STC15682-2022<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC15682-2022 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00ba 11001-02-30-000-2022-01416-00 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de veintitr\u00e9s de noviembre de dos mil veintid\u00f3s) <\/p>\n
<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintitr\u00e9s (23) de noviembre de dos mil veintid\u00f3s (2022). <\/p>\n
Se resuelve la salvaguarda que Algemiro Eduardo Fragozo Acosta interpuso contra la Unidad de Administraci\u00f3n de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, la Universidad Nacional de Colombia, Carlos Andr\u00e9s C\u00e1ceres, en su condici\u00f3n de coordinador del \u00c1rea Jur\u00eddica Proyecto UNCSJ, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla; tr\u00e1mite al cual fueron vinculados los participantes del concurso de m\u00e9ritos para proveer cargos de carrera de funcionarios de la Rama Judicial \u2013 Convocatoria n\u00b027. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El actor solicit\u00f3 ordenar a los convocados otorgar los cuadernillos completos de los ex\u00e1menes, levantar la reserva y, en esa medida, suspender los t\u00e9rminos para presentar el recurso de reposici\u00f3n hasta tanto se cumpla con dicha orden; asimismo, solicit\u00f3 que se disponga la intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para que \u00abINTERVENGA E INDAGUE SOBRE LAS IRREGULARIDADES QUE SE GENERAN EN TORNO A LA CONVOCATORIA 27\u00bb. <\/p>\n
De los documentos allegados y del escrito de tutela se extrae que el gestor particip\u00f3 en el Concurso de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018; que al obtener calificaci\u00f3n desfavorable, alleg\u00f3 \u00abpetici\u00f3n de exhibici\u00f3n\u00bb dentro del t\u00e9rmino dispuesto para la interposici\u00f3n de recursos, por lo que se le permiti\u00f3 asistir a la \u00abjornada de exhibici\u00f3n del material de prueba del examen aplicado\u00bb que se llev\u00f3 a cabo el pasado 30 de octubre; no obstante, en su opini\u00f3n esta fue defectuosa, ya que, tanto las restricciones respecto a la reproducci\u00f3n de las pruebas y el tiempo dispuesto para su inspecci\u00f3n, lesionaron sus prerrogativas y atentaron contra su derecho al debido proceso y al acceso a la carrera judicial, pues a su juicio, no es posible impugnar adecuadamente las preguntas que presentan irregularidades o inconsistencias sin hacer una reproducci\u00f3n de las mismas. <\/p>\n
2. La Unidad de Administraci\u00f3n de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla hicieron un recuento de los hechos y defendieron la legalidad de estos. La Universidad Nacional de Colombia solicit\u00f3 la improcedencia del amparo y asegur\u00f3 que se dio acceso personal a la informaci\u00f3n solicitada porque su reproducci\u00f3n est\u00e1 prohibida por el car\u00e1cter reservado dispuesto en el art\u00edculo 164 de la Ley 270 de 1996. La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n solicit\u00f3 la improcedencia del amparo por ausencia de subsidiariedad, ya que el gestor \u00abdeb\u00eda agotar el conducto regular y acudir primero ante la entidad que represento, para solicitar la gesti\u00f3n o intervenci\u00f3n en su caso\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
El amparo debe desestimarse por ausencia de vulneraci\u00f3n ya que no se encuentra acreditada la transgresi\u00f3n endilgada como tampoco el incumplimiento de la normatividad que regula el concurso de m\u00e9ritos objeto de an\u00e1lisis, conforme pasa a explicarse. <\/p>\n
Respecto a la reserva legal de las pruebas utilizadas en los procesos de concursos de m\u00e9rito, establecida en los art\u00edculos 31 de la Ley 909 de 2004 y 164 de la Ley 270 de 1996, ha sido regulada por la jurisprudencia constitucional al resolver un caso de similares contornos:1 <\/p>\n
Esa restricci\u00f3n a la publicidad tiene como fundamento la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la intimidad, as\u00ed como la independencia y la autonom\u00eda que se debe prever en virtud del principio de m\u00e9rito. <\/p>\n
Sobre el particular, este Tribunal ha manifestado que \u201clas pruebas que se aportan durante el proceso de selecci\u00f3n son reservadas y s\u00f3lo pueden ser conocidas por los empleados responsables del proceso. Cosa distinta es que los resultados pueden ser conocidos por todos los aspirantes. (\u2026) se trata de una medida universalmente aceptada en los procesos de selecci\u00f3n, y la reserva es apenas un m\u00ednimo razonable de autonom\u00eda necesaria para la independencia de los seleccionadores y una protecci\u00f3n, tambi\u00e9n, a la intimidad de los aspirantes\u201d. <\/p>\n
De ah\u00ed que para este Tribunal la excepci\u00f3n a la citada reserva deba aplicar para el participante que present\u00f3 las pruebas y que se encuentra en curso de una reclamaci\u00f3n, aun sin mediar autorizaci\u00f3n de la CNSC u otra entidad competente.(\u2026). <\/p>\n
La reticencia de los organizadores de un proceso de selecci\u00f3n a permitir el conocimiento de las hojas de respuestas y las pruebas adelantadas por cualquier aspirante, claramente desconoce las mencionadas garant\u00edas superiores, como quiera que con ello se impide que pueda corroborar sus calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y extrajudiciales que considere necesarias. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
8.10 La Corte aclara que el acceso a los documentos referidos a los procesos de selecci\u00f3n por parte del aspirante no debe ser absoluto en aras de conservar los pilares fundamentales del principio del m\u00e9rito. <\/p>\n
En esa medida, con la finalidad de maximizar la relevancia de la reserva documental establecida en los concursos de m\u00e9ritos, con respeto del derecho de contradicci\u00f3n y defensa de los postulantes, se adicionar\u00e1 el ordinal cuarto de la sentencia objeto de revisi\u00f3n. <\/p>\n
Para tal efecto, el mecanismo dise\u00f1ado por la CNSC para garantizar que los inscritos en las convocatorias puedan conocer directamente el contenido de las pruebas que les hayan sido aplicadas y sus calificaciones, debe consagrar la posibilidad de que a trav\u00e9s de otra instituci\u00f3n p\u00fablica que tenga presencia en el lugar de presentaci\u00f3n del examen, el aspirante pueda consultar personalmente los documentos rese\u00f1ados, ante un funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia. <\/p>\n
En ning\u00fan caso se podr\u00e1 autorizar su reproducci\u00f3n f\u00edsica y\/o digital (fotocopia, fotograf\u00eda, documento escaneado u otro similar) para conservar la reserva respecto de terceros. (Negrilla fuera del texto). <\/p>\n
Esta postura tambi\u00e9n ha sido acogida por el Consejo de Estado en casos an\u00e1logos, el cual ha sostenido que la reserva legal de las mencionadas pruebas s\u00f3lo procede frente a terceros, pues la negativa de hacerlo en relaci\u00f3n con el participante en el proceso de selecci\u00f3n afecta sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicci\u00f3n, as\u00ed como el derecho de acceder a los documentos p\u00fablicos, por lo cual los concursantes tienen acceso a su propia prueba, pero no a la de los dem\u00e1s aspirantes.2 <\/p>\n
Sin embargo, esa misma Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que el acceso a dichos documentos debe contar con las medidas necesarias para garantizar la cadena de custodia: <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo dicho, la no aplicaci\u00f3n de la aludida reserva legal para el participante del concurso de m\u00e9rito que pide acceder a los documentos relacionados con su prueba de conocimientos y a la hoja de respuestas, por ejemplo, hace que el recurso de insistencia previsto en el art\u00edculo 26 de la Ley Estatutaria No. 1755 de 2015, carece de la protecci\u00f3n inmediata requerida frente a la evidente vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales en tales casos; sin embargo, lo cierto es que la consulta personal de dicha documentaci\u00f3n que realice el aspirante se debe efectuar ante un funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia, sin que pueda autorizarse su reproducci\u00f3n f\u00edsica y\/o digital (fotocopia, fotograf\u00eda, documento escaneado u otro similar) para conservar as\u00ed la reserva respecto de los terceros.3 <\/p>\n
As\u00ed, en un asunto semejante, tambi\u00e9n se refri\u00f3 la transcripci\u00f3n de las preguntas de los ex\u00e1menes: <\/p>\n
De este modo, se advierte que debe respetarse el car\u00e1cter reservado de las pruebas que se aplican en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, m\u00e1xime cuando dicha reserva garantiza no solo la independencia de quienes adelantan el proceso de selecci\u00f3n, sino tambi\u00e9n la efectividad del derecho a la intimidad de los concursantes, la cual no es absoluta, pues es claro que a los participantes debe permit\u00edrseles acceder a sus propias pruebas y calificaciones, circunstancia que, en el caso particular, ocurri\u00f3 con la asistencia del actor a la jornada de exhibici\u00f3n. <\/p>\n
En virtud de lo anterior, resulta claro que el hecho de no haberle permitido al actor que retirara del sal\u00f3n las hojas en las cuales realiz\u00f3 transcripciones del cuadernillo de pruebas, no comporta la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, pues, como se vio, dicha informaci\u00f3n goza de reserva legal. <\/p>\n
Ahora, si bien en el instructivo de exhibici\u00f3n no est\u00e1 consignado expresamente que los delegados pueden despojar de las hojas de anotaciones a los participantes de la diligencia, lo cierto es que s\u00ed establece la prohibici\u00f3n de reproducir las preguntas, copia o alteraci\u00f3n del material objeto de la exhibici\u00f3n, lo cual ser\u00e1 verificado por el jefe de sal\u00f3n, al finalizar la jornada. Lo anterior permite inferir que si el jefe de sal\u00f3n observa que las hojas de las anotaciones del participante contienen transcripciones del contenido de las pruebas, este puede retir\u00e1rselas y retenerlas, por incumplimiento de las directrices fijadas en el referido instructivo, as\u00ed como para garantizar la reserva legal de la que gozan dichos documentos. <\/p>\n
Lo anterior, quiere decir que, si bien la reserva legal dispuesta para las referidas pruebas no le es oponible a los participantes de los concursos, en tanto estos tienen derecho a acceder a sus propios ex\u00e1menes con el fin de efectuar las reclamaciones que consideren necesarias; lo cierto es que esta facultad no es absoluta, pues se deben interponer l\u00edmites para conservar la reserva respecto de terceros. <\/p>\n
En ese sentido, en el caso sub examine encontramos que el \u00abInstructivo para la jornada de exhibici\u00f3n\u00bb dispuso:4 <\/p>\n
De conformidad con lo establecido en el par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 164 de la Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia, que dice: <\/p>\n
\u201cPAR\u00c1GRAFO 2\u00b0. Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, as\u00ed como tambi\u00e9n toda la documentaci\u00f3n que constituya el soporte t\u00e9cnico de aqu\u00e9llas, tienen car\u00e1cter reservado.\u201d <\/p>\n
En este sentido, las pruebas aplicadas tienen car\u00e1cter reservado. <\/p>\n
Ahora bien, con ocasi\u00f3n de las solicitudes presentadas contra los resultados de las pruebas, los aspirantes que solicitaron acceso a la prueba tendr\u00e1n la posibilidad de revisarlas de forma controlada y segura, en las condiciones establecidas en el presente protocolo. La Universidad Nacional de Colombia, como responsable de los procedimientos relacionados con el dise\u00f1o, desarrollo, aplicaci\u00f3n, an\u00e1lisis y calificaci\u00f3n de las pruebas escritas, establece el procedimiento para mantener la cadena de custodia, en el entendido de que este acceso a los concursantes no es absoluto, sino que les impone l\u00edmites y obligaciones para garantizar su reserva y confidencialidad. <\/p>\n
Las pruebas escritas son reservadas, pero se permite que el aspirante acceda a ellas por una \u00fanica ocasi\u00f3n para el tr\u00e1mite de su recurso de reposici\u00f3n, cualquier uso no autorizado se constituye en una transgresi\u00f3n que ser\u00e1 sancionada de conformidad con la normatividad vigente. El aspirante podr\u00e1 acceder al material de examen presentado por \u00e9l, no a las pruebas u hojas de respuesta de otros aspirantes; de igual forma, el aspirante que accede a las pruebas escritas admite conocer y aceptar la prohibici\u00f3n de reproducir el material de prueba de manera f\u00edsica, digital o por cualquier medio. Por ning\u00fan motivo se har\u00e1n excepciones al respecto. Todo el proceso de exhibici\u00f3n ser\u00e1 filmado por parte de la Universidad Nacional de Colombia <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
3. Para la exhibici\u00f3n, a usted se le suministrar\u00e1n los siguientes elementos: a. Una (1) hoja en blanco para sus anotaciones. b. Un (1) cuadernillo de examen. c. Una (1) hoja de respuestas. d. Una hoja con las claves de respuestas correctas, datos del grupo de referencia y f\u00f3rmula de calificaci\u00f3n. Al finalizar la sesi\u00f3n usted podr\u00e1 llevarse las hojas de anotaciones, los dem\u00e1s documentos deber\u00e1n ser devueltos en las mismas condiciones. <\/p>\n
4. Consigne sus comentarios y observaciones en la hoja de anotaciones suministrada por la Universidad Nacional de Colombia. No manche, no doble, ni realice anotaciones ni rayaduras en el cuadernillo, hoja de respuesta u hojas con claves. En caso de requerir hojas de anotaciones adicionales, por favor levante la mano y solic\u00edtela al jefe de sal\u00f3n. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Debido a la contingencia por el COVID 19, el acceso a las pruebas se realizar\u00e1 de forma controlada y conservando la debida distancia f\u00edsica entre personas. La jornada est\u00e1 prevista realizarse en una \u00fanica sesi\u00f3n de hasta cuatro (4) horas y treinta (30) minutos con diferentes momentos5.(Negrillas fuera del texto). <\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, esta Sala constata que el gestor asisti\u00f3 a la jornada de exhibici\u00f3n en la fecha dispuesta, de 8:00 am a 11:55am,6 en la que se le permiti\u00f3, por el lapso de 4 horas y media, tomar nota de las preguntas en una hoja de anotaciones que pudo conservar, conforme con el instructivo mencionado, por lo que la exposici\u00f3n adelantada se ajust\u00f3 a los par\u00e1metros dispuestos por las autoridades encargadas. De manera que no se advierte afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales del peticionario, en raz\u00f3n a que la solicitud que elev\u00f3 fue debidamente atendida, independientemente de que la forma en la que se solvent\u00f3 fuese compatible o no con sus intereses; en especial porque la exhibici\u00f3n del examen que cuestiona no luce inconstitucional ni constituye una barrera irrazonable que impida el goce del derecho de defensa. <\/p>\n
Esta corporaci\u00f3n, en casos similares ha determinado que las restricciones impuestas para mantener la reserva de las pruebas de los concursos de m\u00e9ritos no resultan arbitrarias ni injustas, pues estas precauciones est\u00e1n respaldadas en el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 164 de la Ley 270 de 1996 (STP11974-2019, STP11236-2019, STP6603-2019 y STP5474-2019). <\/p>\n
Ahora, si las quejas del censor radican en las distintas resoluciones emitidas para gestionar lo relativo al presente Concurso y a la \u00abjornada de exhibici\u00f3n de las pruebas practicadas en el concurso\u00bb, nada obsta para que impulse el medio de control de nulidad, contemplado en el art\u00edculo 137 de la Ley 1437 de 2011, procedente para censurar la convocatoria y los actos generales que de ella se desprendan. En otro caso equiparable, esta Sala sostuvo: <\/p>\n
(\u2026) [E]l acceso a los empleos p\u00fablicos debe hacerse a trav\u00e9s de un proceso de selecci\u00f3n que privilegie el m\u00e9rito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria p\u00fablica, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeci\u00f3n a la Constituci\u00f3n y a la ley. Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripci\u00f3n, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteraci\u00f3n rompa ese equilibrio, salvo que \u00e9sta sobrevenga por una decisi\u00f3n judicial legalmente ejecutoriada. Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes est\u00e9 en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jur\u00eddico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acci\u00f3n de tutela, por su naturaleza residual. (CSJ. STC de 25 de marzo de 2010, exp. 2010-00003-01.) <\/p>\n
Adicionalmente, si el libelista pretende cuestionar la reserva legal que recae sobre la informaci\u00f3n requerida y considera que esta puede, por ende, publicarse sin restricciones, debe acudir al mecanismo de insistencia consagrado en el art\u00edculo 26 del Estatuto de Procedimiento Administrativo con el fin de que sea la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa Administrativa quien determine en definitiva la pertinencia o no de tal divulgaci\u00f3n. <\/p>\n
Frente a las rogativas dirigidas a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, el resguardo carece del presupuesto de subsidiariedad, toda vez que no se evidencia que el actor hubiese provocado de dicho organismo una soluci\u00f3n a la problem\u00e1tica que exhibe, sin que pueda suscitarla a trav\u00e9s de este mecanismo, dado su car\u00e1cter residual y excepcional. As\u00ed que, si el peticionario considera que dicha autoridad debe intervenir en asuntos asociados al tema, le incumbe a \u00e9l gestionar directamente los resultados que anhela. <\/p>\n
Finalmente, t\u00e9ngase en cuenta que el promotor no acredit\u00f3 la ocurrencia de un menoscabo apremiante de sus garant\u00edas o circunstancias insalvables que ameriten la intervenci\u00f3n del juez constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio; pues en efecto, tuvo acceso a la informaci\u00f3n requerida para ejercer su defensa, de manera que no se han demostrado las circunstancias necesarias \u00abpara conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las caracter\u00edsticas de gravedad, inminencia y apremio de la intervenci\u00f3n del Juez Constitucional\u00bb (CSJ, STC5535-2021). <\/p>\n
As\u00ed las cosas, ser\u00e1 negado el amparo invocado, ya que es inexistente la vulneraci\u00f3n alegada por el gestor. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Constituci\u00f3n, NIEGA la acci\u00f3n de tutela instaurada por Algemiro Eduardo Fragozo Acosta. <\/p>\n
Inf\u00f3rmese a los part\u00edcipes por el medio m\u00e1s expedito y rem\u00edtase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, de no impugnarse esta resoluci\u00f3n. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 Sentencia T-180 de 2015. <\/p>\n
2\u0002 Sentencia de 18 de marzo de 2019; Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – Secci\u00f3n Primera, rad. n\u00ba 11001-03-15-000-2019-00216-00 <\/p>\n
3\u0002 Sentencia de 13 de diciembre de 2012; Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – Secci\u00f3n Primera Rad. n\u00b0 25000-23-42-000-2012-00492-01 <\/p>\n
4\u0002 \u00abInstructivo para la jornada de exhibici\u00f3n\u00bb Pag. 4-8 <\/p>\n
5 \u0002 Ibidem p\u00e1g.5 <\/p>\n
6\u0002 Ver respuesta Universidad Nacional PDF \u00ab4. Acta de asistencia a la jornada de exhibici\u00f3n del 30 de octubre de 2022.\u00bb pag. 3-4 <\/p>\n
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