\u00e1s tardar, al d\u00eda siguiente del reparto o de la presentaci\u00f3n de la solicitud, lo cierto es que, en torno a la cautela debatida, el Juzgado ha efectuado requerimientos previos y, en el auto del 28 de abril de 2022, indic\u00f3 que no hab\u00eda en ese momento suficientes elementos para definir lo pertinente, decisi\u00f3n que fue recurrida, por manera que es el juez natural a quien corresponde definir, en primer t\u00e9rmino, lo concerniente a los procesos a su cargo y, por lo mismo, le est\u00e1 vedado a esta jurisdicci\u00f3n anticiparse en la adopci\u00f3n de decisiones sobre aspectos asignados al juzgador de la causa, as\u00ed como indicarle a los operadores judiciales la forma c\u00f3mo se deben resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento, dado que el juez de tutela no puede arrogarse facultades ajenas ni adelantar o suprimir los procedimientos o mecanismos de defensa ordinarios. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que <\/p>\n
Igualmente, la Sala ha sostenido que es apresurado instaurar una acci\u00f3n de tutela, <\/p>\n
sin siquiera conocer cu\u00e1l era la postura jur\u00eddica del examinador [natural], desatendi\u00e9ndola de antemano, am\u00e9n de soslayar el car\u00e1cter residual y subsidiario que la presente v\u00eda alberga, esto por un lado; y, por otro, en virtud de que el [togado correspondiente] es quien est\u00e1 encargado de revisar lo concerniente al tema aqu\u00ed planteado, conforme as\u00ed lo determinan las reglas de competencia. STC5325-2019, se subraya. <\/p>\n
3. Aunado a lo anterior, aunque el actor aduce que se est\u00e1 causando un perjuicio a la menor de edad, pues se encuentra en EEUU en forma ilegal, lo cual, asevera, la expone a riesgos de deportaci\u00f3n, discriminaci\u00f3n, xenofobia y otros, no se acreditan los presupuestos de impostergabilidad, inminencia, gravedad y urgencia propios del perjuicio irremediable alegado frente a los derechos de la ni\u00f1a, por cuanto su custodia est\u00e1 en cabeza de la madre, en virtud de lo definido en la sentencia de divorcio del 10 de septiembre de 2019, que se encuentra en firme. <\/p>\n
En esa decisi\u00f3n se analizaron las condiciones de la hija del tutelante en el pa\u00eds donde vive con su madre y se estableci\u00f3, entre otros, que la ni\u00f1a y sus padres se radicaron en Estados Unidos desde el 2012, solicitando asilo que fue negado en 2015. Luego de dos a\u00f1os, el aqu\u00ed accionante \u00ababandon\u00f3 a su familia\u00bb y se devolvi\u00f3 para Colombia, sin cumplir con sus obligaciones alimentarias. En aqu\u00e9l fallo se destac\u00f3 que la madre cuenta con \u00abpermiso de trabajo en el pa\u00eds y (\u2026) no tiene ning\u00fan proceso en curso ni problemas con la justicia norteamericana\u00bb y tiene una vinculaci\u00f3n laboral; aunado a que la menor de edad mantiene un v\u00ednculo amoroso y estrecho con su mam\u00e1 y hermanos, se encuentra \u00abplenamente adaptada a su lugar de residencia y es muy feliz\u00bb, pues vive all\u00ed desde que era muy peque\u00f1a. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, no est\u00e1 acreditado el aludido riesgo. Por el contrario, se observa que los argumentos del tutelante ya fueron objeto de decisi\u00f3n en la sentencia que le otorg\u00f3 la custodia de la ni\u00f1a a la madre, la cual, como se indic\u00f3, est\u00e1 en firme y no puede ser desconocida por el juez constitucional. Adicionalmente, la revisi\u00f3n de la custodia otorgada a la progenitora es el objeto mismo del juicio rebatido y en torno al tema no se ha tomado una decisi\u00f3n definitiva, por lo que el actor a\u00fan cuenta con mecanismos de defensa en dicho tr\u00e1mite, todo lo cual torna inviable la tutela invocada. <\/p>\n
4. En atenci\u00f3n a las consideraciones precedentes, se confirmar\u00e1 la sentencia proferida por el a quo constitucional, pero por las razones referidas. <\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. <\/p>\n
Comun\u00edquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio m\u00e1s expedito, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente env\u00edese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Presidenta de Sala <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
(Ausencia Justificada) <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
(Ausencia Justificada) <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protecci\u00f3n a la intimidad de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con id\u00e9ntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicaci\u00f3n, y otra con la informaci\u00f3n real y completa de las partes, para la correspondiente notificaci\u00f3n. <\/p>\n
Fecha de nacimiento de la ni\u00f1a: 9 de julio de 2009, folio 9 del expediente digital. <\/p>\n
2\u0002 Radicaci\u00f3n seguida del juicio de divorcio. <\/p>\n
3\u0002 Documento 06, expediente 2018-00463-01. <\/p>\n
4\u0002 Documento 37, expediente 2018-00463-01. <\/p>\n
5\u0002 Documento 30, expediente 2018-00463-01. <\/p>\n
6\u0002 Documento 41, expediente 2018-00463-01. <\/p>\n
<\/p>\n
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