STC13626-2022<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC13626-2022 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00ba11001-02-03-000-2022-03369-00 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n del doce de octubre de dos mil veintid\u00f3s) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintid\u00f3s (2022). <\/p>\n
Se resuelve la tutela que John Jairo S\u00e1nchez Barbosa le instaur\u00f3 a la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de C\u00facuta, al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Oca\u00f1a, partes, autoridades y dem\u00e1s intervinientes en el juicio n\u00b0 54001-61-06-113-2013-80373-01 (Rad. Corte 52207). <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
<\/p>\n
1. El accionante pidi\u00f3 se ordene revocar la sentencia de 2 de marzo de 2022 (CSJ SP567-2022). <\/p>\n
En sustento de lo anterior, adujo que el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Oca\u00f1a lo conden\u00f3 a 96 meses de prisi\u00f3n por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir (8 jun. 2017), apel\u00f3 y el Tribunal confirm\u00f3 (16 nov. 2017), postul\u00f3 casaci\u00f3n y la Corte de oficio cas\u00f3 parcialmente el veredicto de segunda instancia y le redujo el castigo a 4 a\u00f1os de tratamiento intramural, al reconocer el grado de tentativa en el punible del que se le acus\u00f3 (CSJ SP567-2022, 2 mar). <\/p>\n
Se doli\u00f3 de que las autoridades cuestionadas no tuvieron en cuenta que el delito por el que se le conden\u00f3 es de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea o de mera conducta, \u00abluego es imposible que admita tentativa\u00bb, y, adem\u00e1s, como lo resalt\u00f3 el salvamento de voto del veredicto de casaci\u00f3n, hubo escasa actividad probatoria y por lo tanto debi\u00f3 ser absuelto. <\/p>\n
2.- La Sala Penal del Tribunal de C\u00facuta hizo el recuento de lo rituado e inform\u00f3 que no obra solicitud alguna pendiente de resolver. El otrora apoderado del actor coadyuv\u00f3 en los anhelos. La Procuradur\u00eda 284 Judicial I Penal de Oca\u00f1a respald\u00f3 la actuaci\u00f3n. El juez de conocimiento dijo que lo alegado le resultaba ajeno. El Juez Coordinador Centro de Servicios Sistema Penal Acusatorio de C\u00facuta pidi\u00f3 su desvinculaci\u00f3n. La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia defendi\u00f3 su prove\u00eddo tras se\u00f1alar que la tutela \u00abparece orientada a refutar la postura asumida por la Corte al modo de una cuarta instancia, pues se sustenta esencialmente en la invocaci\u00f3n de un criterio diferente sobre el m\u00e9rito del caso (\u2026)\u00bb. Al momento de la elaboraci\u00f3n del proyecto de fallo no se hab\u00edan recibido m\u00e1s respuestas. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
El amparo constitucional no est\u00e1 llamado a prosperar toda vez que la decisi\u00f3n cuestionada se adopt\u00f3 con base en el criterio de interpretaci\u00f3n razonable de los supuestos f\u00e1cticos, probanzas, marco normativo aplicable al caso concreto y garant\u00edas superiores del inconforme. <\/p>\n
En efecto, una vez revisada la decisi\u00f3n objeto de censura (CSJ SP567-2022, 2 mar.), advierte la Sala que, contrario a lo aducido por el solicitante, la autoridad judicial accionada s\u00ed analiz\u00f3 las circunstancias especiales en que se desarroll\u00f3 la actuaci\u00f3n que llev\u00f3 a la magistratura acusada a desestimar los dos cargos que en nombre del actor se propusieron. <\/p>\n
N\u00f3tese que, en primera medida, se ocup\u00f3 del an\u00e1lisis de los medios probatorios aportados en la causa y en ese escenario resalt\u00f3 que fue acertado que el Tribunal se sustrajera del an\u00e1lisis de las declaraciones previas de la v\u00edctima aducidas como prueba documental como quiera que \u00abson manifestaciones producidas por fuera del juicio que, para ser aducidas como prueba, deb\u00edan satisfacer los requisitos de admisibilidad excepcional y las formalidades establecidas para la prueba de referencia en los art\u00edculos 437 y siguientes del C\u00f3digo de Procedimiento Penal\u00bb, igual calificativo mereci\u00f3 el testimonio de la v\u00edctima porque si bien, <\/p>\n
(\u2026) fue convocado al juicio y efectivamente compareci\u00f31, recabar el testimonio fue imposible por sus manifiestas dificultades para ejercer la comunicaci\u00f3n verbal. El nombrado, aparte de escribir los n\u00fameros y dibujar algunas figuras antropomorfas, apenas emiti\u00f3 algunos sonidos incomprensibles. <\/p>\n
Desde luego, esa situaci\u00f3n \u2013 a no dudarlo indicativa de que el testigo estaba presente pero no funcionalmente disponible para servir como medio de prueba \u2013 hubiese habilitado a la Fiscal\u00eda para solicitar la incorporaci\u00f3n de la mencionada entrevista (en la que, al parecer, el ofendido logr\u00f3 darse a entender con alguna claridad) como prueba de referencia admisible, seg\u00fan el supuesto de literal B del art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004. Pero, como acaba de explicarse, ello no fue solicitado por la titular de la acci\u00f3n penal y esa manifestaci\u00f3n previa no puede ser v\u00e1lidamente apreciada. <\/p>\n
As\u00ed luego de realizar el an\u00e1lisis de los dem\u00e1s testimonios rendidos en el proceso infiri\u00f3 que: <\/p>\n
(\u2026) ni las pruebas practicadas ni las sentencias de instancia dieron cuenta de que S\u00c1NCHEZ BARBOSA y el ofendido interactuaren mediante se\u00f1as. El lenguaje de se\u00f1as es un sistema de comunicaci\u00f3n complejo, basado en la utilizaci\u00f3n de expresiones visuales, con estructuras gramaticales propias. [La v\u00edctima] no lo conoce y no lo utiliza y los falladores nunca sostuvieron lo contrario. Tampoco se atribuy\u00f3 a JHON JAIRO S\u00c1NCHEZ BARBOSA el dominio de tal lenguaje, y mucho menos que lo conociese por el solo hecho de que en su vecindario viv\u00eda una persona con s\u00edndrome de Down. <\/p>\n
Lo que s\u00ed se prob\u00f3 es que [la v\u00edctima], a pesar de sus limitaciones en el uso del lenguaje verbal, puede darse a entender, no s\u00f3lo mediante gestos, sino tambi\u00e9n a trav\u00e9s de algunas palabras. De ello dieron cuenta ampliamente sus familiares y tambi\u00e9n la psic\u00f3loga Carolina Gonz\u00e1lez Garc\u00eda, quien asever\u00f3 lo siguiente: <\/p>\n
\u00ab\u00c9l es un ser humano que tiene tambi\u00e9n habilidades sociales\u2026 responde a su manera, se hace entender, se comunica, no podemos decir que tiene un lenguaje verbal normal, de hecho, es una de sus m\u00e1s grandes dificultades, pero se comunica, es un sujeto que se comunica, que se hace entender\u00bb2. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Menci\u00f3n aparte merecen las inferencias elaboradas por el Tribunal a partir de ese hecho indicador, as\u00ed la inconformidad del actor haya estado dirigida \u00fanicamente a la acreditaci\u00f3n probatoria este \u00faltimo. Seg\u00fan la Corporaci\u00f3n, la constataci\u00f3n de que [la v\u00edctima] y S\u00c1NCHEZ BARBOSA sostuvieron comunicaci\u00f3n indica que (i) la presencia del primero en el lugar de los hechos fue determinada por esa interacci\u00f3n y, por ende, (ii) el segundo \u00abpersegu\u00eda fines libidinosos\u00bb. <\/p>\n
La primera deducci\u00f3n es v\u00e1lida. Visto que Jos\u00e9 Mauricio Figueroa Su\u00e1rez abandon\u00f3 la tienda y se dirigi\u00f3 a la casa donde sucedieron los hechos pocos segundos despu\u00e9s de comunicarse con S\u00c1NCHEZ BARBOSA, y teniendo en cuenta que tambi\u00e9n \u00e9ste acudi\u00f3 a ese lugar en los instantes inmediatamente siguientes a dicha interacci\u00f3n, es razonable inferir que el intercambio gestual o verbal que se produjo entre ellos fue un antecedente relevante de la presencia de uno y otro en tal edificaci\u00f3n. Ello se hace especialmente claro al verificarse, a partir del testimonio de Mar\u00eda Eugenia Barbosa, que Jos\u00e9 Mauricio no interactu\u00f3 con nadie m\u00e1s (salvo con ella misma cuando le dijo \u201cchao, Ayu\u201d) entre el momento en que se comunic\u00f3 con el acusado y su llegada a la edificaci\u00f3n donde fue encontrado, de manera que no existe la posibilidad de que el ofendido se haya desplazado hasta ese sitio motivado por un tercero. <\/p>\n
En cambio, la segunda inferencia es equivocada porque contraviene la sana cr\u00edtica. De la constataci\u00f3n de que JHON S\u00c1NCHEZ BARBOSA y Figueroa Su\u00e1rez tuvieron interlocuci\u00f3n antes de encontrarse en el inmueble no se sigue, bajo ninguna regla emp\u00edrica, cient\u00edfica o l\u00f3gica, que el primero \u00abpersegu\u00eda fines libidinosos\u00bb. Ese hecho, cuando menos ponderado aisladamente, nada revela sobre la posible concurrencia de un \u00e1nimo er\u00f3tico en el procesado. Sin embargo, como quedar\u00e1 explicado m\u00e1s adelante (\u00a7 4.4), el yerro no es trascendente porque no enerva las bases probatorias de la condena. <\/p>\n
Y en esa l\u00ednea argumentativa dedujo que: <\/p>\n
Contrario a lo afirmado por el Procurador que intervino en esta sede, los hechos indicadores probados en el juicio, incluso luego de corregidos los errores del ad quem, permiten deducir de manera razonable y m\u00e1s all\u00e1 de toda duda que en el d\u00eda y lugar de los hechos se produjo entre JHON JAIRO S\u00c1NCHEZ BARBOSA y [la v\u00edctima] alguna actividad sexual. \u00c9sta, por las razones ya explicadas (\u00a7 2), fue abusiva. <\/p>\n
As\u00ed se sigue de (i) la presencia del acusado y la v\u00edctima en una vivienda deshabitada y oscura, con la puerta cerrada, en estado de desnudez parcial y total, respectivamente; (ii) la conducta evasiva que, al ser descubierto, asumi\u00f3 el procesado, espec\u00edficamente en cuanto neg\u00f3 que Jos\u00e9 Mauricio estuviese en ese sitio; (iii) la comunicaci\u00f3n entre ellos que precedi\u00f3 su traslado hasta el inmueble, y; (iv) el lapso de varios minutos transcurrido entre el requerimiento de [la hermana de la v\u00edctima] para que le abrieran la puerta y el momento en que el acusado efectivamente le permiti\u00f3 el acceso. <\/p>\n
Cualquier inferencia alternativa que pueda hacerse a partir de la valoraci\u00f3n de uno u otro de los hechos indicadores queda descartada, as\u00ed aisladamente pudiere calific\u00e1rsele como razonable, por alguno o algunos de los restantes: <\/p>\n
Si se acepta que una persona puede quitarse la ropa por varias razones y sin estar involucrada en una actividad sexual, de la desnudez de la v\u00edctima y el victimario, por s\u00ed mismas consideradas, no puede derivarse nada distinto a una inferencia equ\u00edvoca e indeterminada. Pero en el contexto f\u00e1ctico espec\u00edfico tal ambig\u00fcedad desaparece porque (i) uno y otro no estaban desnudos por su cuenta en sus respectivas residencias sino juntos, aun cuando no les une ning\u00fan v\u00ednculo familiar o de pareja \u2013, y (ii) fueron hallados en un inmueble urbano deshabitado sin condiciones m\u00ednimas de confort, no en un sitio en el que sea frecuente y socialmente aceptado compartir la desnudez (verbigracia, una playa nudista). <\/p>\n
De igual modo, la interacci\u00f3n social ense\u00f1a que existen escenarios en los que una persona se desnuda, total o parcialmente, ante otra, as\u00ed no les una ning\u00fan v\u00ednculo familiar o sentimental. Ejemplo de ello son el m\u00e9dico, el masajista y el tatuador, entre otros. De ello podr\u00eda plantearse que el hecho de que [la v\u00edctima] estuviese desnudo ante S\u00c1NCHEZ BARBOSA no permite inferir una interacci\u00f3n sexual. Pero tal planteamiento, que puede ser v\u00e1lido insularmente ponderado, es incompatible con que (i) el acusado no ejerc\u00eda ninguna actividad similar a las mencionadas, sino que se dedicaba a la panader\u00eda; (ii) tambi\u00e9n \u00e9l se hab\u00eda removido, cuando menos parcialmente, la ropa, y la desnudez mutua es extra\u00f1a a tales labores, y; (iii) el sitio en el que sucedieron los hechos \u2013 una casa oscura y deshabitada \u2013 no corresponde a los escenarios en que se desempe\u00f1an esos oficios. <\/p>\n
As\u00ed mismo, podr\u00eda alegarse que no repugna a la sana cr\u00edtica la hip\u00f3tesis de que dos conocidos acudan a una vivienda vac\u00eda para tomar cerveza y departir y, por consecuencia, que fue eso justamente lo que JHON JAIRO S\u00c1NCHEZ BARBOSA y [la v\u00edctima] estaban haciendo cuando fueron hallados. Pero tambi\u00e9n esa alternativa tiene que rechazarse desde la valoraci\u00f3n conjunta de los hechos indicadores, pues (i) la experiencia ense\u00f1a que quienes se re\u00fanen con ese fin no suelen desnudarse, y; (ii) como consumir licor es una actividad l\u00edcita y socialmente aceptada, no habr\u00eda raz\u00f3n para que, si fuese eso lo que estaban haciendo, el enjuiciado negara ante Clemencia Figueroa la presencia del ofendido en el lugar de los hechos. <\/p>\n
Para concluir que: <\/p>\n
(\u2026) no se present\u00f3 en el juicio ninguna hip\u00f3tesis alternativa compatible con la inocencia que explique en t\u00e9rminos diferentes qu\u00e9 fue lo que sucedi\u00f3 en ese lugar o cu\u00e1l fue la actividad \u2013 si no una de \u00edndole sexual \u2013 que los all\u00ed presentes realizaron. Es decir, no existe una elucidaci\u00f3n racional alternativa de qu\u00e9 otra cosa puede haber hecho v\u00edctima y victimario en tales condiciones de clandestinidad y desnudez. <\/p>\n
En ese orden de ideas desestim\u00f3 los cargos. Sin embargo, resalt\u00f3 el d\u00e9ficit en la actividad probatoria por parte del ente acusador, raz\u00f3n por la cual dedujo que \u00ab[l]as instancias pasaron por alto el problema y, como consecuencia de ello, dejaron de emitir condena por la especie t\u00edpica m\u00e1s benigna, que lo es la de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, pero en grado de tentativa\u00bb. <\/p>\n
As\u00ed al adentrarse en los reparos que en ese sentido hizo el Ministerio P\u00fablico, en condici\u00f3n de no recurrente, bajo el argumento de que \u00abla conducta t\u00edpica de acto sexual abusivo es\u2026 de mera conducta, por lo que no admite el dispositivo amplificador\u00bb, puntualiz\u00f3 que lo compart\u00eda porque: <\/p>\n
(\u2026) Al margen de las dificultades probatorias que ello pueda conllevar, no existe ninguna raz\u00f3n de orden te\u00f3rico para negar la tentativa del delito de actos sexuales abusivos, y en este caso tendr\u00e1 que ser esa, en aplicaci\u00f3n del ya mencionado principio de determinaci\u00f3n alternativa u optativa, la conducta por la cual se profiera condena porque \u2013 se insiste \u2013 es la especie m\u00e1s favorable entre todas las que se subsumen en el comportamiento abusivo gen\u00e9rico que se demostr\u00f3 m\u00e1s all\u00e1 de toda duda. <\/p>\n
Lo anterior impone casar parcialmente y de oficio la sentencia impugnada para, en su lugar, condenar a JHON JAIRO S\u00c1NCHEZ BARBOSA por el delito que se le imput\u00f3, pero en la modalidad tentada. La pena habr\u00e1 de reajustarse consecuentemente. <\/p>\n
En ese orden, la pena prevista para la infracci\u00f3n tentada es de 4 a 12 a\u00f1os de prisi\u00f3n. <\/p>\n
El a quo, con la confirmaci\u00f3n del ad quem, impuso la m\u00ednima sanci\u00f3n prevista en la ley para la infracci\u00f3n consumada, que lo es, se reitera, de 8 a\u00f1os de prisi\u00f3n. Para respetar tal criterio, la Sala har\u00e1 lo propio y cifrar\u00e1 la sanci\u00f3n en el menor monto se\u00f1alado para la modalidad tentada, esto es, en 4 a\u00f1os de prisi\u00f3n e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas. <\/p>\n
Y en ese orden de ideas concluy\u00f3 que: <\/p>\n
(\u2026) (i) se demostr\u00f3 m\u00e1s all\u00e1 de toda duda que JHON JAIRO S\u00c1NCHEZ BARBOSA someti\u00f3 a [la v\u00edctima] a un intercambio sexual; (ii) tal interacci\u00f3n fue abusiva porque este \u00faltimo, como consecuencia de la condici\u00f3n mental que padece, no pudo consentir v\u00e1lidamente al mismo; (iii) como las pruebas aportadas por la Fiscal\u00eda no permiten discernir en qu\u00e9 consisti\u00f3 la conducta abusiva gen\u00e9rica, debe acudirse al principio de determinaci\u00f3n alternativa u optativa, el cual impone la condena por la especie t\u00edpica m\u00e1s benigna, que es la de acto sexual abusivo con incapaz de resistir en la modalidad tentada; (iv) en esos t\u00e9rminos, por ende, se casar\u00e1 parcialmente y de oficio la sentencia impugnada. <\/p>\n
Puestas en este orden la cosas, de lo trascrito importa destacar que en la decisi\u00f3n de la autoridad judicial cuestionada se pretendi\u00f3 salvaguardar las garant\u00edas constitucionales del debido proceso, lo que conlleva la impertinencia de la s\u00faplica, cuyo resultado, si bien fue parcialmente desfavorable a los anhelos del convocante, no basta para se\u00f1alar de caprichosas o subjetivas las reflexiones que llevaron a la Sala de Casaci\u00f3n Penal de esta Corte al desenlace aludido. <\/p>\n
En esas condiciones, debe admitirse que al margen que el impulsor no comparta tales inferencias, las mismas no pueden tildarse de sesgadas, producto como son de una plausible ex\u00e9gesis del marco normativo de la especialidad penal, lo que excluye la intervenci\u00f3n del juez del amparo, pues como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia \u00ab(\u2026) no es el llamado a intervenir a manera de \u00e1rbitro para determinar cu\u00e1les de los planteamientos valorativos y hermen\u00e9uticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los m\u00e1s acertados\u00bb y, menos a\u00fan, \u00abacometer, bajo ese pretexto, (\u2026) una revisi\u00f3n oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia\u00bb (ST 7 mar. 2008. Rad. 2007-00514-01), ya que debe tenerse en cuenta que \u00abla adversidad de la decisi\u00f3n no es por s\u00ed misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural\u00bb (ST 28 mar. 2012. Rad. 2012-00022-01, STC8581-2021 memoradas en STC2322-2022). <\/p>\n
Finalmente, frente a la aspiraci\u00f3n de que se acojan los razonamientos expuestos en el salvamento de voto del veredicto objeto de escrutinio, impone se\u00f1alarle al actor que las aclaraciones y\/o salvamentos de voto que realizan los magistrados en el marco de las decisiones que adoptan los \u00f3rganos judiciales no tienen fuerza vinculante y, por tanto, no son obligatorios en su aplicaci\u00f3n, pues, si bien hipot\u00e9ticamente pueden asumirse como v\u00e1lidos, apenas representan la marginal postura que frente a los hechos y las pruebas asume el funcionario. <\/p>\n
En ese orden de ideas, decaer\u00e1 el amparo tal como fue anunciado. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por mandato de la Constituci\u00f3n, NIEGA la tutela incoada por John Jairo S\u00e1nchez Barbosa. <\/p>\n
Inf\u00f3rmese a los participantes por el medio m\u00e1s expedito y rem\u00edtase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, de no impugnarse esta resoluci\u00f3n. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Presidenta de Sala <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Ausencia justificada <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
Ausencia justificada <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 Sesi\u00f3n de 25 de julio de 2016, r\u00e9cord 8:00 y ss. <\/p>\n
2\u0002 Sesi\u00f3n de 25 de julio de 2016, r\u00e9cord 46:00 y ss. <\/p>\n
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