AC4543-2022 (2019-00387-01)<\/p>\n
<\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
AC4543-2022 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00ba 11001-31-03-040-2019-00387-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de veintinueve de septiembre de dos mil veintid\u00f3s) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintid\u00f3s (2022). <\/p>\n
Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casaci\u00f3n interpuesta por Comware S.A., Itelca S.A.S. y la Fundaci\u00f3n Colombianos Solidarios, integrantes de la Uni\u00f3n Temporal Fonade Fase 3, frente a la sentencia que el 20 de agosto de 2021 dict\u00f3 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso verbal promovido por aquellos contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo \u2013 Fonade (hoy Enterritorio). <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Pretensiones. <\/p>\n
La parte actora instaur\u00f3 demanda civil con la que buscaba, por un lado, la invalidaci\u00f3n de determinadas cl\u00e1usulas contractuales y las consecuencias que se derivaran de su aplicaci\u00f3n, y por el otro, el pago de algunos servicios prestados y aprobados por la interventor\u00eda de los contratos que la vinculan con Fonade. <\/p>\n
(i) Dentro del primer grupo de pretensiones, se esgrimieron las siguientes: <\/p>\n
En primer lugar, la declaraci\u00f3n de nulidad por objeto il\u00edcito de la cl\u00e1usula decimosegunda de los contratos suscritos entre las partes, en tanto que Fonade carece de \u00abjurisdicci\u00f3n o competencia\u00bb para establecer el incumplimiento y, consecuencialmente, imponer de manera unilateral el valor de la cl\u00e1usula penal. <\/p>\n
En subsidio de lo anterior, pidi\u00f3 declarar que Fonade incumpli\u00f3 la cl\u00e1usula decimosegunda de los contratos al no seguir el procedimiento pactado para exigir el pago de la cl\u00e1usula penal pecuniaria y que, por ende, no est\u00e1 habilitada para descontar y compensar de los saldos a favor de Uni\u00f3n Temporal Fonade Fase 3 cualquier suma por ese concepto. <\/p>\n
De igual forma, rog\u00f3 dejar sin efecto cualquier procedimiento administrativo iniciado por Fonade en contra de la Uni\u00f3n Temporal Fonade Fase 3, con fundamento en la cl\u00e1usula decimosegunda contractual. <\/p>\n
Estos pedimentos se fundamentan en la alegaci\u00f3n de la actora conforme a la cual, las facultades establecidas en las disposiciones d\u00e9cima y decimosegunda de los contratos suscritos con la entidad son t\u00edpicas cl\u00e1usulas exorbitantes propias de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, mismas que Fonade no pod\u00eda imponer debido a que por su naturaleza y por expresa disposici\u00f3n legal, se rige en su actividad por las disposiciones del derecho privado. <\/p>\n
(ii) El segundo grupo de pedimentos se formul\u00f3 como sigue: <\/p>\n
a) La parte actora solicit\u00f3 la declaraci\u00f3n de incumplimiento contractual por parte de Fonade a partir del 8 de marzo de 2018, toda vez que conforme al numeral 7.2. de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima del Contrato Regi\u00f3n 3, deb\u00eda pagar a la Uni\u00f3n Temporal, en la forma y bajo las condiciones previstas, los servicios prestados y aprobados por la interventor\u00eda, correspondientes a actividades ejecutadas por concepto del componente de apropiaci\u00f3n para el periodo del 1 y al 11 de mayo de 2018. <\/p>\n
En consecuencia, pidi\u00f3 condenar al pago de $1.933.117.016 o la suma que resulte probada durante el proceso; junto con los intereses moratorios, liquidados a la tasa del \u00ab1.5. veces el inter\u00e9s bancario corriente\u00bb certificado por la Superintendencia Financiera; y, como subsidiarias, deprec\u00f3 el pago de los intereses comerciales o el valor de la indexaci\u00f3n causada. <\/p>\n
De igual forma, que la Uni\u00f3n Temporal ejecut\u00f3 los servicios por concepto del componente de personal m\u00ednimo del Contrato Regi\u00f3n 3 para el periodo del 12 de abril al 11 de mayo de 2018, por lo que deb\u00eda ordenarse el pago de $88.918.841 o la suma que resulte probada durante el proceso, m\u00e1s los intereses moratorios causados en la forma se\u00f1alada supra; y, como subsidiarias, los intereses comerciales o el valor de la indexaci\u00f3n causada. <\/p>\n
b) Que Fonade, a partir del 8 de marzo de 2018, incumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n contenida en el numeral 7.2. de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima del Contrato Regi\u00f3n 5, en tanto que no pag\u00f3 en las condiciones previstas los servicios prestados y aprobados por concepto del componente de apropiaci\u00f3n para el periodo del 1 y al 11 de mayo de 2018. <\/p>\n
Por ende, suplic\u00f3 condenar al pago de $1.930.828.844 o la suma que resulte probada durante el proceso; m\u00e1s los intereses moratorios, liquidados a la tasa del \u00ab1.5. veces el inter\u00e9s bancario corriente\u00bb certificado por la Superintendencia Financiera y, subsidiariamente, reconocer los intereses comerciales o el valor de la indexaci\u00f3n. <\/p>\n
Asimismo, que la actora ejecut\u00f3 los servicios por concepto del componente de personal m\u00ednimo del Contrato Regi\u00f3n 5 para el periodo comprendido entre el 12 de abril y el 11 de mayo de 2018. Por ello, condenar al pago de $95.734.545 o la suma que resulte probada durante el proceso, m\u00e1s los intereses moratorios causados; y, como subsidiarias, los intereses comerciales o el valor de la indexaci\u00f3n. <\/p>\n
Por ello, solicit\u00f3 condenar a Fonade a sufragar las costas procesales, incluidas las agencias en derecho. <\/p>\n
2. Fundamento f\u00e1ctico. <\/p>\n
2.1. En el marco de las obligaciones adquiridas con el Fondo de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones \u2013 Fondo TIC, bajo el contrato interadministrativo de gerencia de proyectos n.\u00ba 215085 \u2013que tiene por objeto el Proyecto Fase 3 de la Estrategia de Puntos Vive Digital\u2013, Fonade (hoy Enterritorio) realiz\u00f3 una convocatoria privada para la selecci\u00f3n de contratistas encargados de la prestaci\u00f3n de servicios integradores para, entre otros, ejecutar el mantenimiento preventivo, correctivo, soporte y mesa de ayuda para la funcionalidad de la infraestructura instalada en los Puntos Vive Digital. <\/p>\n
2.2. El 28 de octubre de 2016, Comware Ltda., Itelca S.A.S. y la Fundaci\u00f3n Colombianos Solidarios \u2013 FCS conformaron la Uni\u00f3n Temporal UT Fonade Fase 3, con el prop\u00f3sito de participar en el mentado proceso de adjudicaci\u00f3n CPR-034-16. El 30 de noviembre de esa calenda, Fonade celebr\u00f3 con la actora los contratos de prestaci\u00f3n de servicios n.\u00ba 2162856 (Contrato Regi\u00f3n 3) y el n.\u00ba 2162859 (Contrato Regi\u00f3n 5), en virtud de los cuales la Uni\u00f3n Temporal se oblig\u00f3 a: <\/p>\n
\u00abLA PRESTACI\u00d3N DE SERVICIOS INTEGRADORES PARA EL MANTENIMIENTO PREVENTIVO, CORRECTIVO, SOPORTE Y MESA DE AYUDA, DIAGN\u00d3STICO Y REPOSICI\u00d3N, SUMINISTRO, DOTACI\u00d3N DE NUEVAS NECESIDADES PROMOCI\u00d3N Y APROPIACI\u00d3N A QUE HAYA LUGAR CON LA FINALIDAD DE MANTENER EN \u00d3PTIMAS CONDICIONES DE OPERACI\u00d3N, FUNCIONALIDAD Y SERVICIO LA INFRAESTRUCTURA INSTALADA EN LOS PUNTOS VIVE DIGITAL\u00bb1. <\/p>\n
La interventor\u00eda se adelant\u00f3 por parte de la Universidad Distrital Francisco Jos\u00e9 de Caldas. <\/p>\n
2.3. Fonade se oblig\u00f3 en los citados instrumentos a \u00abpagar el valor del contrato en la forma y bajo las condiciones previstas\u00bb, de acuerdo con lo pactado en la cl\u00e1usula s\u00e9ptima de los contratos. Asimismo, en la estipulaci\u00f3n cuarta se previ\u00f3 el enunciado sistema de pagos, seg\u00fan el cual: \u00abPara la ejecuci\u00f3n del contrato se encuentran establecidas las especificaciones t\u00e9cnicas, las cantidades y los precios unitarios, por lo tanto, el sistema de pago del contrato es por precios unitarios fijos sin f\u00f3rmula de ajuste\u00bb. <\/p>\n
Aunado a que, en el par\u00e1grafo primero de la cl\u00e1usula quinta de los contratos, las partes pactaron que: \u00abLas solicitudes de pago deber\u00e1n ir con la cuenta de cobro y\/o factura seg\u00fan corresponda, informes de la interventor\u00eda, las dem\u00e1s obligaciones en el contrato y las requeridas por el interventor del contrato\u00bb. En lo que respecta al pago, en el par\u00e1grafo segundo de la precitada estipulaci\u00f3n, se acord\u00f3 lo siguiente: \u00abEl pago y desembolso de recursos relacionados con el contrato queda sometido, adem\u00e1s a (sic) las condiciones anteriormente previstas al cumplimiento de los requisitos contenidos en el instructivo de Pagos de FONADE, el cual hace parte integrante del presente documento\u00bb. <\/p>\n
2.4. De igual forma, en el numeral 6.1.1. del instructivo de pago, mencionado en el par\u00e1grafo segundo de la cl\u00e1usula quinta, se fijaron las exigencias para el pago de los contratos derivados de los convenios, como se sigue: <\/p>\n
\u00ab6.1. DESEMBOLSO DE CONTRATOS DERIVADOS DE CONVENIOS <\/p>\n
El valor de los contratos derivados est\u00e1 compuesto por un costo fijo y\/o un costo variable; el primero corresponde a los honorarios por la prestaci\u00f3n del servicio y el segundo por los gastos en que debe incurrir el contratista para la ejecuci\u00f3n del contrato en ciudades diferentes a la de la prestaci\u00f3n del servicio normal en cumplimiento del objeto contractual. Los desembolsos se deben radicar en FONADE de acuerdo con los requisitos establecidos en la minuta del contrato, en la cl\u00e1usula denominada forma de pago. El primer desembolso se realiza siempre y cuando el contrato tenga registro presupuestal y est\u00e9 debidamente legalizado, es decir, aprobada la garant\u00eda y cumplidas las dem\u00e1s condiciones establecidas contractualmente (\u2026)\u00bb. <\/p>\n
2.5. Durante la ejecuci\u00f3n de los contratos, la interventor\u00eda estableci\u00f3 los requisitos que deb\u00eda acreditar la Uni\u00f3n Temporal para que fueran aprobados los servicios prestados y, con correo electr\u00f3nico del 3 de febrero de 2017, aquella inform\u00f3 a esta \u00faltima las exigencias que deb\u00edan ser cumplidas durante el proceso de revisi\u00f3n de los servicios y el calendario de actividades respectivo. Luego de que la interventor\u00eda verificara la observancia de los enunciados requerimientos, se exped\u00eda la factura, adem\u00e1s, la interventor\u00eda era la responsable de radicarla ante Fonade. <\/p>\n
2.6. Con el acta n.\u00ba 1 de los contratos, se suspendi\u00f3 la ejecuci\u00f3n desde el 11 de mayo de 2018, \u00abcon fundamento en la posibilidad de terminar anticipadamente Los Contratos toda vez que \u201c\u2026 el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones \u2013 Fontic, ha venido incumpliendo con el pago del contrato interadministrativo de gerencia de proyectos No. 215085, lo que conlleva a la imposibilidad de la continuaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio contratado, en el sentido [de] que el pago de la prestaci\u00f3n del servicio depende de la situaci\u00f3n y\/o disponibilidad de recursos de MINTIC a FONADE, situaci\u00f3n que adem\u00e1s afecta los resultados de la estrategia de operaci\u00f3n y operaci\u00f3n de las TICS (sic) y el uso de la tecnolog\u00eda en el pa\u00eds\u00bb (resaltado propio del texto). <\/p>\n
2.7. En las referidas actas se indic\u00f3 que la suspensi\u00f3n ser\u00eda hasta el 25 de mayo de 2018, fecha en la que deber\u00edan estar definidas las condiciones para la eventual terminaci\u00f3n anticipada, sin embargo, para esa fecha no hab\u00eda cesado la imposibilidad para la ejecuci\u00f3n de los contratos ya que Fonade no contaba con recursos para pagar a la Uni\u00f3n Temporal los servicios prestados, ni los que pudieran causarse con posterioridad a esa calenda. <\/p>\n
2.8. En ese contexto, agreg\u00f3 que Fonade \u00abera consciente\u00bb de la necesidad de suscribir un acta para el reinicio de la ejecuci\u00f3n de los contratos, por lo que, con correo del 29 de mayo siguiente, esta \u00faltima envi\u00f3 a la Uni\u00f3n Temporal unas minutas de acta de reinicio de labores, en las que \u00abreconoci\u00f3 que el prop\u00f3sito era terminar anticipadamente Los Contratos como consecuencia del incumplimiento de [Fontic] en el pago del contrato interadministrativo de gerencia\u00bb; pero dichas actas no fueron suscritas. <\/p>\n
2.9. Para la fecha del vencimiento del plazo contractual, no hab\u00edan cesado los fundamentos que dieron lugar a la mencionada suspensi\u00f3n. <\/p>\n
Sobre la nulidad parcial de la cl\u00e1usula d\u00e9cima y la nulidad absoluta de la d\u00e9cimo segunda: <\/p>\n
2.10. Ahora bien, en relaci\u00f3n con la nulidad parcial de la cl\u00e1usula d\u00e9cima y la absoluta de la estipulaci\u00f3n decimosegunda de los contratos, refiri\u00f3, en principio, que en esta \u00faltima se determin\u00f3 el procedimiento para exigir el pago de la cl\u00e1usula penal pecuniaria de que trata la primera. Con misivas de 25 de mayo de 2018, Fonade cit\u00f3 a la Uni\u00f3n Temporal a la audiencia para dar inicio al procedimiento establecido para el pago de la cl\u00e1usula penal, tanto en el Contrato Regi\u00f3n 3 como en el Contrato Regi\u00f3n 5. <\/p>\n
All\u00ed se se\u00f1al\u00f3, en ambos casos, que \u00abuna vez realizada la Audiencia de resultar probado total o parcialmente el incumplimiento a las obligaciones a su cargo, se tendr\u00e1 por ocurrido el siniestro, lo que tendr\u00e1 como consecuencia hacer exigible la Cl\u00e1usula Penal Pecuniaria con cargo al amparo de cumplimiento de la P\u00f3liza de Cumplimiento ante Entidades P\u00fablicas con R\u00e9gimen Privado de Contrataci\u00f3n (\u2026) expedida por la Compa\u00f1\u00eda Aseguradora de Fianzas S.A. \u2013 Confianza S.A, adem\u00e1s de las acciones legales a que haya lugar\u00bb. En consecuencia, para el Contrato Regi\u00f3n 3, se estim\u00f3 el valor de los perjuicios derivados del incumplimiento en la suma de $9.132.837.448; y de $9.853.932.018 para el Contrato Regi\u00f3n 5. <\/p>\n
2.11. Con todo, adujo que la citaci\u00f3n al procedimiento que inici\u00f3 Fonade tuvo como fundamento el memorando del 21 de mayo de 2018, en el cual el Gerente de la Unidad de Ciencia, Tecnolog\u00eda y Emprendimiento de esa entidad, en asocio con su hom\u00f3logo del Contrato Interadministrativo n.\u00ba 215085 de Fonade, solicitaron a la Subgerencia de Contrataci\u00f3n \u00abdeclarar el incumplimiento del contrato de prestaci\u00f3n de servicios No. 2162859 (\u2026) y en consecuencia ordenar el pago de la cl\u00e1usula penal pecuniaria y declarar la ocurrencia del siniestro de cumplimiento y hacer efectiva la garant\u00eda\u00bb. <\/p>\n
2.12. Conforme con ello, precis\u00f3 que los contratos se encuentran sometidos integral y exclusivamente al r\u00e9gimen de derecho privado, dada la condici\u00f3n de Fonade, empresa industrial y comercial del Estado, de car\u00e1cter financiero que, por mandato del art\u00edculo 15 de la Ley 1150 de 2007, no est\u00e1 sujeta al Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. De igual forma, destac\u00f3 normativa y jurisprudencia sobre la obligaci\u00f3n de este tipo de entidades de acudir al juez del contrato para que sea este quien declare un incumplimiento contractual e imponga las medidas del caso. <\/p>\n
2.13. Pese a lo anterior, Fonade estableci\u00f3 en los contratos un procedimiento para declarar unilateralmente el incumplimiento e imponer la cl\u00e1usula penal pecuniaria, el cual se adelant\u00f3 hasta finalizar con las enunciadas sanciones, en audiencia de 18 de diciembre de 2018. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00abresulta claro que la Cl\u00e1usula D\u00e9cima Segunda de Los Contratos es nula por objeto il\u00edcito en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1741 del C\u00f3digo Civil, al haberse pactado contra expresa prohibici\u00f3n legal, en tanto que para los contratos no sujetos al Estatuto General de la Contrataci\u00f3n P\u00fablica, no puede pactarse por parte de las entidades procedimientos que pretendan declarar incumplimientos y exigir el pago de cl\u00e1usulas penales\u00bb. Por esa misma raz\u00f3n, agreg\u00f3, \u00abes nula parcialmente la Cl\u00e1usula D\u00e9cima de Los Contratos, por cuanto, seg\u00fan ellas, Fonade est\u00e1 habilitada para imponer de manera unilateral una cl\u00e1usula penal a t\u00edtulo de pena, siendo que se encuentra obligada a acudir al juez competente para obtener la declaratoria de incumplimiento y la imposici\u00f3n de la cl\u00e1usula penal\u00bb. <\/p>\n
2.14. Finalmente, en la audiencia de 18 de diciembre de 2019, la Subgerente de Contrataci\u00f3n de Fonade procedi\u00f3 a \u00abcalificar y declarar la conducta contractual de la Uni\u00f3n Temporal como incumplida, sin tener la potestad para hacerlo\u00bb. <\/p>\n
Sobre el \u00abincumplimiento\u00bb de la cl\u00e1usula decimosegunda: <\/p>\n
2.15. Con vista en lo expuesto, de considerarse que Fonade estaba habilitada para hacer exigible la cl\u00e1usula penal, deb\u00eda hacerlo con estricto apego al procedimiento pactado en la estipulaci\u00f3n decimosegunda de los contratos, seg\u00fan la cual \u00abuna eventual causaci\u00f3n y efectividad de la cl\u00e1usula penal s\u00f3lo ser\u00eda posible luego de finalizado el plazo de ejecuci\u00f3n\u00bb; y, en el sub-lite, los procedimientos fueron iniciados por Fonade antes de que pudiera hacerlo, de acuerdo con esa previsi\u00f3n. <\/p>\n
2.16. Adem\u00e1s, Fonade est\u00e1 obligada a dar cumplimiento a lo normado en el art\u00edculo 1596 del C\u00f3digo Civil para realizar la tasaci\u00f3n del monto de la cl\u00e1usula penal, teniendo en cuenta el nivel de cumplimiento de los contratos, pero no se ha procedido de conformidad. De otra parte, durante el desarrollo del rese\u00f1ado procedimiento, la entidad limit\u00f3 la presentaci\u00f3n de descargos por parte de la Uni\u00f3n Temporal a 30 minutos, durante lo cual \u00abmanifest\u00f3 que los \u00fanicos medios probatorios admisibles (\u2026) ser\u00edan los documentales\u00bb, por lo que no accedi\u00f3 a la pr\u00e1ctica de otras pruebas, como las testimoniales. <\/p>\n
2.17. En l\u00ednea con lo expuesto, el procedimiento seguido para el pago de la cl\u00e1usula penal de los contratos fue iniciado por un supuesto incumplimiento de la Uni\u00f3n Temporal de las metas con corte a 31 de diciembre de 2017; no obstante, luego de que la actora present\u00f3 los descargos, Fonade cambi\u00f3 el sustento f\u00e1ctico de los procedimientos para endilgar ya no un incumplimiento a la fecha anunciada sino al 31 de julio de 2018, por lo que tambi\u00e9n aument\u00f3 \u00abconsiderablemente\u00bb el monto de los perjuicios reclamados. <\/p>\n
Sobre la obligaci\u00f3n de pago contenida en la cl\u00e1usula s\u00e9ptima de los Contratos \u2013 Regiones 3 y 5: <\/p>\n
2.18. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, la interventor\u00eda y la Uni\u00f3n Temporal suscribieron las actas de conciliaci\u00f3n y se expidieron las correspondientes facturas, sin embargo, llegada la fecha de vencimiento de cada una de ellas, Fonade no procedi\u00f3 a su pago, deshonrando la obligaci\u00f3n pactada en la cl\u00e1usula s\u00e9ptima de los contratos. El valor de las facturas correspondientes al Contrato Regi\u00f3n 3 dejadas de pagar asciende a $4.817.760.858; as\u00ed mismo, el valor de las facturas impagadas del Contrato Regi\u00f3n 5 asciende a la suma de $6.774.584.469, valores que corresponden al monto total de las facturas menos la amortizaci\u00f3n de los anticipos. <\/p>\n
2.19. En ambos eventos, dada la situaci\u00f3n financiera apremiante \u2013cuyo origen se atribuye a Fonade\u2013, la Uni\u00f3n Temporal aleg\u00f3 la excepci\u00f3n de contrato no cumplido en diversas comunicaciones enviadas durante el periodo comprendido entre enero y mayo de 2018. <\/p>\n
2.20. A la fecha de interponer la demanda, \u00abno obstante haber cumplido con todos los procedimientos contractuales para el pago de los servicios objeto del contrato, FONADE no ha cumplido con su obligaci\u00f3n de pagar a la [Uni\u00f3n Temporal] los servicios prestados correspondientes al componente de apropiaci\u00f3n para el mes de mayo de 2018\u00bb, as\u00ed como tampoco los servicios correspondientes a personal m\u00ednimo comprendidos entre el 12 de abril y el 11 de mayo de 2018. <\/p>\n
3. Actuaci\u00f3n procesal. <\/p>\n
3.1. Fonade compareci\u00f3 oportunamente al proceso y formul\u00f3 como excepciones previas: \u00abfalta de jurisdicci\u00f3n y pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto\u00bb, las cuales se despacharon desfavorablemente. En la contestaci\u00f3n del libelo, argument\u00f3 que, desde 2018 acudi\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo a trav\u00e9s del medio de control de controversias contractuales, con el prop\u00f3sito de que se estableciera con exactitud y a trav\u00e9s de dictamen pericial, \u00abel estado de cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en relaci\u00f3n con (i) las reglas para el manejo del anticipo y (ii) las obligaciones del componente de apropiaci\u00f3n\u00bb, y, de esta forma, se determinaran en esa sede los perjuicios irrogados a la entidad. <\/p>\n
Ello, comoquiera que \u00abFonade puso de presente que de conformidad con [la] jurisprudencia reiterada proferida por el Consejo de Estado, carec\u00eda de competencia para declarar incumplimientos y\/o imponer sanciones\u00bb. En ese sentido, aclar\u00f3 que \u00abde lo que se trataba era de surtir el procedimiento contractual establecido en las condiciones generales de las p\u00f3lizas, con el fin de determinar si se continuaba con la presentaci\u00f3n de aviso de siniestro y\/o reclamaci\u00f3n ante la compa\u00f1\u00eda de seguros, quien estaba en la libre facultad de aceptar u objetar el pago, hecho que tendr\u00eda como consecuencia de nuestra parte, acudir ante el Juez Natural del contrato, con el fin de que se dirimiera la controversia, como finalmente termin\u00f3 ocurriendo\u00bb. <\/p>\n
3.2. El 10 de febrero de 2020, el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogot\u00e1 deneg\u00f3 la totalidad del petitum, orden\u00f3 el levantamiento de las medidas cautelares que se practicaron en ese decurso y conden\u00f3 en costas a la parte demandante. <\/p>\n
Estim\u00f3 el a quo que las cl\u00e1usulas cuya nulidad se persigue no conllevan vicio alguno que permita declarar su invalidez, puesto que, en contratos de derecho privado como los que se revisaron en el sub ex\u00e1mine, pueden existir previsiones sobre la facultad de cobro de la cl\u00e1usula penal mediante un procedimiento convenido, en virtud de la autonom\u00eda de la voluntad. <\/p>\n
Aunado a lo expuesto, se\u00f1al\u00f3 que nunca se hizo efectiva la cl\u00e1usula penal como consecuencia del procedimiento administrativo adelantado por Fonade, pues no se expidi\u00f3 ning\u00fan acto en el que se impusiera dicha sanci\u00f3n, \u00abteniendo en cuenta que, seg\u00fan se estableci\u00f3 en la cl\u00e1usula decimosegunda de ambos contratos, la actuaci\u00f3n contractual que en ese sentido deb\u00eda adelantarse culminar\u00eda cuando Fonade mediante decisi\u00f3n contractual motivada, que constara por escrito, proceda a resolver sobre la exigibilidad o no de la sanci\u00f3n contractual de terminaci\u00f3n, frente a la cual proced\u00eda recurso de reconsideraci\u00f3n\u00bb. En ese orden, se demostr\u00f3 que Fonade acudi\u00f3 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de controversias contractuales, para denunciar el mentado incumplimiento de la hoy demandante. <\/p>\n
De otro lado, estableci\u00f3 que la Uni\u00f3n Temporal incumpli\u00f3 sus obligaciones contractuales, en el entendido de que no observ\u00f3 las metas propuestas en el anexo t\u00e9cnico que hace parte integral de los contratos objeto del proceso, adem\u00e1s de que no entreg\u00f3 \u2013o, al menos, no lo hizo oportunamente\u2013 la documentaci\u00f3n requerida para la aprobaci\u00f3n de las certificaciones y la firma de las conciliaciones por parte de la interventor\u00eda, para posteriormente presentar las facturas de cobro. <\/p>\n
En ese contexto, reiter\u00f3 que el hecho de que se pida el pago de algunos periodos espec\u00edficos no impide proceder a la revisi\u00f3n del cumplimiento de la totalidad de los compromisos contractuales, pues la suspensi\u00f3n de los pagos se dio por los incumplimientos surgidos con anterioridad a los periodos que se cobran, y en esa medida \u00ablos contratos se celebran de buena fe y para ser cumplidos \u00edntegramente y no parcialmente, dada su fuerza vinculante para las partes, as\u00ed como la eficacia y vigor de que gozan los mismos\u00bb. <\/p>\n
3.3. La demandante recurri\u00f3 en apelaci\u00f3n, concedida ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1. En el escrito de sustentaci\u00f3n presentado ante el ad quem, se refirieron como censuras las siguientes: <\/p>\n
<\/p>\n
i. \u00abEl juzgador de primera instancia interpret\u00f3 err\u00f3neamente los contratos Regi\u00f3n 3 y Regi\u00f3n 5. La remuneraci\u00f3n en el sistema de precios unitario pactado es exigible con independencia de haberse cumplido o no las estimaciones del valor global acumulado\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
ii. \u00abEl juzgador de primera instancia no valor\u00f3 en debida forma pruebas documentales y testimoniales que acreditan la ejecuci\u00f3n y entrega a satisfacci\u00f3n de servicios recibidos y a la fecha no pagados\u00bb; <\/p>\n
<\/p>\n
iii. \u00abEl juzgador de primera instancia no dio aplicaci\u00f3n a las reglas de interpretaci\u00f3n contractual establecidas en los art\u00edculos 1618, 1621 y 1622 del C\u00f3digo Civil\u00bb; <\/p>\n
<\/p>\n
iv. \u00abViolaci\u00f3n directa de la ley sustancial establecida en el art. 1609. La excepci\u00f3n de contrato no cumplido no se configur\u00f3 en este asunto\u00bb; <\/p>\n
<\/p>\n
v. \u00abEl a quo desconoci\u00f3 que el juramento estimatorio se torn\u00f3 en plena prueba de las cuant\u00edas reclamadas en la demanda, por no haber sido objetado por la parte demandada\u00bb; <\/p>\n
<\/p>\n
vi. \u00abEl juez de primera instancia desconoci\u00f3 que Fonade es una entidad p\u00fablica que solo puede ejercer las competencias que espec\u00edficamente le otorga la ley, independiente de que sus contratos se rijan por el derecho privado. Falta de atribuci\u00f3n legal que permita al demandado declarar un incumplimiento y consecuencialmente imponer de manera unilateral la cl\u00e1usula penal\u00bb. <\/p>\n
4. La sentencia impugnada. <\/p>\n
Con decisi\u00f3n de 20 de agosto de 2021, el ad quem confirm\u00f3 la resoluci\u00f3n desestimatoria de primer grado, con base en los siguientes argumentos: <\/p>\n
(i) Despu\u00e9s de hacer un recuento del litigio, precis\u00f3 las tem\u00e1ticas que ser\u00edan objeto de escrutinio a trav\u00e9s de la formulaci\u00f3n de dos problemas jur\u00eddicos, a saber: a) si las estipulaciones de los contratos entre las partes adolecen de los defectos aducidos por la parte demandante para que se declare su nulidad y, de ser as\u00ed, cu\u00e1les ser\u00edan las consecuencias de las respectivas pretensiones; y b) si, en todo caso, pueden ordenarse los pagos de unos servicios, con independencia de las peticiones de invalidaci\u00f3n, seg\u00fan lo insistido en el recurso de apelaci\u00f3n. <\/p>\n
(ii) En lo que respecta al primer grupo de pretensiones declarativas de nulidad absoluta y parcial de las cl\u00e1usulas d\u00e9cima y decimosegunda de los contratos, que facultaron a Fonade para declarar el incumplimiento del otro suscribiente e imponer la cl\u00e1usula penal, la alegaci\u00f3n del recurrente se funda en que aquellas constituyen cl\u00e1usulas exorbitantes propias del estatuto de la contrataci\u00f3n estatal, cuya aplicaci\u00f3n no es posible debido a que, por disposici\u00f3n legal, la entidad est\u00e1 sometida en el desarrollo de su actividad a las normas de derecho privado. Sin embargo, a juicio del colegiado las cl\u00e1usulas atacadas no tuvieron como fuente el estatuto de la contrataci\u00f3n p\u00fablica sino la autonom\u00eda de la voluntad de las partes, y ante la ausencia de una expresa prohibici\u00f3n legal en tal sentido, no se encuentra acreditada la vulneraci\u00f3n al orden p\u00fablico que constituir\u00eda el alegado objeto il\u00edcito. <\/p>\n
(iii) En ese sentido, resalt\u00f3 el ad quem que \u00aben la cl\u00e1usula d\u00e9cima de los contratos se previ\u00f3 que las partes actuaban en \u201cejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad\u201d, as\u00ed fuese por adhesi\u00f3n de la contratista, am\u00e9n de que de todas maneras, la aplicaci\u00f3n del derecho privado a los negocios jur\u00eddicos de la entidad demandada, no desdibuj\u00f3 el car\u00e1cter p\u00fablico de esta, raz\u00f3n suficiente para aceptar que pueda[n] pactarse algunas prerrogativas en sus contratos, que le permitan llevar a cabo de manera apropiada el ejercicio de sus funciones, que como todo ente estatal deben enfilarse al bienestar de la comunidad\u00bb. <\/p>\n
En consecuencia, nada imped\u00eda que, con base en dicha autonom\u00eda, la contratista aceptara que la entidad tuviera tales facultades contractuales, sumado a que no luce irrazonable que se pactaran ciertas condiciones m\u00e1s estrictas para poder ejecutar adecuadamente los servicios, que fueron contratados para cumplir con pol\u00edticas p\u00fablicas y proyectos estatales en beneficio de la ciudadan\u00eda. <\/p>\n
(iv) En tal virtud, la adhesi\u00f3n del contratista a las estipulaciones que favorecen la posici\u00f3n contractual de la entidad p\u00fablica no configura por s\u00ed misma un abuso de su posici\u00f3n o una extralimitaci\u00f3n de funciones, m\u00e1s a\u00fan cuando no puede verse que Fonade \u00abse hubiese arrogado de modo abusivo o il\u00edcito esas facultades en esos pactos accesorios\u00bb, por lo que las prerrogativas previstas en las cl\u00e1usulas cuya invalidaci\u00f3n se persigue \u00abson una verdadera expresi\u00f3n de la autonom\u00eda de la voluntad de las partes, quienes tuvieron plena libertad de regular sus relaciones negociales, sin que la parte actora demostrara que esas estipulaciones contrar\u00edan normas de orden p\u00fablico o las buenas costumbres, as\u00ed Fonade, en el ejercicio de sus actividades tenga que actuar conforme a disposiciones de derecho privado, ciertamente, pues ninguna norma imped\u00eda que en desarrollo del principio de la autonom\u00eda de la voluntad contratara bajo ciertas condiciones, lo cual no fue una extralimitaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas\u00bb. <\/p>\n
(v) Aunado a ello, una vez agotada la etapa precontractual, la demandante suscribi\u00f3 los contratos, con lo cual consinti\u00f3 en sus estipulaciones -entre ellas las que hoy se atacan- sin que pueda ahora desconocer esos pactos accesorios, pues a nadie le es l\u00edcito venirse contra sus propios actos, salvo la configuraci\u00f3n de una causa legal en contrario, que en este caso no se encuentra acreditada. Por ello, el juzgador no encontr\u00f3 ilicitud alguna \u00aben el hecho de que una de las partes, previendo una situaci\u00f3n que afectara el inter\u00e9s general perseguido con los servicios de capacitaci\u00f3n contratada, con apoyo en la autonom\u00eda de la voluntad, propia del derecho privado, aceptara las referidas prerrogativas para la entidad p\u00fablica y un procedimiento apropiado para el prop\u00f3sito de cobro de la cl\u00e1usula penal, por supuesto que sin perjuicio de poder acudir la contratista al juez respectivo para cuestionar cualquier decisi\u00f3n que la afectara\u00bb. <\/p>\n
(vi) De otra parte a\u00f1adi\u00f3 que, si bien Fonade inici\u00f3 un tr\u00e1mite con fundamento en las referidas cl\u00e1usulas, decidi\u00f3 no concluirlo y en su lugar promovi\u00f3 las acciones de controversias contractuales, lo que deja sin piso las pretensiones relacionadas con la invalidez de las consecuencias derivadas de la aplicaci\u00f3n de dichas estipulaciones. En tal virtud, estableci\u00f3 que todas las pretensiones alusivas a la invalidez de las cl\u00e1usulas d\u00e9cima y decimosegunda de los contratos de prestaci\u00f3n de servicios y al tr\u00e1mite que alcanz\u00f3 a efectuar la entidad para la imposici\u00f3n de la cl\u00e1usula penal, est\u00e1n llamadas al fracaso. <\/p>\n
(vii) Ahora bien, en lo que ata\u00f1e al otro problema jur\u00eddico, relacionado con el cobro de unos servicios que la demandante prest\u00f3 antes de la suspensi\u00f3n de los contratos y la respectiva fecha de vencimiento, se tiene que su cobro se exige porque, a juicio de la recurrente, deben pagarse de manera individual y concreta \u00absin miramiento a la condici\u00f3n global de cumplimiento o no\u00bb, debido a que la forma de pago se pact\u00f3 conforme al sistema de precios unitarios, el cual depend\u00eda de la cantidad de \u00edtems ejecutados de acuerdo con los certificados de formaci\u00f3n de competencias que se hubieran expedido y la disponibilidad de personal m\u00ednimo que se pagaba de manera bimensual. <\/p>\n
(viii) Para abordar el asunto, resalt\u00f3 el Tribunal que en la demanda no se invoc\u00f3 la resoluci\u00f3n del contrato, no se pidi\u00f3 indemnizaci\u00f3n de perjuicios ni la efectividad de la cl\u00e1usula penal, sino que se limit\u00f3 al cobro de unos espec\u00edficos servicios prestados conforme a la obligaci\u00f3n principal, por lo que las pretensiones no est\u00e1n enfocadas en resolver de manera definitiva las relaciones contractuales con Fonade. <\/p>\n
(ix) Consider\u00f3 el colegiado que, lejos de pedir la terminaci\u00f3n del contrato, la actora \u00abfij\u00f3 la atenci\u00f3n \u00fanica y exclusivamente en la prestaci\u00f3n de una fracci\u00f3n de los servicios durante algunas semanas previas a la suspensi\u00f3n de los negocios y el vencimiento del t\u00e9rmino de duraci\u00f3n\u00bb; en consecuencia, el cobro de los valores de esos servicios parciales no puede prosperar porque conforme lo estipularon las mismas partes, en este caso es posible la compensaci\u00f3n de prestaciones en caso de incumplimiento, y es necesaria la liquidaci\u00f3n de los contratos de tracto sucesivo, pactada por las partes. En ese sentido, si bien no se desconoce la forma de pago por el sistema de precios unitarios, \u00abese solo hecho no impide sopesar todo el contenido contractual con miras a la efectividad del querer de las partes\u00bb. <\/p>\n
(x) Teniendo en cuenta que los contratos suspendidos a partir del 11 de mayo de 2018 no se reiniciaron antes de su vencimiento el 31 de julio de 2018, es innegable que para el momento de presentarse la demanda lo que proced\u00eda era la liquidaci\u00f3n de los contratos, esto por expreso acuerdo entre las partes, quienes en la cl\u00e1usula decimoctava de los convenios establecieron que, de conformidad con el manual de actividad precontractual, contractual y postcontractual de Fonade, deb\u00eda \u00ab\u201cformalizarse la terminaci\u00f3n y cierre de la ejecuci\u00f3n del contrato con la suscripci\u00f3n por parte del interventor\u201d, \u201ccon un acta de cierre en la que se consigue el cumplimiento del objeto contractual y de las condiciones contractuales\u201d. Tambi\u00e9n se previ\u00f3 que en caso \u201cde que se verifique el incumplimiento del contratista o la existencia de obligaciones pendientes derivadas del objeto contractual, deber\u00e1 adelantarse el procedimiento de cierre y liquidaci\u00f3n de los contratos derivados y de funcionamiento establecido en la Entidad, en el que se deje constancia de tales circunstancias y se consagren de manera clara, expresa y exigible las obligaciones y\/o actividades pendientes a cargo\u201d del contratista\u00bb. <\/p>\n
(xi) En ese sentido, puntualiz\u00f3 que si bien la actora pudo haber ejecutado servicios que a\u00fan no han sido pagados por Fonade, no se puede desconocer que los contratos no se encuentran vigentes, \u00absituaci\u00f3n que activa aquellas estipulaciones tendientes a saldar cuentas inconclusas mediante la liquidaci\u00f3n de los contratos, actividad en la que pueda determinarse el cumplimiento final de las obligaciones y prestaciones a cargo y a favor de cada parte, pues as\u00ed emana de la naturaleza sucesiva de los negocios y fue pactado\u00bb, raz\u00f3n por la cual \u00abpermitir el cobro aislado de unos servicios sin contemplar la situaci\u00f3n contractual global que uni\u00f3 a las partes, implicar\u00eda dejar sin eficacia las estipulaciones tendientes a la liquidaci\u00f3n con aplicaci\u00f3n de compensaciones o descuentos respectivos, postura improcedente en trat\u00e1ndose de negocios de tracto sucesivo que requieren de un finiquito de cuentas\u00bb. <\/p>\n
(xii) En relaci\u00f3n con los art\u00edculos 2056 y 2058 del C\u00f3digo Civil, tra\u00eddos a colaci\u00f3n por la parte recurrente, expuso que se refieren al contrato para la confecci\u00f3n de una obra material, que conlleva una prestaci\u00f3n distinta a la contratada por Fonade; sin embargo, el pago parcial de obra previsto en tales normas no proh\u00edbe que los contratos de esa naturaleza se sujeten, por disposici\u00f3n expresa entre las partes, a un procedimiento de liquidaci\u00f3n. Adem\u00e1s, el hecho de que existan servicios parciales pendientes de retribuci\u00f3n no implica que se deba proceder a su pago inmediato, pues tales valores se encuentran sujetos a las resultas de liquidar todas las obligaciones pactadas, seg\u00fan acordaron las partes al celebrar el contrato. <\/p>\n
(xiii) As\u00ed las cosas, no es cierto que la entidad demandada se haya enriquecido de manera injustificada, pues Fonade no ha desconocido las obligaciones pendientes, al punto que promovi\u00f3 una acci\u00f3n de controversias contractuales sobre el particular. Por ende, en su criterio, devino di\u00e1fano que el fracaso de las pretensiones no obedece a la prosperidad de la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, como se\u00f1al\u00f3 el a quo, sino \u00aba la inviabilidad del petitum por contener pretensiones focalizadas en una parte de la ejecuci\u00f3n contractual, con desconocimiento de la efectividad de otras estipulaciones tendientes a la necesidad de liquidar los contratos que no est\u00e1n vigentes\u00bb, siendo lo procedente el finiquito de cuentas previsto en el contrato, mismo que no puede abordarse en esta oportunidad debido al principio de congruencia establecido en el art\u00edculo 281 del estatuto procesal. <\/p>\n
5. La demanda de casaci\u00f3n. <\/p>\n
Comware S.A., Itelca S.A.S. y la Fundaci\u00f3n Colombianos Solidarios, integrantes de la Uni\u00f3n Temporal Fonade Fase 3, presentaron conjuntamente la demanda de sustentaci\u00f3n del citado remedio extraordinario, formulando cinco cargos, al amparo de las causales primera, segunda, tercera y quinta del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. R\u00e9gimen del recurso extraordinario. <\/p>\n
Es pertinente advertir que el remedio en estudio se interpuso en vigencia del C\u00f3digo General del Proceso, de manera que todo lo concerniente al mismo se ha de regir por esa normativa. <\/p>\n
2. Fundamentaci\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n. <\/p>\n
La fundamentaci\u00f3n t\u00e9cnica de las causales de casaci\u00f3n exige que el impugnante extraordinario demuestre la presencia de yerros que comprometan la legalidad de la decisi\u00f3n cuestionada, tanto en la aplicaci\u00f3n de las normas de derecho sustancial (yerros in iudicando), como en la actividad procesal connatural al juicio (errores in procedendo). <\/p>\n
Para atender ese cometido, el inconforme deber\u00e1 observar, invariablemente, los requerimientos se\u00f1alados por la ley procesal y por la jurisprudencia para la apropiada sustentaci\u00f3n del remedio extraordinario, dentro de los cuales cabe destacar: <\/p>\n
(i) La formulaci\u00f3n, por separado, de los respectivos cargos, con la especificaci\u00f3n, de forma clara, precisa y completa, de los fundamentos de cada acusaci\u00f3n, que deben armonizar con alguno de los cinco motivos de casaci\u00f3n previstos en el precepto 336 del estatuto adjetivo. <\/p>\n
(ii) En caso de censurar la infracci\u00f3n de normas de derecho sustancial regulatorias del litigio, como consecuencia de errores jur\u00eddicos (v\u00eda directa), o yerros f\u00e1cticos o de derecho (senda indirecta), es necesario incluir la disposici\u00f3n legal que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido infringida2. <\/p>\n
(iii) Si se elige la v\u00eda directa para atacar el fallo de segunda instancia, \u00abel cargo se circunscribir\u00e1 a la cuesti\u00f3n jur\u00eddica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria\u00bb. <\/p>\n
(iv) Ahora, si se afirma que la violaci\u00f3n ocurri\u00f3 por la v\u00eda indirecta, por desaciertos de hecho y de derecho, es decir, los comprendidos en los supuestos de la causal segunda del precepto 336 del estatuto procesal, no es admisible referirse a aspectos f\u00e1cticos no debatidos en las instancias. <\/p>\n
(v) En lo que tiene que ver con el \u00aberror de derecho\u00bb (que se materializa cuando, en la actividad de valoraci\u00f3n jur\u00eddica de los medios de convicci\u00f3n \u2013aducci\u00f3n, incorporaci\u00f3n y apreciaci\u00f3n\u2013 se contrar\u00edan las reglas legales que gobiernan el r\u00e9gimen probatorio3), es menester se\u00f1alar las normas probatorias que se consideran quebrantadas y hacer una explicaci\u00f3n sucinta de la manera en que lo fueron. <\/p>\n
(vi) A su turno, si se denuncia un \u00aberror de hecho\u00bb (esto es, el que se exterioriza en la valoraci\u00f3n del contenido material de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio4), deber\u00e1 manifestarse en qu\u00e9 consiste y cu\u00e1les son, en concreto, las pruebas o piezas procesales sobre las que recay\u00f3 el desacierto en la actividad de apreciaci\u00f3n. <\/p>\n
Asimismo, a fin de probar la pifia f\u00e1ctica, habr\u00e1 de evidenciarse que, respecto del escrito introductorio del proceso, su contestaci\u00f3n o los medios de prueba, hubo pretermisi\u00f3n o suposici\u00f3n total o parcial de tales elementos de juicio, o alteraci\u00f3n de su contenido material, ya por adici\u00f3n o cercenamiento de expresiones o frases, o tergiversaci\u00f3n arbitraria o il\u00f3gica de su texto. Igualmente se debe especificar lo inferido por el juzgador de cada medio de conocimiento, y se\u00f1alar su tenor material, con el fin de exteriorizar en qu\u00e9 consisti\u00f3 la alteraci\u00f3n de la prueba. <\/p>\n
(vii) El cargo por error de hecho debe comprender la totalidad de las deducciones probatorias sobre las cuales se apoy\u00f3 la providencia discutida (completitud), enfilarse con precisi\u00f3n absoluta hacia dichas conclusiones (enfoque), y demostrar la dimensi\u00f3n del error, de modo que se muestre tan grave y notorio que su sola exhibici\u00f3n sugiera que las tesis del tribunal son contrarias a toda evidencia 5. <\/p>\n
Igualmente, en el evento de soportarse la acusaci\u00f3n en la preterici\u00f3n u omisi\u00f3n de apreciaci\u00f3n de pruebas incorporadas al plenario, se requiere identificar esos medios de convicci\u00f3n, as\u00ed como su texto en aquello que guarde relaci\u00f3n con los hechos referidos como no acreditados en el fallo impugnado, y que tengan incidencia en la resoluci\u00f3n adoptada. <\/p>\n
(viii) Los cargos por incongruencia de la sentencia con los hechos o las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (causal tercera), y por transgresi\u00f3n a la prohibici\u00f3n de la reformatio in pejus (causal cuarta), no pueden girar alrededor de apreciaciones probatorias. <\/p>\n
(ix) Si se fustiga la decisi\u00f3n por ser proferida en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, ha de tenerse en cuenta que el motivo de invalidaci\u00f3n no puede haberse saneado, en los t\u00e9rminos que prev\u00e9n los art\u00edculos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente vigente. <\/p>\n
(x) El censor adem\u00e1s tiene la carga de evidenciar el alcance del desacierto en el sentido decisorio de la sentencia recurrida (trascendencia), para lo cual, demostrada alguna de las modalidades de errores aducidos como sustento de los reproches, debe explicar por qu\u00e9 ese fallo habr\u00eda de ser distinto del cuestionado, adem\u00e1s de favorable a sus intereses. <\/p>\n
En resumen, como lo ha sostenido la Sala: <\/p>\n
\u00ab[P]ara que la casaci\u00f3n pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de conclusi\u00f3n, ya que se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisi\u00f3n total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisi\u00f3n de la que ha sido defectuosamente aducida\u00bb (CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2010-00089-01). <\/p>\n
3. Estudio de la demanda de casaci\u00f3n. <\/p>\n
3.1. Formulaci\u00f3n del cargo primero. <\/p>\n
Con base en la causal primera del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, la parte recurrente acus\u00f3 al fallo del ad quem de violar directamente los art\u00edculos 1546, 1608, 1613, 1615, 1616, 1625 del C\u00f3digo Civil; y 870 y 884 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
Lo anterior, en las modalidades de (i) \u00abfalta de aplicaci\u00f3n\u00bb de los preceptos 1546 civil y 870 mercantil; (ii) \u00abaplicaci\u00f3n de una norma inexistente\u00bb; (iii) \u00abfalta de aplicaci\u00f3n\u00bb del canon 1625 del C\u00f3digo Civil; y (iv) \u00abfalta de aplicaci\u00f3n\u00bb de los art\u00edculos1608, 1613, 1615 y 1616 ib\u00eddem y 884 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
(i) En lo que concierne a la primera tem\u00e1tica, adujo que el error in judicando se cometi\u00f3 porque el ad quem, debiendo aplicar las citadas normas, se abstuvo de hacerlo, aun cuando ellas permiten a un contratante, con independencia del tipo de contrato, escoger libremente entre una pretensi\u00f3n de cumplimiento y una resolutoria, en ambos casos con la potestad de reclamar la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, sin que se sancione con improcedencia el que se escoja una opci\u00f3n en lugar de otra. <\/p>\n
En tal virtud, \u00absi el Tribunal hubiese aplicado las disposiciones sustanciales anotadas, no habr\u00eda proferido ni sostenido su errada tesis, que, en s\u00edntesis, reza: en punto a contratos de tracto sucesivo, al demandante solo le es permitido pedir su terminaci\u00f3n o la liquidaci\u00f3n (l\u00e9ase \u201cfiniquito de cuentas\u201d), y no el cumplimiento de \u201cprestaciones aisladas\u201d (e.g. el pago de unos servicios ejecutados), porque esta clase de contratos requieren (siempre) de liquidaci\u00f3n, so pena de que sea inviable el petitum y no se decida de fondo\u00bb. A decir del juzgador, en los contratos de tracto sucesivo el demandante tiene un \u00fanico camino, cual es la liquidaci\u00f3n del contrato, de modo que si pide el cumplimiento de una prestaci\u00f3n espec\u00edfica de pago, el petitum ser\u00e1 inviable. <\/p>\n
(ii) En lo tocante al segundo punto, el extremo inconforme fue enf\u00e1tico en se\u00f1alar que, sin soportarse en norma sustancial alguna, el Tribunal sentenci\u00f3 que en contratos de tracto sucesivo la \u00fanica opci\u00f3n de las partes es pedir la terminaci\u00f3n o finiquito de cuentas, estando impedidas para perseguir su cumplimiento. As\u00ed, el yerro del ad quem consiste en que \u00abno hall\u00f3 soporte de su tesis jur\u00eddica en norma objetiva alguna, sino en su imaginaci\u00f3n. En verdad, el juzgador contempl\u00f3 una norma que no existe en derecho privado aplicable al caso e ignor\u00f3 que no existe norma en la legislaci\u00f3n civil o comercial que obligue a la liquidaci\u00f3n de contratos de derecho privado\u00bb. <\/p>\n
(iii) Sobre la alegada falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1625 del C\u00f3digo Civil, afirma el censor que, a juicio del colegiado, lo procedente en este caso era que las partes, de com\u00fan acuerdo o a trav\u00e9s de las acciones pertinentes, procedieran a liquidar el contrato. De haber aplicado la norma en cita, el juzgador habr\u00eda llegado a una conclusi\u00f3n distinta, \u00abseguramente, que: (1) el mutuo querer en extinguir un v\u00ednculo negocial, es decir, la libre disposici\u00f3n de quienes disponen de lo suyo y as\u00ed proceden o, para ponerlo en palabras del Tribunal, el \u201ccom\u00fan acuerdo\u201d de terminar su convenci\u00f3n, es apenas una de varias posibles formas de extinci\u00f3n de obligaciones; (2) la liquidaci\u00f3n, o mejor, las \u201cacciones pertinentes\u201d que la procuren, no es, ni siquiera una forma de extinci\u00f3n de obligaciones positivizada en derecho privado, como s\u00ed lo es, por ejemplo, \u201cel pago\u201d; [y] (3) la \u201cliquidaci\u00f3n\u201d no es requisito ni presupuesto de ninguna de las formas de extinci\u00f3n de obligaciones\u00bb. <\/p>\n
En tal sentido, habr\u00eda encontrado que es absolutamente procedente acudir a un proceso declarativo exigiendo el pago de una prestaci\u00f3n incumplida, y que quien as\u00ed act\u00faa, lo que busca en estricto sentido es la extinci\u00f3n de una obligaci\u00f3n. <\/p>\n
(iv) En relaci\u00f3n con la falta de aplicaci\u00f3n de las normas que regulan la condena en perjuicios al contratante incumplido, arguy\u00f3 que \u00aben el fallo atacado no se observa aplicaci\u00f3n alguna de las normas transcritas, lo que se advierte f\u00e1cilmente de su propio contenido en donde el an\u00e1lisis no fue m\u00e1s all\u00e1 de analizar la viabilidad de la pretensi\u00f3n. De haberlas aplicado, otra hubiese sido su decisi\u00f3n: seguramente le habr\u00edan servido como instrumento para analizar de fondo el caso y por esa v\u00eda determinar que el contratante que pide cumplimiento de una prestaci\u00f3n est\u00e1 habilitado tambi\u00e9n para solicitar el pago de perjuicios, como lo son intereses\u00bb. <\/p>\n
Bajo esa perspectiva, concluy\u00f3, sobre la trascendencia de los yerros denunciados, que \u00abllevaron [al ad quem] a rematar la instancia de forma equivocada, afirmando que mi mandante no pod\u00eda pedir que se condenase al demandado a pagarle unos servicios ejecutados, cuando lo cierto es que s\u00ed lo pod\u00eda hacer, incluso con perjuicios\u00bb, aunado a que, de haberse avocado integralmente el estudio de los cuestionamientos que desde el principio formul\u00f3 la parte activa, se podr\u00eda haber concluido que \u00abel petitum del actor S\u00cd era completo y viable, debido a que: (1) es perfectamente admisible que un actor opte porque al demandado se le condene a pagar unos servicios ejecutados y no pagados, tanto m\u00e1s cuanto, se trata de exigir la contraprestaci\u00f3n por el cumplimiento de una prestaci\u00f3n cumplida antes de la terminaci\u00f3n del contrato; (2) no existe una norma que le proh\u00edba hacer esa petici\u00f3n o le obligue a hacer otra, as\u00ed dicho actuar implique un desinter\u00e9s por un finiquito de contrato o una liquidaci\u00f3n de este\u00bb. <\/p>\n
Estos yerros condujeron a materializar una situaci\u00f3n injusta, en la que la actora no ha recibido el pago de los servicios efectivamente prestados ni se le reconoci\u00f3 dicha posibilidad; quedando expuesta de manera indefinida a una situaci\u00f3n de impago. <\/p>\n
3.2. Formulaci\u00f3n del cargo segundo. <\/p>\n
Finc\u00e1ndose en la misma causal, la parte inconforme acus\u00f3 al Tribunal de infringir directamente los c\u00e1nones \u00ab1546, 1608, 1613, 1615, 1616,1625 del C.C., 870 y 884 del C.Co.\u00bb, en las siguientes modalidades: (i) \u00abinterpretaci\u00f3n err\u00f3nea\u00bb de las normas 1546 civil y 870 mercantil; (ii) \u00abaplica[ci\u00f3n] de una norma inexistente\u00bb; (iii) \u00abinterpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 1625 del C.C.\u00bb; y (iv) \u00abfalta de aplicaci\u00f3n de las normas que regulan la condena en perjuicios al contratante incumplido (art. 1608, 1613, 1615, 1616, y 884 del C.Co.\u00bb. <\/p>\n
Con id\u00e9ntica argumentaci\u00f3n a la contenida en el cargo primero, el recurrente acusa al ad quem de interpretar err\u00f3neamente los art\u00edculos antes referidos, mismos que en el embate anterior se\u00f1alaba como inaplicados. En tal sentido, se acusa la sentencia de incurrir en error in judicando al sostener que en los contratos de tracto sucesivo el actor s\u00f3lo tiene permitido pedir la terminaci\u00f3n o la liquidaci\u00f3n del contrato, m\u00e1s no el cobro de prestaciones aisladas, toda vez que tales convenios requieren siempre de liquidaci\u00f3n, con lo cual la magistratura deform\u00f3 el contenido de las disposiciones acusadas, haci\u00e9ndoles decir algo que objetivamente no dicen. <\/p>\n
Asimismo, en esta segunda acusaci\u00f3n se reitera lo dicho respecto a la \u00abaplicaci\u00f3n de una norma inexistente\u00bb y de las disposiciones relativas a la condena en perjuicios al contratante incumplido, ampliamente expuestos en el numeral anterior. <\/p>\n
3.3. Formulaci\u00f3n del cargo tercero. <\/p>\n
Apoy\u00e1ndose en la segunda causal del art\u00edculo 336 ejusdem, denunci\u00f3 la infracci\u00f3n indirecta \u00abpor ERROR DE HECHO en la apreciaci\u00f3n de ciertas pruebas, lo que conllev\u00f3 a la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 1546, 1608, 1613, 1615 y 1616 del C.C., as\u00ed como los art\u00edculos 870 y 884 del C. de Co.\u00bb. <\/p>\n
Lo anterior, toda vez que el colegiado incurri\u00f3 en error de hecho al apreciar los contratos cuando entendi\u00f3 de ellos que las partes hab\u00edan acordado un procedimiento de liquidaci\u00f3n que imped\u00eda la prosperidad de las pretensiones, esto debido a que, visto el contenido de tales convenios, \u00aben ning\u00fan lado se acord\u00f3 lo que encontr\u00f3 probado esa sentencia de segunda instancia. Concretamente, que el contrato entr\u00f3 en una fase de liquidaci\u00f3n que requer\u00eda inexorablemente su agotamiento para el cobro de los servicios efectivamente prestados previa las \u201ccompensaciones\u201d correspondientes\u00bb, de modo que \u00ablos contratos en forma alguna imponen ese escenario al que arrib\u00f3 erradamente el Tribunal\u00bb, pues \u00abbasta con leer los convenios y, en especial, la citada cl\u00e1usula [18] para advertir que el Tribunal supuso la obligaci\u00f3n que fundament\u00f3 su determinaci\u00f3n. All\u00ed no se acord\u00f3 que exist\u00eda una etapa de \u201cliquidaci\u00f3n con aplicaci\u00f3n de compensaciones o descuentos respectivos\u201d, menos que fuera una \u201cnecesidad liquidar los contratos que no est\u00e1n vigentes\u201d y por ello que \u201clas partes deb\u00edan proceder con la liquidaci\u00f3n respectiva\u201d\u00bb. <\/p>\n
Sostiene el casacionista que lo que establece la referida cl\u00e1usula decimoctava es la necesidad de adelantar el procedimiento de cierre y liquidaci\u00f3n en caso de que se verifique el incumplimiento del contratista o la existencia de obligaciones pendientes, lo que difiere de la conclusi\u00f3n del fallador conforme a la cual la liquidaci\u00f3n con aplicaci\u00f3n de compensaciones o descuentos era una necesidad por el simple hecho de no estar vigente el contrato. <\/p>\n
De no haber tergiversado los contratos, el juzgador habr\u00eda advertido que no exist\u00eda obligaci\u00f3n de la Uni\u00f3n Temporal de promover una liquidaci\u00f3n para reclamar los valores por los servicios que prest\u00f3 y que fueron aceptados por la demandada como adeudados. <\/p>\n
La trasgresi\u00f3n de la norma sustancial deriv\u00f3 de \u00abun desatino f\u00e1ctico al apreciar el contrato cuyo incumplimiento dio base a este proceso, [lo que] conllev\u00f3 entonces a que el Tribunal desconociera para este caso los efectos propios de los art\u00edculos 1546 del C\u00f3digo Civil y 870 del C\u00f3digo de Comercio en cuanto a la posibilidad de exigir el cumplimiento de las prestaciones ejecutadas a ra\u00edz de ese convenio\u00bb, pues \u00abla aplicaci\u00f3n de las disposiciones mencionadas resultaba suficiente al juzgador para advertir que, sin importar el ropaje del contrato o la forma en c\u00f3mo deb\u00eda ejecutarse (e.g. de tracto sucesivo), al actor le es permitido optar por el cumplimiento de la convenci\u00f3n, sin necesidad de requerir su liquidaci\u00f3n. Por ese camino habr\u00eda reparado que, en este asunto, la acci\u00f3n de cumplimiento era procedente y que no era posible considerar inviable una pretensi\u00f3n en ese sentido por el hecho de no haberse liquidado el contrato\u00bb. <\/p>\n
Por las razones que anteceden, afirm\u00f3 que la trascendencia de las supuestas equivocaciones se acredit\u00f3 porque, \u00abciertamente, de haber apreciado que esos convenios en ning\u00fan modo disponen que el contrato se encuentra en una \u201cfase de liquidaci\u00f3n\u201d por la simple expiraci\u00f3n de su periodo de ejecuci\u00f3n; que tampoco imponen adelantar un \u201cfiniquito de cuentas\u201d en todos los casos, y que mucho menos establecen que esa supuesta liquidaci\u00f3n contractual sea momento para hacer valer compensaciones, el juzgador hubiera aplicado en este asunto los art\u00edculos 1546 del C\u00f3digo Civil y 870 del C\u00f3digo de Comercio, as\u00ed como los art\u00edculos 1608, 1613, 1615 y 1616 del C.C. y 884 del C. de Co., abriendo paso a las pretensiones de la demanda\u00bb. <\/p>\n
3.4. Formulaci\u00f3n del cargo cuarto. <\/p>\n
Soport\u00e1ndose en la tercera causal de impugnaci\u00f3n extraordinaria, recrimin\u00f3 la falta de consonancia del fallo de primer grado con lo pedido en sede de alzada, en tanto que \u00abdej\u00f3 de decidir sobre el objeto de la impugnaci\u00f3n sometida a su consideraci\u00f3n, dejando de lado los reparos formulados contra la sentencia de primera instancia, los cuales, a pesar de haber sido debidamente formulados y luego sustentados, no fueron resueltos por el ad quem, [lo que] tuvo incidencia preponderante en la parte resolutiva\u00bb. <\/p>\n
En efecto, estim\u00f3 que \u00abdej\u00f3 de lado lo que realmente deb\u00eda resolver, esto es, el objeto de la impugnaci\u00f3n planteado por lo menos en los reparos se\u00f1alados -el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la UT que habilitara exigir el cumplimiento de las prestaciones de su contraparte, pues en lugar de entrar a valorar si estaba o no probado el cumplimiento (reparos segundo y quinto) se dedic\u00f3 a resolver la segunda instancia como si fuese juez de primera instancia, (\u2026) [con lo que] dej\u00f3 de acometer el estudio y, por consiguiente, la resoluci\u00f3n de dos puntos cardinales que le fueron planteados en la impugnaci\u00f3n, por un lado, la valoraci\u00f3n de ciertos elementos de prueba que acreditan la condici\u00f3n de contratante cumplido de las demandantes y los habilitaban para solicitar el cumplimiento de las obligaciones de Fonade, y, por el otro, la demostraci\u00f3n de los dem\u00e1s supuestos de hechos que permit\u00edan exigir de la entidad Contratante el pago del precio pactado por los servicios efectivamente prestados\u00bb. <\/p>\n
3.5. Formulaci\u00f3n del cargo quinto. <\/p>\n
Con base en el quinto motivo de casaci\u00f3n y apoy\u00e1ndose en lo decidido en la sentencia SC3781-2021, acus\u00f3 al fallo del ad quem de \u00abhaberse dictado tal sentencia en un juicio viciado de nulidad que no fue saneada\u00bb, originada por la falta de competencia funcional del Tribunal, comoquiera que \u00ab dej\u00f3 de lado lo que realmente deb\u00eda resolver, esto es, el objeto de la impugnaci\u00f3n planteado por lo menos en los reparos se\u00f1alados (\u2026), pues en lugar de entrar a valorar si estaba o no probado el cumplimiento (reparos segundo y quinto) se dedic\u00f3 a resolver la segunda instancia como si fuese juez de primera instancia\u00bb, y \u00abentr\u00f3 a plantear otros problemas jur\u00eddicos no suscitados por nadie, lo que lo llev\u00f3 a una reexaminaci\u00f3n global de la cuesti\u00f3n debatida que viola el l\u00edmite del recurso de apelaci\u00f3n y, claramente, la competencia funcional en la que precisamente se escud\u00f3 para no decidir de fondo la cuesti\u00f3n sometida a su consideraci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
Para demostrar la configuraci\u00f3n de la nulidad, trascribe la comparaci\u00f3n entre los reparos dejados de resolver y la decisi\u00f3n impugnada, en los mismos t\u00e9rminos en que dicho cotejo fue planteado al sustentar el cuarto cargo de casaci\u00f3n, con lo que reitera en su integridad la acusaci\u00f3n esgrimida en el embate anterior. <\/p>\n
4. Examen de la Corte. <\/p>\n
4.1. Respecto al primer cargo, mem\u00f3rese que el recurrente denuncia la vulneraci\u00f3n directa de los art\u00edculos 1546 civil y 870 mercantil, por falta de aplicaci\u00f3n, debido a que, seg\u00fan indica, el Tribunal determin\u00f3 que \u00aben punto a contratos de tracto sucesivo, al demandante solo le es permitido pedir su terminaci\u00f3n o la liquidaci\u00f3n (l\u00e9ase finiquito de cuentas), y no el cumplimiento de \u201cprestaciones aisladas\u201d (e.g. el pago de unos servicios ejecutados), porque esta clase de contratos requieren (siempre) de liquidaci\u00f3n, so pena de que sea inviable el petitum y no se decida de fondo.\u00bb <\/p>\n
La forma como el memorialista presenta la conclusi\u00f3n del juzgador muestra una postura evidentemente contraria al derecho sustancial y al precedente jurisprudencial respecto de la acci\u00f3n resolutoria; sin embargo, tal exposici\u00f3n no se corresponde con lo dicho por el colegiado, quien no realiz\u00f3 tales afirmaciones en forma general sino que, por el contrario, se\u00f1al\u00f3 puntualmente que en este litigio en particular y por expresa disposici\u00f3n de las partes, los contratos deb\u00edan ser liquidados conforme a las estipulaciones pactadas en ese sentido. <\/p>\n
En tal virtud, no es cierto que se hayan dejado de aplicar las referidas normas por considerarlas el ad quem inaplicables en trat\u00e1ndose de contratos de tracto sucesivo, en general. Lo que se sostuvo fue que, en este caso espec\u00edfico, las estipulaciones de las mismas partes establecieron que en caso de verificarse el incumplimiento o quedar obligaciones pendientes una vez vencido el t\u00e9rmino del contrato, deb\u00eda iniciarse una fase de liquidaci\u00f3n conforme al manual de contrataci\u00f3n de Fonade, etapa que supone un finiquito de cuentas y en la que incluso podr\u00edan darse descuentos y compensaciones. <\/p>\n
En consecuencia, para el juzgador de segundo grado las pretensiones de pago de unas prestaciones parciales se tornaban inviables en el caso concreto, pues se estar\u00eda desconociendo la etapa final de finiquito de cuentas previamente convenida por las partes, en la que se tendr\u00eda que determinar el estado de las obligaciones contratadas y los valores adeudados por aquellas. Para la magistratura, acceder al cobro aislado de los servicios sin contemplar la situaci\u00f3n contractual global implicar\u00eda dejar sin eficacia las estipulaciones particulares tendientes a la liquidaci\u00f3n de los contratos. <\/p>\n
Pese a lo anterior, el casacionista dirigi\u00f3 su ataque a derruir el argumento conforme al cual en los contratos de tracto sucesivo el demandante solo tiene un camino -pedir la liquidaci\u00f3n del contrato-, esfuerzo ciertamente desenfocado en la medida en que esa no fue la conclusi\u00f3n del juzgador de segundo grado, quien consider\u00f3, se insiste, que como estos espec\u00edficos contratos hab\u00edan llegado a su vencimiento, se activaban las estipulaciones de las mismas partes respecto a la forma de saldar cuentas inconclusas. <\/p>\n
Respecto al desenfoque, la Sala ha se\u00f1alado: <\/p>\n
\u00abLa labor de los recurrentes, en palabras de esta Corporaci\u00f3n, \u201c(\u2026) reclama que su cr\u00edtica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivaci\u00f3n que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcci\u00f3n jur\u00eddica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto t\u00e9cnico por desenfoque (CSJ. Civil. Auto de 25 de febrero de 2013, expediente 00228, reiterando sentencia de 19 de diciembre de 2005, radicaci\u00f3n 7864, CSJ AC7729-2017 y AC2394-2020).\u00bb (CSJ, AC3286-2022, 16 ago.) <\/p>\n
Ello significa que el ataque dej\u00f3 de combatir las verdaderas razones que tuvo el Tribunal para establecer que la pretensi\u00f3n de pago era inviable, esto es, la existencia de las cl\u00e1usulas contractuales que disponen la liquidaci\u00f3n conforme al manual de contrataci\u00f3n de Fonade, cuando al vencimiento del plazo quedaran obligaciones pendientes o se verificara el incumplimiento contractual. <\/p>\n
Respecto a la acusaci\u00f3n relativa a la norma imaginaria aplicada por el colegiado para concluir que en los contratos de tracto sucesivo es inviable su resoluci\u00f3n, se encuentra nuevamente que la estructuraci\u00f3n del cargo resalta ciertas frases de la sentencia que, le\u00eddas fuera de contexto, podr\u00edan hacer pensar que ciertamente el ad quem sostuvo que en todos los contratos de tracto sucesivo es indispensable la liquidaci\u00f3n y la acci\u00f3n resolutoria se torna, por lo tanto, improcedente; sin embargo, esa lectura descontextualizada de algunos apartes del fallo es inadmisible, pues como ya se dijo, su examen integral muestra que tales expresiones se enmarcan en el an\u00e1lisis de unos espec\u00edficos y concretos contratos, en los que las partes expresamente convinieron en su cl\u00e1usula decimoctava el sometimiento del convenio a una etapa de liquidaci\u00f3n cuando existiesen obligaciones pendientes o hubiese incumplimiento de la contratista, estipulaci\u00f3n contractual v\u00e1lida en la que el ad quem bas\u00f3 su determinaci\u00f3n. <\/p>\n
En ese sentido, no es cierto que la disposici\u00f3n en la cual la magistratura apoy\u00f3 su decisi\u00f3n sea producto de su imaginaci\u00f3n, pues para el caso particular efectivamente existe una norma que exige el sometimiento de las partes a sus propias disposiciones frente a la formalizaci\u00f3n de la terminaci\u00f3n del contrato, a saber, la cl\u00e1usula decimoctava de los convenios, que por mandato del art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil, es ley para las partes. <\/p>\n
En cuanto a la alegada falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1625 ib\u00eddem, nuevamente reluce el desenfoque del embate, puesto que la colegiatura no incluy\u00f3 la liquidaci\u00f3n dentro de los modos de extinguir las obligaciones contemplados en dicha norma, simplemente advirti\u00f3 que, existiendo convenio expreso frente a dicha etapa, a ello deb\u00edan proceder los contratantes. <\/p>\n
Si bien la actora exige la aplicaci\u00f3n del canon referido afirmando que lo que persigue es, en puridad, la extinci\u00f3n de una obligaci\u00f3n por pago, no puede perderse de vista que la raz\u00f3n para denegar tales pedimentos no fue la consideraci\u00f3n de la \u201cliquidaci\u00f3n\u201d como un novedoso modo de extinci\u00f3n de obligaciones, sino el hecho de que era necesario tener en cuenta la totalidad de la situaci\u00f3n contractual y en consecuencia, garantizar la eficacia de las estipulaciones pactadas, m\u00e1s a\u00fan cuando, ante un aparente incumplimiento de la Uni\u00f3n Temporal, Fonade promovi\u00f3 la acci\u00f3n de controversias contractuales actualmente en curso6. El ad quem expresamente indic\u00f3 que el hecho de que las pretensiones estuviesen enfocadas al cobro de unas prestaciones parciales no imped\u00eda analizar la totalidad de la situaci\u00f3n contractual de cara a la toma de las decisiones del caso. <\/p>\n
Es desenfocada tambi\u00e9n la afirmaci\u00f3n conforme a la cual la actora qued\u00f3 sometida de manera indefinida a una situaci\u00f3n injusta, cual es haber ejecutado unos servicios sin que se le reconozca el derecho al pago de los mismos, puesto que, como insistentemente se\u00f1alaron los juzgadores de instancia, en este caso ni siquiera Fonade ha desconocido la deuda, lo que ocurre es que al estar en curso la acci\u00f3n contractual, es en ese marco donde se definir\u00e1 el estado final de las prestaciones y se conocer\u00e1n los saldos a favor y en contra, de modo tal que no hay ninguna exposici\u00f3n a la permanente indefinici\u00f3n, en la medida en que se acredit\u00f3 en el proceso la existencia de la acci\u00f3n contenciosa actualmente en curso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. <\/p>\n
El mismo defecto t\u00e9cnico se presenta en la \u00faltima acusaci\u00f3n del primer cargo, donde el casacionista alega que de haber aplicado las normas que regulan la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, el juzgador habr\u00eda concluido que la actora ten\u00eda derecho a reclamarlos junto con el pago de la prestaci\u00f3n debida, desenfoque evidente en la medida en que la sentencia no se bas\u00f3 en la calidad de contratante cumplido o incumplido, sino en la necesidad de someter el contrato a liquidaci\u00f3n por la propia decisi\u00f3n de las partes, lo que hac\u00eda innecesario el estudio que echa de menos el recurrente extraordinario. <\/p>\n
4.2. Respecto al segundo embate, debe decirse que atenta contra la claridad propia del remedio extraordinario el denunciar como vulneradas las mismas normas sustanciales tanto por falta de aplicaci\u00f3n como por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, porque las mismas disposiciones no pueden a un tiempo haberse dejado de lado (primer cargo) y haberse empleado, pero con una hermen\u00e9utica equivocada (segundo cargo). <\/p>\n
Pese a lo anterior, analizada la acusaci\u00f3n se encuentra que contiene id\u00e9ntica argumentaci\u00f3n a la primera, por lo que las razones de desenfoque que determinan su improsperidad son las mismas que llevar\u00edan al segundo embate a correr la misma suerte. Valga reiterar que la inviabilidad de las pretensiones de cumplimiento de la actora no deviene de una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la norma, sino de la obligatoriedad de las estipulaciones contractuales, espec\u00edficamente de la cl\u00e1usula decimoctava de los contratos, puesto que al ser tales convenios ley para las partes, debe acogerse la demandante a lo que ella misma pact\u00f3. <\/p>\n
4.3. En el tercer cargo se denuncia un error de hecho en la apreciaci\u00f3n de los contratos, en virtud del cual el juzgador entendi\u00f3 que las partes hab\u00edan acordado un procedimiento de liquidaci\u00f3n que imped\u00eda la prosperidad de las s\u00faplicas de la demanda, pese a que ello nunca fue pactado. Alega el censor que se est\u00e1 ante una tergiversaci\u00f3n de la prueba -los contratos- porque seg\u00fan sus estipulaciones, la fase de liquidaci\u00f3n era procedente solo \u00ab\u201cen caso de que se verifique el incumplimiento del contratista o la existencia de obligaciones pendientes derivadas del objeto contractual\u201d. De all\u00ed que hizo decir al convenio algo que no dec\u00eda, esto es, que la supuesta \u201cliquidaci\u00f3n con aplicaci\u00f3n de compensaciones o descuentos respectivos\u201d fuera una \u201cnecesidad\u201d por el simple hecho del contrato no estar vigente y que en esa medida \u201clas partes deb\u00edan proceder con la liquidaci\u00f3n respectiva\u201d para reclamar los valores de los servicios prestados.\u00bb <\/p>\n
La cl\u00e1usula decimoctava, que es del mismo tenor en los dos contratos celebrados entre las partes, establece: <\/p>\n
\u00abDe conformidad con el Manual de la Actividad Precontractual, Contractual y Post-Contractual de Derecho Privado de FONADE, debe formalizarse la terminaci\u00f3n y cierre de la ejecuci\u00f3n del contrato con la suscripci\u00f3n por parte del interventor del contrato, con un Acta de Cierre en la cual se consigne el cumplimiento del objeto contractual y de las condiciones contractuales. En caso de que se verifique el incumplimiento del contratista o la existencia de obligaciones pendientes derivadas del objeto contractual, deber\u00e1 adelantarse el procedimiento de cierre y liquidaci\u00f3n de los contratos derivados y de funcionamiento establecido en la Entidad, en el que se deje constancia de tales circunstancias y se consagren de manera clara, expresa y exigible las obligaciones y\/o actividades pendientes a cargo de EL CONTRATISTA.\u00bb <\/p>\n
El contenido objetivo de esta estipulaci\u00f3n no permite evidenciar el alegado error en el entendimiento del colegiado, puesto que expresamente consagra que es necesario formalizar la terminaci\u00f3n del contrato, lo cual podr\u00e1 hacerse (i) con un acta de cierre en caso de cumplimiento del objeto contractual, o, (ii) con el procedimiento de cierre y liquidaci\u00f3n de los contratos contenido en el manual de contrataci\u00f3n de la entidad p\u00fablica, en caso de estar ante el incumplimiento del contratista o ante la existencia de obligaciones pendientes. <\/p>\n
El cotejo entre la prueba y las conclusiones del juzgador no arroja tergiversaci\u00f3n alguna. N\u00f3tese que la palabra \u201cdeber\u00e1\u201d, incluida en la citada cl\u00e1usula, no es potestativa, sino que comporta una obligaci\u00f3n de las partes voluntariamente asumida, de modo que no se encuentra c\u00f3mo err\u00f3 el Tribunal en la contemplaci\u00f3n de la prueba. <\/p>\n
Ahora bien, la referencia a los eventuales descuentos y compensaciones, si bien no se desprende de la cl\u00e1usula decimoctava en comento, deviene de la interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del contrato, toda vez que la estipulaci\u00f3n d\u00e9cima, cuya validez se ratific\u00f3 con la sentencia impugnada, establece efectivamente la posibilidad de realizar descuentos y compensaciones de los saldos respecto al valor de la cl\u00e1usula penal pecuniaria convenida por las partes. <\/p>\n
En ese sentido, incluso aceptando que la cl\u00e1usula decimoctava no hace referencia a esa situaci\u00f3n, el error ser\u00eda intrascendente en la medida en que aquella si fue contemplada en otra de las cl\u00e1usulas contractuales -la d\u00e9cima- y en esa medida, quedar\u00eda indemne la conclusi\u00f3n del colegiado frente a la imposibilidad de reconocer el pago de unas prestaciones parciales sin analizar la totalidad de las estipulaciones, pues de hacerlo se dejar\u00edan sin eficacia aquellas que exigen la liquidaci\u00f3n del contrato cuando, vencido el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n, existen obligaciones pendientes o un posible incumplimiento de lo pactado. <\/p>\n
4.4. En lo que toca al cuarto embate, aduce el opugnante que el juzgador dej\u00f3 de resolver los reparos segundo y quinto planteados en sede de alzada. El segundo reparo consisti\u00f3 en que la sentencia omiti\u00f3 las pruebas documentales y testimoniales que acreditan que los servicios cobrados fueron efectivamente prestados, mismos que son independientes de la ejecuci\u00f3n o no del n\u00famero total de cursos previstos; y el quinto, en el desconocimiento de las pruebas que acreditan los hechos en los que se fundan las pretensiones, esto es, la ejecuci\u00f3n de las obligaciones cobradas y su falta de pago. <\/p>\n
Frente al segundo reparo de la apelaci\u00f3n, debe decirse que en la confrontaci\u00f3n del reproche y la sentencia el recurrente se limita a transcribir la consideraci\u00f3n del Tribunal en la cual se\u00f1ala que el s\u00f3lo hecho de que pudiesen haberse verificado los servicios parciales no implica forzosamente que la demandada deba proceder de inmediato con el pago, pues la relaci\u00f3n contractual entr\u00f3 en la etapa de liquidaci\u00f3n prevista en el contrato, por lo que los valores est\u00e1n sujetos a las resultas de tal procedimiento. Esta corta transcripci\u00f3n deja de lado toda la argumentaci\u00f3n que lleva al colegiado a considerar que, aun habi\u00e9ndose prestado los servicios, no se pueden cobrar en forma aislada por las especificas disposiciones de las partes que, en uso de la autonom\u00eda de voluntad, pactaron la plurimencionada fase de liquidaci\u00f3n en la que se realizar\u00edan las respectivas verificaciones y finiquito de cuentas. <\/p>\n
En tal virtud, la sentencia no s\u00f3lo resolvi\u00f3 el segundo reparo, sino que su respuesta fue expresa, cosa distinta es que no coincida con la esperada por el censor. Ahora bien, incluso si en gracia de discusi\u00f3n se aceptara que el ad quem no resolvi\u00f3 dicho reproche, el error denunciado ser\u00eda intrascendente, puesto que a\u00fan si el Tribunal se hubiese referido puntualmente a las pruebas espec\u00edficas que demostraban la ejecuci\u00f3n de los servicios ahora cobrados, su decisi\u00f3n habr\u00eda sido la misma, toda vez que aquella no se fund\u00f3 en la falta de prueba de la prestaci\u00f3n de tales servicios, sino de la necesidad de continuar con la etapa de liquidaci\u00f3n pactada por las partes, ampliamente explicada en precedencia. <\/p>\n
Respecto al quinto reparo, debe relievarse que s\u00ed fue resuelto por el juzgador de segundo grado, puesto que, aunque se encontraran cumplidos los supuestos f\u00e1cticos que sustentaban las pretensiones de pago -situaci\u00f3n que el colegiado no desconoci\u00f3-, aquellas fracasaban por estar focalizadas en una parte de la ejecuci\u00f3n, con desconocimiento de la efectividad de otras estipulaciones tendientes a la necesidad de liquidar los contratos con obligaciones pendientes a su vencimiento. As\u00ed, el ad quem hizo expresa menci\u00f3n de que era esa la raz\u00f3n de la inviabilidad del petitum, no el hecho de que los servicios no se hubiesen prestado o porque hubiese prosperado la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, como lo hab\u00eda se\u00f1alado el a quo. <\/p>\n
Al dar respuesta al quinto reproche, la magistratura interpret\u00f3 integralmente el contrato y reliev\u00f3 la necesidad de garantizar la eficacia de las estipulaciones pactadas por las mismas partes, argumento central que no logra ser derruido por la insistente alegaci\u00f3n del casacionista conforme a la cual, por el sistema pactado de precios unitarios, los servicios cobrados deb\u00edan pagarse sin ning\u00fan otro miramiento y sin tener en cuenta la situaci\u00f3n general de cumplimiento. <\/p>\n
Por otra parte, la censura sostiene que, en vez de centrarse en los reparos concretos, el ad quem se dedic\u00f3 a resolver la alzada como si fuese juez de primera instancia, sin embargo, tal afirmaci\u00f3n cae en el vac\u00edo pues el recurrente no indica cu\u00e1les fueron los asuntos ajenos a la apelaci\u00f3n que lo llevan a afirmar que el colegiado reexamin\u00f3 en forma general el asunto. <\/p>\n
En tal virtud, no se cumple con la carga de demostrar la inconsonancia y, por el contrario, observa la Sala que el juzgador de segundo grado si decidi\u00f3 los reparos concretos de la alzada, solo que en forma desfavorable a lo planteado por el apelante. <\/p>\n
4.5. Finalmente, debe relievarse que el quinto cargo se basa en una inadecuada comprensi\u00f3n de la sentencia SC3781-20217, pues mientras en aquella se indic\u00f3 que habr\u00eda ausencia de competencia funcional cuando el juez se pronunciara sobre aspectos no combatidos en la apelaci\u00f3n, el cargo plantea que se incurri\u00f3 en nulidad derivada de dicha falta de competencia porque se dej\u00f3 de resolver sobre aspectos planteados en la apelaci\u00f3n, que es un caso t\u00edpico de incongruencia, a tal punto que la acusaci\u00f3n se basa en los mismos razonamientos que el anterior embate, encausado por la v\u00eda del tercer motivo de casaci\u00f3n. <\/p>\n
Lo anterior porque tanto por la v\u00eda de la incongruencia como de la nulidad, se ataca el mismo yerro del juzgador: haber dejado de lado lo que realmente deb\u00eda resolver, a saber, los reparos concretos segundo y quinto, los cuales, a juicio del censor, quedaron sin resoluci\u00f3n en sede de alzada. <\/p>\n
En este cargo se insiste en que se examinaron asuntos que no hab\u00edan sido puestos en consideraci\u00f3n del fallador, sin embargo, en modo alguno indica cu\u00e1les son esos aspectos ajenos sobre los que vers\u00f3 la decisi\u00f3n, motivo por el cual la acusaci\u00f3n queda sin demostraci\u00f3n y, por lo tanto, cae en el vac\u00edo. <\/p>\n
5. Conclusi\u00f3n. <\/p>\n
Comoquiera que la demanda no cumple con los requisitos formales propios del recurso extraordinario, se hace imperativa su inadmisi\u00f3n con apoyo en el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 346 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
PRIMERO. DECLARAR INADMISIBLE la demanda de casaci\u00f3n presentada por Comware S.A., Itelca S.A.S. y la Fundaci\u00f3n Colombianos Solidarios, integrantes de la Uni\u00f3n Temporal Fonade Fase 3, frente a la sentencia que el 20 de agosto de 2021 dict\u00f3 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1. <\/p>\n
SEGUNDO. Por secretar\u00eda rem\u00edtase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
Contra la presente decisi\u00f3n no procede recurso alguno al tenor del art\u00edculo 346 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
Notif\u00edquese y c\u00famplase <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 Cl\u00e1usula id\u00e9ntica en ambos instrumentos. <\/p>\n
2\u0002 Conforme al par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 344, \u00ab[c]uando se invoque la infracci\u00f3n de normas de derecho sustancial, ser\u00e1 suficiente se\u00f1alar cualquiera disposici\u00f3n de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa\u00bb. <\/p>\n
3\u0002 Cfr. CSJ AC8716-2017, 18 dic., entre otros. <\/p>\n
4\u0002 Cfr. CSJ SC8702-2017, 20 jun., entre otras. <\/p>\n
5\u0002 Cfr. CSJ SC, 9 ago. 2010, rad. 2004-00524-01, entre otras. <\/p>\n
6\u0002 Acci\u00f3n que se ventila ante lo contencioso administrativo debido al fuero de atracci\u00f3n determinado por la presencia de la Universidad Distrital Francisco Jos\u00e9 de Caldas como demandada solidaria de la Uni\u00f3n Temporal. <\/p>\n
7\u0002 La citada sentencia sostuvo: \u00abAunque resolver al margen de los contornos del debate o sin atribuci\u00f3n funcional es inconsonante, en lo conceptual, son materias aut\u00f3nomas e independientes. Cada instituci\u00f3n cuenta con regulaci\u00f3n propia. Adem\u00e1s, difieren en los materiales de comparaci\u00f3n. De ah\u00ed que una no puede estructurar la otra ni viceversa. Asociado con la construcci\u00f3n de un fallo judicial, la caracterizaci\u00f3n de cada vicio de procedimiento ha sido resaltada por la jurisprudencia. La Corte, frente a la falta de competencia funcional, a la prohibici\u00f3n de agraviar al \u00fanico apelante y a la incongruencia, lo ha puntualizado: \u201cSi bien cada una de esas causales de casaci\u00f3n tienen en com\u00fan controlar el poder de quienes se encuentran investidos de jurisdicci\u00f3n, lo cierto es que poseen identidad propia. De ah\u00ed que unos mismos hechos no pueden subsumirse, a la vez, en las distintas hip\u00f3tesis normativas que se han instituido para evitar que haya extralimitaci\u00f3n de funciones. \u201c(\u2026) la competencia funcional, concebida no s\u00f3lo en consideraci\u00f3n a la distribuci\u00f3n vertical de la misma, sino tambi\u00e9n en relaci\u00f3n con la especialidad jurisdiccional para conocer de un caso particular, no puede confundirse con la materializaci\u00f3n de una cualquiera de esas atribuciones, porque una cosa es que, seg\u00fan sea el caso, el juez se encuentre legalmente facultado para resolver un recurso de apelaci\u00f3n o una pretensi\u00f3n determinada, y otra, distinta, que en cumplimiento de ese labor\u00edo, desborde los l\u00edmites de su competencia, pues para hablar de esto \u00faltimo, necesariamente se debe estar investido de lo primero. \u201cPor esto, la competencia funcional (\u2026) tiene como factor de parang\u00f3n la misma ley. En cambio, salvo las declaraciones o condenas oficiosas, la armon\u00eda o desarmon\u00eda de las pretensiones se establece cotejando lo pedido en la demanda con lo decidido en la sentencia (\u2026); al paso que la prohibici\u00f3n de la reforma en perjuicio, tiene como elementos de contraste, en general, las sentencias de instancia y el contenido del recurso de apelaci\u00f3n\u201d.\u00bb <\/p>\n
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AC4543-2022 (2019-00387-01) LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente AC4543-2022 Radicaci\u00f3n n.\u00ba 11001-31-03-040-2019-00387-01 (Aprobado en sesi\u00f3n de veintinueve de septiembre de dos mil veintid\u00f3s) Bogot\u00e1, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintid\u00f3s (2022). Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casaci\u00f3n interpuesta […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[55],"tags":[],"class_list":["post-68308","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-noviembre-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/68308","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=68308"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/68308\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=68308"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=68308"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=68308"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}