STC1017-2023<\/p>\n
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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC1017-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 11001-02-03-000-2023-00333-00 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de ocho de febrero de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitr\u00e9s (2023). <\/p>\n
Se decide la acci\u00f3n de tutela que instaur\u00f3 Ualet SA Comisionista de Bolsa, Leopoldo Forero Pombo y Leopoldo Forero Samper contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, a cuyo tr\u00e1mite se vincul\u00f3 a las partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Los promotores del amparo, a trav\u00e9s de apoderado judicial, reclamaron protecci\u00f3n de su prerrogativa al debido proceso, que dicen vulnerada por la autoridad judicial accionada, por lo que pidieron que se le ordene \u00abdejar sin efecto la\u2026 sentencia del 8 de junio de 2022 y [el] auto aclaratorio del 1 de agosto de 2022\u2026\u00bb; en consecuencia, \u00abdejar en firme la sentencia proferida por el Juzgado 25 Civil del Circuito\u00bb. <\/p>\n
2. Son hechos relevantes para la definici\u00f3n del presente asunto: <\/p>\n
2.1. Germ\u00e1n Torres Ib\u00e1\u00f1ez promovi\u00f3 acci\u00f3n de responsabilidad civil contractual contra Leopoldo Forero Pombo, Leopoldo Forero Samper y Af\u00edn S.A. comisionista de bolsa (actualmente Ualet SA), que se desestim\u00f3 con sentencia del 21 de octubre de 2021, decisi\u00f3n que apel\u00f3 el demandante, siendo revocada por el Tribunal convocado con providencia del 7 de junio de 2022, para en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones. <\/p>\n
2.2. Los intervinientes solicitaron la adici\u00f3n y aclaraci\u00f3n del fallo de segunda instancia, petici\u00f3n resuelta con prove\u00eddo de 26 de julio de 2022. <\/p>\n
2.3. En s\u00edntesis, expresaron los gestores del resguardo que el ad quem convocado cambi\u00f3 \u00abla carga de la prueba sin raz\u00f3n alguna que justifique, contrariando los preceptos legales y jurisprudenciales existentes, lo que supuso dejar a los accionantes en un estado de indefensi\u00f3n, pues en la segunda instancia no se practicaron pruebas adicionales\u00bb; y que \u00abno tuvo en cuenta uno de los elementos fundantes de la responsabilidad civil, como lo es el hecho de que el da\u00f1o debe ser cierto y actual, que debe estar plenamente probada la culpa y la existencia de un nexo causal entre el hecho da\u00f1ino y el da\u00f1o\u00bb. <\/p>\n
2.4. De otro lado, destacaron que la sede judicial acusada extendi\u00f3 \u00abla responsabilidad contractual a los sujetos que no tienen relaci\u00f3n contractual alguna con el demandante y [determin\u00f3] una solidaridad inexistente en la ley\u00bb; que \u00abse equivoca\u2026 en su an\u00e1lisis al considerar la cartera colectiva como un patrimonio aut\u00f3nomo que goza de un gobierno independiente al de la sociedad administradora\u00bb. <\/p>\n
3. La Corte admiti\u00f3 el libelo de amparo, orden\u00f3 librar las comunicaciones de rigor y pidi\u00f3 rendir los informes a que alude el art\u00edculo 19 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS <\/p>\n
1. El Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogot\u00e1 rindi\u00f3 informe sobre las actuaciones que adelant\u00f3 en el juicio criticado. <\/p>\n
2. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 precis\u00f3 que \u00abaunque se considera que no se incurri\u00f3 en un defecto superlativo\u2026, estar\u00e1 atenta a la decisi\u00f3n que en este caso se profiera\u00bb. <\/p>\n
3. Al momento de someterse al conocimiento de la Sala el presente asunto, no se hab\u00edan recibido respuestas adicionales. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Al tenor del art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo instituido para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n ileg\u00edtima de una autoridad o, en determinadas hip\u00f3tesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. <\/p>\n
De la misma forma, se ha se\u00f1alado que, en l\u00ednea de principio, esta acci\u00f3n no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisi\u00f3n por completo desviada del camino previamente se\u00f1alado, sin ninguna objetividad, a tal extremo que configure el proceder denominado \u00abv\u00eda de hecho\u00bb, situaci\u00f3n frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados, siempre y cuando se hayan agotado las v\u00edas ordinarias de defensa judicial, dado el car\u00e1cter subsidiario y residual de la tutela y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. <\/p>\n
2. Bajo ese horizonte, concluye la Sala que el amparo est\u00e1 llamado al fracaso, por cuanto la sentencia de 7 de junio de 2022 (adicionada con prove\u00eddo del 26 de julio siguiente), que revoc\u00f3 el fallo de 21 de octubre de 2021, para en su lugar acceder a las pretensiones, no luce arbitrario, comoquiera que el Tribunal criticado explic\u00f3 las razones por las que consideraba viable la acci\u00f3n de responsabilidad que promovi\u00f3 el demandante en el juicio criticado, aspecto sobre el que precis\u00f3: <\/p>\n
Para desarrollar el primer argumento central, en lo normativo, es pertinente principiar por recordar que la responsabilidad civil como fuente general de obligaciones, en cualquiera de sus modalidades (contractual o extracontractual), tiene como elementos integradores: una culpa, un da\u00f1o y una relaci\u00f3n de causalidad entre ambos. La distinci\u00f3n del tipo de responsabilidad se refleja en el \u00e1mbito en que se produce -contractual o no-, adem\u00e1s de las personas a las que puede extenderse, por la evidencia o prueba de sus elementos, por los l\u00edmites de la reparaci\u00f3n del da\u00f1o y la prueba de la atribuci\u00f3n. <\/p>\n
En el terreno de las carteras colectivas (actualmente denominadas fondos de inversi\u00f3n colectiva), y para la que hace con esta especie de litis, seg\u00fan se anot\u00f3 en los textos que la regulaban, fue creada bajo el amparo del decreto 2175 de 2007, el cual fue derogado por el decreto 2555 de 2010, cuya parte tercera regul\u00f3 esas carteras, hasta que fue modificado por el decreto 1242 de 2013, que entr\u00f3 a regir el 12 de junio de 2013. El art\u00edculo 3.1.2.1.1. del 2555 de 2010 dispuso: \u201cPara los efectos de esta Parte se entiende por cartera colectiva todo mecanismo o veh\u00edculo de captaci\u00f3n o administraci\u00f3n de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un n\u00famero plural de personas determinables una vez la cartera colectiva entre en operaci\u00f3n, recursos que ser\u00e1n gestionados de manera colectiva para obtener resultados econ\u00f3micos tambi\u00e9n colectivos\u201d. <\/p>\n
Acorde con esas normas, las carteras colectivas se clasificaban en abiertas, cerradas o escalonadas. De forma gen\u00e9rica puede decirse que las primeras consist\u00edan en que la redenci\u00f3n de las participaciones (recursos aportados por el inversionista) pod\u00eda efectuarse en cualquier momento, las segundas en que dicha redenci\u00f3n s\u00f3lo se deb\u00eda realizar al final del plazo previsto para la duraci\u00f3n de la cartera colectiva, y las terceras eran \u201caquellas en las que la redenci\u00f3n de las participaciones s\u00f3lo se puede realizar una vez transcurran los plazos que para el efecto se hayan determinado previamente en el reglamento. El plazo m\u00ednimo de redenci\u00f3n de las participaciones en una cartera colectiva escalonada no podr\u00e1 ser inferior a treinta (30) d\u00edas comunes\u201d. <\/p>\n
Esas carteras s\u00f3lo pueden ser administradas por sociedades comisionistas de bolsa de valores, fiduciarias, o administradoras de inversi\u00f3n (art. 3.1.1.1.1.), quienes deben actuar de manera profesional, \u201ccon la diligencia exigible a un experto prudente y diligente en la administraci\u00f3n\u201d de ese mecanismo de inversi\u00f3n, de conformidad con la pol\u00edtica fijada para el efecto. Dicha prudencia y diligencia de la administradora se analiza seg\u00fan su actuar en la selecci\u00f3n de inversiones al margen de si fueron exitosas o no, y concerniente a una inversi\u00f3n en particular deber\u00e1 tener en cuenta el papel que \u00e9sta tenga en la estrategia integral de la cartera colectiva, en concordancia con la pol\u00edtica de inversi\u00f3n correspondiente, seg\u00fan el art. 3.1.1.1.2., que es similar con la modificaci\u00f3n del decreto 1242 de 2013. <\/p>\n
Los activos de la cartera colectiva conforman un patrimonio independiente, separado de los activos propios de la sociedad administradora y de aquellos de otros negocios que tambi\u00e9n administre, y cuando act\u00fae por cuenta de una cartera colectiva debe estimarse que solo compromete los recursos de esa cartera. <\/p>\n
Las administradoras deben dar prevalencia a los intereses de los inversionistas sobre cualquier otro inter\u00e9s, pues deber\u00e1n administrar los fondos respectivos \u201cdando prevalencia a los intereses de los inversionistas sobre cualquier otro inter\u00e9s, incluyendo los de la Sociedad Administradora; sus accionistas; sus administradores; sus funcionarios; sus filiales o subsidiarias, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta\u201d (art. 3.1.1.1.4.). Tambi\u00e9n deben prevenir conflictos de intereses, con normas de gobierno corporativo que lo impidan, respecto de ellas mismas, de sus accionistas, administradores y otros, adem\u00e1s de estar obligadas a dar igual trato a los inversionistas que se encuentren en iguales condiciones objetivas, deben gestionar la cartera de la mejor y m\u00e1s diligente forma, evitando situaciones que pongan en riesgo la actividad, entre muchas prevenciones (arts. 3.1.1.1.5. y ss.). <\/p>\n
De esa manera, puede verse que el v\u00ednculo obligacional entre el inversionista y la sociedad administradora est\u00e1 enmarcado en un contrato de adhesi\u00f3n, toda vez que el primero adhiere a un conjunto de reglas, condiciones y pol\u00edticas de inversi\u00f3n prestablecidas conforme a las previsiones de las normas respectivas. <\/p>\n
Cuando el inversionista hace entrega efectiva de los recursos, plenamente identificados, a estos se les denomina participaci\u00f3n, y a cambio se le entrega un documento representativo de la inversi\u00f3n con expresi\u00f3n del n\u00famero de unidades correspondientes a su participaci\u00f3n en la cartera colectiva, que fue lo ocurrido en los hechos de autos. <\/p>\n
4. En el caso concreto, las partes concuerdan en que el 8 de enero de 2014 el demandante se vincul\u00f3 a la cartera colectiva escalonada Af\u00edn Factoring mediante t\u00edtulo de participaci\u00f3n 113474 (\u2026), administrada por Af\u00edn S.A. comisionista de bolsa, con dineros consignados a una cuenta corriente de esta \u00faltima (hechos 1 y 6 de la demanda reformada y aceptados por los demandados). <\/p>\n
Conforme al respectivo reglamento (\u2026), la participaci\u00f3n tendr\u00eda una permanencia m\u00ednima de 180 d\u00edas, salvo que se decidiera negociar aportes en el mercado secundario. La vigencia general estaba prevista hasta el 31 de diciembre de 2030. El producto estaba dirigido a inversionistas \u201ccapaces de asumir un riesgo de nivel alto\u201d, aunque el portafolio buscaba conservar el capital y generar un rendimiento mediante el descuento de t\u00edtulos-valores y otros activos con criterios de diversificaci\u00f3n y rentabilidad de alto riesgo. <\/p>\n
En ese mismo documento se estableci\u00f3 que la sociedad administradora adquir\u00eda obligaciones \u201cde medio y no de resultado\u201d, motivo por el que no garantizaba una tasa fija para las participaciones constituidas, ni asegurar rendimientos por valorizaci\u00f3n de activos, solo responder\u00eda como \u201cprofesional prudente y diligente\u201d \u2026 <\/p>\n
Tambi\u00e9n fue especificado en las condiciones de la cartera de autos, que la junta directiva de la sociedad era el encargado de fijar las pol\u00edticas, directrices y procedimientos de la cartera colectiva, seg\u00fan el art. 52 del decreto 2175 de 2007, cuya responsabilidad est\u00e1 prevista en el art. 200 del C. Co., a su vez es quien constituye un comit\u00e9 de an\u00e1lisis de inversiones, cuyos miembros tambi\u00e9n se consideran administradores de conformidad con el art. 22 de la ley 222 de 1995, quienes son los que toman las decisiones de inversi\u00f3n de \u201cmanera profesional, con la diligencia exigible a un experto prudente y diligente observando la pol\u00edtica de inversi\u00f3n de la cartera colectiva y del reglamento\u201d\u2026, y dichas decisiones deb\u00eda ejecutarlas el gerente tambi\u00e9n designado por la sociedad administradora. <\/p>\n
5. En ese orden, la responsabilidad de Af\u00edn S.A. aqu\u00ed est\u00e1 acreditada, porque as\u00ed fuera por culpa leve, que opera cuando el contrato reporta beneficios para ambas partes (arts. 64 y 1604 del C.C.), de todas maneras debe atenderse que sus obligaciones eran de especial esmero, no s\u00f3lo por tratarse de restituci\u00f3n de sumas de dinero, sino porque seg\u00fan la normatividad regulativa de su actividad y las condiciones contractuales, antes aludidas brevemente, le impon\u00eda unos especiales deberes de diligencia y prudencia, de tal forma que no pueden hallar eximente en que las prestaciones eran de medio y no de resultado conforme al numeral 3.1.1. del reglamento, por cuanto sus servicios como administradora son remunerados (numeral 6.2. ib.). Precisamente por los riesgos que conlleva esa actividad, la normatividad le impone tantas condiciones de prudencia y diligencia. <\/p>\n
Cumple precisar que la responsabilidad por culpa leve (art. 1604 C.C.) significa que el vinculado debe cumplir las gestiones o medios necesarios para alcanzar los fines, sin poder garantizar resultados, es cierto, pero por su especial connotaci\u00f3n, emanada del inter\u00e9s p\u00fablico que cobija a la actividad financiera, burs\u00e1til, aseguradora y de manejo de recursos del p\u00fablico (art. 335 de la C.P.), con las antes aludidas regulaciones que imponen unos estrictos c\u00f3digos de conducta, es razonable derivar que si los demandados deb\u00edan emplear diligencia y cuidado en sus gestiones, tengan la carga de acreditarla, en lugar de pretender trasladarla al demandante inversionista, pues as\u00ed lo establece modo rutilante el mencionado art. 1604, inciso 3\u00ba, del C\u00f3digo Civil: \u201cLa prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega\u201d. <\/p>\n
Por dem\u00e1s, acorde con estos preceptos sustanciales, la jurisprudencia ha sentado que el incumplimiento de un contrato es una situaci\u00f3n grave, en la que, por lo general, se presume la culpa: \u201cEn esta materia cabe recordar asimismo que, como el dolo y el caso fortuito no se presumen, sino que deben ser comprobados (C.C. 1516 y 1604), el incumplimiento de una obligaci\u00f3n es un hecho antijur\u00eddico que por s\u00ed mismo entra\u00f1a una culpa del deudor. De aqu\u00ed que se haya dicho que ese incumplimiento constituye una presunci\u00f3n de culpa (LXXX, 2155, 688), presunci\u00f3n legal que el deudor puede destruir acreditando su diligencia o cuidado o el caso fortuito. (Casaci\u00f3n Civil, diciembre 13 de 1962. P\u00e1ginas 270 y 271, 2\u00aa y 1\u00aa)\u201d (Tomado de G.J. No. 2265, de extractos varios, p\u00e1g. 886). <\/p>\n
De ah\u00ed acreditado el incumplimiento de los demandados en el cumplimiento de sus obligaciones que, por cierto, se les viene endilgando desde las actuaciones extrajudiciales, no pueden pretender disculparse exigiendo que el demandante acredite la situaci\u00f3n de culpa, pues son ellos quienes tienen la carga de desvirtuar la aludida presunci\u00f3n, de conformidad con el art. 166 del C\u00f3digo General del Proceso, que acompasa con las reglas trazadas por los preceptos 167 ibidem y 1757 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
En cuanto a lo alegado antes del proceso, cabe recordar que a los demandados se les endilg\u00f3 conducta negligente o culposa, cuando convocaron a una asamblea de inversionistas de la cartera colectiva con el fin de liquidarla al tenor del numeral 3, del art. 10.1. del reglamento, esto es, la \u201cdecisi\u00f3n motivada t\u00e9cnica y econ\u00f3micamente de la junta directiva de la Sociedad Administradora de liquidar la cartera colectiva\u201d. En esa reuni\u00f3n de 9 de diciembre de 2014, los inversionistas trataron de indagar las razones t\u00e9cnicas y jur\u00eddicas de esa situaci\u00f3n de liquidaci\u00f3n y la intervenci\u00f3n por parte de la Superintendencia Financiera, pero el presidente de la asamblea se limit\u00f3 a decir que se trataban de \u201cdiscusiones jur\u00eddicas\u201d y \u201cde reserva\u201d, pero que \u201cvoluntariamente la firma ha dejado la reserva de los $2.028 millones\u201d. <\/p>\n
Sin embargo, el inversionista Mois\u00e9s Rubinstain manifest\u00f3 que la liquidaci\u00f3n sometida a votaci\u00f3n fue por un manejo inadecuado y gesti\u00f3n deficiente de Af\u00edn S.A., quien por el hecho liquidatorio no puede exonerarse de responsabilidad (\u2026). En similar sentido, el demandante puso de presente situaciones irregulares por la administradora, como el cobro de comisiones y porcentajes de descuento de compra de cartera que no ingresaron al fondo de inversi\u00f3n, en especial con la cooperativa Habitat, respecto de lo cual Leopoldo Forero mostr\u00f3 su desacuerdo, para justificar que \u201cAf\u00edn tiene diferentes actividades que la ley permite entre las cuales est\u00e1 la asesor\u00eda en el mercado de capitales\u201d, y otra muy diferente es \u201cla administraci\u00f3n de la cartera de donde recibe la comisi\u00f3n y se\u00f1ala que hay carteras similares y podr\u00eda hacer tambi\u00e9n una investigaci\u00f3n de mercado\u201d (…), es decir, no neg\u00f3 aquel comportamiento, sino que lo justific\u00f3 por estimar que se encuentra acorde con la legalidad. <\/p>\n
En esas circunstancias, el demandante se quej\u00f3 ante la Superintendencia Financiera el 2 de febrero de 2015, en la cual expuso una serie de irregularidades por parte de Af\u00edn S.A. en el manejo de la cartera colectiva para que sean investigadas (\u2026). <\/p>\n
6. Aparte de la anterior premisa, que ya es suficiente para hallar responsables a los demandados, por no desvirtuar la comentada presunci\u00f3n de culpa, debe agregarse que en esta especie de litis tambi\u00e9n quedaron comprobadas conductas imprudentes o negligentes de los demandados en el manejo del negocio establecido, en las resoluciones sancionatorias que expidi\u00f3 la Superintendencia Financiera. <\/p>\n
Conforme a las declaraciones de parte de los demandados, qued\u00f3 claro que, de acuerdo con las investigaciones de vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, fueron sancionados con multa por no haber actuado con la debida diligencia en la administraci\u00f3n de la cartera colectiva escalonada Af\u00edn Factoring. <\/p>\n
En efecto, Leopoldo Forero Samper explic\u00f3 que hubo multa institucional y personal, porque no se demostr\u00f3 una debida diligencia en la administraci\u00f3n de la cartera, pero que la resoluci\u00f3n de la Superintendencia Financiera se encuentra impugnada porque est\u00e1n en desacuerdo (\u2026), especific\u00f3 que fue sancionado personalmente porque integr\u00f3 el comit\u00e9 de inversi\u00f3n colectiva que administraba el fondo. <\/p>\n
Leopoldo Forero Pombo corrobor\u00f3 que fueron multados por la Superintendencia Financiera, por falta de profesionalismo y negligencia, y aunque no est\u00e1 de acuerdo, precis\u00f3 que tambi\u00e9n fue sancionado personalmente con multa (…). <\/p>\n
El representante legal de Af\u00edn S.A., comisionista de bolsa, ratific\u00f3 que la sociedad fue sancionada con dos multas, por un total de $150.000.000, principalmente por no haber actuado con la suficiente diligencia y cuidado en el encargo, que conllev\u00f3 a la liquidaci\u00f3n del fondo, decisi\u00f3n de la Superintendencia Financiera contenida en la resoluci\u00f3n 1813 de 20 de diciembre de 2017, detall\u00f3 que la multa se pag\u00f3, pero interpuso demanda ante la jurisdicci\u00f3n competente (…). <\/p>\n
7. Con esos elementos de juicio, no puede estimarse desvirtuada la presunci\u00f3n, por el contrario, se desprende que hubo actuar negligente de los demandados en la administraci\u00f3n de la cartera colectiva tema del litigio, situaci\u00f3n esclarecida y detallada por la Superfinanciera, Delegatura para Emisores, Portafolios de Inversi\u00f3n y otros Agentes, en el marco del procedimiento sancionatorio contra ellos adelantado. <\/p>\n
En efecto, luego de que esa autoridad inspeccionara la gesti\u00f3n de Af\u00edn S.A. como administrador de la cartera colectiva Af\u00edn Factoring, le formul\u00f3 dos cargos: (i) haber incumplido disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con los principios de profesionalismo y preservaci\u00f3n de buen funcionamiento de Af\u00edn Factoring, toda vez que se abstuvo de desplegar alg\u00fan mecanismo para atender con normalidad los compromisos con sus inversionistas, justific\u00e1ndose simplemente en el nivel de redenciones y poca afluencia de nuevos inversionistas, adem\u00e1s se present\u00f3 desatenci\u00f3n de deberes legales y contractuales porque entre julio y noviembre de 2014, sigui\u00f3 realizando operaciones de compra de cartera al descuento por $6.790.480.708 al mismo tiempo que contaba con un disponible de caja aproximado de $2.000.000.000, y el valor de las redenciones con corte a 14 de octubre de ese a\u00f1o fue de $6.087.052.797, es decir, se requer\u00eda liquidez para los inversionistas y pese a eso hizo nuevas inversiones que le restaban recursos; (ii) la comisionista obten\u00eda provecho adicional por la canalizaci\u00f3n de recursos por la compraventa de cartera de pagar\u00e9s, pues hac\u00eda operaciones de descuento con utilidades entre el 17%y 22%, mientras que al veh\u00edculo de inversi\u00f3n (cartera colectiva) solo ingresaba 11%, conducta que va en contra del principio de prevalencia de derechos de los inversionistas en la ejecuci\u00f3n del encargo, en tanto que era su deber buscar la mayor rentabilidad para sus clientes de forma \u00fanica y exclusiva, en lugar de obtener para s\u00ed misma utilidades extra a la remuneraci\u00f3n que le correspond\u00eda por sus funciones en la administraci\u00f3n de la cartera (\u2026). <\/p>\n
En ese acto administrativo se explicit\u00f3 la defensa de Af\u00edn S.A., con argumentos similares a los que present\u00f3 aqu\u00ed en la contestaci\u00f3n a la reforma de la demanda y en los interrogatorios de parte, que consistieron en que la cartera tuvo que ser liquidada por factores externos, como aumento de la competencia por otras entidades financieras, mayor reglamentaci\u00f3n, aumento de la redenciones por parte de los inversionistas y falta de otros que los suplieran, aunado a la especial situaci\u00f3n con la Cooperativa Habitat, cuyos directivos dejaron de girar a la cartera colectiva el dinero que recib\u00edan de las pagadur\u00edas relacionados con los t\u00edtulos-valores que eran objeto de factoring, y que consideraba legal las comisiones que recibi\u00f3 por asesor\u00eda a las entidades originadoras de los activos (cooperativas). <\/p>\n
Sin embargo, la referida autoridad administrativa desestim\u00f3 in extenso, cada una de esas explicaciones, conforme a la prueba recaudada por la entidad en su labor investigativa, con \u00e9nfasis en que Af\u00edn S.A. incurri\u00f3 en conductas imprudentes y negligentes de administraci\u00f3n, sumado al conflicto de inter\u00e9s por las comisiones adicionales que percibi\u00f3, todo lo cual conllev\u00f3 a que se liquidara la cartera colectiva en perjuicio de los inversionistas, motivo por el que esa sociedad fue sancionada con multas de $120.000.000 y $60.000.000 a favor del Tesoro Nacional. <\/p>\n
La decisi\u00f3n fue confirmada por el Superintendente Financiero en resoluci\u00f3n 1813 de 2017 (\u2026), aunque redujo el valor de las multas a $100.000.000 y $50.000.000 por la aplicaci\u00f3n de los criterios previstos en los literales f) y h) del art. 92 de la ley 964 de 2005. <\/p>\n
8. Ahora bien, es cierto que esas resoluciones son administrativas, y como tales no tienen connotaci\u00f3n de cosa juzgada o de precedente judicial, pero est\u00e1n en firme y no aparecen desvirtuadas en los t\u00e9rminos del art. 62 del CPACA, pues si bien los demandados adujeron la interposici\u00f3n de una demanda ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, no aportaron soportes sobre el particular y tampoco solicitaron prejudicialidad (art. 161 del CGP), pese a que desde el inicio del litigio el demandante ha basado el reproche de actuar culposo profesional, en las sanciones administrativas mencionadas. <\/p>\n
Debe recordarse que los actos administrativos tienen presunci\u00f3n de legalidad, de acuerdo con el art. 88 CPACA, de tal manera que, si bien no pueden calificarse de precedentes para este caso de responsabilidad contractual, s\u00ed son elementos de convicci\u00f3n apropiados para ratificar la presunci\u00f3n ya establecida de administraci\u00f3n negligente. <\/p>\n
Adicionalmente, como lo referenci\u00f3 el juez a quo, es cierto que la Superfinanciera explic\u00f3 que \u201cen materia sancionatoria administrativa la responsabilidad es objetiva y, en esa medida, resulta indiferente si el trasgresor obr\u00f3 con \u2018culpa\u2019 o con \u2018dolo\u2019\u201d, para lo cual referenci\u00f3 jurisprudencia de la Corte Constitucional, un concepto de la misma entidad y doctrina. Empero, aparte de eso, lo cierto es que la valoraci\u00f3n probatoria, f\u00e1ctica y jur\u00eddica que hizo la Superintendencia en cada una de esas resoluciones, le atribuy\u00f3 responsabilidad a Af\u00edn S.A. y los otros demandados por conductas imprudentes, negligentes, en conflicto de inter\u00e9s y con falta de profesionalismo, incluso de no respetar la prevalencia de los intereses de sus clientes inversionistas sobre los suyos. <\/p>\n
De esa manera, as\u00ed esas resoluciones pudieran sustentarse en un \u00e1mbito objetivo, en la investigaci\u00f3n disciplinaria por el actuar profesional de los comisionistas de bolsa, lo cierto es que en concreto sus argumentos apuntaron a conductas subjetivas de las personas involucradas. <\/p>\n
Sin embargo, ins\u00edstese, en las resoluciones aludidas se hizo una valoraci\u00f3n in concreto, que dej\u00f3 claramente establecido que aparte de ese criterio objetivo orientador de las autoridades de inspecci\u00f3n, control y vigilancia, de la actividad referida, hubo elementos f\u00e1cticos y espec\u00edficos que mostraron la responsabilidad subjetiva de los sujetos involucrados. <\/p>\n
9. El dictamen elaborado por el contador Camilo Eduardo Villada Osorio (\u2026), aportado por la parte demandada, aludi\u00f3 a que la decisi\u00f3n de liquidar la cartera colectiva estuvo justificada principalmente por el nivel de retiros de participaciones, desde octubre de 2014 y los rumores de falta de pago de la cooperativa Habitat, y calific\u00f3 el actuar de los demandados como diligente, de adecuada gesti\u00f3n de los riesgos de cr\u00e9dito y liquidez. <\/p>\n
Sin embargo, en la declaraci\u00f3n el perito expres\u00f3 que su estudio se bas\u00f3 \u00fanicamente en la documentaci\u00f3n que le suministr\u00f3 Af\u00edn S.A., y expresamente dijo que \u201cel tema del reporte que dio la Superintendencia no hac\u00eda parte dentro de mi proceso de revisi\u00f3n\u2026, ya las evidencias encontradas por la Superintendencia no hac\u00edan parte dentro de mi evaluaci\u00f3n por as\u00ed decirlo\u201d (\u2026). <\/p>\n
Es m\u00e1s, cuando fue requerido para que informara si analiz\u00f3 las comisiones que recibi\u00f3 la sociedad administradora, siendo este un aspecto por el cual fue sancionada por la Superfinanciera, el experto especific\u00f3 que \u201cmi gesti\u00f3n como perito fue evaluar la gesti\u00f3n de la cartera colectiva Af\u00edn Factoring, en ning\u00fan momento evaluar las comisiones que cobraba Af\u00edn comisionista de bolsa a las personas\u201d (\u2026). <\/p>\n
De ah\u00ed que el referido medio probatorio no tiene c\u00f3mo desvirtuar la presunci\u00f3n de culpa de los demandados aqu\u00ed establecida, ni la investigaci\u00f3n y an\u00e1lisis que tuvo en cuenta la Superintendencia Financiera para sancionar a la comisionista de bolsa, por un actuar falto de profesionalismo, imprudente, negligente y en conflicto de inter\u00e9s. <\/p>\n
En esa perspectiva, conforme a las consideraciones esbozadas, las excepciones de ausencia de negligencia, causa extra\u00f1a, inexistencia de perjuicio, inversi\u00f3n del alto riesgo, obligaciones de medio, resoluciones de la Superfinanciera no son precedentes, no pueden hallar eco en los autos. <\/p>\n
10. Cabe agregar que el an\u00e1lisis anterior tambi\u00e9n resulta aplicable a los codemandados Leopoldo Forero Pombo y Leopoldo Forero Samper, pues como administradores o gestores de la cartera colectiva, les es imputable la presunci\u00f3n de culpa ya decantada, la cual tampoco est\u00e1 desvirtuada por parte de ellos. <\/p>\n
Antes bien, mediante resoluci\u00f3n 0168 de 7 de febrero de 2017, se sancion\u00f3 al primero de los mencionados, por su actuar como miembro del comit\u00e9 de inversiones de la cartera colectiva Af\u00edn Factoring, era uno de los responsables del an\u00e1lisis y definici\u00f3n de pol\u00edticas para adquirir y liquidar inversiones en el portafolio, en concreto ratific\u00f3 y aprob\u00f3 inversiones entre enero y septiembre de 2014 por compra de $22.951.488.915 sin atender los principios de administraci\u00f3n de prudencia y diligencia, aunado a que incurri\u00f3 en ausencia de profesionalismo para realizar inversiones seg\u00fan plazos de vencimiento de las participaciones y no se esforz\u00f3 en buscar mecanismos alternativos de liquidaci\u00f3n de inversiones. La Superfinanciera tambi\u00e9n le reproch\u00f3 el hecho de que pese a conocer la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la Cooperativa Habitat, no adopt\u00f3 mecanismos para evitar con la continuaci\u00f3n de operaciones con esta \u00faltima. <\/p>\n
En consecuencia, fue sancionado con dos (2) multas de $40.000.000 a favor del Tesoro Nacional, decisi\u00f3n que fue apelada y confirmada por el Superintendente Financiero en resoluci\u00f3n 0244 de 26 de febrero de 2018 (\u2026). <\/p>\n
Por su parte, Leopoldo Forero Samper tambi\u00e9n fue sancionado por los mismos hechos y similares conductas, con resoluci\u00f3n 0166 de 6 de febrero de 2017, toda vez que tambi\u00e9n hizo parte del comit\u00e9 de inversiones de la cartera colectiva Af\u00edn Factoring, aunque la Superfinanciera calific\u00f3 con mayor gravedad su actuar para imponerle dos multas de $50.000.000, decisi\u00f3n confirmada por el Superintendente Financiero en resoluci\u00f3n 0245 de 26 de febrero de 2018 (ibidem). <\/p>\n
11. Los dos demandados aludidos tambi\u00e9n esgrimieron las excepciones de ausencia de solidaridad, falta de legitimaci\u00f3n por pasiva e inexistencia de v\u00ednculo contractual, basadas principalmente en que Leopoldo Forero Pombo y Leonardo Forero Samper, no estar\u00edan llamados a responder en forma solidaria con Af\u00edn S.A., por carecer directamente de v\u00ednculo contractual con el demandante, y en la medida en que la actividad de administrar carteras colectivas solo puede ser ejercida mediante una persona jur\u00eddica debidamente autorizada. <\/p>\n
Con todo, esos medios defensivos de ning\u00fan modo pueden prosperar, puesto que como se anot\u00f3, seg\u00fan las citadas normas regulativas de la cartera colectiva, contenidas en los decretos 2175 de 2007, 2555 de 2010 y 1242 de 2013, esos fondos conforman un patrimonio separado con su propio gobierno, y para el caso concreto sus directrices se encuentran en el reglamento de inversi\u00f3n. <\/p>\n
Es as\u00ed como los inversionistas son parte de ese patrimonio, en el cual pueden ejercer derechos pol\u00edticos derivados de su participaci\u00f3n mediante la denominada \u201casamblea de accionistas\u201d (arts. 8.2. y 8.3.). <\/p>\n
Pero tambi\u00e9n se encuentra el \u201ccomit\u00e9 de inversiones\u201d, del cual fueron parte los dos demandados como personas naturales, seg\u00fan viene de verse, previsto en el art. 3.2.1., en cuyo inciso segundo se dispone: \u201cLos miembros de este comit\u00e9 se considerar\u00e1n administradores de conformidad con lo establecido en el art. 22 de la ley 222 de 1995 o cualquier otra norma que lo modifique, sustituya o derogue\u201d. <\/p>\n
En consecuencia, carece de duda que los se\u00f1ores Forero deben considerarse administradores del patrimonio que conform\u00f3 la cartera colectiva escalonada Af\u00edn Factoring, motivo por el que les son aplicables las disposiciones pertinentes de la referida ley, en particular el art. 24 que modific\u00f3 el art. 200 del C. Co., cuyo inciso primero prev\u00e9 que los \u201cadministradores responder\u00e1n solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros\u201d. <\/p>\n
Dentro de ese \u00e1mbito normativo, no hay duda que dichos demandados s\u00ed est\u00e1n legitimados en la causa para responder solidariamente con Af\u00edn S.A., en calidad de administradores y por los perjuicios ocasionados al demandante por la conducta imprudente, negligente y no profesional en la administraci\u00f3n de la cartera colectiva en cuesti\u00f3n. <\/p>\n
12. Ahora bien, en relaci\u00f3n con el perjuicio reclamado por el demandante, alleg\u00f3 dictamen elaborado por el economista Germ\u00e1n Pe\u00f1a Ordo\u00f1ez (\u2026), quien determin\u00f3 que con corte a 9 de diciembre de 2014 y a causa de la asamblea de inversionistas que aprob\u00f3 la liquidaci\u00f3n de la cartera colectiva, hab\u00eda pendiente un saldo de $324.699.554,47, para lo cual posteriormente Af\u00edn hizo pagos parciales por el monto de $265.028.609,99 conforme a la discriminaci\u00f3n que se hizo y que tambi\u00e9n fue referenciada por los demandados conforme al anexo 1.14. de la contestaci\u00f3n a la demanda (\u2026), aunque adicionado otro descuento adicional de pago a Fiduagraria por $3.145.740, entidad que sustituy\u00f3 a Af\u00edn S.A. en la liquidaci\u00f3n de la cartera colectiva, mediante la suscripci\u00f3n del contrato de fiducia de 28 de diciembre de 2017, aunque dicho concepto no tiene fecha ni describe claramente el concepto de esa suma, de all\u00ed que no pueda ser tenido en cuenta (1.16 ib.). <\/p>\n
En consecuencia, ese valor se determina como da\u00f1o emergente a indemnizar por parte de los demandados, en el entendido que se identifica como los recursos que la sociedad administradora no alcanz\u00f3 a pagar al actor para dejarlo indemne en el \u00e1mbito de la liquidaci\u00f3n de la cartera colectiva, con corte a 28 de diciembre de 2017. <\/p>\n
Y en torno al punto menester es aclarar que ciertamente los mercados de inversiones (como cartera colectiva y fiduciaria), se rigen por la valoraci\u00f3n de cada fondo seg\u00fan la fluctuaci\u00f3n de las distintas inversiones y sus utilidades, d\u00eda a d\u00eda u otro periodo, de tal manera que es posible que el dinero ingresado por los inversionistas, pueda aumentarse o disminuirse, acorde con la valoraci\u00f3n de las inversiones de cada uno de los fondos. Sin embargo, en esta especie de litis, no puede eximirse de responsabilidad econ\u00f3mica a los demandados por esa flotaci\u00f3n econ\u00f3mica de valoraci\u00f3n de la cartera colectiva, hallada como fue su conducta en espec\u00edfico no profesional, por un manejo imprudente y negligente, que llev\u00f3 a que el fondo perdiera liquidez y solvencia sin prueba de causa objetiva, de tal manera que el demandante en este especial asunto, no est\u00e1 obligado a soportar la p\u00e9rdida de valoraci\u00f3n del fondo, m\u00e1s all\u00e1 del capital inicial que invirti\u00f3. Dicha p\u00e9rdida de la inversi\u00f3n s\u00ed ser\u00eda vinculante para el demandante, si a pesar de haberse adelantado una prudente y diligente, se hubiera devaluado, pero esa diligencia fue lo que no se observ\u00f3. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, se concluye que la decisi\u00f3n controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, al margen de que se comparta, descart\u00e1ndose la presencia de una v\u00eda de hecho, de manera que la queja de la gestora no encuentra recibo en esta sede excepcional. <\/p>\n
Y es que, en rigor, lo que aqu\u00ed plante\u00f3 la promotora es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que la sede judicial acusada interpret\u00f3 las normas que regulan la responsabilidad civil contractual, as\u00ed como tambi\u00e9n las denominadas \u00abcarteras colectivas\u00bb, y concluy\u00f3 que se encontraban reunidos los presupuestos necesarios para acceder a las s\u00faplicas resarcitorias que elev\u00f3 el demandante, comoquiera que se demostr\u00f3 que aquel sufri\u00f3 un da\u00f1o imputable al actuar culposo de sus antagonistas, quienes obraron de manera negligente en el manejo de la \u00abcartera colectiva\u00bb de la que hac\u00eda parte, actuar irregular que no s\u00f3lo presumi\u00f3 el fallador acusado, sino que, adem\u00e1s, soport\u00f3 en las pruebas arrimadas al proceso. <\/p>\n
Adicionalmente, consider\u00f3 el Tribunal que Leopoldo Forero Pombo y Leopoldo Forero Samper, en su condici\u00f3n de administradores de la \u00abcartera colectiva\u00bb, al hacer parte del \u00abcomit\u00e9 de inversiones\u00bb, deb\u00edan responder por los da\u00f1os causados al actor, comoquiera que se ve\u00edan arropados por el v\u00ednculo contractual que aquel celebr\u00f3 con la sociedad administradora. <\/p>\n
Con fundamento en tal \u00f3ptica, se estima que las deducciones del despacho judicial acusado no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, \u00abm\u00e1xime si la que ha hecho no resulta contraria a la raz\u00f3n, es decir si no est\u00e1 demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocer\u00edan normas de orden p\u00fablico… y entrar\u00eda a la relaci\u00f3n procesal a usurpar las funciones asignadas v\u00e1lidamente al \u00faltimo para definir el conflicto de intereses\u00bb. (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050). <\/p>\n
Sobre el particular, tambi\u00e9n se ha dicho de forma reiterada que \u00abno se puede recurrir a la acci\u00f3n tutelar para imponer al fallador una determinada interpretaci\u00f3n de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una espec\u00edfica valoraci\u00f3n probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes\u00bb. (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01). <\/p>\n
Adem\u00e1s, la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio, porque la tutela no es instrumento para definir cu\u00e1l planteamiento hermen\u00e9utico en las hip\u00f3tesis de subsunci\u00f3n legal es el v\u00e1lido, ni cu\u00e1l de las inferencias valorativas de los elementos f\u00e1cticos es la m\u00e1s acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez constitucional. <\/p>\n
3. Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para negar la protecci\u00f3n pedida. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando Justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Ley, deniega el amparo solicitado. <\/p>\n
Comun\u00edquese telegr\u00e1ficamente lo aqu\u00ed resuelto a las partes y, en oportunidad, rem\u00edtanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, en caso de no impugnarse. <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Presidenta de Sala <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1 <\/p>\n
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STC1017-2023 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC1017-2023 Radicaci\u00f3n n.\u00b0 11001-02-03-000-2023-00333-00 (Aprobado en sesi\u00f3n de ocho de febrero de dos mil veintitr\u00e9s) Bogot\u00e1, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitr\u00e9s (2023). Se decide la acci\u00f3n de tutela que instaur\u00f3 Ualet SA Comisionista de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-70562","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-febrero-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/70562","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=70562"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/70562\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=70562"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=70562"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=70562"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}