AC4809-2022 (2019-00350-01)<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
AC4809-2022 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-024-2019-00350-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de trece de octubre de dos mil veintid\u00f3s) <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintid\u00f3s (2022). <\/p>\n
Se decide sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S. para sustentar el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto frente a la sentencia de 28 de febrero de 2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso declarativo que promovi\u00f3 contra Comunicaci\u00f3n Celular Comcel S.A. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. En el juicio de la referencia la accionante pidi\u00f3 declarar que el contrato celebrado con Comcel S.A. fue de \u00abadhesi\u00f3n\u00bb y que sus cl\u00e1usulas, predispuestas por dicha sociedad, se ajustaban a \u00ablos elementos esenciales de un contrato t\u00edpico de Agencia Comercial\u00bb, raz\u00f3n por la que exigi\u00f3 reconocerla como \u00abcomerciante independiente\u00bb, que promovi\u00f3 y explot\u00f3 el negocio de telefon\u00eda celular en la zona oriental del territorio colombiano, \u00abpor cuenta de Comcel\u00bb, en establecimientos expresamente autorizados, \u00aba cambio de una remuneraci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
Declarar que Comcel, \u00aben ejercicio de su posici\u00f3n de dominio contractual\u00bb, le impuso la cl\u00e1usula 4\u00aa que exclu\u00eda la posibilidad de interpretar el \u00abcontrato de distribuci\u00f3n\u00bb como uno de mandato o de agencia comercial; la cl\u00e1usula 5.1. que establec\u00eda su renovaci\u00f3n autom\u00e1tica a partir del primer a\u00f1o, pero \u00fanicamente por periodos mensuales; la cl\u00e1usula 5.3. que restring\u00eda el reconocimiento de cr\u00e9ditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos de cualquier naturaleza generados al momento de la terminaci\u00f3n del contrato por cualquier causa; la cl\u00e1usula 15 que se\u00f1alaba la expresa exclusi\u00f3n de \u00abtoda relaci\u00f3n jur\u00eddica de agencia comercial por no ser su rec\u00edproca intenci\u00f3n la celebraci\u00f3n de dicho contrato, en cuanto, el Distribuidor respecto de los productos adquirir\u00e1 su dominio, propiedad y los revender\u00e1 en el mercado, a su propio costo, riesgo y con su propia organizaci\u00f3n e infraestructura y a los precios establecidos por Comcel\u00bb y obligaba al Distribuidor, en el evento que ese pacto \u00abllegare a degenerar en otro tipo contractual, en especial de agencia comercial\u00bb, a pagar sumas de dinero por el aprovechamiento del nombre comercial, infraestructura, good will, marcas, distintivos o publicidad de Comcel; la cl\u00e1usula 17.2. que restring\u00eda el ejercicio del derecho de retenci\u00f3n o el reclamo de contraprestaciones econ\u00f3micas por parte del Distribuidor; la Cl\u00e1usula 17.4. que exclu\u00eda la responsabilidad de Comcel frente a costos, reclamos, da\u00f1os, perjuicios, gastos o p\u00e9rdida de utilidades como resultado de la terminaci\u00f3n o expiraci\u00f3n del contrato; la Cl\u00e1usulas 17.5. y 30, inciso 2\u00ba, que preve\u00edan t\u00e9rminos de \u00abcaducidad\u00bb de los derechos de reclamaci\u00f3n, observaci\u00f3n, reclamos o reparos del Distribuidor; el numeral 6\u00ba del Anexo A, que el 20% de las sumas recibidas por el Distribuidor durante la vigencia del contrato constitu\u00edan el \u00abpago anticipado\u00bb de eventuales prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones a su favor; al igual que lo dispuesto en el numeral 5\u00ba del Anexo C y en el numeral 4\u00ba del Anexo F, este \u00faltimo en el que las partes reiteraban que \u00abla relaci\u00f3n jur\u00eddica contractual que existi\u00f3 entre ellas es de distribuci\u00f3n\u00bb y que renunciaban \u00abexpresa, espont\u00e1nea e irrevocablemente\u00bb a toda prestaci\u00f3n diferente a las acordadas, incluida, la prevista en el art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
Declarar que dichas estipulaciones eran \u00ableoninas\u00bb y buscaban eludir, minimizar o excluir, en perjuicio de la demandante, las consecuencias econ\u00f3micas y legales propias de un contrato de agencia comercial, as\u00ed como la \u00abresponsabilidad civil\u00bb de Comcel. Por ende, inst\u00f3 la \u00abineficacia\u00bb de las mismas, su \u00abnulidad\u00bb o, en su defecto, la \u00abantinomia\u00bb del \u00abinciso 3\u00ba de la cl\u00e1usula 30 y el numeral 6\u00ba del Anexo A\u00bb y la interpretaci\u00f3n de su contenido a favor de la \u00abadherente\u00bb y en contra de la \u00abpredisponente\u00bb. <\/p>\n
Declarar que desde la fecha de terminaci\u00f3n del contrato la actora ten\u00eda derecho a la \u00abprestaci\u00f3n mercantil\u00bb prevista en el inciso primero del art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio y ordenar su pago en cuant\u00eda de \u00ab$7.092\u2019243.398\u00bb o la que resultara acreditada, junto con los intereses moratorios a partir del \u00ab23 de febrero de 2018\u00bb o desde la notificaci\u00f3n del l\u00edbelo. <\/p>\n
Declarar que Comcel \u00abincumpli\u00f3\u00bb el contrato o, en su defecto, que incurri\u00f3 en \u00abun abuso del derecho y un abuso de la posici\u00f3n de dominio contractual\u00bb al desconocer la liquidaci\u00f3n de los tres primeros meses de la \u00abcomisi\u00f3n por residual\u00bb causada a favor de la accionante; reducir unilateralmente la \u00abcomisi\u00f3n por legalizaci\u00f3n de kits prepago\u00bb y no incrementar el \u00abvalor nominal\u00bb de la misma; eliminar las \u00abcomisiones por permanencia (planes pospago) y buena venta (kits prepago)\u00bb; mantener \u00aben el mismo valor nominal la denominada comisi\u00f3n por transacci\u00f3n de recaudo en CPS\u00bb, por implementar un \u00abesquema de reducci\u00f3n en las tarifas por transacci\u00f3n de recaudo\u00bb, obligarla a \u00abpagar los costos mensuales de las transportadoras de valores\u00bb, modificar las \u00abcondiciones de liquidaci\u00f3n y pago de las comisiones en sim cards\u00bb y reducir el \u00abmargen remuneratorio (descuento)\u00bb. <\/p>\n
Declarar que el 22 de febrero de 2018, la demandante comunic\u00f3 a la accionada su decisi\u00f3n de terminar por \u00abjusta causa\u00bb el contrato y, en consecuencia, Comcel estaba obligada a indemnizarla en la forma prevista en el inciso segundo del art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercial \u00abcomo retribuci\u00f3n de los esfuerzos que (\u2026) realiz\u00f3 para acreditar las marcas y los servicios\u00bb se\u00f1alados en ese convenio; asimismo, que era \u00abcivilmente responsable de los da\u00f1os antijur\u00eddicos que (\u2026) sufri\u00f3 como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales y abusos del derecho\u00bb, raz\u00f3n por la que exigi\u00f3 que la condenaran a pagar la referida \u00abindemnizaci\u00f3n equitativa y especial\u00bb, el \u00ablucro cesante consolidado\u00bb y el derivado de las \u00abcomisiones y utilidades\u00bb que hubiera podido percibir si el contrato se hubiera ejecutado hasta el vencimiento de las p\u00f3lizas exigidas, el \u00abda\u00f1o emergente\u00bb por la \u00abp\u00e9rdida de valor de la empresa de la demandante\u00bb, por las \u00abliquidaciones e indemnizaciones laborales que tuvo que pagar\u00bb, las \u00abterminaciones de los contratos de arrendamiento de los locales comerciales en los que (\u2026) ejecutaba el contrato\u00bb y los \u00abingresos que dej\u00f3 de percibir durante los \u00faltimos cinco a\u00f1os de ejecuci\u00f3n\u00bb del mismo, junto con los respectivos \u00abintereses moratorios\u00bb. <\/p>\n
Declarar que las \u00abactas de transacci\u00f3n, conciliaci\u00f3n y compensaci\u00f3n de cuentas\u00bb que suscribieron las partes simplemente correspond\u00edan a \u00abactas de conciliaci\u00f3n de cuentas\u00bb para otorgar \u00abpaz y salvo parcial\u00bb, que no implicaban \u00abacuerdos conciliatorios en los t\u00e9rminos de la Ley 640 de 2001\u00bb o \u00abcontratos de transacci\u00f3n\u00bb por ausencia de sus elementos esenciales. <\/p>\n
Finalmente, con fundamento en los art\u00edculos 1609 del C\u00f3digo Civil y 1326 del C\u00f3digo de Comercio, reclam\u00f3 el reconocimiento del \u00abderecho de retenci\u00f3n y privilegio sobre los bienes y valores de Comcel\u00bb que se encontraban en su poder al finalizar el contrato, mientras no se acredite el pago de las indemnizaciones solicitadas y la cancelaci\u00f3n de la hipoteca que en su momento constituy\u00f3 la accionante; de igual forma la \u00abdestrucci\u00f3n de todo t\u00edtulo valor suscrito por la demandante\u00bb y la condena en costas. <\/p>\n
2. Como sustento relat\u00f3 que el 27 de junio de 2007 celebr\u00f3 con Comcel un contrato de \u00abadhesi\u00f3n\u00bb, propio del \u00abmodelo contractual\u00bb que esa sociedad habitualmente extend\u00eda con los miembros de su red de \u00abagentes\/distribuidores\u00bb, en virtud del cual Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S., como \u00abcomerciante independiente, asumi\u00f3 de manera estable, en los puntos autorizados, a cambio de una remuneraci\u00f3n y actuando por cuenta de Comcel, el encargo de promover y explotar los servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular\u00bb. <\/p>\n
Dicho convenio se ejecut\u00f3 en forma permanente, como lo acreditan los \u00abcertificados de retenci\u00f3n en la fuente\u00bb y las \u00abcartas de comisiones\u00bb que daban cuenta de la retribuci\u00f3n peri\u00f3dica que percib\u00eda por las actividades de \u00abpromoci\u00f3n y explotaci\u00f3n en la activaci\u00f3n\/legalizaci\u00f3n de planes\u00bb de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, la b\u00fasqueda de \u00absuscriptores y abonados\u00bb de esos servicios y el \u00abrecaudo\u00bb a los clientes de Comcel en los centros de pago y servicios, puntos de venta y otros establecimientos autorizados e identificados con los signos distintivos de esta empresa, que se ubicaban en el \u00ab\u00e1rea oriental\u00bb del pa\u00eds. <\/p>\n
Comcel implement\u00f3 un sistema remuneratorio que comprend\u00eda comisiones por \u00abactivaci\u00f3n\u00bb, \u00abpermanencia\u00bb y \u00abresidual\u00bb de planes pospago; \u00ablegalizaci\u00f3n\u00bb, \u00abbuena venta\u00bb y \u00abrecargas\u00bb de kits prepago; \u00abrecargas\u00bb de sim cards; por \u00abtransacci\u00f3n de recaudo\u00bb en los centros de pagos y servicios y por \u00abactividades mercadot\u00e9cnicas\u00bb; descuentos otorgados en el \u00absuministro de productos con destino a la activaci\u00f3n de planes prepago (kits prepago y sim cards\u00bb; \u00abnotas de cr\u00e9dito\u00bb y \u00abdescuentos\/comisiones por recargas comercializadas\u00bb. <\/p>\n
Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S. \u00fanicamente pod\u00eda comercializar equipos terminales y sim cards activados en la red celular de Comcel y obten\u00eda un \u00abmargen remuneratorio\u00bb equivalente a la diferencia entre el \u00abdescuento condicionado\u00bb que le conced\u00eda en la facturaci\u00f3n de esos elementos y el precio de comercializaci\u00f3n al cliente final. <\/p>\n
La demandante \u00aborganiz\u00f3 una empresa con el \u00fanico prop\u00f3sito de ejecutar [ese] contrato\u00bb, en el que pactaron \u00abexclusividad absoluta a favor de Comcel\u00bb y m\u00faltiples estipulaciones dirigidas a cumplir las exigencias que esa sociedad le impuso, quien adem\u00e1s gozaba de \u00abderechos de control, inspecci\u00f3n y supervisi\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
Comcel actu\u00f3 como \u00abpredisponente del contrato\u00bb y le impuso las condiciones gravosas que pide dejar sin efecto. Adem\u00e1s, durante la ejecuci\u00f3n del contrato, de manera \u00abunilateral, intempestiva e inconsulta\u00bb, Comcel redujo el valor de algunas de las comisiones, en otras mantuvo su monto a pesar de la \u00abp\u00e9rdida del poder adquisitivo de la moneda por efectos de la inflaci\u00f3n\u00bb, alter\u00f3 las \u00abcondiciones y pago de las comisiones\u00bb acordadas e impuso obligaciones adicionales para el funcionamiento de los Centros de Pagos y Servicios, como la constituci\u00f3n de garant\u00edas hipotecarias para respaldar el cumplimiento de las labores de custodia y entrega del dinero recaudado y el pago de los costos mensuales de las transportadoras de valores, todo lo cual conllev\u00f3 la significativa disminuci\u00f3n de los \u00abingresos operacionales\u00bb de la demandante, el correlativo incremento de los \u00abgastos operacionales\u00bb y un \u00abdesequilibrio econ\u00f3mico del contrato\u00bb en su perjuicio. <\/p>\n
Como consecuencia de esa situaci\u00f3n, el 9 de febrero de 2018, Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S. envi\u00f3 el \u00abpreaviso de terminaci\u00f3n del contrato\u00bb por \u00abjusta causa provocada por Comcel\u00bb, quien la acept\u00f3 mediante comunicaci\u00f3n en la que ratific\u00f3 que \u00abquedaba terminado el 22 de febrero de 2018\u00bb, pero no cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n de pagarle la \u00abprestaci\u00f3n mercantil\u00bb a la que ten\u00eda derecho conforme al art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio, ni la \u00abcomisi\u00f3n por residual\u00bb generada por los clientes que activaron planes postpago en vigencia de esa relaci\u00f3n de \u00abagenciamiento comercial\u00bb, lo que implica un \u00abenriquecimiento sin justa causa\u00bb (fs. 50 a 110 C.1). <\/p>\n
3. Comunicaci\u00f3n Celular Comcel S.A. se opuso y plante\u00f3 como excepciones, entre otras, el \u00abcontrato de distribuci\u00f3n celebrado entre Comcel y Salcedo Dom\u00ednguez termin\u00f3 anticipada y unilateralmente desde el d\u00eda 22 de febrero de 2018 tal como se pact\u00f3 en la cl\u00e1usula quinta\u00bb, \u00abInexistencia de una justa causa de terminaci\u00f3n del contrato de distribuci\u00f3n que pueda o deba ser imputable a Comcel S.A.\u00bb, \u00abTransacci\u00f3n y cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre Salcedo Dom\u00ednguez y Comcel\u00bb, \u00abAusencia de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de las cl\u00e1usulas del contrato de distribuci\u00f3n celebrado entre Comcel y Salcedo Dom\u00ednguez\u00bb, \u00abLa voluntad e intenci\u00f3n de los contratantes Comcel y Salcedo Dom\u00ednguez siempre fue la de celebrar un contrato de distribuci\u00f3n y no un contrato de agencia comercial el cual fue excluido expresamente por ellos en el texto contractual\u00bb, \u00abComcel celebr\u00f3 y ejecut\u00f3 con Salcedo Dom\u00ednguez -de buena fe- un contrato de distribuci\u00f3n y no un contrato de agencia comercial\u00bb, \u00abInexistencia de un presunto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales\u00bb, \u00abFuerza vinculante del contrato de distribuci\u00f3n celebrado entre Comcel y Salcedo Dom\u00ednguez\u00bb, \u00abEl contrato de distribuci\u00f3n celebrado entre Comcel y Salcedo Dom\u00ednguez deber\u00e1 ser interpretado de acuerdo con la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica que de sus cl\u00e1usulas hicieron los contratantes durante m\u00e1s de diez (10) a\u00f1os\u00bb, \u00abInaplicabilidad del art\u00edculo 1624 del C\u00f3digo Civil para la interpretaci\u00f3n del contrato de distribuci\u00f3n celebrado entre Comcel y Salcedo Dom\u00ednguez por ausencia de cl\u00e1usulas ambiguas y por no haberse pedido explicaciones sobre el alcance de las mismas por parte de Salcedo Dom\u00ednguez\u00bb, \u00abTodas y cada una de las actas de conciliaci\u00f3n, compensaci\u00f3n y transacci\u00f3n que fueron suscritas entre Comcel y Salcedo Dom\u00ednguez durante la ejecuci\u00f3n contractual adquirieron fuerza de cosa juzgada\u00bb, \u00abValidez y oponibilidad de todas y cada una de las actas de conciliaci\u00f3n, compensaci\u00f3n y transacci\u00f3n que fueron suscritas entre Comcel y Salcedo Dom\u00ednguez durante la ejecuci\u00f3n contractual\u00bb, \u00abCumplimiento estricto y de buena fe de la totalidad de las obligaciones a cargo de Comcel derivadas del contrato de distribuci\u00f3n que celebr\u00f3 con Salcedo Dom\u00ednguez\u00bb, \u00abSalcedo Dom\u00ednguez contraviene sus propios actos (Venire contra factum propium non valet)\u00bb, \u00abLas condiciones de venta y de remuneraci\u00f3n de Salcedo Dom\u00ednguez fueron previa y claramente fijadas de com\u00fan acuerdo por los contratantes en el anexo \u201cA\u201d del contrato de distribuci\u00f3n\u00bb e \u00abInexistencia de violaci\u00f3n de normas de car\u00e1cter imperativo por parte de Comcel\u00bb (fs. 477 a 554 C.1). <\/p>\n
4. El Juzgado Veinticuatro Civil de Circuito de Bogot\u00e1, en audiencia celebrado el 8 de julio de 2021, declar\u00f3 la existencia en las partes de \u00abun contrato innominado que NO era de agencia comercial\u00bb del 27 de junio de 2007 al 22 de febrero de 2018, cuando termin\u00f3 por \u00abmutuo disenso expreso\u00bb; que las partes transigieron sus diferencias a trav\u00e9s de actas suscritas entre 2008 y 2014 relacionadas con \u00ablas cuentas anuales relativas a las prestaciones, comisiones y\/o Bonificaciones\u00bb pactadas, con lo que quedaron salvadas sus diferencias con fecha anterior al 30 junio de 2013; que el convenio \u00abfue de adhesi\u00f3n\u00ab y con \u00abestipulaciones abusivas\u00bb, por lo que declar\u00f3 nulas las cl\u00e1usulas 15 inciso 2\u00ba, 30 inciso 3\u00ba y un fragmento de las \u00abActas de Transacci\u00f3n, Conciliaci\u00f3n y Compensaci\u00f3n de Cuentas\u00bb, \u00abde conformidad con lo previsto en los arts. 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 1603 y 1624 del C.C., 889 n\u00fam 1 del C. Co\u00bb; interpret\u00f3 la 17.4 que declar\u00f3 \u00abv\u00e1lida\u00bb, pero indic\u00f3 que su \u00abantinomia\u00bb deb\u00eda resolverse \u00aben el sentido de que Comunicaci\u00f3n Celular S.A. NO puede pedir ninguna indemnizaci\u00f3n, por virtud \u00fanica y exclusiva de la terminaci\u00f3n del negocio, espec\u00edficamente ninguna derivada de lucro cesante\u00bb. Neg\u00f3 las dem\u00e1s pretensiones. <\/p>\n
De manera complementaria declar\u00f3 \u00abimprosperas\u00bb algunas de las excepciones propuestas. <\/p>\n
Ambos extremos apelaron esa decisi\u00f3n (Cfr. fs. 855 a 857 C.1). <\/p>\n
5. El 28 de febrero de 2022, el ad quem revoc\u00f3 parcialmente la sentencia impugnada, concretamente, los numerales 1\u00ba a 5\u00ba y 7\u00ba de su parte resolutiva y, en su lugar, neg\u00f3 \u00abtodas las pretensiones que la parte actora impetr\u00f3\u00bb. <\/p>\n
Arrib\u00f3 a esa conclusi\u00f3n porque no se demostr\u00f3 que la \u00abnaturaleza\u00bb del negocio jur\u00eddico fuera de \u00abagencia mercantil\u00bb, lo que descartaba el reconocimiento de la prestaci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 1324 del estatuto comercial y la declaraci\u00f3n de \u00abineficacia\u00bb de las estipulaciones contractuales por nulidad o ambig\u00fcedad. <\/p>\n
La conducta de la gestora fue \u00absilente\u00bb durante \u00abun par de lustros\u00bb y mostr\u00f3 \u00absu conformidad con la ejecuci\u00f3n de las prestaciones propias de un contrato de distribuci\u00f3n y no de agencia comercial\u00bb, comportamiento que no se puede obviar, so pena de desconocer el principio de \u00abir contra el acto propio\u00bb, m\u00e1xime porque durante el devenir negocial firmaron \u00abcontratos de transacci\u00f3n y compensaci\u00f3n de cuentas\u00bb que involucraban una \u00abperi\u00f3dica declaraci\u00f3n de paz y salvo\u00bb, \u00absin reserva ni reproche alguno\u00bb suyo. <\/p>\n
La convocante ten\u00eda la carga de desvirtuar el contenido del documento privado que en forma reiterada alud\u00eda a un contrato de \u00abdistribuci\u00f3n\u00bb; sin embargo, no incorpor\u00f3 \u00abprincipio de prueba por escrito\u00bb que respaldara su versi\u00f3n sobre la existencia de una \u00abagencia comercial\u00bb pese al \u00abindicio \u201cgrave\u201d que establece el art\u00edculo 225 del C. G. del P.\u00bb. <\/p>\n
En esa misma oportunidad, el absolvente dijo que \u00aben la comercializaci\u00f3n de los denominados \u201ckit prepago\u201d (\u2026) adquiri\u00f3 los equipos de parte de Comcel para despu\u00e9s \u201cfacturarlos\u201d al cliente final\u00bb con lo que acept\u00f3 que la sociedad actuaba \u00abpor su propia cuenta y riesgo y en beneficio propio\u00bb lo que imped\u00eda colegir \u00abque los riesgos derivados de esa labor de \u201cpromoci\u00f3n\u201d recaen, en forma exclusiva, en el agenciado\u00bb, presupuesto esencial y caracter\u00edstico de la agencia mercantil. <\/p>\n
Por lo tanto, no hab\u00eda lugar a reconocer la \u00abprestaci\u00f3n mercantil\u00bb, la \u00abcausaci\u00f3n de intereses moratorios\u00bb ni el \u00abderecho de retenci\u00f3n\u00bb reclamados, ni a restarle \u00abvalidez\u00bb a algunas estipulaciones contratactuales y de las actas de transacci\u00f3n, conciliaci\u00f3n y compensaci\u00f3n de cuentas que signaron. <\/p>\n
En cuanto a los supuestos de \u00abincumplimiento contractual\u00bb, \u00abejercicio de posici\u00f3n dominante\u00bb o \u00ababuso del derecho\u00bb endilgados a Comcel S.A. por la modificaci\u00f3n unilateral de estipulaciones relacionadas con el c\u00e1lculo de las remuneraciones, el ajuste de comisiones o la eliminaci\u00f3n inconsulta de las mismas, tampoco ten\u00edan asidero, pues \u00abacceder a un reconocimiento econ\u00f3mico por dichos conceptos (\u2026) implicar\u00eda avalar una conducta contraria con el principio de derecho que se expresa bajo la m\u00e1xima \u201cvenire contra factum propium non valet\u201d\u00bb, ya que no se plantearon tales cuestiones en las \u00abdistintas \u00e9pocas y oportunidades de suscripci\u00f3n de las actas de conciliaci\u00f3n y transacci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
Adem\u00e1s, en virtud del \u00abprincipio de autonom\u00eda de la voluntad de las partes\u00bb en materia contractual, mientras no se acreditara circunstancia distinta, las cuestionadas \u00abmodificaciones sobrevinientes\u00bb resultaban vinculantes, sumado al hecho que en este caso el incumplimiento alegado no obedec\u00eda a \u00abla desatenci\u00f3n -total o parcial- de las cl\u00e1usulas que introdujeron variaci\u00f3n en la forma en que deb\u00eda remunerarse a la parte actora, sino al hecho mismo del surgimiento de esas modificaciones\u00bb. <\/p>\n
El expediente no revel\u00f3 que los cambios en el c\u00e1lculo de las prestaciones comprometieran la \u00abconmutatividad del negocio jur\u00eddico\u00bb, que afectaran de manera exclusiva la situaci\u00f3n del distribuidor o que hubieran frustrado su voluntad de persistir en esa relaci\u00f3n contractual, la cual se extendi\u00f3 por m\u00e1s de dos lustros pese a que contaba con la posibilidad de finiquitarla al vencimiento de cada mes. Al respecto, las pruebas mostraron que, salvo la negativa de Comcel a reconocer la prestaci\u00f3n mercantil que exigi\u00f3 la demandante \u00abal momento de terminaci\u00f3n del contrato\u00bb, durante su vigencia no existieron reproches por \u00abincumplimientos contractuales\u00bb, \u00ababusos del derecho o del poder dominante\u00bb. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, la accionante procedi\u00f3 en contrav\u00eda del \u00abcontrato de distribuci\u00f3n\u00bb al retener bienes de propiedad de su contraparte, pues esa potestad prevista en el art\u00edculo 1326 del C\u00f3digo de Comercio est\u00e1 reservada al \u00abcontrato de agencia comercial\u00bb, es \u00abexcepcional\u00bb y no admite aplicaciones anal\u00f3gicas o extensivas. <\/p>\n
Finalmente, no son vinculantes para la jurisdicci\u00f3n ordinaria las tesis adoptadas en laudos arbitrales y el resultado acompasa con precedentes horizontales de la misma Colegiatura en casos similares (28 febrero 2022). <\/p>\n
6. Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S. formul\u00f3 recurso de casaci\u00f3n que concedi\u00f3 el ad quem (3 mayo 2022). <\/p>\n
7. Admitida la impugnaci\u00f3n extraordinaria, la recurrente la sustent\u00f3 a trav\u00e9s de demanda en la que invoc\u00f3 cuatro cargos, con el siguiente sustento f\u00e1ctico y jur\u00eddico: <\/p>\n
Cargo Primero: Acorde con la causal segunda del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, aleg\u00f3 la \u00abviolaci\u00f3n indirecta de los arts. 27 CC, 1501 CC, 1509 CC, 1618 CC, 1622 CC, 1624 CC, 1509 (sic) CC, 1595 CC, 822 CCO, 898 (inciso 2\u00ba) CCO, 1317 CCO, 8\u00ba de la Ley 153 de 1887, 23 (num. 2\u00ba) C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, 1324 CCO, 1326 CCO, 65 de la Ley 45 de 1990, 884 CCO y 1608 (num. 3) CC y 94 CGP\u00bb, por \u00aberrores de hecho manifiestos y trascendentes\u00bb ocasionados por la \u00abpreterici\u00f3n total\u00bb de las pruebas que acreditaban los elementos esenciales de la agencia comercial, el incumplimiento de su contradictora en el pago de la prestaci\u00f3n mercantil al momento de su terminaci\u00f3n, la cuant\u00eda de dicha prestaci\u00f3n y de los intereses moratorios y el adecuado ejercicio del derecho de retenci\u00f3n. <\/p>\n
Obvi\u00f3 el Tribunal el estudio de los \u00abinformes anuales de Comcel\u00bb, correspondientes a los a\u00f1os 2002, 2003, 2005 a 2014; la \u00abconfesi\u00f3n\u00bb de esa sociedad derivada de la contestaci\u00f3n a los hechos 14 a 16, 26, 37 a 41, 44, 57 a 58, 61, 62, 105 a 108 y 226 a 227 de la \u00abdemanda reformada\u00bb y del interrogatorio que absolvi\u00f3 su representante legal; el contenido de los contratos que celebr\u00f3 esa sociedad con otros miembros de su red de agentes y distribuidores entre los a\u00f1os 1994 y 2007; la Escritura P\u00fablica n\u00b0 3799 otorgada el 21 de diciembre de 2004 en la Notar\u00eda Veinticinco de Bogot\u00e1 por medio de la cual Comcel \u00abfusion\u00f3 y absorbi\u00f3 a Occel y Celcaribe\u00bb; el texto de las cl\u00e1usulas 1\u00aa, 3\u00aa, 4\u00aa, 5.3, 6\u00aa, 7.2 a 7.8, 7.11, 7.26, 10, 15, 17.1 a 17.4, 19, 30, Anexo A (n\u00fam. 6), Anexo C (n\u00fam. 5\u00ba) del Contrato objeto de este proceso y el Otros\u00ed de 18 de octubre de 2008; los testimonios de los Gerentes de \u00abContratos\u00bb, \u00abMarketing\u00bb, \u00abUniversidad Claro\u00bb, \u00abComisiones\u00bb, \u00abConsolidaci\u00f3n de Informes\u00bb, la \u00abL\u00edder Regional de Canales de Ventas\u00bb y el \u00abCoordinador Regional\u00bb de Comcel; los respectivos certificados de existencia y representaci\u00f3n; el dictamen pericial adosado y las facturas, soportes contables, notas cr\u00e9dito anexos al mismo; las cartas de comisiones, circulares, informes de sostenibilidad; el contrato p\u00fablico de concesi\u00f3n n\u00b0 000004 que el Ministerio de Comunicaciones le adjudic\u00f3 a Comcel el 28 de marzo de 1994; las copias de los formatos simplificados de los \u00abcontratos de servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular\u00bb, \u00abcontratos de venta de quipos terminales\u00bb y \u00abpagar\u00e9s que los clientes\/suscriptores deb\u00edan completar\u00bb; los \u00ablaudos que la Justicia Arbitral ha emitido durante los \u00faltimos catorce a\u00f1os\u00bb en casos similares; los \u00abmodelos contractuales de Comcel\u00bb y la correspondencia cruzada entre las partes. <\/p>\n
Estos medios de convicci\u00f3n acreditaban, entre otras circunstancias, que \u00abComcel extendi\u00f3 y predispuso el contrato\u00bb, que con el mismo \u00abintent\u00f3 eludir las consecuencias econ\u00f3micas y normativas de la agencia comercial\u00bb, al cual \u00abse adhiri\u00f3\u00bb la demandante. Tambi\u00e9n demostraban la calidad de \u00abcomerciantes\u00bb de ambas partes, el \u00abencargo de promover y explotar el negocio de Comcel mediante la celebraci\u00f3n de contratos de prestaci\u00f3n de servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular y contratos de venta de equipos terminales\u00bb, que \u00abComcel (\u2026) percibi\u00f3 los beneficios y asumi\u00f3 los riesgos provenientes de dichos negocios\u00bb, la \u00abindependencia de la demandante\u00bb en la gesti\u00f3n de sus obligaciones, la ausencia de \u00abv\u00ednculo de subordinaci\u00f3n\u00bb entre esas empresas, la \u00abestabilidad y ejecuci\u00f3n permanente del contrato\u00bb, la \u00abremuneraci\u00f3n que Comcel le pag\u00f3 a la demandante\u00bb, la concesi\u00f3n de una \u00abzona prefijada\u00bb, la \u00abclientela gestionada\u00bb a favor de Comcel, los \u00abfactores de c\u00e1lculo\u00bb y la \u00abcuant\u00eda\u00bb de la prestaci\u00f3n mercantil perseguida y, en t\u00e9rminos generales, que \u00abel Contrato reuni\u00f3 todos y cada uno de los elementos esenciales de la Agencia Comercial\u00bb. <\/p>\n
Producto de la \u00abpretermisi\u00f3n\u00bb de esas pruebas, \u00abel Juez ad quem no provey\u00f3 la realizaci\u00f3n del derecho objetivo y le infiri\u00f3 agravios al casacionista, as\u00ed: (i) En la sentencia no se calific\u00f3 el Contrato como un t\u00edpico y nominado negocio de Agencia Comercial, como en derecho corresponde (\u2026). (ii) En la sentencia no se conden\u00f3 a Comcel a pagarle a la demandante la Prestaci\u00f3n Mercantil del inciso 1\u00ba del Art. 1324 CCO, como en derecho corresponde (\u2026). (iii) En la sentencia no se conden\u00f3 a Comcel a pagarle a la demandante los intereses moratorios que sobre la Prestaci\u00f3n Mercantil se han venido causando desde que se le notific\u00f3 a Comcel el auto admisorio de la demanda, como en derecho corresponde (\u2026). (iv) En la sentencia no se declar\u00f3 que la demandante le retuvo v\u00e1lidamente a Comcel la suma de $230.647.447 y que podr\u00e1 seguir reteni\u00e9ndolos hasta tanto Comcel no le pague la Prestaci\u00f3n Mercantil y las dem\u00e1s indemnizaciones que se reclaman en el presente proceso (\u2026)\u00bb (cfr. fs. 20 a 268 Demanda Casaci\u00f3n). <\/p>\n
Cargo Segundo: Con fundamento en la causal segunda del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, acus\u00f3 la sentencia por \u00abviolaci\u00f3n indirecta de los arts. 6\u00ba CC, 1625 CC, 1626 CC, 1741 CC, 830 CCO, 871 CCO, 899 CCO, 1324 CCO, 1326 CCO y 95-1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u00bb, como consecuencia de \u00aberrores de hecho manifiestos y trascendentes por preterici\u00f3n total de las pruebas pertinentes, conducentes y \u00fatiles que oportunamente se decretaron, practicaron y debatieron en el proceso\u00bb, las cuales demostraban la \u00abposici\u00f3n de dominio contractual\u00bb de Comcel, que dicha sociedad \u00abextendi\u00f3 el contrato\u00bb e incurri\u00f3 en un \u00abejercicio abusivo de su posici\u00f3n de dominio contractual, extendi\u00f3 cl\u00e1usulas y disposiciones con las cuales intent\u00f3 eludir las consecuencias econ\u00f3micas y normativas de la agencia comercial\u00bb. <\/p>\n
En el fallo de segunda instancia no se analizaron los \u00abinformes anuales de Comcel\u00bb de 2002, 2003; la contestaci\u00f3n a los hechos 14, 26, 37 a 38 del l\u00edbelo; los \u00abcontratos dise\u00f1ados por Comcel y extendidos para ser suscritos por los miembros de las redes de agentes\/distribuidores de Comcel, Occel y Celcaribe\u00bb; la Escritura P\u00fablica n\u00b0 3799 otorgada el 21 de diciembre de 2004 en la Notar\u00eda Veinticinco de Bogot\u00e1 por medio de la cual Comcel \u00abfusion\u00f3 y absorbi\u00f3 a Occel y Celcaribe\u00bb; el contrato de concesi\u00f3n n\u00b0 000004 de 28 de marzo de 1994; la Resoluci\u00f3n n\u00b0 598 de 2014 del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones-, las estipulaciones 1\u00aa, 4\u00aa, 5.3, 7.14, 15, 16, 17.2, 17.4, 30 y los Anexos A y C del contrato que signaron las partes; los \u00abinformes de sostenibilidad de Comcel\u00bb, las \u00abcartas de comisiones\u00bb y \u00abcirculares\u00bb que se remitieron; la \u00abconfesi\u00f3n\u00bb del representante legal de la convocada y las declaraciones de su \u00abGerente de Contratos\u00bb y de la \u00abEncargada de las comunicaciones; la experticia que present\u00f3 y las copias de \u00abveinticuatro laudos arbitrales dictados en proceso que otros agentes\/distribuidores iniciaron en contra de Comcel\u00bb. <\/p>\n
A partir de estas pruebas era factible concluir, entre otros puntos, que \u00abComcel extendi\u00f3 el Contrato\u00bb, que actu\u00f3 como \u00abpredisponente\u00bb del mismo y pretendi\u00f3 esquivar las \u00abconsecuencias econ\u00f3micas y normativas\u00bb del negocio de agenciamiento; asimismo, que \u00abla demandante se adhiri\u00f3 al modelo contractual confeccionado por Comcel\u00bb, que la accionada se encontraba en \u00abposici\u00f3n de dominio contractual\u00bb y pod\u00eda terminarlo en cualquier momento, que determinaba la \u00abremuneraci\u00f3n de la demandante\u00bb y \u00abpact\u00f3 una exclusividad a favor de Comcel\u00bb, que los \u00abingresos operacionales\u00bb de la promotora proven\u00eda en un \u00ab96.35%\u00bb de la remuneraci\u00f3n que percib\u00eda de ese convenio y por ello \u00abla totalidad de [su] actividad empresarial (\u2026) se concentr\u00f3 en la atenci\u00f3n de [esa] relaci\u00f3n jur\u00eddica con Comcel\u00bb, que su contradictora incurri\u00f3 en \u00abun ejercicio abusivo de su posici\u00f3n de dominio contractual\u00bb y extendi\u00f3 \u00abcl\u00e1usulas generales de renuncia\u00bb, \u00abeximentes de responsabilidad a su favor\u00bb y otras estipulaciones destinadas a \u00abcrear cr\u00e9ditos a su favor\u00bb, a \u00abextinguir\u00bb, de manera simult\u00e1nea e indeterminada, futuras obligaciones a cargo de Comcel y \u00abdenegar el derecho de retenci\u00f3n que el art. 1326 CCO le otorg\u00f3 a la demandante\u00bb. <\/p>\n
En suma, que \u00ab(i) Comcel ten\u00eda una posici\u00f3n de dominio contractual frente a la demandante. (ii) Comcel, en ejercicio de su posici\u00f3n de dominio contractual, y como predisponente del Contrato, incorpor\u00f3 en \u00e9l las cl\u00e1usulas 4, 5.3, 15, 17.2, 17.4, 30, Anexo A (N\u00fam. 6) y Anexo C (N\u00fam. 5). (iii) Comcel, con estas cl\u00e1usulas, de manera abusiva e incumpliendo su deber de extender u celebrar el Contrato de buena fe, intent\u00f3 eludir las consecuencias econ\u00f3micas y normativas de la Agencia Comercial. (iv) Estas cl\u00e1usulas, en consecuencia, est\u00e1n viciadas con nulidad, esto en virtud de los Arts. 6\u00ba CC, 1625 CC, 1626 CC, 1741 CC, 830 CCO, 871 CCO, 899 CCO, 1324 CCO, 1326 CCO, 95-1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las dem\u00e1s normas concordantes\u00bb. <\/p>\n
Cargo Tercero: Asentada en la causal primera del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, denunci\u00f3 la providencia del ad quem por \u00abviolaci\u00f3n directa por falta de aplicaci\u00f3n de los arts. 230 CP, 8\u00ba de la Ley 153 de 1887, 870 CCO, 830 CCO, 1615 CC, 1625 CC, 94 CGP, 2512 CC, 2535 CC, 2545 CC y 1329 CCO\u00bb y por la \u00abaplicaci\u00f3n indebida del principio del derecho denominado \u201cTeor\u00eda del Acto Propio\u201d (derecho sustancial)\u00bb. <\/p>\n
La desarroll\u00f3 en el sentido de que toda indemnizaci\u00f3n derivada de la \u00abmora de una de las partes\u00bb o incumplimiento contractual (Art. 870 CCO), del \u00ababuso de sus derechos contractuales\u00bb (Art. 830 CCO), de la \u00abresponsabilidad contractual\u00bb o de una \u00abresponsabilidad por abuso del derecho\u00bb (Art. 1615 CC), \u00abse puede reclamar judicialmente mientras la respectiva acci\u00f3n no est\u00e9 prescrita\u00bb; prescripci\u00f3n que como un modo de extinguir las acciones \u00abexige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido la respectiva acci\u00f3n [que] se cuenta (\u2026) desde que la obligaci\u00f3n se haya hecho exigible. (Arts. 1625 CC, 2512 CC, 2535 CC y 2545 CC)\u00bb. <\/p>\n
El juez plural, con fundamento en la \u00abTeor\u00eda del Acto Propio\u00bb, desestim\u00f3 las pretensiones indemnizatorias que reclam\u00f3 en los \u00abliterales a), b), c) y f) de la pretensi\u00f3n vig\u00e9sima quinta de la demanda reformada\u00bb, aunque ninguna de las acciones invocadas hab\u00eda \u00abprescrito\u00bb, endilg\u00e1ndole un actuar \u00aben contrav\u00eda de la \u201cinactividad\u201d que durante varios a\u00f1os mantuvo\u00bb. <\/p>\n
En tal sentido, \u00abla \u201cTeor\u00eda del Acto Propio\u201d, como principio general de derecho, es un criterio auxiliar de la actividad judicial y \u00fanicamente se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido. (Arts. 230 CP y 8\u00ba de la Ley 153 de 1887). A partir de la \u201cTeor\u00eda del Acto Propio\u201d no se puede derogar el plazo que la Ley expresamente se\u00f1ala para el ejercicio del derecho de acci\u00f3n. La demandante, mientras su derecho de acci\u00f3n no est\u00e9 prescrito, puede ejercerlo en el momento que lo desee, incluso al cabo de varios a\u00f1os de cometido el abuso demandado o incumplida la obligaci\u00f3n exigible\u00bb (Cfr. fs. 322 a 329 Demanda Casaci\u00f3n). <\/p>\n
Cargo Cuarto: Al amparo de la causal segunda del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, reproch\u00f3 la \u00abviolaci\u00f3n indirecta de los arts. 830 CCO, 870 CCO, 1615 CC, inciso 2\u00ba del 1324 CCO, 1325 CCO, 1327 CCO, 65 de la Ley 45 de 1990, 1608 (num. 3) CC y 94 CGP\u00bb, por \u00aberrores de hecho manifiestos y trascendentes\u00bb ocasionados por la \u00abpreterici\u00f3n total\u00bb de las pruebas que demostraban el incumplimiento contractual de Comcel y el abuso de sus derechos, as\u00ed como la existencia y cuant\u00eda de los da\u00f1os que sufri\u00f3 como consecuencia directa y previsible de la conducta de su contradictora y que esos abusos e incumplimientos motivaron la terminaci\u00f3n del contrato por justa causa provocada atribuible a la accionada. <\/p>\n
El fallador de segundo grado no tuvo en cuenta el contenido de la \u00faltima \u00abacta de conciliaci\u00f3n de cuentas\u00bb suscrita entre las partes con \u00abfecha de corte el 30 de junio de 2013\u00bb y el \u00abpaz y salvo parcial\u00bb all\u00ed otorgado que no inclu\u00eda las comisiones y derechos econ\u00f3micos pretendidos en este litigio; el irregular \u00abc\u00e1lculo de la comisi\u00f3n por residual\u00bb durante los \u00faltimos cinco a\u00f1os del contrato, consecuencia de la exclusi\u00f3n unilateral del rubro de los consumos realizados por los abonados o clientes durante sus primeros tres meses de vinculaci\u00f3n, que le gener\u00f3 un da\u00f1o de \u00ab$681.595.694\u00bb; la eliminaci\u00f3n a partir de 2014 de la \u00abcomisi\u00f3n por permanencia pospago\u00bb que recib\u00eda y que le gener\u00f3 un perjuicio de \u00ab$1.580.551.430\u00bb; la reducci\u00f3n sustancial de la \u00abcomisi\u00f3n por transacci\u00f3n de recaudo\u00bb que habitualmente percib\u00eda desde el 1\u00ba de enero de 2018; el no pago durante la \u00faltima etapa contractual de las comisiones \u00abkit prepago\u00bb, \u00abplanes postpago\u00bb, \u00abreconocimiento log\u00edstico\u00bb, \u00absim cards\u00bb y \u00abtransacci\u00f3n de recaudo\u00bb en un equivalente de \u00ab$426.390.058\u00bb, as\u00ed como la \u00abterminaci\u00f3n por justa causa provocada por Comcel\u00bb el 9 de febrero de 2018; ni los criterios para establecer la cuant\u00eda de la \u00abindemnizaci\u00f3n especial\u00bb prevista en el art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio, que ascend\u00eda a \u00ab$3.970.218.290\u00bb. <\/p>\n
Lo anterior se encontraba plenamente demostrado con la copia de la referida \u00abacta de conciliaci\u00f3n de cuentas\u00bb, la cl\u00e1usula 30 del contrato, relativa a la \u00abconciliaci\u00f3n, compensaci\u00f3n, deducci\u00f3n y descuentos\u00bb, el Anexo A que regulaba la \u00abcomisi\u00f3n por residual\u00bb y el otros\u00ed CPS de 18 de octubre de 2008; la aceptaci\u00f3n de los hechos 173, 192, 193, 197, 221 y 222 de la reforma de la demanda; el testimonio del \u00abGerente de Contratos de Comcel\u00bb; las \u00abCartas de Comisiones\u00bb enviadas en 2014, 2016 y 2017 y las distintas \u00abCirculares\u00bb que recibi\u00f3; las conclusiones del dictamen pericial que ados\u00f3 y la misiva de terminaci\u00f3n del contrato de 9 de febrero de 2018; sin embargo, el Colegiado los pretermiti\u00f3 y pas\u00f3 por alto \u00ablos abusos e incumplimientos imputables a Comcel\u00bb que le abr\u00edan paso a sus pretensiones indemnizatorias (Cfr. fs. 330 a 375 Demanda Casaci\u00f3n). <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. La naturaleza extraordinaria de \u00e9ste medio de contradicci\u00f3n exhorta el cumplimiento de ciertos requisitos a ser observados por los censores con estrictez, ya que como dispone el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del Proceso el escrito de sustentaci\u00f3n deber\u00e1 contener la \u00abformulaci\u00f3n, por separado, de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposici\u00f3n de los fundamentos de cada acusaci\u00f3n, en forma clara, precisa y completa\u00bb, respetando las reglas propias de cada causal. <\/p>\n
Como se hizo constar en CSJ AC2947-2017, el citado numeral impone que la argumentaci\u00f3n sea \u00abinteligible, exacta y envolvente\u00bb, toda vez que, <\/p>\n
(\u2026) como el anotado medio constituye un mecanismo para juzgar la sentencia recurrida y no el proceso, la norma exige identificar las razones basilares de la decisi\u00f3n y expresar los argumentos dirigidos a socavarlas. As\u00ed se facilita, de un lado, establecer si hay acusaci\u00f3n; y de otro, verificar, en punto de la violaci\u00f3n directa o indirecta de la ley sustancial, si se denuncia como equivocado el an\u00e1lisis jur\u00eddico o probatoria del juzgador, en caso positivo, si el ataque es enfocado o totalizador. <\/p>\n
Por ende, no es labor de la Corte suplir las falencias, debilidades o vaguedades que ri\u00f1en con lo anterior, puesto que conforme a los art\u00edculos 346 y 347 del mismo estatuto el incumplimiento de dichas directrices es motivo de inadmisi\u00f3n, sin que pueda perderse de vista que aun en aquellos eventos en los que el ataque supere las formalidades t\u00e9cnicas previstas, la Sala puede ejercer la potestad de la selecci\u00f3n negativa, cuando se plantea una discusi\u00f3n sobre asuntos ampliamente decantados sin proponer una tesis que justifique un cambio de criterio; cuando son inexistentes los errores endilgados, se han saneado los advertidos o son intrascendentes; y, finalmente, cuando la afrenta al ordenamiento jur\u00eddico no alcanza a perjudicar al recurrente. <\/p>\n
De ah\u00ed que, superado ese paso preliminar, no sea posible que al fallar se tengan en cuenta motivos de inconformidad distintos a aquellos aducidos, salvo la facultad de casar de oficio la sentencia confutada \u00abcuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio p\u00fablico, o atenta contra los derechos y garant\u00edas constitucionales\u00bb seg\u00fan manda el inciso final del art\u00edculo 336 ejusdem. <\/p>\n
2. Ahora bien, si se acude a las causales previstas en los numerales primero y segundo del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, relacionados con la violaci\u00f3n directa e indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe enunciar por lo menos un precepto de esa estirpe que fuera considerado o desatendido en el pronunciamiento a examinar, pero eso s\u00ed, que sea basilar de la determinaci\u00f3n y no una relaci\u00f3n aleatoria con el prop\u00f3sito de atinar a alguno con la categor\u00eda exigida, como se desprende del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 344 ib\u00eddem. <\/p>\n
Adicionalmente, seg\u00fan indica el literal a), numeral 2\u00ba, de dicho precepto, en el ataque por violaci\u00f3n directa la discusi\u00f3n se ce\u00f1ir\u00e1 a \u00abla cuesti\u00f3n jur\u00eddica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria\u00bb, por lo que se debe expresar en forma adecuada c\u00f3mo se produjo la vulneraci\u00f3n, ya por tomar en cuenta normas completamente ajenas al caso, pasar por alto las que lo reg\u00edan o, a pesar de acertar en la selecci\u00f3n, terminar reconoci\u00e9ndoles implicaciones que no tienen. <\/p>\n
Asimismo, en lo que respecta a la causal segunda por la v\u00eda indirecta, tambi\u00e9n es necesario precisar si el vicio deriva de un \u00aberror de derecho\u00bb por inobservar una norma probatoria, en cuyo caso debe citarla y justificar puntualmente donde radica la infracci\u00f3n; o si es el resultado de un \u00aberror de hecho\u00bb en la apreciaci\u00f3n del libelo, la respuesta al mismo o alg\u00fan medio de convicci\u00f3n, singularizando de manera di\u00e1fana y exacta en qu\u00e9 consiste la equivocaci\u00f3n manifiesta y trascendente en que incurri\u00f3 el sentenciador. <\/p>\n
3. En esta oportunidad, se avizoran varias deficiencias t\u00e9cnicas en los ataques que soportan la demanda objeto de estudio, que por lo mismo se inadmitir\u00e1n, primero los tres promovidos por violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial y, por \u00faltimo, el que aduce su quebranto directo. <\/p>\n
3.1. Los cargos primero, segundo y cuarto, encaminados por la senda indirecta por \u00aberror de hecho\u00bb, incurren en entremezclamiento, pues en su desarrollo la recurrente acude a argumentos propios de la v\u00eda directa, con lo cual se alej\u00f3 de la t\u00e9cnica propia del recurso que impide conjugar las afrentas, rebel\u00e1ndose contra el mandato del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 344 procedimental conforme al cual los distintos embates deben formularse \u00abpor separado\u00bb y con estricta sujeci\u00f3n a las espec\u00edficas reglas de cada una de las causales de casaci\u00f3n. <\/p>\n
3.1.1. En efecto, esa falencia es evidente en el numeral \u00ab1.2.3\u00bb del primer cargo, que dedic\u00f3 a exponer los \u00abfundamentos de derecho\u00bb del ataque y en el que luego de citar los elementos probatorios que, en su criterio, acreditaban los \u00abelementos esenciales del contrato de Agencia Comercial\u00bb, subray\u00f3 que las cl\u00e1usulas extendidas por su contraparte para desconocer ese calificativo se encontraban \u00abamparadas por el principio pacta sunt servanda (Art. 1602 C.C.)\u00bb y que las \u00abantinomias\u00bb o voluntades \u00abcontradictorias y excluyentes\u00bb presentes en ese clausulado deb\u00edan solucionarse \u00ab[c]on fundamento en los Arts. 1501 CCO, 1618 CC, 1622 CC, 1624 CC, 8\u00ba de la Ley 153 de 1887 y 23 del CST (ora por analog\u00eda, ora por incorporar un principio general de derecho), y a partir del principio del \u201cContrato Realidad\u201d que las subyace, (\u2026) a favor de la calificaci\u00f3n del contrato como un t\u00edpico negocio de Agencia Comercial\u00bb, censurando al ad quem por declarar la \u00abinexistencia\u00bb de la precitada relaci\u00f3n, pese a que \u00abseg\u00fan el Art. 898 CCO (Inciso 2\u00ba), un contrato solamente se puede declarar inexistente cuando falte alguno de sus elementos esenciales\u00bb. <\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido, aduj\u00f3 que el \u00aberror de derecho incorporado en el texto contractual que Comcel extendi\u00f3, y el silencio que frente a \u00e9l mantuvo la demandante durante la ejecuci\u00f3n del contrato, en nada afectaron la naturaleza jur\u00eddica ni la validez de la Agencia Comercial realmente celebrada\u00bb, en tanto que ese \u00aberror de derecho cometido por las partes en cuanto a la calificaci\u00f3n del contrato (\u2026) en voces del Art. 1509 CC, no vicio el consentimiento\u00bb, para concluir que, <\/p>\n
\u00abDurante la ejecuci\u00f3n del Contrato, ninguna de las partes le elev\u00f3 a su co-contratante reclamaci\u00f3n alguna relacionada con alg\u00fan elemento natural de la Agencia Comercial, motivo por el cual, durante su ejecuci\u00f3n, nunca surgi\u00f3 la necesidad de develar la verdadera naturaleza jur\u00eddica del Contrato. <\/p>\n
La demandante, durante la ejecuci\u00f3n del Contrato, se ocup\u00f3 enteramente de cumplir con las obligaciones de dar, hacer y no hacer que tuvieron por fuente al Contrato, las cuales deb\u00eda cumplir en armon\u00eda con las instrucciones que Comcel le enviaba peri\u00f3dicamente a trav\u00e9s de las denominadas \u201cCirculares\u201d y \u201cCartas de Comisiones\u201d. <\/p>\n
Las principales consecuencias econ\u00f3micas y normativas de la Agencia Comercial se desatan al momento de su terminaci\u00f3n: (i) Prestaci\u00f3n Mercantil del inciso 1\u00ba del Art. 1324 CCO. (ii) Derecho de retenci\u00f3n del Art. 1326 CCO. (iii) Indemnizaci\u00f3n especial del inciso 2\u00ba y ss del Art. 1324 CCO, cuando hay lugar a ella. <\/p>\n
Por este motivo, solamente hasta el momento de la terminaci\u00f3n del Contrato fue cuando la demandante ejerci\u00f3 el derecho de retenci\u00f3n del Art. 1326 CCO y le reclam\u00f3 a Comcel la Prestaci\u00f3n Mercantil del inciso 1\u00ba del Art. 1324 CCO y la indemnizaci\u00f3n especial del inciso 2\u00ba del Art. 1324 CCO. <\/p>\n
Solamente al momento de la terminaci\u00f3n del Contrato, entonces, surgi\u00f3 entre las partes una controversia relativa a la verdadera naturaleza jur\u00eddica del Contrato. <\/p>\n
La espera de 11 a\u00f1os a que se refiere la Ratio Decidendi de la sentencia es, jur\u00eddicamente, irrelevante: Ninguna prescripci\u00f3n se gener\u00f3 al respecto. En efecto, la Prestaci\u00f3n Mercantil y la indemnizaci\u00f3n especial del inciso 2\u00ba del Art. 1324 CCO que la demandante reclama, se hicieron exigibles al momento de la terminaci\u00f3n del Contrato, de tal manera que el respectivo t\u00e9rmino de prescripci\u00f3n se empieza a contar a partir de la fecha de su terminaci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
El mismo desatino se replica en el numeral 1.2.3.1 en el que desarrolla los \u00abfundamentos generales: naturaleza jur\u00eddica del contrato\u00bb a partir de la definici\u00f3n del contrato de agencia plasmada en el art\u00edculo 1317 del C\u00f3digo de Comercio y el pronunciamiento que sobre el particular hiciera esta Sala en \u00absentencia de abril 4 de 2008 (\u2026) Expediente 080013103 0061998-00171-01\u00bb, que llev\u00f3 a la memorialista a inferir que adem\u00e1s de los \u00abelementos esenciales\u00bb se\u00f1alados en dicha norma, existen \u00abotros dos (2) elementos adicionales\u00bb, esto es, \u00ab(vi) La remuneraci\u00f3n del agente comercial. (vii) La actuaci\u00f3n por cuenta del empresario agenciado\u00bb. <\/p>\n
As\u00ed, respecto al primero de ellos indic\u00f3 lo siguiente: <\/p>\n
\u00ab(\u2026) los art\u00edculos 1322, 1323 y 1324 CCO mencionan un elemento que la definici\u00f3n del Art. 1317 CCO calla: El agente comercial es remunerado por el empresario agenciado (\u2026) <\/p>\n
En estas normas se emplea la expresi\u00f3n \u201cun tanto por ciento de las utilidades\u201d y se utilizan los conceptos \u201ccomisiones\u201d, \u201cregal\u00edas\u201d y \u201cutilidades\u201d; en ellas, como una epifan\u00eda, aparece una y otra vez la remuneraci\u00f3n del agente, as\u00ed: (i) En el Art. 1322 se invoca la remuneraci\u00f3n del agente para establecer que este tendr\u00e1 derecho a ella, a\u00fan si se frustra un determinado acto de explotaci\u00f3n; (ii) en el Art. 1323 se regula el reembolso de los gastos de agencia pero se menciona \u201cla remuneraci\u00f3n del agente\u201d y, (iii) en el inciso 1\u00ba del 1324 se crea la denominada Prestaci\u00f3n Mercantil, la cual se calcula a partir de la remuneraci\u00f3n del agente comercial, remuneraci\u00f3n que puede adoptar la forma de una comisi\u00f3n, de una regal\u00eda y\/o de una utilidad. <\/p>\n
\u00bfEs la remuneraci\u00f3n del agente un elemento natural o es un elemento esencial del contrato de Agencia Comercial? Esta pregunta se resuelve as\u00ed: <\/p>\n
Interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica. Art\u00edculo 30 CC: (\u2026) <\/p>\n
Por su ubicaci\u00f3n sistem\u00e1tica en el C\u00f3digo de Comercio, la Agencia Comercial es una especie de Mandato Comercial. La Agencia Comercial, como especie de Mandato Comercial, conserva sus rasgos esenciales. El Mandato Comercial y todas sus especies son esencialmente onerosos: El mandatario (agente comercial) es remunerado por el mandante (empresario agenciado); en la Agencia Comercial, entonces, el empresario agenciado remunera al agente comercial: ART\u00cdCULO 1264, inciso 1\u00ba, CCO: (\u2026) <\/p>\n
Interpretaci\u00f3n a partir de la intenci\u00f3n del legislador. Art\u00edculo 27 CC: El problema de la interpretaci\u00f3n que est\u00e1 inmerso en la pregunta tambi\u00e9n se resuelve con fundamento en el art\u00edculo 27 CC: (\u2026) <\/p>\n
La remuneraci\u00f3n del agente comercial, como se advirti\u00f3 anteriormente, aparece tangencialmente mencionada en los Arts. 1322, 1323 y 1324 CCO. Su sola existencia como elemento esencial resulta \u201coscura\u201d. <\/p>\n
Esta oscuridad, al consultar el esp\u00edritu e intenci\u00f3n de la ley manifestados en la historia fidedigna del establecimiento del C\u00f3digo de Comercio, (\u2026) <\/p>\n
A partir de la intenci\u00f3n del legislador, se concluye que en la Agencia Comercial el agente comercial es \u201cesencialmente\u201d remunerado. <\/p>\n
Por ser este un punto sobre el cual se regresar\u00e1 una y otra vez en la presente demanda, del texto de la Exposici\u00f3n de Motivos del C\u00f3digo de Comercio se resalta: La remuneraci\u00f3n del agente comercial, en voces del legislador mercantil, puede provenir de \u201cla utilidad obtenida en la diferencia de precios entre el fijado al agente por el principal y el que \u00e9ste obtenga del comprador al colocar el art\u00edculo en el respectivo mercado\u201d, o en otra forma cualquiera de remuneraci\u00f3n. <\/p>\n
La jurisprudencia como criterio auxiliar: La Corte Suprema de Justicia, con mucha raz\u00f3n, ata la remuneraci\u00f3n del agente comercial al elemento actuaci\u00f3n por cuenta ajena que tambi\u00e9n es un elemento esencial en el agenciamiento comercial; sobre este \u00faltimo elemento se har\u00e1 referencia m\u00e1s adelante: <\/p>\n
Sentencia de julio 26 de 2016. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 11001-31-03-012-1999-00311-01. P\u00e1ginas 28 y 29: (\u2026) <\/p>\n
Sentencia de septiembre 10 de 2013. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 1100131030222005-00333-01. P\u00e1gina 27: (\u2026) <\/p>\n
En efecto, porque el agente comercial es independiente y porque act\u00faa por cuenta del empresario agenciado, su remuneraci\u00f3n resulta esencial en el negocio; veamos: (i) El negocio que explota el agente comercial es el negocio del empresario agenciado: Por esta raz\u00f3n, el grueso de los ingresos que provienen de los clientes que el agente comercial gestiona se queda, finalmente, en el patrimonio del empresario agenciado. (ii) El negocio del agente comercial es ejecutar el encargo que se le ha encomendado: El agente comercial, como persona natural o jur\u00eddica independiente, organiza una empresa que tiene su propio patrimonio y su propia estructura de gastos; esta empresa se dedica a ejecutar el encargo hecho, esto es, a promover y explotar el negocio del empresario agenciado; el agente comercial, entonces, debe ser necesaria y esencialmente remunerado por el empresario agenciado, pues solamente as\u00ed obtiene los ingresos que necesita para sacarle provecho econ\u00f3mico a la empresa comercial que organiz\u00f3 para celebrar y ejecutar el respectivo contrato de agencia comercial; con su remuneraci\u00f3n, el agente sufraga sus costos y gastos empresariales (v. gr. los gastos de agencia), con la esperanza de obtener, al final de cada ejercicio, una rentabilidad que se vea reflejada en su propio patrimonio. (iii) La remuneraci\u00f3n del agente es un gasto operacional de ventas o es un menor ingreso del empresario agenciado: La remuneraci\u00f3n que el agente comercial recibe constituye, o un gasto operacional de ventas del empresario agenciado (cuando la remuneraci\u00f3n es una comisi\u00f3n o una regal\u00eda que el agente comercial le factura al empresario agenciado), o un menor ingreso para el empresario agenciado en cada negocio que el agente ejecuta (cuando la remuneraci\u00f3n es una utilidad, v .gr. cuando es la \u201cdiferencia en precio\u201d a que se refiere el legislador en la exposici\u00f3n de motivos del CCO; en este caso el agente comercial, del dinero recibido por el cliente final, conserva para s\u00ed la utilidad remuneratoria pactada en el contrato de Agencia Comercial y le entrega al empresario agenciado el saldo, saldo que corresponde a un menor ingreso respecto del precio pactado con el cliente final)\u00bb. (Subrayas en el texto original). <\/p>\n
\u00abEl agente comercial act\u00faa por cuenta del empresario agenciado: El art\u00edculo 1317 CCO, cuando define al contrato de Agencia Comercial y se\u00f1ala sus notas distintivas, no menciona que la actuaci\u00f3n del agente sea por cuenta del empresario agenciado. Su silencio obliga a acudir a los mismos criterios interpretativos de la ley que se invocaron respecto del an\u00e1lisis de la remuneraci\u00f3n del agente como elemento esencial del agenciamiento comercial; veamos: <\/p>\n
Interpretaci\u00f3n a partir de la intenci\u00f3n del legislador. Art\u00edculo 27 CC: (\u2026) <\/p>\n
El legislador, en la exposici\u00f3n de motivos del C\u00f3digo de Comercio, expresamente se\u00f1al\u00f3 que la Agencia Comercial es una especie de mandato y estableci\u00f3 que el agente promueve o explota negocios por cuenta del empresario agenciado. <\/p>\n
Interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica. Art\u00edculo 30 CC: La Agencia Comercial, como especie de mandato comercial, conserva los rasgos esenciales de este \u00faltimo. En el mandato comercial, y en todas sus especies, el mandatario act\u00faa por cuenta del principal. (\u2026) <\/p>\n
La jurisprudencia como criterio auxiliar: La justicia arbitral, para demostrar que la actuaci\u00f3n por cuenta ajena es un elemento esencial de la Agencia Comercial, ha prohijado la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica a que se hizo referencia en el p\u00e1rrafo anterior: <\/p>\n
Laudo Arbitral de febrero 23 de 2007. Tribunal de Arbitraje de Punto Celular Ltda. Vs Comcel S.A. \u00c1rbitros: Sergio Mu\u00f1oz Laverde, David Luna Bisbal y Pedro Nel Escorcia. P\u00e1gina 59: (\u2026) <\/p>\n
La jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha sostenido al respecto lo siguiente: <\/p>\n
Sentencia de diciembre 15 de 2006. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 76001 3103 009 1992 09211 01. P\u00e1gina 24: (\u2026) <\/p>\n
Sentencia de julio 24 de 2012. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 110131030261998-21524-01. P\u00e1gina 20: (\u2026) <\/p>\n
Sentencia de septiembre 30 de 2015. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 11001-31-03-014-2004-00027-01. P\u00e1ginas 19, 20, 21 y 28: (\u2026) <\/p>\n
Con fundamento en (i) la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de las normas del C\u00f3digo de Comercio, (ii) la intenci\u00f3n del legislador, y (iii) los antecedentes arbitrales y jurisprudenciales, se concluye que la actuaci\u00f3n del agente por cuenta del empresario agenciado es un elemento esencial de la Agencia Comercial\u00bb. (Subrayas en el texto original). <\/p>\n
A lo anterior sum\u00f3 el precedente incorporado en la \u00absentencia de septiembre 10 de 2013. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 1100131030222005-00333-01\u00bb, que le sirvi\u00f3 para concluir que: <\/p>\n
\u00abLos elementos esenciales del contrato de Agencia Comercial son: (i) Calidad de las partes: El agente y el empresario agenciado son comerciantes. (ii) Independencia del agente: el agente comercial no est\u00e1 subordinado al empresario agenciado. (iii) Estabilidad o permanencia del v\u00ednculo negocial: el encargo que el empresario agenciado le hace al agente comercial no es espor\u00e1dico, es permanente. (iv) Encargo de promover y explotar el negocio del empresario agenciado: el empresario agenciado le encarga al agente comercial la promoci\u00f3n y explotaci\u00f3n de su negocio. (v) La Zona Prefijada: el agente comercial ejecuta el referido encargo en las zonas que el empresario agenciado determina. (vi) Remuneraci\u00f3n del agente comercial: en la agencia comercial se pacta una remuneraci\u00f3n a favor del agente comercial; esta remuneraci\u00f3n puede consistir en una comisi\u00f3n, en una utilidad (diferencia en precio) o en una regal\u00eda (porcentaje sobre los ingresos generados a favor del empresario agenciado). (vii) Actuaci\u00f3n del agente por cuenta del empresario agenciado: el agente comercial ejecuta el encargo de explotaci\u00f3n del negocio del empresario agenciado mediante la celebraci\u00f3n, por cuenta del empresario agenciado, de negocios jur\u00eddicos.\u00bb <\/p>\n
Consider\u00f3 que todos y cada uno de esos presupuestos de la agencia comercial se reun\u00edan en este caso, entre otras razones, porque \u00abComcel no desvirtu\u00f3 la presunci\u00f3n del Art. 13 CCO\u00bb, sobre la calidad de \u00abcomerciantes\u00bb que ten\u00edan ambos contratantes y que por dem\u00e1s \u00abconfes\u00f3\u00bb en su contestaci\u00f3n; porque \u00abla \u201cindependencia\u201d del agente comercial, como elemento esencial del contrato de Agencia Comercial, [deb\u00eda] interpretar[se] a partir de la intenci\u00f3n y esp\u00edritu de la ley claramente manifestados en la historia fidedigna de su establecimiento (Art. 27 CC)\u00bb, en conjunto con las definiciones que establecen los art\u00edculos 5, 22 y 98 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y los distintos pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n sobre la \u00abindependencia y autonom\u00eda\u00bb del agente en \u00abSentencia de diciembre 1\u00ba de 2011. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 11001 3103 016 1999 01889 01. P\u00e1ginas 19 y 34 (\u2026), Sentencia de diciembre 2 de 1980. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Gaceta Judicial N\u00famero 2407. P\u00e1ginas 250 y 251: (\u2026) Sentencia de julio 24 de 2012. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 110131030261998-21524-01. P\u00e1ginas 20 y 21: (\u2026) Sentencia de marzo 15 de 2015. Sala de Casaci\u00f3n Laboral. Expediente 45.484. P\u00e1ginas 18 a 21: (\u2026)\u00bb; y porque entre los contratantes tampoco se configur\u00f3 una \u00abrelaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n matriz-subordinada\u00bb, en los t\u00e9rminos del \u00abart. 30 de la Ley 222 (sic)\u00bb. <\/p>\n
Asimismo, porque acorde con el \u00abart\u00edculo 1321 CCO\u00bb, acat\u00f3 las instrucciones y directivas que recib\u00eda del empresario agenciado, las cuales no diezmaban su independencia como agente comercial, seg\u00fan lo indicado por las Salas de Casaci\u00f3n Civil y Laboral en \u00absentencia de marzo 15 de 2015. Sala de Casaci\u00f3n Laboral. Expediente 45.484. P\u00e1ginas 18 a 21 (\u2026), sentencia de diciembre 15 de 2006. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 76001 3103 009 1992 09211 01. P\u00e1gina 25 (\u2026), sentencia de julio 24 de 2012. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 110131030261998-21524-01. P\u00e1ginas 20 y 21\u00bb y por la justicia arbitral en \u00abLaudo Arbitral de febrero 4 de 2016. Tribunal de Arbitraje de MELTEC S.A. Vs COMCEL S.A. P\u00e1ginas 51 y ss.\u00bb. <\/p>\n
En cuanto a la \u00abestabilidad y permanencia del Contrato\u00bb remarc\u00f3 la \u00abconstante y sucesiva realizaci\u00f3n de actos y\/o explotaci\u00f3n del negocio del empresario agenciado\u00bb que adelant\u00f3 desde el 27 de junio de 2007 hasta el 22 de febrero de 2018 y que se muestran coherentes con las directrices se\u00f1aladas por esta Corporaci\u00f3n en \u00absentencia de octubre 20 de 2000. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 5497. P\u00e1ginas 16 a 18\u00bb y en \u00abSentencia de julio 24 de 2012. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 110131030261998-21524-01. P\u00e1gina 21\u00bb. <\/p>\n
Adem\u00e1s, frente al \u00abencargo de promover y explotar el negocio de Comcel\u00bb insisti\u00f3 en la existencia de numerosas pruebas testimoniales, documentales y periciales que acreditaban su cumplimiento, destacando lo dicho en \u00absentencia de septiembre 30 de 2015. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 11001-31-03-014-2004-00027-01. P\u00e1ginas 16 y 17\u00bb y en \u00absentencia de septiembre 10 de 2013. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 1100131030222005-00333-01. P\u00e1gina 20\u00bb, que denotan la \u00abdiferencia entre la Agencia Comercial y el otrora contrato de suministro con obligaci\u00f3n de promover que estaba regulado en el Art. 975 CCO\u00bb que antes de su derogatoria por la Ley 256 de 1996 \u00abconceb\u00eda al contrato de suministro con obligaci\u00f3n de promover y pacto de exclusividad\u00bb. De esta forma subray\u00f3 que, <\/p>\n
\u00abEn el antiguo contrato de suministro con obligaci\u00f3n de promover y pacto de exclusividad, la obligaci\u00f3n que el distribuidor ten\u00eda de PROMOVER la venta de mercanc\u00edas o servicios de su co-contratante, era una obligaci\u00f3n de fuente legal (elemento natural) que el legislador instituy\u00f3 como contraprestaci\u00f3n a la exclusividad pactada a su favor. En el contrato de Agencia Comercial, en cambio, la obligaci\u00f3n de promover el negocio del empresario agenciado proviene del \u201cencargo\u201d que este \u00faltimo le hace al agente comercial, encargo que se debe incorporar en el contrato de Agencia Comercial celebrado. <\/p>\n
En la Agencia Comercial, el encargo que el empresario agenciado le hace al agente comercial se ve reflejado, tanto en las estipulaciones pactadas en el contrato (contenido est\u00e1tico del encargo), como en las instrucciones que el empresario agenciado le puede impartir al agente comercial a lo largo del contrato (contenido din\u00e1mico del encargo: elemento natural de la Agencia Comercial), esto \u00faltimo a partir de lo establecido en el Art. 1321 CCO: (\u2026) El agente cumplir\u00e1 el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas. <\/p>\n
Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y a partir del recto entendimiento de este concepto, se puede afirmar que en el agenciamiento comercial el significado de \u201cencargo\u201d se alimenta de las acepciones 1 y 4 que consigna el Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola de la Lengua (Ed. 23): <\/p>\n
RAE\/ Encargar: 1. tr. Encomendar, poner algo al cuidado de alguien. (\u2026) 4. tr. Imponer una obligaci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
M\u00e1s adelante, al referirse a la \u00abactuaci\u00f3n de la demandante por cuenta de Comcel\u00bb mencion\u00f3 que \u00abla Agencia Comercial, seg\u00fan su ubicaci\u00f3n sistem\u00e1tica en el C\u00f3digo de Comercio es una especie de mandato. En todo mandato, el mandatario (agente comercial\/LA DEMANDANTE) se obliga a celebrar \u201co\u201d a ejecutar uno o m\u00e1s actos de comercio por cuenta de otro, con o sin representaci\u00f3n del mandante (empresario agenciado\/COMCEL)\u00bb, cit\u00f3 el contenido del \u00abart\u00edculo 1262 CCO\u00bb y la \u00abexposici\u00f3n de motivos\u00bb de dicha norma, para afirmar luego que \u00abla Agencia Comercial, como especie de mandato, exige que los actos de comercio que el agente comercial celebre o ejecute, se celebren y\/o se ejecuten por cuenta del empresario agenciado\u00bb. <\/p>\n
Tal circunstancia, en su sentir, tambi\u00e9n estaba acreditada con la documental anexa al l\u00edbelo introductor y las declaraciones recaudadas en el curso de la actuaci\u00f3n, las cuales daban cuenta de la ejecuci\u00f3n del encargo de celebrar, por parte de Comcel, \u00abcontratos de prestaci\u00f3n de servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular y de venta de equipos terminales\u00bb, conforme a las directrices que dicha sociedad le impart\u00eda y que se oblig\u00f3 a cumplir \u00aben virtud de lo establecido en la cl\u00e1usula 7.2. del contrato y el Art. 1321 CCO\u00bb, labor\u00edo en el que el \u00abprovecho\u00bb y los numerosos \u00abriesgos\u00bb eran de Comcel y aunque Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes sufrag\u00f3 con su patrimonio la totalidad de los \u00abgastos operacionales\u00bb para la ejecuci\u00f3n del contrato o \u00abgastos de la agencia\u00bb, ello no supon\u00eda que \u00abhubiera actuado por cuenta propia\u00bb, dado que en esa clase de contratos esos gastos no son \u00abreembolsables\u00bb, seg\u00fan lo previsto por los art\u00edculos \u00ab1323 CCO\u00bb y \u00ab1262 CCO\u00bb. <\/p>\n
Sobre la \u00abremuneraci\u00f3n que Comcel le pag\u00f3\u00bb el material de persuasi\u00f3n daba cuenta, seg\u00fan la memorialista, del \u00absistema remuneratorio\u00bb acordado y sus variados componentes como \u00abComisiones, los descuentos otorgados en el suministro de productos con destino a la activaci\u00f3n de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards), las notas cr\u00e9dito y los descuentos\/comisiones por recargas comercializadas\u00bb. <\/p>\n
Respecto a la \u00abclientela gestionada\u00bb por la demandante a favor de Comcel, coment\u00f3 que \u00abpara la Corte Suprema de Justicia, la conquista, conservaci\u00f3n y ampliaci\u00f3n de la clientela constituye la causa que impulsa al empresario agenciado a celebrar un contrato de Agencia Comercial y, simult\u00e1neamente, la finalidad del encargo que el agente comercial asume. La conquista, conservaci\u00f3n y ampliaci\u00f3n de la clientela, entonces, se halla en la \u201ccausa\u201d y en la finalidad misma de la Agencia Comercial\u00bb, conclusi\u00f3n a la que arrib\u00f3 a partir de lo se\u00f1alado en la \u00abSentencia de octubre 22 de 2001. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 5817. P\u00e1ginas 47 y 48\u00bb, la \u00abSentencia de diciembre 2 de 1980. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Gaceta Judicial N\u00famero 2407. P\u00e1ginas 251 y 252\u00bb, la \u00abSentencia de octubre 31 de 1995. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 4701. P\u00e1ginas 29 y 30\u00bb y la \u00abSentencia de febrero de 2005. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 750\u00bb. As\u00ed, insisti\u00f3 que los \u00ababonados y suscriptores\u00bb que gestion\u00f3 se vincularon \u00abdirecta y contractualmente a Comcel\u00bb mediante contratos de \u00abPrestaci\u00f3n de Servicios de Telefon\u00eda M\u00f3vil Celular\u00bb y de \u00abVenta de Equipos Terminales\u00bb, lo que permit\u00eda afirmar que se trataba de \u00abclientes directos de Comcel\u00bb, circunstancia tambi\u00e9n prevista en el convenio que ambas partes celebraron. <\/p>\n
En el numeral \u00ab1.2.3.1.9\u00bb anunci\u00f3 una interpretaci\u00f3n \u00abdesde todos los puntos de vista posibles\u00bb de las pruebas omitidas para rebatir el \u00abtrajinado argumento de la \u201ccompra para la reventa\u201d\u00bb que utiliz\u00f3 el Tribunal para desestimar la \u00abexistencia de la Agencia Comercial realmente celebrada entre las partes\u00bb, cuyos elementos esenciales se encontraban debidamente demostrados. <\/p>\n
No obstante, al acometer esa tarea el censor acudi\u00f3 al contenido del \u00abart\u00edculo 1317 CCO\u00bb y a la precisi\u00f3n hecha en la \u00absentencia de octubre 31 de 1995. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 4701. P\u00e1ginas 29 y 30\u00bb para indicar que, <\/p>\n
\u00abEn un agenciamiento comercial es viable que los productos del empresario agenciado, antes de llegar al cliente final, pasen por los inventarios del agente comercial: esto sucede cuando el agenciamiento comercial se ejecuta mediante actos de distribuci\u00f3n. <\/p>\n
Porque la Agencia Comercial es esencialmente estable y permanente, cuando \u00e9sta se ejecuta a trav\u00e9s de actos de distribuci\u00f3n, el empresario agenciado le entrega al agente comercial, sucesiva y peri\u00f3dicamente, los productos que este \u00faltimo promueve y comercializa en el respectivo mercado: se trata del cumplimiento de prestaciones continuadas, v. gr. de suministros, no de compraventas aisladas. <\/p>\n
Previendo esta posibilidad, el Art. 1330 del CCO que regula la Agencia Comercial, expresamente remite a las normas del contrato de suministro, con lo cual se confirma, una vez m\u00e1s, que los actos de distribuci\u00f3n no son ajenos al contrato de Agencia Comercial: <\/p>\n
En el t\u00edtulo III del C\u00f3digo de Comercio, t\u00edtulo al que remite el Art. 1330 CCO, se define el contrato de Suministro, as\u00ed: (\u2026) Art\u00edculo 968 CCO: El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestaci\u00f3n, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones peri\u00f3dicas o continuadas de cosas o servicios\u00bb. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n, reproch\u00f3 que el ad quem aseverara que en la comercializaci\u00f3n y facturaci\u00f3n al cliente final de los equipos y productos de Comcel la \u00ablabor de promoci\u00f3n\u00bb que adelant\u00f3 la demandante fue \u00abpor su cuenta y riesgo y en beneficio propio\u00bb, comoquiera que \u00abconfundi\u00f3 uno de los mecanismos propios de la Agencia Comercial, mecanismo que se pact\u00f3 expresamente en el Contrato\u00bb y record\u00f3 que el \u00abdescuento remuneratorio\u00bb all\u00ed establecido constitu\u00eda, \u00aben voces del legislador del C\u00f3digo de Comercio (\u2026) una de las formas de remuneraci\u00f3n que se pueden pactar a favor del agente comercial en una t\u00edpica Agencia Comercial\u00bb, como figura en la \u00abexposici\u00f3n de motivos del CCO, tomo 2, libros 3\u00ba, 4\u00ba y 5\u00ba\u00bb. <\/p>\n
Censur\u00f3 adem\u00e1s la omisi\u00f3n interpretativa del fallador respecto a las cl\u00e1usulas que demostraban que los \u00abkits prepago\u00bb no supon\u00edan una \u00abcompraventa entre Comcel y la demandante\u00bb, contrato que por definici\u00f3n implicaba la \u00abtradici\u00f3n\u00bb de los bienes en los t\u00e9rminos del \u00abart\u00edculo 905 CCO\u00bb y del \u00abart\u00edculo 740 CC\u00bb que no se materializ\u00f3 en este caso, pues su contradictora se limitaba a \u00absuministrarle\u00bb esos productos para que la empresa, \u00aben nombre y por cuenta de Comcel\u00bb los comercializara entre sus clientes, resaltando varios pronunciamientos de la justicia arbitral en casos similares. <\/p>\n
Para defender la tesis de que \u00abel contrato fue un t\u00edpico y nominado contrato de agencia comercial\u00bb repar\u00f3 en el hecho que las estipulaciones contractuales estaban amparadas por el \u00abprincipio pacta sunt servanda (art. 1602 CC)\u00bb y que las contradicciones o \u00abantinomias\u00bb existentes en el texto convencional predispuesto por Comcel deb\u00edan resolverse \u00aba favor de la calificaci\u00f3n del contrato como un t\u00edpico negocio de agencia comercial\u00bb, con fundamento en los \u00abArts. 1501 CCO, 1618 CC, 1622 CC, 1624 CC, 8\u00ba de la Ley 153 de 1887, 23 del CST\u00bb y el \u00abprincipio del Contrato Realidad\u00bb. <\/p>\n
Sobre esta figura, se\u00f1al\u00f3 que la misma deriva de los \u00abart\u00edculos 1501 y 1618 del CC\u00bb, sobre la cual se ha pronunciado en forma reiterada la jurisprudencia, entre otras, en la \u00absentencia del 28 de julio de 1940. G.J. tomo XLIX, p\u00e1g. 574\u00bb, la \u00absentencia de diciembre 14 de 2005. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 11001-3103-023-1997-24529-01. P\u00e1ginas 17 y 18\u00bb y la \u00absentencia del 27 de marzo de 2012, Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 1100131030032006-00535-01. P\u00e1ginas 18 a 21\u00bb y que se encuentra perfectamente enunciada en el \u00abnumeral 2\u00ba del art\u00edculo 22 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u00bb, norma aplicable por \u00abanalog\u00eda\u00bb en los t\u00e9rminos del \u00abart\u00edculo 8\u00ba de la Ley 153 de 1887\u00bb. <\/p>\n
Anot\u00f3 que si bien las cl\u00e1usulas 4\u00aa y 15, inciso 1\u00ba, del contrato en cuesti\u00f3n eluden su calificaci\u00f3n jur\u00eddica como agencia comercial, acorde con el \u00abart\u00edculo 1618 CC\u00bb sobre su literalidad estaba llamada a prevalecer la intenci\u00f3n de los contratantes, pues Comcel, en contrav\u00eda de la voluntad com\u00fan de \u00abcelebrar y ejecutar una t\u00edpica agencia comercial\u00bb, extendi\u00f3 dichas estipulaciones para desconocer las consecuencias econ\u00f3micas propias de esa clase de pactos, como la \u00abprestaci\u00f3n mercantil que regula el inciso 1\u00ba del Art. 1324 CCO, la indemnizaci\u00f3n especial que regula el inciso 2\u00ba y ss del Art. 1324 CCO y el derecho de retenci\u00f3n que regula el Art. 1326 CCO\u00bb. <\/p>\n
Adem\u00e1s, aunque se adhiri\u00f3 a las cl\u00e1usulas que descalificaban el agenciamiento para convertirlo en un \u00abat\u00edpico contrato de distribuci\u00f3n o comisi\u00f3n\u00bb, estas incorporaban un \u00aberror de derecho\u00bb que \u00aben voces del Art. 1509 CC, no vici\u00f3 el consentimiento\u00bb y si bien durante la ejecuci\u00f3n del mismo, \u00abnunca surgi\u00f3 la necesidad de develar la verdadera naturaleza jur\u00eddica del contrato\u00bb, cuyas consecuencias econ\u00f3micas solo reclam\u00f3 al momento de su terminaci\u00f3n, empero, lo cierto es que \u00abla espera de 11 a\u00f1os a que se refiere la ratio decidendi de la sentencia es, jur\u00eddicamente, irrelevante. Ninguna prescripci\u00f3n se gener\u00f3 al respecto. (\u2026) la prestaci\u00f3n mercantil y la indemnizaci\u00f3n especial del inciso 2\u00ba del art. 1324 CCO (\u2026) se hicieron exigibles al momento de la terminaci\u00f3n del contrato, de tal manera que el respectivo t\u00e9rmino de prescripci\u00f3n, que empez\u00f3 a contar cuando estas se hicieron exigibles, (v.gr. al momento de la terminaci\u00f3n del contrato), se suspendi\u00f3 con la presentaci\u00f3n de la demanda (Art. 94 CGP)\u00bb. <\/p>\n
De otro lado, al exponer los \u00abfundamentos generales [de la] prestaci\u00f3n mercantil causada a favor de la demandante\u00bb se\u00f1al\u00f3 que la misma \u00abes una obligaci\u00f3n que, seg\u00fan el propio Art. 1324 del CCO, se hace exigible a partir de la terminaci\u00f3n de un contrato de agencia comercial y se hace exigible por el solo hecho de la terminaci\u00f3n\u00bb como lo sostuvo la Corte en \u00absentencia de julio 2 de 2010. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 11001-3103-032-2001-00847-01. P\u00e1ginas 35 y 36\u00bb y en \u00absentencia de marzo 18 de 2003. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 6892. P\u00e1gina 16\u00bb, resaltando m\u00e1s adelante que la f\u00f3rmula matem\u00e1tica para determinar su cuant\u00eda estaba prevista en el \u00abinciso 1\u00ba del Art. 1324 CCO\u00bb, cuya aplicaci\u00f3n acorde con la informaci\u00f3n y las diversas pruebas documentales y periciales existentes en el plenario permit\u00edan concluir que ascend\u00eda a \u00ab$6.332.139.904\u00bb, que, como se extracta del \u00abart\u00edculo 883 CCO\u00bb, el \u00abart. 65 de la Ley 45 de 1990\u00bb y la sentencia de \u00abveinticuatro (24) de septiembre de dos mil uno (2001), Expediente no. 5876\u00bb, generaba intereses moratorios a partir de la notificaci\u00f3n del auto admisorio de la demanda a Comcel, a voces de la \u00abregla residual del numeral 3\u00ba del art. 1608 CC\u00bb. <\/p>\n
Finalmente, sostuvo que el \u00abArt. 1326 del CCO, que regula el derecho de retenci\u00f3n que le asiste a la demandante, tiene dos efectos jur\u00eddicos a saber: (i) Primero, la retenci\u00f3n es una autorizaci\u00f3n legal de retardo, retardo que, en consecuencia, no constituye un incumplimiento contractual a partir del cual se causan intereses moratorios. (ii) Segundo, la obligaci\u00f3n de entrega (restituci\u00f3n) del dinero retenido est\u00e1 sujeta a la condici\u00f3n suspensiva establecida en el Art. 1326 CCO\u00bb. <\/p>\n
3.2. En el segundo cargo, la impugnante de igual forma sugiere la \u00abpreterici\u00f3n total\u00bb de pruebas documentales, testimoniales, periciales y la confesi\u00f3n de Comcel, que a su juicio daban cuenta del inadecuado ejercicio de la \u00abposici\u00f3n de dominio contractual\u00bb por parte de esa sociedad y la estipulaci\u00f3n de \u00abcl\u00e1usulas abusivas\u00bb, cuya \u00abinvalidez\u00bb desestim\u00f3 el Tribunal, dada la improcedencia de la pretensi\u00f3n declarativa de existencia de agencia mercantil. <\/p>\n
Para rebatir ese \u00abargumento central de la sentencia\u00bb, en sus palabras, bastaba con decir que \u00abel contrato fue una t\u00edpica y nominada agencia comercial\u00bb, con base en los planteamientos expuestos en el \u00abcargo primero de la presente demanda\u00bb, lo que impon\u00eda un an\u00e1lisis sobre la \u00abinvalidez\u00bb de las estipulaciones contenidas en los numerales 4\u00ba; 5.3; 15, incisos 1\u00ba y 2\u00ba;17.2, inciso 2\u00ba; 17.4; 30, inciso 3\u00ba; Anexo A, numeral 6\u00ba; y el Anexo C, numeral 5\u00ba del contrato materia del debate. <\/p>\n
Insisti\u00f3 en que, autorizada para la prestaci\u00f3n de servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular en el \u00e1rea oriental del pa\u00eds, Comcel extendi\u00f3 un modelo de contrato al que deb\u00edan adherirse los miembros de su red de agentes y distribuidores, de la que hacia parte Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S., quienes aceptaron de manera uniforme las \u00abcartas de comisiones\u00bb a trav\u00e9s de las cuales se fijaba su remuneraci\u00f3n as\u00ed como las \u00abcirculares\u00bb que fijaban las instrucciones para la promoci\u00f3n y explotaci\u00f3n del negocio, \u00aben armon\u00eda con el art. 1321 CCO\u00bb. <\/p>\n
Esa \u00abposici\u00f3n de dominio contractual\u00bb permiti\u00f3 a Comcel \u00abimponer los textos contractuales, impartir instrucciones y determinar la remuneraci\u00f3n\u00bb de los \u00abempresarios independientes\u00bb o mandatarios que recibieron el encargo, situaci\u00f3n reconocida en una buena parte de los \u00abveinticuatro laudos arbitrales\u00bb que estudiaron casos an\u00e1logos. En ejercicio de tal preeminencia Comcel estableci\u00f3, en su favor, \u00abpactos de exclusividad\u00bb que constituyen un \u00abelemento natural del contrato\u00bb de agencia comercial, en atenci\u00f3n al \u00abart\u00edculo 1318 CCO\u00bb y el \u00abart\u00edculo1319 CCO\u00bb. De este modo, la totalidad de la actividad empresarial de Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S. se concentr\u00f3 en la ejecuci\u00f3n de ese contrato y la mayor\u00eda de los ingresos operacionales los deriv\u00f3 de la misma relaci\u00f3n. <\/p>\n
Comcel abus\u00f3 de esa posici\u00f3n dominante para extender un modelo con numerosas ventajas econ\u00f3micas y jur\u00eddicas propias del agenciamiento mercantil, pero que elud\u00eda todas las cargas que este tipo contractual le impon\u00eda, en contrav\u00eda de la \u00abdoctrina probable de la Corte Suprema de Justicia [que] consideraba que la Prestaci\u00f3n Mercantil del inciso 1\u00ba del Art. 1324 CCO era de orden p\u00fablico econ\u00f3mico [y] que cualquier estipulaci\u00f3n que impidiera su cobro era ineficaz\u00bb. <\/p>\n
El \u00abart\u00edculo 1602 CC (\u2026) incorpora el principio pacta sunt servanda determina, a pie juntillas, su car\u00e1cter relativo. La fuerza vinculante de un contrato y de sus obligaciones no es absoluta. Un contrato, o algunas de sus cl\u00e1usulas, pueden ser objeto de invalidaci\u00f3n por causas legales\u00bb, como aqu\u00ed se predicaba de las condiciones predispuestas por Comcel para \u00abeludir las consecuencias econ\u00f3micas y normativas connaturales a la Agencia Comercial\u00bb. <\/p>\n
En su sentir y acorde con las pruebas recaudadas, las cuestionadas estipulaciones eran susceptibles de nulidad, como se deduc\u00eda del \u00abart\u00edculo 95-1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y art\u00edculos 6\u00ba CC, 1741 CC y 899 CCO\u00bb, que contrari\u00f3 Comcel al concebirlas y aplicarlas, raz\u00f3n por la que en este caso deb\u00edan prohijarse los pronunciamientos de los Tribunales de Arbitraje, como el \u00ablaudo expedido el 23 de febrero de 2007 de Punto Celular Vs Comcel\u00bb. <\/p>\n
La mencionada nulidad tambi\u00e9n se soporta en los \u00abArts. 830 y 871 CCO\u00bb, pues como \u00abpredisponente del contrato\u00bb, Comcel \u00ababus\u00f3 de su posici\u00f3n de dominio contractual\u00bb para eludir las consecuencias econ\u00f3micas propias de la relaci\u00f3n de agenciamiento, \u00ababus\u00f3 de sus derechos e incumpli\u00f3 su deber de celebrar y ejecutar el contrato de buena fe\u00bb, de suerte que \u00abla nulidad de la cl\u00e1usula abusiva, como mecanismo indemnizatorio consagrado en el Art. 830 CCO, constituye una reparaci\u00f3n in natura del da\u00f1o que el acto abusivo genera; con esta nulidad indemnizatoria se corrige el comportamiento abusivo que la Ley proh\u00edbe y se conserva el negocio celebrado en todo lo dem\u00e1s aspectos que provienen del ejercicio l\u00edcito de los derechos\u00bb. <\/p>\n
Aunado a ello, en la \u00absentencia dictada el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, (\u2026), expediente: 11001-3103-032-2001-00847-0 (\u2026) advirti\u00f3 que las cl\u00e1usulas que establecen pagos anticipados o que incorporan la renuncia de la Prestaci\u00f3n Mercantil, cuando son abusivas, se tornan ineficaces\u00bb, situaci\u00f3n predicable de las estipulaciones extendidas por su contraparte para \u00absimular la existencia de un contrato diferente al realmente celebrado y con las cuales, en consecuencia, intent\u00f3 cometer fraude a la Ley\u00bb. Recalc\u00f3 que esa postura reiterada en la \u00absentencia de noviembre 9 de 2017. Sala de Casaci\u00f3n Civil. (\u2026) Expediente: 73001-31-03-004-2011-00081-0\u00bb, de igual forma se encuentra presente en la \u00abaclaraci\u00f3n de voto\u00bb de uno de los integrantes del \u00abTribunal Arbitral de Bonncel S.A.S Vs. Comcel S.A. Laudo Arbitral del 18 de marzo de 2021\u00bb. <\/p>\n
Asimismo, en el \u00aban\u00e1lisis concreto de las cl\u00e1usulas abusivas\u00bb consider\u00f3 necesario \u00abprohijar\u00bb las razones que \u00abdiferentes autoridades judiciales han invocado para anularlas\u00bb, entre otras, las expuestas en el \u00ablaudo arbitral: Meltec S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb en relaci\u00f3n con la cl\u00e1usula 4\u00aa del contrato; los laudos de \u00abMundo Celular S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb, \u00abSimtec S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb, \u00abDistricel S.A.S. Vs Comcel S.A.\u00bb y el \u00abFase Comunicaciones S.A.S Vs Comcel S.A.\u00bb sobre la cl\u00e1usula 15; los laudos de \u00abEver Green S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb, \u00abMeltec S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb y \u00abFase Comunicaciones S.A.S Vs Comcel S.A.\u00bb respecto a la cl\u00e1usula 5.3.; en estos dos \u00faltimos frente a la cl\u00e1usula 17.2.; en torno a la cl\u00e1usula 17.4., los laudos de \u00abMundo Celular S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb, \u00abFase Comunicaciones S.A.S Vs Comcel S.A.\u00bb y \u00abSimtec S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb; sobre la cl\u00e1usula 30 y el numeral 6\u00ba del Anexo A, adem\u00e1s del contenido del \u00abart\u00edculo 1626 CC\u00bb, los laudos de \u00abPunto Celular S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb, \u00abFase Comunicaciones S.A.S Vs Comcel S.A.\u00bb, \u00abEver Green Comunications S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb, \u00abLlama Telecomunicaciones S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb, \u00abMeltec S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb y \u00abSimtec S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb; y en lo que toca al Anexo C, numeral 5\u00ba, lo dicho en el laudo de \u00abMundo Celular S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb. <\/p>\n
3.1.3. En lo que ata\u00f1e al cuarto cargo, tambi\u00e9n se enrostran yerros de facto, pero el mismo se edific\u00f3 sobre reproches que acometen, de manera indistinta, contra la ex\u00e9gesis normativa y la valoraci\u00f3n probatoria que llevaron al fallador de segundo grado a demeritar el \u00abincumplimiento contractual\u00bb atribuido a la demandada y las condenas instadas por la convocante. <\/p>\n
Justamente, la opugnante hizo hincapi\u00e9 en algunos medios de persuasi\u00f3n de \u00edndole documental y testimonial, en la confesi\u00f3n de su contraparte y las conclusiones periciales que revelaban, seg\u00fan dijo, los \u00ababusos e incumplimientos imputables a Comcel\u00bb, la inconsulta modificaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas que determinaban el r\u00e9gimen remuneratorio de la convenci\u00f3n y los restantes motivos que llevaron a Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S. a \u00abterminar por justa causa\u00bb el contrato y reclamar las respectivas indemnizaciones por los \u00abda\u00f1os directos y previsibles derivados de los incumplimientos y abusos\u00bb imputables a su contradictora. <\/p>\n
No obstante, en la explicaci\u00f3n del cargo acudi\u00f3 al contenido del \u00abart. 830 CCO\u00bb como \u00abfuente que justifica la responsabilidad civil que le imputa a Comcel\u00bb y de manera subsidiaria al \u00ababuso del derecho\u00bb, incorporando como \u00abfundamento de derecho complementario\u00bb el raciocinio de la justicia arbitral en los laudos de \u00abBonncel S.A.S. Vs Comcel S.A.\u00bb, \u00abCell Net S.A. Vs Comcel S.A.\u00bb y \u00abCelutec S.A.S. Vs Comcel S.A.\u00bb. <\/p>\n
Aduj\u00f3 que el contenido y alcance de la obligaci\u00f3n que ten\u00eda Comcel de ejecutar el contrato de buena fe, seg\u00fan la ley y la equidad natural, derivaba del \u00abart\u00edculo 871 CCO\u00bb y por ello la imposici\u00f3n unilateral de cl\u00e1usulas, la reducci\u00f3n o exclusi\u00f3n de comisiones supon\u00eda un \u00ababuso del derecho\u00bb e incumplimiento de la \u00abbuena fe integradora\u00bb all\u00ed prevista, que daba paso a la necesaria indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
En este punto, trajo a colaci\u00f3n lo dicho en la \u00absentencia de julio 2 de 2010. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Expediente 11001-3103-032-2001-00847-01. P\u00e1ginas 31 y 32\u00bb y la \u00abSentencia de junio 22 de 2011. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Gaceta Judicial N\u00famero 11001-3103-010-2000-00155-01. P\u00e1ginas 28 y 51\u00bb y el contenido del \u00abArt. 1327 CC, de los incisos 2\u00ba y 3\u00ba del Art. 1324 CCO\u00bb, para explicar las hip\u00f3tesis que le abren paso a la \u00abindemnizaci\u00f3n especial\u00bb prevista en esa \u00faltima norma y las pautas para fijar el \u00abquantum\u00bb de esa retribuci\u00f3n \u00abequitativa\u00bb de sus esfuerzos para acreditar la marca y la l\u00ednea de productos de Comcel. <\/p>\n
Fuera de la inadecuada mixtura que se evidencia en esos cuestionamientos, le correspond\u00eda a la disidente el deber de confrontar, de manera categ\u00f3rica, cada una de las premisas que constitu\u00edan el fundamento sobre el que descansa la sentencia impugnada, a t\u00edtulo de ejemplo en el segundo cargo, que no estaba acreditada \u00abla existencia de un contrato de agencia comercial\u00bb que posibilitara declaraci\u00f3n de \u00abnulidad y antinomia de las estipulaciones contractuales\u00bb. <\/p>\n
Contrario a lo que asever\u00f3 la memorialista, para rebatir los planteamientos del Tribunal no bastaba \u00abdecir que el Contrato fue una t\u00edpica y nominada Agencia Comercial\u00bb, era necesario contrastarlos y desvirtuarlos, pues como se record\u00f3 en CSJ AC1805-2020, <\/p>\n
(\u2026) cuando el cargo se construye con base en el quebranto de la ley sustancial, se torna indispensable para el recurrente, por una parte, enfocar acertadamente las acusaciones que formule, (\u2026) y, por la otra, que su actividad impugnaticia tiene que estar dirigida a derruir la totalidad de esos argumentos esenciales de la sentencia, pues si el labor\u00edo del acusador no los comprende a cabalidad, al margen de que el juzgador de instancia hubiere podido incurrir en las falencias denunciadas, su sentencia no podr\u00eda quebrarse en virtud del recurso extraordinario. (CSJ. AC 19 dic. 2012, rad. 2001-00038-01, reiterado en AC4310-2014, en AC. de 15 abr. 2016, rad. 2009-00263-01, AC2537-2017 y AC1471-2019) (Subraya fuera del texto original). <\/p>\n
3.2. Los cargos primero, segundo y cuarto coinciden en enrostrarle al juzgador la \u00abpreterici\u00f3n\u00bb de algunas de las pruebas vertidas al plenario, que en apariencia no fueron tenidas en cuenta al momento de la decisi\u00f3n; no obstante, es preciso recordar que la ausencia de menci\u00f3n expl\u00edcita de un medio de convicci\u00f3n determinado o de parte de su contenido en una sentencia no es una circunstancia que por s\u00ed misma implique un error de hecho manifiesto. Para ese efecto, es necesario que el recurrente ponga en evidencia la protuberancia del yerro f\u00e1ctico alegado, su notoriedad y trascendencia en la decisi\u00f3n fustigada. En caso contrario, el raciocinio del juzgador deber\u00e1 prevalecer dada la doble presunci\u00f3n de acierto y legalidad que lo cobija (cfr. CSJ SC2768-2019, SC4127-2021 y SC1962-2022). <\/p>\n
De esta forma, carecen de raz\u00f3n los ataques que plante\u00f3 la casacionista, pues la detallada revisi\u00f3n de la argumentaci\u00f3n plasmada en el rebatido fallo permite inferir la valoraci\u00f3n impl\u00edcita de las probanzas que echa de menos la recurrente, pues si bien su an\u00e1lisis no es ostensible y directo, lo cierto es que el juez plural coligi\u00f3 que del expediente emanaba un comportamiento contractual a lo largo de dos lustros ajustado al clausulado del contrato de distribuci\u00f3n suscrito entre las partes, que descartaba la presencia de los elementos axiol\u00f3gicos de la agencia mercantil invocada por la actora. Tal raciocinio, aunque desfavorable a los intereses de la censora, no revela la preterici\u00f3n probatoria que se le endilga, por lo menos no de manera evidente. <\/p>\n
3.3. Adicional a esas falencias de t\u00e9cnica, cabe indicar que todos los ataques que propuso la inconforme por la senda \u00abindirecta\u00bb son abstractos y confusos porque parten de generalidades en aras de que se vuelva a ponderar la evidencia acoplada al plenario y, como si se tratara de un alegato de conclusi\u00f3n, sugieren una nueva lectura probatoria en la forma y hac\u00eda la direcci\u00f3n que anhela la recurrente, esto es, el reconocimiento de las pretensiones dirigidas a la declaraci\u00f3n de la existencia de una relaci\u00f3n de \u00abagencia comercial\u00bb, el cumplimiento de las prestaciones propias de esa figura contractual y la \u00abineficacia\u00bb o \u00abnulidad\u00bb de las cl\u00e1usulas \u00ababusivas\u00bb aparentemente impuestas por la accionada en ejercicio de su \u00abposici\u00f3n dominante\u00bb. <\/p>\n
Recu\u00e9rdese que esta v\u00eda no sirve para provocar una lectura de la prueba en sentido opuesto a la del ad quem, sino para hacer ver yerros palmarios y trascendentes en que aqu\u00e9l haya incurrido al fundamentar la decisi\u00f3n impugnada, toda vez que no se trata de una instancia adicional, sino de un medio de control de legalidad del veredicto fustigado, lo que exige que la labor del censor apunte a colmar ese espec\u00edfico objetivo antes que a ensayar una propuesta alterna sobre los ingredientes f\u00e1cticos o demostrativos que sustentan sus premisas, porque tal variable, por m\u00e1s refinada y persuasiva que sea, se sale del \u00e1mbito de la casaci\u00f3n. <\/p>\n
Al respecto, en CSJ AC760-2020 se reiter\u00f3 que en casaci\u00f3n no es admisible el cargo que se limita a presentar \u00abun nuevo criterio de apreciaci\u00f3n de las pruebas, o unas conclusiones diferentes de las que obtuvo el juzgador, pues el recurso aludido no constituye una tercera instancia, al punto que la Sala, en estrictez, no es juez del asunto litigioso, sino de la legalidad del fallo que le puso fin al conflicto\u00bb (CSJ AC 18 dic. 2009, rad. 1999-00045-01 y AC2195-2016). <\/p>\n
3.4. Finalmente, en cuanto al tercer cargo presenta varias falencias, como se advierte a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
3.4.1. El ataque muestra un desenfoque frente al contenido del pronunciamiento, pues contrario a los argumentos sobre los que lo edific\u00f3 el cargo, el fallador nunca afirm\u00f3 que el fracaso de las pretensiones obedeciera a la \u00abprescripci\u00f3n\u00bb de las acciones invocadas o a la \u00abextinci\u00f3n\u00bb de las eventuales obligaciones a cargo de la convocada. <\/p>\n
En realidad, el Tribunal concluy\u00f3 que \u00abno se prob\u00f3 -como incumb\u00eda al demandante- que la naturaleza del negocio jur\u00eddico celebrado entre las partes fue de agencia mercantil\u00bb y que ello conllevaba la improcedencia del reconocimiento las prestaciones reclamadas e imposibilitaba la declaraci\u00f3n de \u00abineficacia\u00bb de las estipulaciones contractuales controvertidas. Fue ese el argumento esencial de su determinaci\u00f3n, que complement\u00f3 resaltando la ostensible conducta de Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S. que \u00abse mantuvo silente durante un par de lustros dejando ver a su contraparte su conformidad con la ejecuci\u00f3n de prestaciones propias de un contrato de distribuci\u00f3n y no de agencia comercial, lo cual ri\u00f1e con principios que no puede ser desconocidos en esta oportunidad (ir contra el acto propio)\u00bb, lo que reiter\u00f3 m\u00e1s adelante al indicar que \u00abno encuentra de recibo que la parte demandante hubiera esperado el transcurso de 11 a\u00f1os de ejecuci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual como si se tratase de un negocio jur\u00eddico de distribuci\u00f3n, para plantear, despu\u00e9s, reclamaciones derivadas de una anunciada agencia comercial. Tal proceder, am\u00e9n de ir contra el acto propio, no acompasa con el principio seg\u00fan el cual \u201clos contratos deber\u00e1n celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligar\u00e1n no s\u00f3lo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, seg\u00fan la ley, la costumbre o la equidad natural\u201d (C\u00f3digo de Comercio, art. 871)\u00bb (Subrayas fuera del texto original). <\/p>\n
En este punto, la deficiencia t\u00e9cnica obedece a la falta de simetr\u00eda o disonancia entre la acusaci\u00f3n y los razonamientos que soportan la determinaci\u00f3n que se pretende descalificar. En tal sentido, es preciso destacar, como se reiter\u00f3 en CSJ AC2394-2020 y en AC1561-2022, que <\/p>\n
[l]a labor de los recurrentes, en palabras de esta Corporaci\u00f3n, \u201c(\u2026) reclama que su cr\u00edtica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivaci\u00f3n que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcci\u00f3n jur\u00eddica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto t\u00e9cnico por desenfoque (CSJ. Civil. Auto de 25 de febrero de 2013, expediente 00228, reiterando sentencia de 19 de diciembre de 2005, radicaci\u00f3n 7864 y en CSJ AC7729-2017). <\/p>\n
3.4.2. La acusaci\u00f3n tambi\u00e9n es incompleta, ya que dirigido el embate a exponer las razones por las que \u00abno operaba la respectiva prescripci\u00f3n\u00bb de su derecho de acci\u00f3n, la impugnante dej\u00f3 de lado la contradicci\u00f3n del argumento principal que marc\u00f3 el fracaso definitivo de sus pedimentos, esto es, en palabras del ad quem, la ausencia de medios de convicci\u00f3n que acreditaran \u00abque la naturaleza del negocio jur\u00eddico celebrado entre las partes fue de agencia mercantil\u00bb. <\/p>\n
De esta forma, m\u00e1s all\u00e1 de la intencionada distorsi\u00f3n de los argumentos del fallador que ensay\u00f3 la casacionista para sacar avante su particular ex\u00e9gesis, es claro que en este cargo le correspond\u00eda el deber de confrontar, de manera categ\u00f3rica, cada una de esas premisas que constitu\u00edan el fundamento sobre el que descansa la sentencia impugnada. <\/p>\n
3.4.3. Por dem\u00e1s, la impugnante omiti\u00f3 la regla propia de la alegaci\u00f3n de infracci\u00f3n \u00abdirecta\u00bb a la ley sustancial como causal de casaci\u00f3n, en la medida que se distanci\u00f3 del cometido de demostrar que el juzgador err\u00f3 en la soluci\u00f3n jur\u00eddica del caso y, en su lugar, opt\u00f3 por debatir sus conclusiones probatorias, concretamente, las relacionadas con \u00abla \u201cinactividad\u201d que durante varios a\u00f1os mantuvo [la demandante]\u00bb y su conducta \u00aben contrav\u00eda de sus propios actos\u00bb, que sirvieron al ad quem para \u00abdescartar de plano\u00bb los pedimentos contenidos \u00aben los literales a), b), c) y f) de la pretensi\u00f3n vig\u00e9sima quinta de su demanda reformada\u00bb, sin percatarse el censor que se trataba de circunstancias cuyo debate es ajeno a la v\u00eda escogida. <\/p>\n
En efecto, al amparo de los lineamientos fijados por el legislador procesal, la Corte ha sido consistente en se\u00f1alar que, en el campo de la v\u00eda directa de casaci\u00f3n, el debate, <\/p>\n
(\u2026) debe confinarse a aspectos eminentemente jur\u00eddicos, relativos a la norma sustancial que gobierna (o debi\u00f3 regir) el caso y su correcta hermen\u00e9utica, sin adentrarse en la revisi\u00f3n de los hechos, los cuales resultan incuestionables por esta v\u00eda; en otras palabras, el ataque debe hacerse con \u2018abstracci\u00f3n de los elementos f\u00e1cticos y probatorios debatidos en el proceso y con sujeci\u00f3n a lo que el Tribunal en este campo concluy\u00f3, centr\u00e1ndose el censor en demostrar en el plano estrictamente jur\u00eddico la aplicaci\u00f3n indebida, la falta de aplicaci\u00f3n o la interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de normas sustanciales (CSJ, AC2886, 9 may. 2017, rad. n.\u00b0 2003-00103-01)\u2019, so pena de incurrir en hibridismo, que como ya se se\u00f1al\u00f3 se encuentra proscrito para el remedio extraordinario (CSJ AC3947-2019. Reiterado en AC3017-2020 – Subrayas fuera del texto original). <\/p>\n
4. En consecuencia, al no ce\u00f1irse los ataques propuestos a los requerimientos formales de esta extraordinaria senda de impugnaci\u00f3n, resultan inadmisibles, sin que se aprecien razones que justifiquen darles v\u00eda en los t\u00e9rminos del inciso final del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso o el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 1285 de 2009, reformatorio del 16 de la Ley 270 de 1996, pues, no se advierte vulneraci\u00f3n de derechos superiores, una afrenta al principio de legalidad de los fallos, ni que se comprometa gravemente el orden o el patrimonio p\u00fablico. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero: Declarar inadmisible la demanda de casaci\u00f3n interpuesta por Salcedo Dom\u00ednguez Comerciantes S.A.S para sustentar el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto frente a la sentencia de 28 de febrero de 2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso referenciado. <\/p>\n
Segundo: Devolver por la Secretar\u00eda el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
(Ausencia justificada) <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
<\/p>\n
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AC4809-2022 (2019-00350-01) OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado Ponente AC4809-2022 Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-024-2019-00350-01 (Aprobado en sesi\u00f3n de trece de octubre de dos mil veintid\u00f3s) Bogot\u00e1 D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintid\u00f3s (2022). Se decide sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Salcedo […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[55],"tags":[],"class_list":["post-68314","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-noviembre-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/68314","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=68314"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/68314\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=68314"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=68314"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=68314"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}